JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MELCHIOR WATHELET
5 päivänä joulukuuta 2013 (1)
Asia C‑553/12 P
Euroopan komissio
vastaan
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)
Muutoksenhaku – Kilpailu – EY 82 artikla ja EY 86 artiklan 1 kohta – Kreikan eräälle julkiselle yritykselle ruskohiilen esiintymien tutkimiseen ja hyödyntämiseen myöntämien etuoikeuksien säilyttäminen – Näiden oikeuksien käyttämisestä johtuva kilpailuetu ruskohiilen toimittamisen markkinoilla ja sähkön tukkumarkkinoilla – Määräävän aseman laajentaminen ruskohiilen toimittamisen markkinoilta sähkön tukkumarkkinoille – Komission velvollisuus osoittaa, että kyseinen julkinen yritys on käyttänyt väärin määräävää markkina-asemaansa
1. Euroopan komissio vaatii valituksellaan unionin tuomioistuinta kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen 20.9.2012 antaman tuomion,(2) jolla kumottiin komission päätös(3) Helleenien tasavallan Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE:n (DEI)(4) hyväksi myöntämistä ja säilyttämistä oikeuksista ruskohiilen esiintymien tutkimiseen ja hyödyntämiseen.
2. Komissio toteaa kyseisessä päätöksessä, että näiden oikeuksien myöntäminen ja säilyttäminen on vastoin EY 86 artiklan 1 kohtaa luettuna yhdessä EY 82 artiklan kanssa (joista on tullut SEUT 106 artiklan 1 kohta ja SEUT 102 artikla),(5) koska näin luodaan tilanne, jossa talouden toimijoilla on epäyhtäläiset mahdollisuudet primääristen polttoaineiden käyttöön sähköntuotannossa ja jossa DEI:llä on mahdollisuus säilyttää määräävä asemansa kreikkalaisilla sähkön tukkumarkkinoilla taikka lujittaa tällaista asemaa estämällä uusien toimijoiden pääsy markkinoille tai vaikeuttamalla sitä.
I Asian tausta
3. DEI perustettiin vuonna 1950 Kreikan valtiolle kuuluvana julkisena yrityksenä. Sille annettiin yksinoikeus sähkön tuottamiseen, siirtämiseen ja toimittamiseen Kreikassa. DEI muutettiin vuonna 1996 osakeyhtiöksi, jonka valtio omisti kokonaan ainoana osakkeenomistajana.
4. DEI muutettiin 1.1.2001 osakeyhtiöksi etenkin sähkömarkkinoiden vapauttamisesta annetun Kreikan lain nro 2773/1999 (FEK A’ 286) mukaisesti; tällä lailla pantiin täytäntöön muun muassa sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä 19.12.1996 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 96/92/EY (EYVL 1997, L 27, s. 20). Kyseisen lain 43 §:n 3 momentin mukaan valtion osuuden DEI:n osakepääomasta on aina – myös pääoman korotuksen jälkeen – oltava vähintään 51 prosenttia yhtiön äänioikeutetuista osakkeista. Helleenien tasavalta omistaa tällä hetkellä 51,12 prosenttia yrityksen osakkeista. DEI:n osakkeet on listattu Ateenan (Kreikka) pörssissä ja Lontoon (Yhdistynyt kuningaskunta) pörssissä 12.12.2001 lähtien.
5. Kaikki Kreikassa toimivat sähköntuotantolaitokset, jotka käyttävät ruskohiiltä, kuuluvat DEI:lle. Kreikan geologian- ja malmintutkimuslaitoksen mukaan Kreikan tunnetut ruskohiilivarannot arvioitiin 1.1.2005 kaikkiaan 4 415 miljoonan tonnin suuruisiksi. Komission mukaan Kreikan ruskohiilivarannot ovat 4 590 miljoonaa tonnia.
6. Helleenien tasavalta on myöntänyt DEI:lle oikeuksia ruskohiilen hyödyntämiseen ja tutkimiseen kaivoksilla, joiden varannot ovat kaikkiaan noin 2 200 miljoonaa tonnia. Ruskohiilivarannoista 85 miljoonaa tonnia kuuluu yksityisille, ja muille yksityisille on myönnetty oikeudet sellaisten noin 220 miljoonan tonnin suuruisten, julkisessa omistuksessa olevien esiintymien tutkimiseen tai hyödyntämiseen, joista saatavaa ruskohiiltä käytetään osittain DEI:n sähköntuotantolaitoksissa. Kreikassa on noin 2 000 miljoonan tonnin ruskohiilivarannot, joiden hyödyntämiseen ei toistaiseksi ole myönnetty oikeuksia.
