ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
E. SHARPSTON
представено на 18 май 2017 година(1)
Дело C‑225/16
Mossa Ouhrami
(Преюдициално запитване, отправено от Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд, Нидерландия)
„Пространство на свобода, сигурност и правосъдие — Връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни — Директива 2008/115/ЕО — Член 11, параграф 2 — Историческа забрана за влизане — Начален момент — Свързано с обществения ред изключение от петгодишната максимална продължителност на забраната за влизане“
1. С преюдициалното си запитване Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд, Нидерландия) иска указания относно тълкуването на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни(2) (наричана по-нататък „Директивата за връщане“), и по-специално на член 11 от нея.
2. Запитването е отправено във връзка с жалба, подадена от гражданин на трета страна срещу осъждането и лишаването му от свобода за това, че се е намирал на територията на разглежданата държава членка (Нидерландия), като е знаел, че е обявен за нежелан гражданин на трета страна, срещу когото е издадено решение, по силата на което той трябва да напусне територията на страната и му се налага десетгодишна забрана за (повторно) влизане в страната. Дали присъдата ще бъде потвърдена или отменена, зависи от това дали „историческата забрана за влизане“ (тоест забрана за влизане, наложена преди влизането в сила на Директивата за връщане)(3) все още е била в сила, когато гражданинът на трета страна е бил обект на наказателно преследване. Отговорът на този въпрос зависи от това в кой момент се счита, че забраната за влизане започва да действа, и какви са последиците (ако има такива) от Директивата за връщане по отношение на срока на историческа забрана за влизане в конкретните обстоятелства по случая.
Правото на Съюза
Достиженията на правото от Шенген
3. Шенгенското пространство(4) се основава на Шенгенското споразумение от 1985 г.(5), с което подписалите го държави приемат да премахнат всички вътрешни граници и да създадат единна външна граница. В рамките на Шенгенското пространство се прилагат общи правила и процедури по-специално във връзка с граничния контрол.
4. Шенгенската информационна система (наричана по-нататък „ШИС“) е създадена по силата на член 92 от Конвенцията за прилагане на Споразумението от Шенген (наричана по-нататък „КПСШ“)(6). Тя е заменена от ШИС II, която позволява държавите членки да получават информация, свързана със сигнали с цел отказ за влизане или престой по отношение на граждани на трети страни(7).
5. Член 24 от Регламент № 1987/2006 се отнася до условията за издаване на сигнали за отказ за влизане или пребиваване. В него се предвижда:
„1. Данните за граждани на трети страни, по отношение на които е бил издаден сигнал с цел отказ за влизане или пребиваване, се въвеждат на основата на национален сигнал след решение, взето от компетентните административни органи или съдилища […].
2. Сигнал може да бъде въведен, когато решението по параграф 1 се основава на заплаха за обществения ред или обществената сигурност, или за националната сигурност, която може да бъде причинена от присъствието на въпросния гражданин на трета страна на територията на държава членка.
[…]
3. Сигнал може да бъде въведен също така, когато решението по параграф 1 се основава на факта, че спрямо гражданина на трета страна е била прилагана мярка, свързана с експулсиране, отказ за влизане или принудително отвеждане, която не е била отменена или спряна и която включва или е придружена със забрана за влизане или, където това е приложимо, забрана за пребиваване въз основа на неспазване на националите разпоредби за влизане или пребиваване на граждани на трети страни.
[…]“.
6. Директива 2001/40/ЕО на Съвета от 28 май 2001 година относно взаимното признаване на решения за експулсиране на граждани на трети страни се основава на достиженията на правото от Шенген и цели да гарантира ефективност на изпълнението на решенията за експулсиране(8). В съображение 5 се посочва, че сътрудничеството между държавите членки при връщане на граждани на трети страни не може да бъде постигнато в достатъчна степен на равнище държави членки. Следователно Директивата има за цел да направи възможно признаването на решения за експулсиране, издадени от държава членка срещу гражданин на трета страна, който се намира на територията на друга държава членка(9).
Директивата за връщане
7. Директивата за връщане води началото си от два Европейски съвета. Първият, състоял се в Тампере на 15 и 16 октомври 1999 г., установява съгласуван подход в областта на имиграцията и убежището(10). Вторият, Европейският съвет, състоял се в Брюксел на 4 и 5 ноември 2004 г., призовава за установяването на ефективна политика за извеждане и репатриране, основана на общи норми, с оглед на това съответните лица да бъдат връщани по хуманен начин и при пълно зачитане на техните основни права и на тяхното достойнство(11). Директивата за връщане, приета в резултат от тези политики, установява хоризонтален набор от правила, приложими спрямо всички граждани на трети страни, които не отговарят или са престанали да отговарят на условията за влизане, престой или пребиваване в дадена държава членка(12). Въведените от Директивата за връщане общи стандарти и процедури следва да се прилагат в съответствие по-специално с основните права като общи принципи на правото на ЕС(13).
8. Основна цел на Директивата за връщане е установяването на ясни, прозрачни и справедливи правила с цел „установяване на ефективна политика на връщане като необходим елемент на една добре ръководена миграционна политика“. Експулсирането на незаконно пребиваващ гражданин на трета страна от територията на държава членка следва да се извършва по справедлива и прозрачна процедура(14). В съответствие с общите принципи на законодателството на ЕС, решенията съгласно Директивата за връщане следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид(15). Държавите членки обаче могат правомерно да връщат незаконно пребиваващи граждани на трети страни при наличие на справедливи и ефикасни системи за убежище, които изцяло да зачитат принципа на забрана за връщане(16).
