KOHTUJURISTI ETTEPANEK
JULIANE KOKOTT
esitatud 29. oktoobril 20091(1)
Kohtuasi C‑406/08
Uniplex (UK) Ltd
versus
NHS Business Services Authority
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Ühendkuningriik))
Riigihange – Direktiiv 89/665/EMÜ – Siseriikliku õiguse kohane vaidlustusmenetlus – Tõhus õiguskaitse – Õigustlõpetav tähtaeg – Tähtaja algus – Riigihankealaste õigusnormide rikkumisest teadmine või „teadma pidamine” – Kaebuse „viivitamata” esitamise nõue
I. Sissejuhatus
1. Käesolev High Court of Justice’i (England and Wales)(2) eelotsusetaotlus annab Euroopa Ühenduste Kohtule võimaluse arendada edasi oma kohtupraktikat, mis on seotud selliste pakkujate õiguskaitsevahenditega, kelle pakkumus on riigihankemenetluses tagasi lükatud.
2. On tunnustatud, et liikmesriigid võivad seda liiki õiguskaitsevahenditele näha ette sobivad õigustlõpetavad tähtajad. Siiski vajab eelkõige selgitamist, millisel menetluse hetkel võivad need tähtajad kulgema hakata: kas hetkest, mil riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetav rikkumine toimus, või hetkest, mil pakkuja, keda ei tunnistatud edukaks, sellest teada sai või teada saama pidi. See probleem, mille praktilisi mõjusid ei tohi alahinnata, kerkib seoses Inglise õiguse sättega, mille kohaselt hakkab kaebuse esitamise tähtaeg kulgema, olenemata pakkuja – keda ei tunnistatud edukaks – teadmisest riigihankealaste eeskirjade rikkumisest, ning selle tähtaja võimalik pikendamine on siseriikliku kohtu pädevuses.
3. Tõstatatud õiguslike küsimuste osas on käesoleval kohtuasjal mõningaid kokkupuutepunkte kohtuasjaga C‑456/08: komisjon vs. Iirimaa, milles ma täna samuti oma ettepaneku esitan.
II. Õiguslik raamistik
A. Ühenduse õigus
4. Käesoleva kohtuasja raamistiku ühenduse õiguses määrab direktiiv 89/665/EMÜ(3) direktiiviga 92/50/EMÜ(4) muudetud versioonis(5).
5. Direktiivi 89/665 artiklis 1 on sätestatud järgmist:
„1. Liikmesriigid võtavad seoses direktiivide 71/305/EMÜ, 77/62/EMÜ ja 92/50/EMÜ reguleerimisalasse kuuluvate riigihankelepingute sõlmimise menetlustega vajalikud meetmed tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas järgmiste artiklitega ja eelkõige artikli 2 lõikega 7 põhjusel, et kõnealused otsused on vastuolus riigihankeid reguleeriva ühenduse õigusega või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.
2. Liikmesriigid tagavad, et seoses riigihankelepingute sõlmimise korraga kahjunõude esitanud ettevõtjate vahel ei ole mingit diskrimineerimist seetõttu, et käesolevas direktiivis tehakse vahet ühenduse õigust rakendavate siseriiklike eeskirjade ja muude siseriiklike eeskirjade vahel.
3. Liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord oleks võimalike liikmesriikide poolt kehtestatavate üksikasjalike eeskirjade kohaselt kättesaadav vähemalt kõigile neile isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse riikliku tarne- või ehitustöölepingu vastu ja kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada. Eelkõige võivad liikmesriigid nõuda, et läbivaatamist taotlev isik peab olema eelnevalt teatanud tellijale väidetavast rikkumisest või kavatsusest taotleda läbivaatamist.”(6)
6. Peale selle sisaldab direktiivi 89/665 artikli 2 lõige 1 järgmist sätet:
„Liikmesriigid tagavad, et seoses artiklis 1 kindlaksmääratud läbivaatamise korraga võetavad meetmed sisaldavad järgmisi volitusi:
[…]
b) jätta kõrvale ebaseaduslikud otsused või tagada nende kõrvalejätmine […];
c) maksta kahjutasu isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.”
B. Siseriiklik õigus
7. Direktiiv 89/665 on Inglismaa, Walesi ja Põhja‑Iirimaa õigusesse üle võetud Public Contracts Regulations 2006(7) (edaspidi „2006. aasta määrus”) 9. osaga, mille artikli 47 väljavõte sätestab järgmist:
„1.
a) Hankija kohustus täita käesoleva määruse – välja arvatud artikli […] – sätteid ja kõiki kohaldatavatest ühenduse õigusnormidest tulenevaid kohustusi seoses riigihankelepingutega, sealhulgas riigihanke raamlepingutega, või ideekonkurssidega […]
[…]
on kohustus ettevõtja ees.
[…]
6) Lõikest 1 või 2 tuleneva kohustuse rikkumise peale võib kaebuse esitada iga ettevõtja, kellel tekib või võib tekkida selle tagajärjel kahju, ning sellised kaebused esitatakse High Courtile.
7) Käesoleva artikli alusel saab kaebuse esitada üksnes juhul, kui:
a) kaebust esitav ettevõtja on teatanud hankijale või kontsessionäärile sellest, et hankija või kontsessionäär on rikkunud või oletatavasti rikkunud lõikest 1 või 2 tulenevat kohustust, ning oma kavatsusest esitada sellega seoses käesoleva artikli alusel kaebus; ja
b) viivitamata ja hiljemalt kolme kuu jooksul kaebuse aluseks olevate asjaolude esmakordsest ilmnemisest, välja arvatud juhul, kui kohus peab kaebuse esitamise tähtaja pikendamist õigustatuks.