7. Direktiivin 96/92 voimaantulon myötä Kreikan sähkömarkkinat avattiin kilpailulle. Toukokuussa 2005 toteutettiin kaikille Manner-Kreikan ja tietyt Kreikalle kuuluvat saaret kattavan yhteenliitetyn verkon sähkön myyjille ja ostajille pakolliset päivittäismarkkinat. Sähkön tuottajat ja maahantuojat syöttävät näille päivittäismarkkinoille tuottamansa tai maahantuomansa sähköenergian ja myyvät sen päiväkohtaisesti määräytyvään hintaan.(6)
8. Komissio vastaanotti vuonna 2003 kantelun yksityishenkilöltä, joka pyysi salaamaan henkilöllisyytensä. Kantelijan mukaan Kreikan valtion päätös myöntää DEI:lle yksinoikeus ruskohiilen tutkimiseen ja hyödyntämiseen Kreikassa oli ristiriidassa EY 86 artiklan 1 kohdan kanssa, kun sitä luetaan yhdessä EY 82 artiklan kanssa. Komissio oli vuosina 2003–2008 useaan kertaan yhteydessä Helleenien tasavaltaan ja teki sen jälkeen riidanalaisen päätöksen.
9. Tässä päätöksessä komissio toteaa Helleenien tasavallan tienneen direktiivin 96/92 – jonka täytäntöönpanon määräpäiväksi oli säädetty 19.2.2001 – antamisesta saakka, että sähkön markkinat oli vapautettava. Se lisää Helleenien tasavallan toteuttaneen tiettyjä valtion toimenpiteitä, jotka koskevat kaksia erillisiä tuotemarkkinoita: ruskohiilen toimittamisen markkinoita ja sähkön tukkumarkkinoita, jotka kattavat sähkön tuotannon ja toimittamisen tuotantolaitoksissa sekä sähkön tuonnin yhteenliitäntöjen avulla.
10. Komission mukaan DEI:llä on määräävä asema sekä ruskohiilen toimittamisen markkinoilla (97 prosentin osuus) että sähkön tukkumarkkinoilla (85 prosentin osuus). Sen mukaan ei myöskään ollut nähtävissä, että markkinoille tulisi uusia toimijoita, jotka supistaisivat merkittävästi DEI:n osuutta sähkön tukkumarkkinoilla, eikä myöskään maahantuonti, jonka osuus on seitsemän prosenttia kokonaiskulutuksesta, aiheuttanut todellista kilpailupainetta näillä markkinoilla.
11. Komissio huomauttaa kyseisistä valtion toimenpiteistä, että kantajalle myönnettiin(7) oikeus hyödyntää 91:tä prosenttia kaikista niistä julkisista ruskohiiliesiintymistä, joihin oikeuksia on myönnetty. Se tarkentaa, että lainsäädännöllä luoduista mahdollisuuksista huolimatta muita oikeuksia merkittäviin esiintymiin ei ole myönnetty sinä aikana, kun kyseisiä toimenpiteitä on sovellettu. Sen mukaan kantaja sai lisäksi tutkimista koskevat oikeudet ilman, että tietyistä hyödynnettävistä esiintymistä, joiden hyödyntämiseen ei ollut vielä myönnetty oikeuksia, järjestettiin tarjouskilpailua. Komissio toteaa vielä, että sähköntuotantolaitoksia, jotka käyttävät ruskohiiltä ja jotka sen mukaan ovat kustannuksiltaan kaikkein edullisimpia Kreikassa, myös käytetään eniten, sillä ne tuottavat 60 prosenttia sähköstä, jota voidaan toimittaa yhteenliitetyssä verkossa.