9. Съображение 14 е особено важно. То гласи, че:
„Следва да се даде европейско измерение на последствията от националните мерки за връщане, като се въведе забрана за влизане, забраняваща влизането и престоя на територията на всички държави членки. Срокът на забраната за влизане следва да бъде определен, като надлежно се вземат предвид всички обстоятелства от значение в отделния случай и неговата продължителност не бива, по принцип, да надвишава пет години. Във връзка с това следва да се отдели специално внимание на факт, че по отношение на засегнатия гражданин на трета страна вече е налице повече от едно решение за връщане или заповед за извеждане, или е влязъл на територията на държава членка по време на действие на забрана за влизане“.
10. Релевантни са следните определения в член 3:
„[…]
1. „гражданин на трета страна“ е всяко лице, което не е гражданин на Съюза по смисъла на член 17, параграф 1 от Договора и което не се ползва от право [на ЕС] на свободно движение, както е определено в член 2, точка 5 от Кодекса на шенгенските граници;
2. „незаконен престой“ е всяко присъствие на територията на държава членка на гражданин на трета страна, който не отговаря или е престанал да отговаря на условията за влизане, изложени в член 5 от Кодекса на шенгенските граници, или на други условия за влизане, престой или пребиваване в тази държава членка;
3. „връщане“ е процесът на връщане на гражданин на трета страна — при доброволно или принудително изпълнение на задължение за връщане — в:
– неговата страна на произход, или
– страна на транзитно преминаване в съответствие със споразумения на [ЕС] или двустранни споразумения за обратно приемане или други договорености, или
– трета страна, в която гражданинът на трета страна доброволно решава да се върне и в която ще бъде приет;
4. „решение за връщане“ е административно или съдебно решение или друг акт, което определя или обявява за незаконен престоя на гражданин на трета страна и налага или постановява задължение за връщане;
5. „извеждане“ е принудителното изпълнение на задължението за връщане и по-специално физическото транспортиране извън държавата членка;
6. „забрана за влизане“ е административно или съдебно решение или акт, с което се забраняват влизането и престоят на територията на държавите членки за определен период, придружаващо решение за връщане;
[…]“.
11. Държавите членки си запазват правото да приемат разпоредби, които са по-благоприятни, при условие че са съвместими с Директивата за връщане(17).
12. Член 6, параграф 1 изисква държавите членки да издават решение за връщане на всеки незаконно пребиваващ на тяхна територия гражданин на трета страна(18). Член 6, параграф 6 дава възможност на държавите членки да приемат решение за прекратяване на законния престой, заедно с решение за връщане и/или решение за извеждане и/или забрана за влизане в рамките на едно административно или съдебно решение или акт, съгласно националното им законодателство(19).
13. Член 11 предвижда, че:
„1. Решенията за връщане се придружават от забрана за влизане:
а) ако не е предоставен срок за доброволно напускане; или
б) ако задължението за връщане не е било изпълнено.
В останалите случаи решенията за връщане могат да бъдат придружени от забрана за влизане.
2. Продължителността на забраната за влизане се определя, като надлежно се вземат предвид всички обстоятелства от значение за отделния случай, и по принцип не надвишава пет години. Тя може обаче да надвиши пет години, ако гражданинът на трета страна представлява сериозна заплаха за обществения ред, обществената или националната сигурност.
3. Държавите членки разглеждат възможността да оттеглят или да спрат действието на забрана за влизане, в случаите когато гражданин на трета страна, по отношение на когото е налице забрана за влизане, издадена в съответствие с параграф 1, втора алинея, може да докаже, че е напуснал територията на съответната държава членка при пълно спазване на решението за връщане.
[…]“.
Националното законодателство
14. Съгласно член 67, параграф 1 от Vreemdelingenwet 2000 (Законът за чужденците, наричан по-нататък „Vw“) гражданин на трета страна(20) може да бъде обявен за нежелано лице, доколкото това е от значение за настоящото преюдициално запитване: i) ако не пребивава законно в Нидерландия и многократно е извършвал деяния, наказуеми съгласно Vw, ii) ако е осъден с влязла в сила присъда за престъпление, което се наказва с не по-малко от три години лишаване от свобода, или iii) ако представлява заплаха за обществения ред или националната сигурност. Горепосочените условия се прилагат алтернативно.
15. Съгласно член 68 от Vw решението за обявяване за нежелано лице се отменя по молба от гражданина на третата страна, ако той е пребивавал извън Нидерландия в продължение на десет години без прекъсване и през този период не е настъпило нито едно от основанията по член 67, параграф 1 от Vw.
16. Vw е изменен с цел транспониране в националното законодателство на Директивата за връщане. Член 61, параграф 1 от Vw предвижда, че всеки гражданин на трета страна, който не пребивава или вече не пребивава законно в Нидерландия, трябва доброволно да напусне страната в срока по член 62 или член 62с от същия закон. Член 62, параграф 1 от Vw предвижда също, че гражданинът на трета страна, по отношение на когото е издадено решение за връщане, трябва доброволно да напусне Нидерландия в срок до четири седмици.
17. Член 66а, параграф 1 от Vw и член 6.5а, параграф 5 от Vreemdelingenbesluit 2000 (Наредба за чужденците, наричана по-нататък „Vb“) са приети специално с цел транспониране в националното законодателство на член 11 от Директивата за връщане.
18. Съгласно член 66а, параграф 1 от Vw забрана за влизане се издава по отношение на гражданин на трета страна, който не е напуснал доброволно Нидерландия в определения за това срок. По силата на член 66а, параграф 4 от Vw забраната за влизане се издава за определен период, не по-дълъг от пет години, освен ако гражданинът на трета страна представлява сериозна заплаха за обществения ред или обществената или националната сигурност. Този период се изчислява, считано от датата, на която гражданинът на третата страна действително е напуснал Нидерландия.