[…]
9) Käesoleva artikli alusel algatatud menetluses ei ole kohus volitatud määrama muid õiguskaitsevahendeid peale kahjuhüvitise väljamõistmise lõikest 1 või 2 tuleneva kohustuse rikkumise eest, kui leping, millega seoses rikkumine toimus, on sõlmitud.”
III. Asjaolud ja menetlus põhikohtuasjas
8. Uniplex (UK) Ltd(8) on Ühendkuningriigis asuv äriühing, kes on ettevõtja direktiivi 2004/18 ja 2006. aasta määruse tähenduses. Ta on Madalmaades asuva äriühingu Gelita Medical BV toodetavate veretõkestite ainuedasimüüja Ühendkuningriigis.
9. NHS Business Services Authority(9) on osa Ühendkuningriigi National Health Service’ist, mis on riigile kuuluv ja riigi hallatav tervishoiusüsteem. Ta on hankija direktiivi 2004/18 ja 2006. aasta määruse tähenduses.
10. NHS algatas 26. märtsil 2007 piiratud pakkumismenetluse raamlepingu sõlmimiseks veretõkestite ostmiseks NHS‑i asutustele.(10) Sellekohane teade avaldati Euroopa Liidu Teatajas 28. märtsil 2007.
11. NHS esitas oma 13. juuni 2007. aasta kirjas pakkumuse esitamise ettepaneku viiele huvitatud isikule, kelle hulka kuulus ka Uniplex. Pakkumused tuli esitada 19. juuliks 2007. Uniplex esitas oma pakkumuse 18. juulil 2007.
12. NHS teavitas 22. novembril 2007 Uniplexi kirjalikult, et lõppkokkuvõttes tehti raamlepingu sõlmimise ettepanek kolmele pakkujale, kuid Uniplexi raamlepingusse ei kaasata. Selles kirjas olid märgitud ka pakkumuste hindamiskriteeriumid ning edukaks tunnistatud pakkujate nimed, samuti Uniplexi pakkumuse ning edukaks tunnistatud pakkujate hindamispunktid. NHS‑i kasutatud kriteeriumide alusel anti Uniplexile kõige madalamad hindamispunktid nende viie pakkuja hulgas, kellele oli tehtud pakkumuse esitamise ettepanek ja kes esitasid oma pakkumused. Samas kirjas anti Uniplexile teada tema õigusest see otsus vaidlustada, samuti tema õigusest taotleda täiendavat teavet.
13. Unplexi 23. novembri 2007. aasta eraldi esitatud taotluse peale esitas NHS 13. detsembril 2007 üksikasjalikud andmed pakkumusi iseloomustavatele andmetele hindamiskriteeriumide kohaldamise kohta ja edukate pakkumuste eeliste kohta võrreldes Uniplexi pakkumusega.
14. Uniplex saatis 28. jaanuaril 2008 NHS‑ile märgukirja, osutades mitmele riigihankealaste eeskirjade rikkumisele.
15. Oma 11. veebruari 2008. aasta kirjas teatas NHS Uniplexile asjaolude muutumisest. NHS leidis nimelt, et Assut (UK) Ltd tehtud pakkumus ei vasta nõuetele ning Assut (UK) Ltd asemel anti raamlepingu partneriks saamise võimalus äriühingule B. Braun (UK) Ltd, kes oli jäänud pakkumuste hindamisel neljandaks.
16. Uniplexi ja NHS‑i edasise kirjavahetuse järel, milles vaieldi muu hulgas ka kuupäeva üle, millest alates hakkab võimaliku kaebuse esitamise tähtaeg kulgema, esitas Uniplex 12. märtsil 2008 kaebuse High Courtile ehk eelotsusetaotluse esitanud kohtule. Uniplex taotleb muu hulgas riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavate rikkumiste tuvastamist, vastustajalt kahjuhüvitise väljamõistmist nende rikkumiste eest ja – kui kohtul on õigus anda selline korraldus – kohtumäärust, millega kohustatakse NHS‑i kaasama Uniplex raamlepingusse.
17. Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb, kas Uniplex esitas oma kaebuse tähtaegselt ja kas kohus peaks vajaduse korral kasutama oma pädevust pikendada 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkti b alusel kaebuse esitamise tähtaega.