12. Komissio toteaa, että myöntämällä ja säilyttämällä lähes monopolistiset oikeudet, jotka takasivat DEI:lle etuoikeuden halvimpaan sähköntuotannossa käytettävään polttoaineeseen Kreikassa, Helleenien tasavalta loi talouden toimijoille epäyhtäläiset mahdollisuudet sähkön tukkumarkkinoilla ja vääristi siten kilpailua, millä lujitettiin DEI:n määräävää markkina-asemaa ja estettiin tulokkaiden pääsy markkinoille tai vaikeutettiin sitä; tämä tapahtui sähkön tukkumarkkinoiden vapauttamisesta huolimatta.
13. Komissio kehottaa lisäksi riidanalaisessa päätöksessä Helleenien tasavaltaa ilmoittamaan sille kahden kuukauden määräajan kuluessa päätöksen tiedoksisaannista toimenpiteet, joita se aikoo toteuttaa kyseisten valtion toimenpiteiden kilpailunvastaisten vaikutusten korjaamiseksi, ja toteaa, että nämä toimenpiteet on toteutettava ja pantava täytäntöön kahdeksan kuukauden kuluessa komission päätöksen tekemisestä.
II Asian käsittelyn vaiheet unionin yleisessä tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
14. DEI nosti unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 13.5.2008 toimittamallaan kannekirjelmällä kumoamiskanteen riidanalaisesta päätöksestä. Menettelyssä Helleenien tasavalta tuki väliintulijana DEI:n vaatimuksia, ja Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) ja Energeiaki Thessalonikis AE, jotka ovat Kreikassa sähköenergiantuotannon alalla toimivia osakeyhtiöitä, tukivat komission vaatimusta kanteen hylkäämisestä.
15. DEI vetosi kanteensa tueksi neljään kanneperusteeseen, jotka perustuivat ensinnäkin oikeudelliseen virheeseen EY 86 artiklan 1 kohdan, kun sitä tulkitaan yhdessä EY 82 artiklan kanssa, soveltamisessa sekä ilmeiseen arviointivirheeseen, toiseksi EY 253 artiklassa määrätyn perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiin, kolmanneksi yhtäältä oikeusvarmuuden, luottamuksensuojan ja omaisuudensuojan periaatteiden loukkaamiseen ja toisaalta harkintavallan väärinkäyttöön sekä neljänneksi suhteellisuusperiaatteen loukkaamiseen.
16. Ensimmäinen kanneperuste koostui viidestä osasta, joista toisessa ja neljännessä kyseenalaistettiin komission toteamus, jonka mukaan DEI:lle myönnettyjen ruskohiilen hyödyntämisoikeuksien käyttö oli johtanut sen määräävän aseman laajentumiseen ruskohiilen toimittamisen markkinoilta sähkön tukkumarkkinoille, mikä olisi ristiriidassa EY 86 artiklan 1 kohdan ja EY 82 artiklan kanssa, kun niitä tulkitaan yhdessä. DEI esitti kaksi väitettä tätä komission toteamusta vastaan.
17. Toisessa väitteessään, jota unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli ensin, DEI katsoi, ettei komissio ollut osoittanut DEI:n tosiasiallista tai mahdollista määräävän aseman väärinkäyttöä kyseisillä markkinoilla, vaikka tällainen näyttö on ennakkoedellytys EY 86 artiklan 1 kohdan soveltamiselle yhdessä EY 82 artiklan kanssa.
18. Unionin yleinen tuomioistuin on valituksenalaisen tuomion 85 kohdassa todennut, että käsiteltävässä asiassa vallitseva erimielisyys kohdistuu ensisijaisesti kysymykseen siitä, pitikö komission yksilöidä DEI:n tosiasiallinen tai mahdollinen määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä merkitsevä menettely vai oliko riittävää, että se osoitti kyseisten valtion toimenpiteiden vääristävän kilpailua luomalla talouden toimijoille epäyhtäläiset mahdollisuudet DEI:n eduksi.