19. Съгласно член 66а, параграф 7 от Vw гражданин на трета страна, по отношение на когото е налице забрана за влизане, не може да пребивава законно в Нидерландия, ако: i) е бил осъден с влязла в сила присъда за престъпление, наказуемо с лишаване от свобода най-малко за срок от три години, ii) представлява опасност за обществения ред или националната сигурност или iii) представлява сериозна заплаха за обществения ред или обществената или националната сигурност.
20. Съгласно член 197 от Wetboek van Strafrecht (Наказателен кодекс, наричан по-нататък „Sr“), в приложимата му към съответния момент редакция, гражданин на трета страна, който пребивава в Нидерландия, макар да знае или да има сериозни основания да предполага, че е обявен за нежелан гражданин на трета страна на основание на законова разпоредба, се наказва по-специално с лишаване от свобода до шест месеца. Съгласно настоящата редакция на същия член гражданин на трета страна, който пребивава в Нидерландия, макар да знае или да има сериозни основания да предполага, че е обявен за нежелан гражданин на трета страна на основание на законова разпоредба или че по отношение на него е издадена забрана за влизане по смисъла на член 66а, параграф 7 от Vw, може също да бъде наказан по-специално с лишаване от свобода до шест месеца.
21. Съгласно член 6.6, параграф 1 от Vb, в приложимата ѝ към съответния момент редакция, молбата за отмяна на решението за обявяване за нежелано лице във всички случаи се уважава, когато гражданинът на трета страна не е бил обект на наказателно преследване и не е бил обявен за нежелано лице по-специално поради престъпления, свързани с употреба на сила или с наркотици, и считано от датата на издаване на решението за обявяване за нежелано лице и от датата на напускането на Нидерландия, е пребивавал извън Нидерландия в продължение на десет поредни години.
Факти, производство и преюдициални въпроси
22. Г‑н Ouhrami е вероятно алжирски гражданин. Той е влязъл на територията на Нидерландия през 1999 г., но никога не е притежавал разрешение за пребиваване. През периода 2000—2002 г. е осъждан пет пъти на лишаване от свобода, а именно за кражба, извършена при отегчаващи отговорността обстоятелства, укривателство и притежаване на твърди наркотици, като общият сбор на всички наложени наказания възлиза на приблизително 13 месеца.
23. Поради това с решение от 22 октомври 2002 г. (наричано по-нататък „решението на министъра“) Minister voor Vreemdelingenzaken en Immigratie (министърът по въпросите на чужденците и имиграцията) приема, че г‑н Ouhrami представлява заплаха за обществения ред, и го обявява за нежелан гражданин на трета страна. Решението на министъра гласи следното:
„Заинтересованото лице е било осъдено на лишаване от свобода в общ размер над 6 месеца с ефективно изтърпяване на наказанието. С оглед на това следва да се приеме, че засегнатото лице, което не пребивава законно в Нидерландия по смисъла на член 8, букви а)—е) или член 1 от Vw, представлява заплаха за обществения ред.
[…]
Правни последици на настоящото решение
[…]
В съответствие с предвиденото в член 6.6, параграф 1 от Vb засегнатото лице е длъжно, с оглед на това, че на основание член 67 от Vw е обявено за нежелано лице, по-специално поради престъпление, свързано с наркотици, да пребивава извън Нидерландия в продължение на десет поредни години, считано от момента, в който е обявено за нежелано лице и е напуснало Нидерландия“.
24. На 17 април 2003 г. решението на министъра е връчено на г‑н Ouhrami. Той не го е обжалвал. Решението на министъра е станало окончателно на 15 май 2003 г.
25. Макар да е знаел, че е бил обявен за нежелан гражданин на трета страна, г‑н Ouhrami пребивава в Амстердам през 2011 г. и 2012 г. в нарушение на решението на министъра(21). Това деяние съставлява престъпление по член 197 от Sr и г‑н Ouhrami е осъден на осем месеца лишаване от свобода.
26. Г‑н Ouhrami поддържа в производството по обжалване пред Gerechtshof Amsterdam (Апелативен съд Амстердам, Нидерландия), че предвидената в Директивата за връщане процедура за връщане не е била изцяло проведена.
27. Този съд разглежда процедурата за връщане, приложена в случая на г‑н Ouhrami. Той отбелязва, че: i) Dienst Terugkeer en Vertrek (Службата по въпросите за връщане и напускане) е провела с него 26 разговора във връзка с напускането, ii) многократно е бил представян на органите на Алжир, Мароко и Тунис, но нито една от тези страни не е отговорила утвърдително, iii) чрез Интерпол са били проведени различни разследвания, по-специално що се отнася до дактилоскопични отпечатъци, iv) бил е направен опит да се извърши анализ на езика, на който говори той, v) и изцяло са били проведени процедурите на Службата по въпросите за връщане и напускане по отношение на отвеждането до границата, но vi) всички тези мерки не са довели до репатрирането на г‑н Ouhrami поради липсата на каквото и да било съдействие от негова страна. Въз основа на това в решението си от 22 ноември 2013 г. Gerechtshof Amsterdam приема, че процедурата за връщане е била проведена изцяло и че поради това наложеното на г‑н Ouhrami наказание лишаване от свобода не нарушава Директивата за връщане. Той обаче намалява срока на присъдата на два месеца лишаване от свобода.
28. Г‑н Ouhrami подава касационна жалба пред запитващата юрисдикция. Без да оспорва преценката, че процедурата за връщане е била изцяло проведена, той твърди, че приетото през 2002 г. решение на министъра, с което той е обявен за нежелан гражданин на трета страна, следва да се счита за забрана за влизане, която е породила действие от датата на издаването ѝ или при всички случаи от момента, в който той е узнал за нея. Тъй като член 11, параграф 2 от Директивата за връщане предвижда, че по принцип срокът на действие на забраната за влизане не може да е повече от пет години, то тя вече не е била в сила през периода 2011/2012 г.