IV. Eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus
18. High Courti 30. juuli 2008. aasta määrusega, mis saabus Euroopa Kohtusse 18. septembril 2008, peatas High Court oma menetluse ja esitas Euroopa Kohtule eelotsuse saamiseks järgmised küsimused:
„Kui ettevõtja vaidlustab siseriiklikus kohtumenetluses pärast riigihankemenetlust, milles tema oli pakkuja ja mis tuli läbi viia kooskõlas direktiiviga 2004/18 (ja kohaldatavate siseriiklike rakendusnormidega), riigihanke raamlepingu sõlmimise hankija poolt ning nõuab seda, et tuvastataks kohaldatavate riigihankealaste õigusnormide rikkumine kõnealuses riigihankemenetluses ja hankelepingu sõlmimisel, ning kahjuhüvitist sellise rikkumise eest,:
a) kas siis tuleb sellist siseriiklikku õigusnormi nagu 2006 aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkt b, mille kohaselt tuleb kaebus kõnealuse kohtumenetluse algatamiseks esitada viivitamata ja hiljemalt kolme kuu jooksul kaebuse aluseks olevate asjaolude esmakordsest ilmnemisest – välja arvatud juhul, kui kohus ei pea kaebuse esitamise tähtaja pikendamist õigustatuks –,direktiivi 89/665/EMÜ artikleid 1 ja 2 ning ühenduse õigusest tulenevat võrdväärsuse põhimõtet ja tõhusa kohtuliku kaitse nõuet ja/või tõhususe põhimõtet ning muid asjakohaseid EÜ õiguse põhimõtteid arvestades tõlgendada nii, et nendega on antud pakkujale hankija vastu kasutatav isiklik ja tingimusteta õigus, millest tulenevalt hakkab riigihankemenetluse ja selles tehtud otsuse vaidlustamise tähtaeg kulgema kuupäevast, mil pakkuja sai teada või pidi teada saama, et kõnealuses riigihankemenetluses ja hankelepingu sõlmimisel rikuti EÜ riigihankealaseid õigusnorme, või kuupäevast, mil kohaldatavaid riigihankealaseid õigusnorme rikuti; ja
b) kuidas peab siseriiklik kohus kummalgi juhul kohaldama
(i) nõuet, mille kohaselt kaebus tuleb esitada viivitamata ja
(ii) pädevust sellise kaebuse esitamiseks ette nähtud siseriikliku õigustlõpetava tähtaja pikendamiseks?”
19. Euroopa Kohtu menetluses esitasid lisaks Uniplexile ja NHS‑ile oma kirjalikud ja suulised seisukohad ka Ühendkuningriigi ja Iirimaa valitsused ning Euroopa Ühenduste Komisjon.(11) Suulises menetluses osales lisaks eelnimetatutele ka Saksamaa valitsus.
V. Hinnang
20. Oma eelotsuse küsimustega soovib High Court sisuliselt teada, millised juhised tulenevad ühenduse õigusest õigustlõpetavate tähtaegade tõlgendamiseks ja kohaldamiseks riigihankemenetluse vaidlustamise korra puhul.
21. Direktiiv 89/665 ei reguleeri selgelt artiklis 1 sätestatud vaidlustamismenetlusele kohaldatavaid tähtaegu.(12) Euroopa Kohus tunnustab aga väljakujunenud praktikas, et liikmesriikidel on oma menetlusautonoomia raames õigus määrata mõistlikud õigustlõpetavad tähtajad, kui nad järgivad seejuures võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtteid.(13) Mõlemad põhimõtted on sätestatud ka direktiivi 89/665 artiklis 1: võrdväärsuse põhimõte lõikes 2 ja tõhususe põhimõte lõikes 1.(14)
22. Käesoleval juhul on huvide keskmes tõhususe põhimõte. Vaidlust ei ole selles, et Ühendkuningriik võib hankijate otsuste peale esitatud kaebuste puhul näha ette õigustlõpetavad tähtajad.(15) Menetlusosalised vaidlevad üksnes siseriikliku tähtaja regulatsiooni tõlgendamise ja kohaldamise teatud üksikasjade üle. Nad ei ole üht meelt selles, kas selline tähtaega puudutav säte, nagu sisaldub Inglise 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punktis b, võtab sobivalt arvesse ühenduse õigusest tulenevaid juhiseid. Selles kontekstis soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada,
– kas tähtaeg hakkab kulgema riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumisest või ajast, mil kaebuse esitaja sai sellest rikkumisest teada või pidi sellest teada saama (esimene eelotsuse küsimus),
– kas ta võib vaidlustusmenetluses jätta kaebuse vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata, kui seda ei esitatud „viivitamata” (teise eelotsuse küsimuse esimene osa), ja
– kuidas peab ta kohaldama oma kaalutlusõigust tähtaja võimalikuks pikendamiseks (teise eelotsuse küsimuse teine osa).
23. Nendele küsimustele antavatest vastustest sõltub see, kas eelotsusetaotluse esitanud kohus peab käsitlema Uniplexi poolt põhikohtuasjas esitatud kaebust tähtaegsena 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkti b tähenduses või mitte.
24. Järgnevalt pühendun ma kõigepealt esimesele küsimusele (vt allpool, A‑jagu) ja teise küsimuse teisele osale (vt allpool, B‑jagu), mis on üksteisega tihedalt seotud, misjärel käsitlen teise küsimuse esimest osa (vt allpool, C‑jagu).
25. Vastupidiselt NHS‑i, Ühendkuningriigi ja Iirimaa suulistele märkustele ei ole nendele küsimustele vastamisel oluline asjaolu, et selline säte nagu 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkt b võib tugineda kõnealuse liikmesriigi aastatepikkusele traditsioonile.
26. Kahtlemata tuleb juba ühenduse õigusest tulenevate juhiste tõlgendamisel alati arvestada sellega, kas neid saab võimalikult ettevaatlikult siseriiklikku õigusesse lisada. Sellest hoolimata on Euroopa Kohtu olulisim ülesanne tagada, et Euroopa Ühenduse õiguse tõlgendamisel ja kohaldamisel peetaks kinni seadusest (EÜ artikli 220 lõige 1), ja – koostöös siseriiklike kohtutega – aidata tõhusalt kaitsta ühenduse õigusest tulenevaid isikute õigusi.
A. Riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumisest teadmise olulisus tähtaja kulgemahakkamise jaoks (esimene eelotsuse küsimus)
27. Oma esimese eelotsuse küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas õigustlõpetava tähtaja algus riigihankealase õiguse kohases vaidlustusmenetluses on riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumine või aeg, mil kaebuse esitaja sellest rikkumisest teada sai või pidi teada saama.