19. Unionin yleinen tuomioistuin on tuomionsa 87–89 kohdassa todennut ruskohiilen toimittamisen markkinoiden osalta, että Helleenien tasavalta myönsi kyseisillä valtion toimenpiteillä DEI:lle oikeuksia ruskohiilen hyödyntämiseen kaivoksissa, joiden varannot olivat suuruudeltaan noin 2 200 miljoonaa tonnia, ja että nämä ennen sähkömarkkinoiden vapauttamista toteutetut toimenpiteet on säilytetty ja ne vaikuttavat edelleen ruskohiilen toimittamisen markkinoihin, sekä lisäksi, että kilpailijoiden ilmaisemasta kiinnostuksesta huolimatta muut talouden toimijat eivät saaneet Helleenien tasavallalta oikeuksia muiden ruskohiiliesiintymien hyödyntämiseen, vaikka Kreikalla on noin 2 000 miljoonan tonnin toistaiseksi hyödyntämättömät ruskohiilivarannot. Sen mukaan sitä, että muut talouden toimijat eivät voineet saada oikeuksia käytettävissä olevien ruskohiiliesiintymien käyttöön, ei kuitenkaan voida laskea DEI:n syyksi, koska ruskohiilen hyödyntämislupien myöntäminen riippui yksinomaan Helleenien tasavallan tahdosta. Unionin yleinen tuomioistuin on lisännyt, että DEI:n tehtävä ruskohiilen toimittamisen markkinoilla rajoittuu pelkästään niiden ruskohiiliesiintymien hyödyntämiseen, joihin sillä on oikeudet, eikä komissio ollut väittänyt, että DEI olisi käyttänyt määräävää markkina-asemaansa näillä markkinoilla väärin tämän raaka-aineen saantia koskevan etuoikeuden osalta.
20. Tämän jälkeen unionin yleinen tuomioistuin on tarkastellut tuomionsa 90–93 kohdassa komission toteamusta, jonka mukaan se, että kantajan kilpailijat eivät pääse ruskohiilen toimittamisen markkinoille, vaikuttaa sähkön tukkumarkkinoihin. Se on todennut komission väittäneen, että koska ruskohiili on edullisin sähköntuotannon polttoaine Kreikassa, ruskohiiltä hyödyntämällä sähköä voidaan tuottaa matalin muuttuvin kustannuksin ja saattaa se pakollisille päivittäismarkkinoille suuremmalla voittomarginaalilla kuin sähkö, jonka tuottamiseen on käytetty muita polttoaineita. Komission mukaan tästä seuraa, että DEI saattoi säilyttää määräävän asemansa sähkön tukkumarkkinoilla taikka lujittaa sitä estämällä uusien toimijoiden pääsyn markkinoille tai vaikeuttamalla sitä.
21. Muistutettuaan valituksenalaisen tuomion 91 kohdassa, että sähkön tukkumarkkinoiden vapauttamisen seurauksena luotiin pakolliset päivittäismarkkinat ja ettei riidanalaisessa päätöksessä saateta kyseenalaisiksi näiden markkinoiden toimintaa koskevia sääntöjä, joita sekä DEI:n että sen kilpailijoiden on noudatettava, sekä lisäksi, että DEI oli ollut markkinoilla ennen niiden vapauttamista, unionin yleinen tuomioistuin on todennut seuraavaa:
”92 Komissio ei kuitenkaan ole osoittanut, että kantajan etuoikeus ruskohiilen saantiin olisi omiaan johtamaan tilanteeseen, jossa [DEI] on voinut syyllistyä määräävän aseman väärinkäyttöön sähkön tukkumarkkinoilla pelkästään käyttämällä oikeuksiaan ruskohiilen hyödyntämiseen tai jossa se saatiin käyttämään asemaansa väärin näillä markkinoilla. Komissio ei myöskään arvostele [DEI:tä] siitä, että tämä olisi ilman objektiivista perustetta laajentanut määräävän asemansa ruskohiilen toimittamisen markkinoilta sähkön tukkumarkkinoille.
93 Todetessaan ainoastaan, että [DEI], joka oli jo monopoliasemassa oleva yritys, säilytti edelleen määräävän asemansa sähkön tukkumarkkinoilla sen edun perusteella, jonka etuoikeus ruskohiilen saantiin Kreikassa tälle loi, ja että tämä tilanne johti näillä markkinoilla epäyhtäläisiin mahdollisuuksiin [DEI:n] ja muiden yritysten välillä, komissio ei yksilöinyt eikä osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, mihin EY 82 artiklassa tarkoitettuun väärinkäyttöön kyseinen valtion toimenpide [DEI:n] johti tai saattoi johtaa.”