29. Запитващата юрисдикция отбелязва, че съгласно практиката на Съда решение за обявяване за нежелано лице, прието преди влизането в сила на Директивата за връщане, следва да се приравнява на забрана за влизане по смисъла на член 3, параграф 6 от тази директива и че съгласно член 11, параграф 2 от същата обичайната му максимална продължителност не може да превишава пет години(22). В такъв случай възниква въпросът кога започва този период. Съгласно член 66а, параграф 4 от Vw периодът на забрана за влизане започва да тече от момента, в който гражданинът на трета страна действително е напуснал Нидерландия.
30. Въз основа на изложеното запитващата юрисдикция иска да се установи дали член 11, параграф 2 от Директивата за връщане урежда не само продължителността на забрана за влизане, но и началния момент на срока на действие на тази забрана. Според нея поради самото си естество забраната за влизане е от значение едва след като гражданинът на трета страна е напуснал страната.
31. Запитващата юрисдикция отбелязва, че ако началният момент на забраната за влизане е различен от момента на напускане на националната територия, възниква въпросът дали решението на министъра все още е пораждало правни последици, когато на г‑н Ouhrami е било наложено наказанието лишаване от свобода.
32. При тези обстоятелства Hoge Raad (Върховен съд) решава да спре производството и да постави следните преюдициални въпроси:
„1) Трябва ли член 11, параграф 2 от Директивата за връщане да се тълкува в смисъл, че посоченият в тази разпоредба период от пет години се изчислява:
а) от датата на постановяване на забраната за влизане (или със задна дата — на обявяването за нежелано лице, което следва да се приравни на тази забрана) или
б) от датата, на която засегнатото лице действително е напуснало територията на (накратко казано) държавите — членки на Европейския съюз, или
в) от някакъв друг момент?
2) Трябва ли с оглед на прилагането на преходния правен режим член 11, параграф 2 от Директивата за връщане да се тълкува в смисъл, че в резултат на тази разпоредба приетите преди влизането в сила на посочената директива решения — чиято правна последица се състои в това, че адресатът е длъжен да пребивава извън Нидерландия десет поредни години, докато забраната за влизане се определя, като надлежно се вземат предвид всички обстоятелства, от значение за отделния случай, и подлежи на обжалване — вече не пораждат правно действие, ако към момента, в който посочената директива е трябвало да бъде транспонирана, или към момента, в който е било констатирано, че адресатът на това решение пребивава в Нидерландия, продължителността на посоченото задължение е надвишила посочената в тази разпоредба продължителност?“.
33. Писмени становища представят г‑н Ouhrami, Дания, Нидерландия, Швейцария и Европейската комисия. Всички те, с изключение на Швейцария, излагат устно становищата си в съдебното заседание на 16 март 2017 г.
Анализ
Предварителни бележки
34. Директивата за връщане представлява развитие на достиженията на правото от Шенген по отношение на граждани на трети страни, които не отговарят или са престанали да отговарят на условията за влизане съгласно Кодекса на шенгенските граници(23). Тази директива заменя разпоредбите на членове 23 и 24 от КПСШ относно връщането на граждани на трети страни, които не отговарят или са престанали да отговарят на условията за краткосрочен престой, приложими на територията на страните по Споразумението от Шенген(24).
35. В това отношение Директивата за връщане определя общите стандарти, процедури и правни гаранции, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни и с оглед на това съответните лица да бъдат връщани по хуманен начин, при пълно зачитане на техните основни права и на тяхното достойнство(25). „Европеизирането“ на последиците от националните мерки за връщане цели повишаване на доверието към същинска европейска политика за връщане(26).
36. От дефиницията на понятието „незаконен престой“ в член 3, параграф 2 от Директивата за връщане следва, че „гражданин на трета страна е в незаконен престой поради самия факт, че присъства на територията на държава членка, без да отговаря на условията за влизане, престой или пребиваване в нея, като в това отношение няма условие за минимална продължителност или за намерение за оставане на територията ѝ“(27). Първоначално от държавите членки зависи да определят в съответствие с националното си законодателство какви са тези условия и следователно дали престоят на определено лице на тяхна територия е законен или незаконен(28). Взаимовръзката между Директивата за връщане и достиженията на правото от Шенген, както и структурата на тази директива, подчертават европейското измерение на решенията за връщане и забраните за влизане, налагани с цел гарантиране на ефективна политика за връщане.
37. Решенията за връщане налагат на незаконно пребиваващите на територията на държавите членки(29) граждани на трети страни задължението за „връщане“, тоест да се върнат в страната си по произход, страна на транзитно преминаване или друга трета страна(30). От това следва, че гражданинът на трета страна не може да остане на територията на издаващата решението държава членка. Други държави членки могат да признават и изпълняват решения за връщане в съответствие с разпоредбите на Директива 2001/40.
38. Забрана за влизане не може да се издава самостоятелно, а може само да придружава решение за връщане(31). От текста на съображение 14 и член 3, параграф 6 от Директивата за връщане става ясно, че забраната за влизане, дори и да е издадена от една държава членка, цели да забрани влизането и престоя на територията на всички държави членки. Следователно тя дава европейско измерение на последствията от националните мерки за връщане(32). Европейското измерение на забраните за влизане е видно и от обстоятелството, че когато държава членка разглежда възможността за издаване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, което дава право на престой на гражданин на трета страна, по отношение на когото е налице забрана за влизане, издадена от друга държава членка, тя трябва първо се консултира с тази държава членка и да вземе предвид нейните интереси(33). В това отношение е важно държавите членки да имат бърз достъп до информация относно забраните за влизане, издадени от други държави членки посредством ШИС II(34).