28. Menetlusosaliste arvamused jagunevad selles osas kaheks: Uniplex, Saksamaa valitsus ja komisjon on seisukohal, et vähemalt seoses õiguskaitsevahenditega, mis ei puuduta lepingute kehtivust, ei tohi õigustlõpetav tähtaeg alata enne, kui kaebuse esitaja sai riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavast rikkumisest teada või pidi sellest teada saama. Seevastu NHS ning Ühendkuningriigi ja Iirimaa valitsused rõhutavad seisukohta, et tähtaja kulgemise puhul ei ole oluline see, kas kaebuse esitaja teadis või pidi teadma riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumisest ; piisab sellest, kui siseriiklikule kohtule on antud tähtaja pikendamise võimaluse pädevus.
29. Viimatinimetatud seisukoht peegeldub Inglise kohtute(16) ja ka Iirimaa kohtute(17) praktikas. Nende kohtupraktika kohaselt hakkab riigihankemenetluses tehtud otsuse vaidlustamistähtaeg kulgema 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkti b(18) alusel, olenemata sellest, kas asjaomane pakkuja või taotleja teadis või pidi teadma riigihanke õiguse väidetavast rikkumisest. Kaebuse esitaja mitteteadmine riigihankealase õiguse rikkumisest võib parimal juhul omada tähtsust tähtaja pikendamise korral ja kujutab endast selles osas ühte paljudest aspektidest, mida siseriiklik kohus oma kaalutlusõiguse teostamisel arvesse võtab.(19)
30. Võttes arvesse Inglise kohtute väljakujunenud praktikat,(20) tuleb järgnevalt selgitada, kas ühenduse õiguse nõuetega on kooskõlas see, et selline õigustlõpetav tähtaeg, nagu on sätestatud 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punktis b, hakkab kulgema, olenemata sellest, kas kaebuse esitaja teadis või pidi teadma riigihankeid reguleerivate õigusnormide kõnealusest rikkumisest.
31. Direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 1 nõuab, et hankijate otsused vaadataks läbi „tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti” juhul, kui tegemist võib olla riigihankeid reguleeriva õiguse rikkumisega. Selles tuleb esile nii efektiivsuse põhimõte („tõhusalt”) kui ka kiire menetlemise nõue („võimalikult kiiresti”). Kumbagi neist ülesannetest ei tohi täita teise arvel.(21) Pigem peavad mõlemad olema õiglases tasakaalus, mida tuleb hinnata õiguskaitsevahendi liigi ja õiguslike tagajärgede ning ka kõigi asjaomaste isikute kõnealuste õiguste ja huvide seisukohalt.
32. Oma ettepanekus kohtuasjas Pressetext Nachrichtenagentur pakkusin ma selle kohta juba välja lahenduse, mis tugineb esmasest õigusest ja teisesest õigusest tuleneva õiguskaitse eristamisele.(22)
– Esmasest õigusest ja teisesest õigusest tuleneva õiguskaitse eristamine
33. Kui õiguskaitsevahendi eesmärk on eduka pakkujaga juba sõlmitud lepingu tühistamine (esmasest õigusest tulenev õiguskaitse), siis on suhteliselt lühikese kestusega absoluutse õigustlõpetava tähtaja kehtestamine mõistlik. Juba sõlmitud lepingu tühisus, mis on eriti raske õiguslik tagajärg, õigustab tähtaja määramist, mis kulgeb ka sellest sõltumata, kas kaebuse esitaja teadis või vähemalt pidi teadma riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumisest hankelepingu sõlmimisel. Nii hankija kui ka tema lepingupartner vajavad sõlmitud lepingu kehtivuse suhtes selgelt õiguskaitset, millele saab tugineda.(23) Kaebuste „võimalikult kiire” läbivaatamise nõue direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 tähenduses on esmasest õigusest tuleneva õiguskaitse valdkonnas seega eriti oluline.
34. Olukord on teistsugune, kui õiguskaitsevahendi eesmärk on üksnes riigihankealaste eeskirjade rikkumise tuvastamine ja võimalusel kahjutasu nõudmine (teisesest õigusest tulenev õiguskaitse). Selline õiguskaitsevahend ei puuduta nimelt eduka pakkujaga juba sõlmitud lepingu kehtivust. Ei riivata lepingupartneri õiguskindlust planeerimisel ja tema huvi riigihanke kiire läbiviimise vastu. Seega ei ole põhjust reguleerida teisesest õigusest tuleneva õiguskaitse taotlusi sama rangete õigustlõpetavate tähtaegadega nagu esmasest õigusest tuleneva õiguskaitse taotlusi. Kaebuste tõhusa vaidlustamise eesmärk, nagu selle näeb liikmesriikidele ette direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 1, kõneleb vastupidiselt hoopis pakkuja või taotleja – keda ei tunnistatud edukaks – õiguskaitsehuvidele suurema kaalu andmise poolt ja seega liberaalsemate tähtaegade kasuks, mis hakkavad kulgema alles siis, kui kõnealune isik teadis või pidi teadma väidetavast riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumisest.(24)
35. Vastupidiselt NHS‑i ja Ühendkuningriigi valitsuse seisukohale ei too selline esmasest õigusest ja teisesest õigusest tuleneva õiguskaitse eristamine endaga kaasa „läbipaistmatust” ja „õiguslikku ebakindlust”. Selline eristamine sobib ka muudel juhtudel kui sellistel nagu kohtuasjas Pressetext Nachrichtenagentur, milles hankija viib läbi „piiratud hankemenetluse” ilma eelnevalt hanketeadet avaldamata.