22. Unionin yleinen tuomioistuin on tämän jälkeen tarkastellut tuomionsa 94–103 kohdassa riidanalaisessa päätöksessä mainittua oikeuskäytäntöä, jonka mukaan jäsenvaltio rikkoo EY 86 artiklan 1 kohtaan ja EY 82 artiklaan sisältyviä kieltoja ainoastaan, jos kyseinen yritys syyllistyy määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön jo pelkästään käyttämällä sille myönnettyjä yksinoikeuksia tai jos nämä oikeudet voivat johtaa tilanteeseen, jossa yritys käyttää asemaansa tällä tavalla väärin. Tarkasteltuaan asiassa Höfner ja Elser, asiassa Merci convenzionali porto di Genova, asiassa Job Centre, asiassa Raso ym. ja asiassa MOTOE annettuja tuomioita(8) unionin yleinen tuomioistuin on todennut seuraavaa:
”103 Näissä – – asioissa annetuista tuomioista käy ilmi, että yrityksen, jolla on yksinoikeus tai erityisoikeus, määräävän markkina-aseman väärinkäyttö voi johtua joko mahdollisuudesta käyttää tätä oikeutta väärin tai se voi olla suora seuraus tästä oikeudesta. Tästä oikeuskäytännöstä ei kuitenkaan seuraa, että se, että kyseinen yritys on valtion toimenpiteen vuoksi kilpailijoihinsa nähden edullisemmassa asemassa, itsessään merkitsisi määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä.”
23. Unionin yleinen tuomioistuin on vielä tuomionsa 104–118 kohdassa vastannut komission viimeiseen väitteeseen, jossa tämä toteaa riidanalaisen päätöksen olevan sen oikeuskäytännön mukainen, jonka mukaan vääristymätön kilpailu voidaan taata ainoastaan varmistamalla yhtäläiset mahdollisuudet talouden toimijoiden keskuudessa. Komission mukaan valtion toimenpide rikkoo EY 86 artiklan 1 kohtaa yhdessä EY 82 artiklan kanssa, jos se johtaa talouden toimijoiden epäyhtäläisiin mahdollisuuksiin ja siten vääristyneeseen kilpailuun.
24. Tuomionsa 105 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin on todennut, että tuomioista, joihin komissio vetoaa, eli asiassa Ranska vastaan komissio (”telepäätelaitteet”), asiassa GB-Inno-BM ja asiassa Connect Austria annetuista tuomioista,(9) ei kuitenkaan seuraa, että jotta voidaan katsoa, että EY 86 artiklan 1 kohtaa on rikottu yhdessä EY 82 artiklan kanssa, riittää, että osoitetaan, että valtion toimenpide vääristää kilpailua ja johtaa epäyhtäläisiin mahdollisuuksiin talouden toimijoiden keskuudessa, ilman että on tarpeen yksilöidä väärinkäyttöä, johon määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on syyllistynyt.
25. Tarkasteltuaan näitä tuomioita unionin yleinen tuomioistuin on todennut tuomionsa 113 kohdassa, että vaikka pitääkin paikkansa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on käytetty muotoiluja, joihin komissio vetoaa, kyseinen toimielin ei kuitenkaan voi tukeutua niihin asiayhteydestään irrallaan. Tuomion 114–117 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin on lisäksi todennut, että asiassa Dusseldorp ym. annettu tuomio,(10) johon komissio oli vedonnut istunnossa, ei myöskään tue komission väitettä.
26. Unionin yleinen tuomioistuin on todennut tuomionsa 118 kohdassa päätelmänään, ettei komissio voinut kyseisen oikeuskäytännön mukaan ”väittää, ettei sen tarvinnut yksilöidä ja osoittaa määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, johon kyseinen valtion toimenpide johti tai saattoi [DEI:n] johtaa”. Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan (tuomion 87–93 kohta) tätä ei kuitenkaan ole osoitettu riidanalaisessa päätöksessä.
27. Unionin yleinen tuomioistuin on näin ollen todennut tuomionsa 119 kohdassa, että väite, johon kantaja oli vedonnut ensimmäisen kanneperusteen toisessa ja neljännessä osassa, on perusteltu, ja kumonnut riidanalaisen päätöksen ilman, että on ”tarpeen tutkia muita esitettyjä väitteitä, kanneperusteiden osia tai kanneperusteita”.