39. От гореизложеното следва, че считано от датата на влизане в сила на Директивата за връщане, издадените от националните органи забрани за влизане придобиват европейско измерение и следователно трябва да съответстват на предвидените в тази директива правила.
40. Настоящото дело се отнася до „историческа“ забрана за влизане, тоест до национална мярка, еквивалентна на забрана за влизане, която е приета от държава членка преди транспонирането на Директивата за връщане.
41. В практиката на Съда вече е разглеждан въпросът за действието във времето на Директивата за връщане. В решение Filev и Osmani Съдът отчита постоянната съдебна практика, съгласно която новата правна норма се прилага незабавно, освен ако изрично не е предвидено друго, към бъдещите последици на всяко положение, възникнало при действието на старата норма(35). От това следва, че Директивата за връщане „се прилага спрямо възникналите след датата, на която тя започва да се прилага в съответната държава членка, последици от решенията за забрана за влизане, взети съгласно приложимите национални разпоредби преди тази дата“(36). За да се прецени „дали запазването на действието на такива решения съответства на член 11, параграф 2 от [Директивата за връщане], що се отнася в частност до предвидената в тази разпоредба максимална принципна продължителност на забраната за влизане от пет години, следва да се вземе предвид и периодът, през който тази забрана е била в сила, преди да започне да се прилага [Директивата за връщане](37).
42. Следователно в случай на историческа забрана за влизане с неограничена продължителност, като тази по дело Filev и Osmani, Съдът постановява, че Директивата за връщане не допуска запазването на действието на такава забрана, надхвърлящо максималната продължителност от пет години, предвидена в член 11, параграф 2 от тази директива, освен ако тази забрана за влизане е била постановена срещу граждани на трети страни, представляващи сериозна заплаха за обществения ред или обществената или националната сигурност(38).
43. Тази съдебна практика очевидно е отправната точка при анализа на повдигнатите с настоящото дело въпроси, а именно относно момента, в който забраната за влизане започва да поражда действие, и условията, при които историческа забрана за влизане може да надвишава пет години. Тя обаче сама по себе си не разрешава поставените от запитващата юрисдикция въпроси.
По първия въпрос
44. С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска указания относно тълкуването на член 11, параграф 2 от Директивата за връщане, що се отнася до началния момент на забраните за влизане.
45. В текста на тази разпоредба се уточнява, че по принцип забраните за влизане не трябва да надвишават пет години. Не се уточнява обаче конкретно началният момент на този период. Датското правителство поддържа, че следователно този въпрос трябва да се определя от държавите членки в съответствие с националното им законодателство.
46. Не споделям това виждане.
47. От европейското измерение на политиката на връщане(39), както и от целите на Директивата за връщане, и по-специално „установяването на общи правила, приложими за процедурите на връщане и извеждане […] и забрана за влизане“(40), следва, че при прилагането на Директивата е необходим съгласуван подход в пределите на Съюза.
48. Този съгласуван подход е изключително важен в контекста на създаването на единна външна граница в рамките на Шенгенското пространство. От това следва, че при квалифицирането на акт като попадащ в обхвата на област от достиженията на правотоот Шенген или като представляващ развитие на същите, следва да се вземе предвид необходимостта от запазване на тази съгласуваност при възможно развитие на достиженията(41). Обменът на информация между държавите членки относно решения за връщане и забрани за влизане, изглежда, понастоящем не е съвършен(42). Всъщност Европейската комисия обяснява в съдебното заседание, че съществуват редица предложения за подобряване(43), по-точно чрез задължаване на държавите членки да въвеждат сигнал в ШИС II при всеки случай на издадена забрана за влизане(44). Подобен обмен на информация е от съществено значение за управлението на единната външна граница и трябва да се основава на точни и надеждни данни. В случаите на забрани за влизане тази информация би трябвало логично да включва както продължителността на забраната, така и началния ѝ момент.
49. В този контекст от изричния текст на Директивата за връщане е ясно също, че тя цели да хармонизира продължителността на забраните за влизане. Така е определен максимален срок от пет години, освен в случаите, когато гражданинът на трета страна представлява сериозна заплаха за обществения ред или обществената или националната сигурност. Наличието на несъгласуваност по този въпрос би застрашило целите на Директивата за връщане, последиците на равнище на ЕС от забраните за влизане и управлението на Шенгенското пространство. Да се приеме, че забрана за влизане, която се основава на набор от хармонизирани правила на европейско равнище, започва да поражда правни последици в различни моменти във времето в зависимост от различния избор на държавите членки в националното им законодателство, би поставило под въпрос ефективното функциониране на Шенгенското пространство.
50. Следва да подчертая тук, че член 3, параграф 6 и член 11 от Директивата за връщане, които дефинират понятието „забрана за влизане“, не съдържат препращане към правото на държавите членки. Следователно забраната за влизане очевидно е самостоятелно понятие на правото на Съюза. Всъщност както от изискването за еднакво прилагане на правото на Съюза, така и от принципа за равенство следва, че „разпоредба от това право, чийто текст не съдържа изрично препращане към правото на държава членка с оглед на определяне на нейния смисъл и обхват, трябва по принцип да получи самостоятелно и еднакво тълкуване навсякъде в Съюза, което трябва да бъде направено, като се отчитат контекстът на разпоредбата и целта на разглежданата правна уредба“(45).
51. Този принцип се прилага също и за съставните елементи на забраната за влизане, а именно действието ѝ във времето (начален момент и продължителност), териториалния ѝ обхват (територията на държавите членки) и правното ѝ измерение (забрана за влизане и престой на територията на държавите членки).