36. Esmasest õigusest ja teisesest õigusest tuleneva õiguskaitse eristamine on pigem üldkehtiv. See võimaldab leida õiglase tasakaalu „tõhusa läbivaatamise” ja „võimalikult kiire läbivaatamise” vahel ja seda on silmas peetud ka direktiivis 89/665 endas. Juba selle direktiivi algses redaktsioonis eristatakse artikli 2 lõike 1 punktides b ja c esiteks õigusvastaste otsuste tühistamist ja teiseks kahjutasu väljamõistmist. Edaspidi nähtub see esmasest õigusest ja teisesest õigusest tuleneva õiguskaitse eristamine, eriti ka seoses õigustlõpetavate tähtaegadega, veelgi selgemalt direktiivi 89/665 direktiiviga 2007/66 muudetud versiooni artiklitest 2d, 2e ja 2f.(25)
37. Käesolev kohtuasi ei puuduta esmasest õigusest tulenevat õiguskaitset, vaid üksnes teisesest õigusest tulenevat õiguskaitset. See tuleb eriti selgelt esile, kui vaadelda High Courti eelotsuse küsimuste sissejuhatavat lauseosa. Selles kõneldakse üksnes kaebusest, millega taotletakse riigihankealaste eeskirjade rikkumise tuvastamist ja kahju hüvitamist. Eelotsuse küsimused paigutuvad sellesse konteksti.(26)
38. Järelikult ei ole põhjust kohaldada Uniplexi poolt põhikohtuasjas esitatud nõuete suhtes sama rangeid õigustlõpetavaid tähtaegu kui need, mis võiksid kohalduda lepingu tühisuse tuvastamist taotlevatele kaebustele või isegi nõudele kohustada hankijat sõlmima hankeleping.
– Tähtaja kulgemine alates riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumise teadmisest või „teadma pidamisest”
39. Tõhususe põhimõte, nagu see tuleb esile direktiivi 89/665 artikli 1 lõikes 1, nõuab, et kahju hüvitamise nõuete ja riigihankealaste eeskirjade rikkumise tuvastamise kaebuste puhul algaks õigustlõpetav tähtaeg alles alates sellest hetkest, mil kaebuse esitaja riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavast rikkumisest teada sai või pidi teada saama.(27)
40. Euroopa Kohus on seda seisukohta väljendanud ka kohtuasjas Universale-Bau jt(28): Euroopa Kohus näeb õigustlõpetava tähtaja eeskirjade mõtet ja eesmärki selles, et hankija õigusvastaseid otsuseid saaks pärast nende teatavakstegemist puudutatud isikutele(29) võimalikult kiiresti vaidlustada ja parandada.(30)
41. Iseenesestmõistetavalt on selle kindlakstegemine, millisel hetkel puudutatud isik riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumisest teada sai või pidi teada saama, eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne.(31) Selleks et anda liikmesriigi kohtule tarvilik vastus, võib Euroopa Kohus siiski liikmesriikide kohtutega koostöö tegemise vaimus anda kogu teabe, mida ta peab vajalikuks.(32)
42. Pelgalt asjaolu, et pakkuja või taotleja sai oma pakkumuse tagasilükkamisest teada, ei anna talle veel teadmist riigihankeid reguleerivate õigusnormide võimalikust rikkumisest. Järelikult ei tohi see sündmus iseenesest olla aluseks teisesest õigusest tulenevate õiguskaitsetaotluste esitamise tähtaegade kulgemahakkamisele. Nagu Uniplex õigesti selgitas, ei või ka pakkuja või taotleja, keda ei tunnistatud edukaks, omalt poolt tugineda oma kaebuses pelgale viitele, et tema pakkumust ei valitud välja.
43. Alles siis, kui pakkujale või taotlejale, keda ei tunnistatud edukaks, teatatakse riigihankemenetluses tema pakkumuse tagasilükkamise peamised põhjused, võib reeglina lähtuda sellest, et ta teadis või pidi teadma riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavast rikkumisest.(33) Alles sellest hetkest alates saab ta ka võimalikku vaidlustamist otstarbekohaselt ette valmistada ja hinnata selle edukuse väljavaateid.(34) Seevastu enne sellise põhjenduse saamist ei saa kõnealune isik oma vaidlustamise õigust reeglina tõhusalt kaitsta.(35)
44. Vastavalt sellele näeb direktiiv 2004/18 artikli 41 lõigetes 1 ja 2 hankijale ette kohustuse teha pakkujatele ja taotlejatele, keda edukaks ei tunnistatud, teatavaks nende pakkumuse tagasilükkamise põhjused. Samas tähenduses näeb direktiivi 89/665 artikkel 2c, mis on lisatud direktiiviga 2007/66, tulevaste juhtude tarvis ette, et hankija otsusele kõnealuse pakkuja või taotleja osas lisatakse kokkuvõtlik seletuskiri asjakohaste põhjenduste kohta ning et võimalik vaidlustamise õigustlõpetav tähtaeg hakkab kulgema alles alates pärast teatud arvu kalendripäevade möödumist selle otsuse avaldamisest.