52. Затова според мен липсата на регламентация по този въпрос от страна на законодателя на Съюза не е съзнателен и изричен избор. По-скоро това е пропуск, който Съдът може да отстрани, като вземе предвид текста, структурата и целта на Директивата за връщане. Разбира се, законодателят на Съюза има право да измени предложеното от Съда разрешение, ако сметне това за необходимо, например с цел подобряване на ефикасността на ШИС II и съответно усъвършенстване на достиженията на правото от Шенген.
53. На Съда са предложени няколко възможни начални момента. Г‑н Ouhrami твърди, че началният момент на забраната за влизане е моментът, в който тя е нотифицирана на засегнатото от нея лице. Нидерландия, Швейцария и Комисията твърдят, че това трябва да е моментът, когато гражданинът на трета страна действително е напуснал територията на държавата членка. Дания обяснява в съдебното заседание, че съгласно датското законодателство забраната за влизане започва да поражда действие, когато гражданинът на трета страна действително е напуснал държавата, но че началният момент за изчисляване на продължителността ѝ е първия ден от първия месец, след като гражданинът на трета страна е напуснал държавата. Вариациите могат да бъдат увеличени до безкрайност: датата на постановяване на решението; датата, когато решението става окончателно; денят след действителното напускане на гражданина на трета страна; датата на задържането му с цел извеждане; датата, когато е доказано, че е пристигнал в трета страна, и така нататък. Друга възможност може да е датата на въвеждане на сигнала в ШИС II(46).
54. От неформалното проучване, което направих, и както Комисията потвърждава в съдебното заседание, като че ли е налице съществено несъответствие между възприетите от държавите членки разрешения в това отношение. Три варианта, изглежда, се срещат най-често в законодателството на държавите членки, а именно: i) датата на нотифицирането на забраната за влизане, ii) датата, на която забраната за влизане става окончателна, и iii) датата, на която гражданинът на трета страна действително е напуснал територията на съответната държава членка.
55. Всички имат предимството да определят конкретен момент във времето, в който забраната започва да поражда действие. Според мен недостатъкът при използването на датата на нотифициране е, че правните последици на забраната за влизане се свързват с момент във времето, когато тази мярка все още не е станала окончателна (и би могла, поне на теория, да бъде изменена или дори отменена). Да се използва датата, на която забраната за влизане става окончателна, свързва правните последици на мярка с европейско измерение или измерения, която се отнася до територията на всички държави членки, с момент във времето, който зависи от националните процесуални правила. Те могат да се различават значително в зависимост от различните правни системи.
56. Освен това в горните разрешения не се отчита, че забраните за влизане не са самостоятелни мерки, а винаги придружават решение за връщане, както е видно от текста на член 3, параграф 6 и член 11, параграф 1 от Директивата за връщане. От това следва, че първата стъпка от процедурата е приемането на решение за връщане, чието правно действие се изразява в налагането на задължение за „връщане“ на гражданина на трета страна. Втората стъпка, приемането на забрана за влизане, не е задължителна. Съгласно член 6, параграф 6 от Директивата за връщане тя може да бъде предприета едновременно с първата. Забраната за влизане произвежда двустранни правни последици: i) забрана за влизане и ii) забрана за престой след повторно незаконно влизане на територията на държавите членки. Забраната за влизане започва да поражда правни последици само след като е изпълнено решението за връщане. Дотогава незаконният престой на гражданина на трета страна се определя от действието на решението за връщане.
57. Следователно да се счита, че забрана за влизане започва в момента на нотифицирането ѝ или когато става окончателна, би обърнало логиката на политиката на връщане на Съюза. Това би компрометирало също ефективността ѝ, тъй като гражданин на трета страна, който се намира незаконно на територията на държавите членки, може да избегне правните последици на забрана за влизане просто чрез неизпълнението на решението за връщане за срока на тази забрана. Това може да насърчи граждани на трети страни да не изпълняват решенията за връщане, докато една от обявените цели на Директивата за връщане е да се дава предимство на доброволното напускане(47).
58. Третото разрешение е моментът, в който гражданинът на трета страна действително е напуснал територията на държавите членки, да се третира като началният момент на забраната за влизане. По-нататък, изхождам от допускането, че решението за връщане и придружаващата го забрана за влизане са били надлежно нотифицирани на гражданина на трета страна и са станали окончателни в съответствие с националното право.
59. Този подход се подкрепя от целта, структурата и текста на Директивата за връщане, както и от правната природа на забраните за влизане. Както вече обясних, забраните за влизане не са самостоятелни мерки, а винаги придружават решение за връщане(48). Ако се разглежда във връзка с употребата на думата „влизане“, това изисква гражданинът на трета страна първо да напусне територията на държавите членки. Само тогава забраната за влизане (която всъщност е забрана за повторно влизане) поражда действие.
60. Историята на създаването на Директивата за връщане подкрепя това становище. В текстовете на английски, френски, немски и някои други езици на предложението на Комисията(49), на Предложението на Съвета(50) и на Доклада на Европейския парламент(51) се използва терминът „забрана за повторно влизане“. Едва на по-късен етап се появява терминът „забрана за влизане“(52). Този термин е възприет в окончателната редакция на текста. Изглежда обаче, че първоначалният термин („забрана за повторно влизане“) все пак е отразен в законодателството за транспониране в някои държави членки(53).
61. Приетите след Директивата за връщане текстове, свързани с политиката на връщане на ЕС, потвърждават, че европейският законодател е възнамерявал да определи началния момент на забраните за влизане като моментът, в който гражданинът на трета страна действително е напуснал територията на държавите членки. В най-скорошната препоръка се потвърждава, че държавите членки трябва да използват пълноценно забраните за влизане и да гарантират, че те са валидни „от деня, в който гражданите на трети страни напуснат ЕС, така че действителната им продължителност не е неправомерно съкратена“(54). В Наръчника за връщане на Комисията е възприет сходен подход: „моментът, от който започва да тече срокът […] трябва да бъде определен предварително: обикновено този срок започва да тече от момента на напускане или извеждане в трета страна, а не от датата на издаване на забраната за влизане, тъй като забраната за влизане на Съюза [все още] не може да произведе действие при положение, в което лицето все още не е напуснало територията на Съюза“. В наръчника се отчитат също „случаите, в които на практика не е възможно да се определи предварително конкретна дата на напускане“. В тези случаи „държавите членки могат да използват друга дата (включително датата на издаване)“(55). Комисията твърди в съдебното заседание, че Наръчникът за връщането не трябва да се тълкува като налагащ извода, че началният момент на забрана за влизане обикновено трябва да е различен от момента на напускане на гражданина на трета страна. Само по изключение, когато не е възможно да се установи моментът, в който гражданинът на трета страна действително е напуснал територията на държавите членки, трябва да се използва друга дата като начален момент на забрана за влизане(56).
62. Целта на Директивата за връщане е да установи ефективна политика на връщане въз основа на единни, ясни и справедливи правила и да се даде европейско измерение на мерките за връщане, като се въведе забрана за влизане, забраняваща влизането и престоя на територията на всички държави членки. Това предполага също, че началният момент на забрана за влизане трябва да е моментът, в който гражданинът на трета страна е напуснал територията на държавите членки. При този подход се използва момент във времето, който зависи от обективно фактическо обстоятелство (напускането), а не от процесуалните правила във всяка държава членка(57). Това може да също да насърчи граждани на трети страни да съблюдават решенията за връщане.
63. Следователно стигам до извода, че началният момент за изчисляване на срока на забрана за влизане, както е предвиден в член 11, параграф 2 от Директивата за връщане, трябва да е моментът, в който гражданинът на трета страна действително е напуснал територията на държавите членки.
По втория въпрос
64. Вторият въпрос на запитващата юрисдикция е от значение само ако Съдът постанови, че началният момент на забрана за влизане е различен от момента, в който гражданинът на трета страна е напуснал територията на държавите членки. Както вече посочих, не считам, че това е така. За пълнота на изложението, все пак ще разгледам и втория въпрос.
65. С втория въпрос се пита по същество дали историческа забрана за влизане може да надвишава максималния срок от пет години, предвиден в член 11, параграф 2 от Директивата за връщане, когато е с определена продължителност, станала е окончателна и е приета на основание, че гражданинът на трета страна представлява заплаха за обществения ред.
66. Член 11, параграф 2, последно изречение от Директивата за връщане допуска срокът на забрана за влизане да надвишава пет години, ако гражданинът на трета страна представлява „сериозна заплаха за обществения ред, обществената или националната сигурност“.
67. В решение Filev и Osmani Съдът разширява обхвата на това правило и спрямо историческите забрани за влизане. Той постановява, че член 11, параграф 2 от Директивата за връщане изключва възможността действието на историческа забрана за влизане да продължава след изтичане на максималната продължителност на забраните за влизане, определена в тази разпоредба, освен в случаите, когато подобна забрана е наложена на гражданин на трета страна, представляващ „сериозна заплаха за обществения ред и обществената или националната сигурност“(58).
68. Следователно както от текста на член 11, параграф 2 от Директивата за връщане, така и от съдебната практика е видно, че историческа забрана за влизане може да надвишава максималния срок от пет години, предвиден по принцип в тази разпоредба. Необходимо е обаче да се разгледат условията, при които това е възможно.
69. Държава членка може да се възползва от тази възможност, когато гражданинът на трета страна представлява „сериозна заплаха за обществения ред, обществената или националната сигурност“. В настоящия случай релевантно е понятието „обществен ред“(59). То трябва да се тълкува в специфичния контекст на Директивата за връщане с оглед на нейния текст, цел, структура и контекст(60).
70. Държавите членки си запазват свободата да определят изискванията, свързани с обществения ред, в съответствие със своите национални нужди, които могат да се различават в зависимост от държавата членка и периода(61). Според мен обаче разпоредба, предвиждаща изключение, като тази в член 11, параграф 2, последно изречение от Директивата за връщане, не трябва да се тълкува по-скоро разширително, отколкото стеснително, само защото засяга лица, които нямат право на пребиваване в пределите на Европейския съюз. Освен това гражданите на трети страни (включително незаконно пребиваващите на територията на държавите членки), към които се прилага правото на Съюза, попадат по тази причина в приложното поле на Хартата на основните права на Европейския съюз. Основните права, гарантирани от Хартата, следва да се съблюдават със същата строгост по отношение на всички, които попадат в приложното ѝ поле. Следователно обхватът на условията, свързани с обществения ред, не може да бъде определен едностранно от всяка от държавите членки, без контрол от страна на институциите на Европейския съюз(62).
71. Наказателноправните норми са норми, свързани с обществения ред, в смисъл че имат императивен характер. Следователно всяко нарушение на тези норми води до смущение в обществения ред на държавите членки. Степента на това смущение ще бъде по-малка или по-голяма в зависимост от естеството на извършеното деяние. Тежестта на наказанието, предвидено в националното законодателство като санкция за забраненото поведение, обикновено отразява възприеманото въздействие на смущението. Следователно всяко нарушение на наказателното право на държава членка е равнозначно на деяние, противоречащо на обществения ред(63).
72. Самият факт, че такова деяние по принцип противоречи на обществения ред, обаче не оправдава непременно налагането на забрана за влизане, надвишаваща пет години. Необходими са два допълнителни елемента. Първо, трябва да е налице „сериозна заплаха“ за обществения ред. Второ, както става ясно от съображение 14 от Директивата за връщане, срокът на забраната за влизане следва да бъде определен, като надлежно се вземат предвид всички обстоятелства, от значение в отделния случай.