45. Terviklikkuse huvides tuleb mainida, et kahju hüvitamise nõude tähtaja algust ei tohi seada sõltuvusse sellest, kas taotleja teadis või pidi teadma talle tekkinud kahjust.(36) Kohustuste rikkumisest tekkinud kahju saab mõnikord teatavaks alles mõningase viivitusega. Kahjust teadasaamise ootamine läheks järelikult vastuollu „võimalikult kiire läbivaatamise” põhimõttega direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 tähenduses. Kõnealusele pakkujale või taotlejale tuleb aga omakorda anda võimalus esitada vajaduse korral kõigepealt kaebus riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumise tuvastamiseks ja alles hilisemas kahjuhüvitamise menetluses arvutada kokku ja nõuda välja talle tekitatud kahju.
– Siseriikliku kohtu pädevus pikendada tähtaega
46. NHS, Ühendkuningriik ja Iirimaa väidavad, et tõhus õiguskaitse ei eelda tingimata, et õiguskaitsevahendi kohaldamise õigustlõpetavad tähtajad vaidlustusmenetluses hakkaksid kulgema alles hetkest, mil kõnealune pakkuja või taotleja sai teada või pidi teada saama riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavast rikkumisest. Selline säte nagu 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkt b tagab tõhusa õiguskaitse selle abil, et see annab siseriiklikule kohtule kaalutlusõiguse kaebuse esitamise tähtaega vajaduse korral pikendada.
47. See argument ei ole minu jaoks veenev.
48. Direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 1 koosmõjus lõikega 3 tagab kõigile neile isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse riikliku lepingu vastu ja kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada, individuaalse õiguse hankija otsuste vaidlustamiseks.(37) Nagu ma selgitan ka paralleelselt menetletavas kohtuasjas komisjon vs. Iirimaa, ei tohi sellise õiguskaitse nõude efektiivset tagamist anda siseriikliku asutuse pädevusse, ka mitte sõltumatu kohtu pädevusse.(38)
49. 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkt b ei anna siseriiklikele kohtutele ette mingeid õiguslikke kriteeriume oma kaalutlusõiguse teostamiseks seoses tähtaja võimaliku pikendamisega. Euroopa Kohtu istungil selgitasid lisaks kõik menetlusosalised üksmeelselt, et kaebuse esitaja mitteteadmine riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumisest on ainult üks paljudest aspektidest, mida siseriiklik kohus peab kaalutlemisel arvesse võtma. Seega võib mitteteadmine endaga küll tähtaja pikendamise kaasa tuua, kuid pikendamine ei ole kohustuslik. Pealegi võib siseriiklik kohus, nagu märgib Iirimaa, pikendada tähtaega ainult teatud nõuete puhul ja keelduda teiste nõuete arvessevõtmisest, mistõttu võib pakkuja või taotleja – keda ei tunnistatud edukaks – kaebus olla ainult osaliselt vastuvõetav.
50. Seega ei ole kõnealuse isiku jaoks konkreetsel juhul ennustatav, kas tal tasub kaebust esitada. Selline õiguslik olukord võib heidutada pakkujat või taotlejat, keda ei tunnistatud edukaks – eriti neid, kes pärinevad teistest liikmesriikidest –, esitamast oma kaebust hankija otsuste vaidlustamiseks. Sellistel asjaoludel ei ole võimalik kindlalt saavutada tõhusa vaidlustamise eesmärki, nagu selle näeb ette direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 1.
– „Teadmise” ja „teadma pidamise” tuvastamise praktilised probleemid
51. Lisaks väidavad NHS ja Ühendkuningriik, et kui õigustlõpetav tähtaeg algas alles alates päevast, mil pakkuja või taotleja, keda ei tunnistatud edukaks, sai teada või pidi teada saama riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavast rikkumisest, siis tooks see endaga kaasa märkimisväärseid praktilisi probleeme. Näiteks ei ole lihtne hinnata, millega peab teadmine konkreetsel juhul seonduma ja millisel hetkel rikkumisest teada saadi või millisest hetkest võib eeldada selle teadasaamist.
52. Siinkohal piisab osundamisest, et samasugused praktilised probleemid tekivad ka siis, kui kohus peab oma pädevuse teostamise raames seoses tähtaja võimaliku pikendamisega kontrollima seda, millisest hetkest alates kaebuse esitaja sai teada või pidi teada saama riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavast rikkumisest. Selline säte nagu 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkt b ei aita mingil juhul selliseid praktilisi probleeme vältida, see käsitleb neid üksnes teisest aspektist.
– Kahju hüvitamise nõuete esitamise hoiatav mõju
53. Iirimaa väidab samuti, et liiga liberaalne lähenemine kahju hüvitamise nõuete esitamise tähtaegadele võib mõjuda hankijatele äärmiselt hoiatavalt (nn chilling effect) ja aeglustada märgatavalt riigihankemenetlust. Selle argumentatsiooniga ühinesid Euroopa Kohtu istungil ka NHS ja Ühendkuningriik.
54. Siiski ei ole ka see väide veenev.
55. Kahtlemata võivad pakkujate või taotlejate – keda ei tunnistatud edukaks – kahju hüvitamise nõuded, mis rahuldatakse, tuua hankijale kaasa olulise rahalise koormuse. Sellise riskiga peab hankija siiski paratamatult arvestama, et tagada seoses riigihangetega tõhus õiguskaitse. Iga katse minimeerida sellega hankijale kaasnevaid finantsriske toimub paratamatult tõhusa õiguskaitse arvelt.
56. Lõpetuseks ohustaks teisesest õigusest tulenevate õiguskaitse tingimuste liiga kitsendav käsitlemine ka vaidlustusmenetluse eesmärkide elluviimist. Nende eesmärkide hulka ei kuulu nimelt mitte üksnes õiguskaitse tagamine puudutatud pakkujatele ja taotlejatele. Vaidlustusmenetlus peaks avaldama hankijatele pigem distsiplineerivat mõju, kindlustades Euroopa riigihanke õigusest – eriti läbipaistvuse nõudest ja diskrimineerimiskeelust – kinnipidamise ja võimalike rikkumiste karistamise.
57. Ääremärkuse korras tuleb mainida, et ka selline säte nagu 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkt b ei suuda eelmainitud hoiatavat mõju välistada. Nagu juba mainitud, annab see säte pakkujate või taotlejate – keda ei tunnistatud edukaks – kaebuste esitamise tähtaegade pikendamise siseriikliku kohtu pädevusse, eriti juhul, kui nimetatud ei teadnud varem riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavast rikkumisest. Seega võib see tähtaja pikendamise võimalus viia selleni, et hankija peab veel pikka aega pärast eduka pakkuja või taotlejaga lepingu sõlmimist arvestama kahjutasu nõuete riskiga. Kohtu kaalutlusõiguse teostamise ettenägematuse tõttu on see risk hankija jaoks 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkti b raames pigem veel raskemini kalkuleeritav kui sellise sätte puhul, mille kohaselt hakkab õigustlõpetav tähtaeg kulgema niipea, kui puudutatud isik sai riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavast rikkumisest teada või pidi sellest teada saama.
B. Siseriikliku kohtu kaalutlusõigus tähtaja pikendamiseks (teise eelotsuse küsimuse teine osa)
58. Teise eelotsuse küsimuse teine osa on esimese eelotsuse küsimusega tihedalt seotud. Sisuliselt soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, milliseid meetmeid peab ta võtma, kui pakkuja või taotleja, keda ei tunnistatud edukaks, algul ei teadnud või ei pidanud teadma riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavast rikkumisest, mistõttu ei saanud ta esitada kaebust 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punktis b ette nähtud kolmekuulise tähtaja jooksul.
59. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peavad liikmesriikide kohtud tõlgendama ja kohaldama siseriiklikku õigust direktiividega kooskõlas.(39) Spetsiaalselt seoses riigihankeid reguleeriva õiguse kohase vaidlustusmenetlusega peavad nad tõlgendama õigustlõpetavaid tähtaegu käsitlevaid siseriiklikke sätteid võimalikult selliselt, et tagataks kinnipidamine direktiivist 89/665 tulenevast tõhususe nõudest.(40)
60. Nagu ma seoses esimese eelotsuse küsimusega selgitasin,(41) võivad rikkumise tuvastamise või kahju hüvitamise nõuete esitamise õigustlõpetavad tähtajad alata alles siis, kui kaebuse esitaja sai väidetavast rikkumisest teada või pidi teada saama. Seega peab eelotsusetaotluse esitanud kohus tegema kõik tema pädevuses oleva, et seda tulemust saavutada.(42)
61. Järelikult peab eelotsusetaotluse esitanud kohus kohaldama 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkti b kohast tähtaega direktiiviga kooskõlas selliselt, et rikkumise tuvastamise või kahju hüvitamise nõuete puhul ei hakka see kulgema juba alates riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumisest, vaid alles sellest hetkest, mil kaebuse esitaja sai sellest riigihankeid reguleerivate õigusnormide rikkumisest teada või pidi teada saama.
62. Kui 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkt b ei võimalda sellist tõlgendust, siis peab eelotsusetaotluse esitanud kohus leidma teise võimalusena oma tähtaja pikendamise pädevuse raames direktiiviga kooskõlas oleva lahenduse. Tõhusa vaidlustamise eesmärk, mille näeb ette direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 1, viiks siis selleni, et siseriikliku kohtu pädevus „taanduks otsekui nullini”. Kohus oleks seega kohustatud andma tähtaja pikendust sellisele kaebuse esitajale nagu Uniplex.
63. Selle tähtaja pikenduse kestus tuleks määrata vähemalt selliselt, et kaebuse esitajale antakse alates hetkest, mil ta sai teada või pidi teada saama riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavast rikkumisest, oma kaebuse ettevalmistamiseks ja esitamiseks aega 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punktis b sätestatud kolm kuud. Lisaks sellele jääb siseriiklikele kohtutele vaba valik anda oma kaalutlusõiguse raames, võttes arvesse konkreetse juhtumi asjaolusid, ulatuslikum tähtaja pikendus, kui kohus peab seda õiglase lahenduse leidmiseks vajalikuks.
C. Õiguskaitsevahendi viivitamatu kohaldamise nõue (teise eelotsuse küsimuse esimene osa)
64. Teise eelotsuse küsimuse esimese osaga soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas ta võib vaidlustusmenetluses jätta kaebuse vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata, kui seda ei esitatud „viivitamata” (inglise keeles: promptly).