73. Тълкувам термина „заплаха за обществения ред“ като означаващ, че общественият ред може да бъде застрашен от бъдещо действие на гражданин на трета страна(64). Чрез използване на прилагателното „сериозна“ законодателят загатва, че прагът за обосноваване на забрана за влизане, надвишаваща пет години, е по-висок от прага за намаляване на срока за доброволно напускане по член 7, параграф 4 от същата директива(65). Не всяко (минало) нарушение на наказателното право представлява (бъдеща) „сериозна заплаха за обществения ред“ по смисъла на член 11, параграф 2(66). Националните органи трябва да извършат преценка на бъдещите рискове за обществото от въпросното лице. Задължение на държавата членка, която се позовава на изключението, е да докаже, че има вероятност интересите, свързани с обществения ред, да бъдат сериозно застрашени, освен ако не бъде наложена по-дълга забрана за влизане. Процедурата трябва да е „в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на [ЕС], както и на международното право“(67).
74. Преценката трябва да се извършва in concretо, като „надлежно се вземат предвид всички обстоятелства от значение в отделния случай“, „индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид“(68). Следователно държава членка не може да се позовава на общата си практика или само на предположения, за да определи дали е налице „сериозна заплаха за обществения ред“. Изискването за индивидуална преценка и принципът на пропорционалност налагат на държавите членки задължението надлежно да вземат предвид личното поведение на гражданина на трета страна и бъдещите рискове, които това поведение поставя за обществения ред. Следователно обстоятелството, че гражданин на трета страна е заподозрян или осъден за извършено деяние, което съгласно националното право е наказуемо като престъпление, само по себе си няма как да обоснове считането на този гражданин за „сериозна заплаха за обществения ред“ по смисъла на член 11, параграф 2 от Директивата за връщане(69). Наличието на няколко предишни присъди за извършени престъпления обаче може да е достатъчно основание за прилагане на изключението по член 11, параграф 2 от Директивата за връщане, доколкото те показват установен модел на поведение от страна на въпросното лице.
75. Допълнителен аспект е въпросът дали съществува ограничение на тази продължителност на забраната за влизане, която надвишава пет години, което се налага на основание „сериозна заплаха за обществения ред, обществената или националната сигурност“.
76. Член 11, параграф 2 от Директивата за връщане не дава отговор на този въпрос. В практиката на Съда изглежда се приема възможността за налагане на забрана за влизане с неограничена продължителност. В решение Filev и Osmani Съдът е постановил, че „член 11, параграф 2 от Директива 2008/115 не допуска запазването на действието на забрани за влизане с неограничена продължителност, наложени преди датата, от която се прилага Директива 2008/115, […], надхвърлящи максималната продължителност на забраната, предвидена в тази разпоредба, освен ако тези забрани за влизане са били постановени срещу граждани на трети страни, представляващи сериозна заплаха за обществения ред и обществената или националната сигурност(70). A contrario,от това следва, че поне що се отнася до историческите забрани за влизане, когато гражданин на трета страна представлява такава заплаха, е възможно да се запази действието на забрана за влизане с неограничена продължителност.
77. Не съм съгласна с този подход. Член 11, параграф 2 от Директивата за връщане трябва да се чете във връзка с член 3, параграф 6 от същата, който определя забраните за влизане като административни или съдебни решения или актове, приемани „за определен период“. Това според мен изключва възможността за приемане на забрани за влизане с неограничена продължителност(71). В случай на исторически забрани за влизане с неограничена продължителност може да е необходимо националните органи да преразгледат преписката в светлината на член 11, параграф 2 от Директивата за връщане и да определят подходяща продължителност на забраната за влизане. Пред Съда обаче не са представени доводи за възможните варианти за продължителността на забраната за влизане и поради това няма да изразявам становище по този въпрос.
78. Стигам до извода, че националният съд трябва в съответствие с националните процесуални норми да установи дали при приемане на историческа забрана за влизане националните органи са преценили личното поведение на въпросния гражданин на трета страна и въз основа на това са стигнали до заключението, че той е представлявал сериозна заплаха за обществения ред. В това отношение наличието на няколко предишни присъди за извършени престъпления може да е достатъчно основание за прилагане на изключението по член 11, параграф 2 от Директивата за връщане, доколкото те показват установен модел на поведение от страна на въпросното лице. Националният съд трябва да провери дали процедурата за налагане на забрана за влизане е била проведена в съответствие с основните права като общи принципи на правото на Европейския съюз.
Заключение
79. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от Hoge Raad der Nederlanden (Върховен съд, Нидерландия), по следния начин:
– „Началният момент за изчисляване на продължителността на забрана за влизане, както е предвиден в член 11, параграф 2 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни трябва да е моментът, в който гражданинът на трета страна действително е напуснал територията на държавите членки.
– Член 11, параграф 2, последно изречение от Директива 2008/115 трябва да се тълкува в смисъл, че историческа забрана за влизане може да надвишава ограничението от пет години, ако са изпълнени условията за това. Националният съд трябва да установи, в съответствие с националните процесуални правила, дали когато историческата забрана е била приета, националните органи са преценили личното поведение на въпросния гражданин на трета страна и са стигнали до заключението, че той представлява сериозна заплаха за обществения ред. В това отношение наличието на няколко предишни присъди за извършени престъпления може да бъде достатъчно основание за прилагане на изключението по член 11, параграф 2 от Директива 2008/115, доколкото те показват установен модел на поведение от страна на засегнатото лице. Националният съд трябва да провери дали процедурата е била проведена в съответствие с основните права като общи принципи на правото на Европейския съюз“.