65. 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkti b kohase tähtaja regulatsiooni kohaselt on kaebus vastuvõetav üksnes siis, kui see „esitatakse viivitamata ja hiljemalt kolme kuu jooksul kaebuse aluseks olevate asjaolude esmakordsest ilmnemisest”. See vaidlustusmenetluse viivitamatu algatamise nõue lubab Inglise kohtutel ilmselgelt lükata kaebused kaalutlusõigust kohaldades vastuvõetamatuse tõttu tagasi juba enne kolmekuulise tähtaja möödumist. Suulises menetluses Euroopa Kohtus olid põhikohtuasja pooled ja Ühendkuningriigi valitsus üksmeelel selle osas,(43) et Inglise kohtud kasutavad oma praktikas ka tegelikult seda kaebuse „viivitamata esitamata jätmise tõttu” (lack of promptness) läbivaatamata jätmise võimalust.(44)
66. Õigustlõpetava tähtaja kohaldamine ei tohi siiski viia selleni, et riigihankemenetluse otsuste vaidlustamise õiguselt võetakse selle praktiline tõhusus.(45)
67. Direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 1 nõuab, et hankijate otsuseid saaks seoses riigihankeid reguleerivate õigusnormide võimaliku rikkumisega läbi vaadata „tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti”. Nagu ma oma ettepanekus kohtuasjas C‑456/08: komisjon vs. Iirimaa lähemalt selgitan,(46) peavad liikmesriigid selleks, et saavutada direktiivi see eesmärk, sätestama asjaomases valdkonnas täpse õigusliku raamistiku. Nad peavad looma piisavalt täpse, selge ja ootuspärase õigusliku olukorra, et isikud teaksid oma õigusi ja kohustusi.
68. Sellisele tähtaega reguleerivale sättele nagu 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkt b kehtivad selguse, täpsuse ja ootuspärasuse nõuded veel erilisel määral. Võttes arvesse ähvardavat õigustlõpetavat mõju, võivad kehtivate tähtaegadega seotud ebaselgused tuua üksikisiku ja ettevõtja jaoks endaga kaasa olulisi negatiivseid tagajärgi.
69. Selline õigustlõpetav tähtaeg nagu 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punktis b sätestatu, mille pikkuse üle otsustamine antakse „viivitamatuse” kriteeriumi kaudu pädeva kohtu otsustada, ei ole oma mõjude osas ennustatav. Asjaomased pakkujad ja taotlejad ei tea, kui palju on neil aega, et valmistada oma kaebus korralikult ette, ja nad võivad vaevu ennustada, kas sellise õiguskaitsevahendi kasutamine võib olla edukas. Direktiivi 89/665 artikli 1 lõikega 1 ette antud hankija otsuste tõhusa vaidlustamise eesmärk jääb sel juhul saavutamata.(47)
70. Järelikult ei tohi siseriiklikud kohtud 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkti b kohase kolmekuulise tähtaja jooksul esitatud kaebust „viivitamata esitamata jätmise tõttu” vastuvõetamatuks lugeda. Nad peavad siseriiklikku õigust tõlgendama ja kohaldama direktiividega kooskõlas.(48) Pidades silmas riigihangete vaidlustusmenetlust, peavad nad – nagu juba mainitud – tõlgendama õigustlõpetavaid tähtaegu reguleerivaid siseriiklikke sätteid võimalikult selliselt, et tagataks kinnipidamine direktiivist 89/665 tulenevast tõhususe nõudest.(49)
71. Selles kontekstis tuleb märkida, et viivitamatuse kriteeriumit ei tule tingimata mõista konkreetse õigustlõpetava tähtaja tähenduses. Kui säte seob päevades, nädalates, kuudes või aastates väljendatud ajamääratluse sõnaga „viivitamata” või mõne muu sarnase väljendiga, siis võib seda täiendit mõista ka selliselt, et see väljendab kiire menetlemise nõuet ja tuletab kaebuse esitajale või hagejale meelde nende kohustust astuda vajalikud sammud nende endi huvides võimalikult varakult, et kaitsta oma õigusi parimal võimalikul viisil.(50)
72. Võttes seda arvesse, peab eelotsusetaotluse esitanud kohus hindama, kas 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkti b kohast „viivitamatuse” kriteeriumit saab tõlgendada selliselt, et see ei kujuta endast iseseisvat vastuvõetavuse takistust, vaid sisaldab üksnes viidet kiire menetlemise nõudele.
73. Kui 2006. aasta määruse artikli 47 lõike 7 punkti b tõlgendamine direktiiviga kooskõlas ei ole eelnimetatud mõttes võimalik, siis peab siseriiklik kohus kohaldama ühenduse õigust täies ulatuses ja kaitsma õigusi, mis see isikutele annab, kusjuures ta peab vajaduse korral jätma kohaldamata ükskõik millise sätte, mille kohaldamine konkreetsel juhul viiks ühenduse õigusega vastuolus oleva tulemuseni.(51)
VI. Ettepanek
74. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata High Court of Justice’i esitatud eelotsusetaotlusele järgmiselt:
1. Direktiivi 89/665/EMÜ artikli 1 lõige 1 nõuab, et riigihankealaste eeskirjade rikkumiste tuvastamise kaebuste ja kahju hüvitamise nõuete esitamise õigustlõpetav tähtaeg algab alles alates sellest hetkest, kui kaebuse esitaja sai teada või pidi teada saama riigihankeid reguleerivate õigusnormide väidetavast rikkumisest.
2. Direktiivi 89/665/EMÜ artikli 1 lõikega 1 on vastuolus selline tähtaega reguleeriv säte, mis võimaldab siseriiklikul kohtul jätta riigihankealaste eeskirjade rikkumiste tuvastamise kaebused ja kahju hüvitamise nõuded vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata, kohaldades tingimust, et kaebus peab olema esitatud viivitamata.
3. Siseriiklik kohus peab tegema kõik, mis on tema pädevuses, et saavutada direktiivi 89/665/EMÜ eesmärgiga kooskõlas olev tulemus. Kui sellist tulemust ei ole võimalik saavutada tähtaega reguleeriva sätte direktiiviga kooskõlas oleva tõlgendamise ja kohaldamise abil, peab siseriiklik kohus jätma selle sätte kohaldamata.