III Valitus
28. Unionin tuomioistuimessa käytyyn kirjalliseen käsittelyyn osallistuivat komissio, DEI ja Helleenien tasavalta. Istunnossa, joka pidettiin 3.10.2013, kaikki nämä asianosaiset sekä Mytilinaios AE, Protergia AE ja Alouminion AE (väliintulijat, jotka tukevat komission vaatimuksia) esittivät huomautuksensa.
29. Komissio vetoaa valituksensa tueksi kahteen valitusperusteeseen.
A Ensimmäinen valitusperuste
1. Yhteenveto asianosaisten lausumista
30. Komissio väittää ensimmäisessä valitusperusteessaan, joka kohdistuu valituksenalaisen tuomion 94–118 kohtaan, että unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt EY 86 artiklan 1 kohdan ja EY 82 artiklan tulkintaa ja soveltamista koskevan oikeudellisen virheen katsoessaan, että komission olisi yksilöitävä ja osoitettava väärinkäyttö, johon kyseinen valtion toimenpide johti tai saattoi johtaa DEI:n.
31. Komission mukaan kyseinen valtion toimenpide on itsessään EY 86 artiklan 1 kohdan ja EY 82 artiklan vastainen. Se katsoo näin ollen, että olisi riittävää todistaa, että toimenpide on luonut epäyhtäläiset mahdollisuudet suosimalla (jo valmiiksi) etuoikeutettua julkista yritystä ja siten vaikuttanut markkinoiden rakenteeseen, koska se on sallinut kyseisen julkisen yrityksen säilyttää määräävän asemansa toisilla, läheisillä tai tuotantoketjun loppupään markkinoilla, tai vahvistaa tai laajentaa sitä esimerkiksi estämällä uusia kilpailijoita pääsemästä kyseisille markkinoille.
32. Komissio katsoo näin ollen, että unionin yleinen tuomioistuin on soveltanut virheellisesti unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä käsiteltävänä olevan asian tosiseikkoihin ja vääristänyt riidanalaisen päätöksen oikeusperustan. Se toteaa tältä osin, että toisin kuin unionin yleinen tuomioistuin on todennut, kyseinen päätös ei perustunut toteamukseen, jonka mukaan pelkästään se, että DEI oli kyseisten valtion toimenpiteiden vuoksi kilpailijoihinsa nähden edullisemmassa asemassa, itsessään merkitsee markkina-aseman väärinkäyttöä. Riidanalaisessa päätöksessä oli sen mukaan päinvastoin eritelty rikkomus osoittamalla, että kyseiset valtion toimenpiteet olivat luoneet epäyhtäläiset mahdollisuudet DEI:lle ja sen kilpailijoille ja että DEI kykeni pelkästään näillä toimenpiteillä sille myönnettyjä oikeuksia käyttämällä laajentamaan määräävän asemansa ruskohiilen toimittamisen markkinoilta (tuotantoketjun alkupään markkinat) sähkön tukkumarkkinoille (tuotantoketjun loppupään markkinat). Komission mukaan määräävän aseman laajentaminen tuotantoketjun loppupään markkinoille johti kilpailun rajoittamiseen näillä markkinoilla, koska uusien kilpailijoiden pääsy niille estettiin jopa markkinoiden vapauttamistoimenpiteiden toteuttamisen jälkeen. Lisäksi DEI:n kilpailijoille ei hakemuksista huolimatta myönnetty minkään merkittävän ruskohiiliesiintymän hyödyntämisoikeuksia.
33. Koska riidanalaisessa päätöksessä oli selitetty, että yhtäältä riidanalaisten valtion toimenpiteiden voimassa pitäminen ja toisaalta DEI:lle myönnettyjen etuoikeuksien pelkkä käyttäminen sekä DEI:n toiminta tuotantoketjun loppupään markkinoilla johtivat määräävän aseman väärinkäytön vaaraan näillä markkinoilla, koska ne estivät kokonaan tai osittain uusien kilpailijoiden markkinoille pääsyn, komissio katsoo täyttäneensä kaikki unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetetut edellytykset EY 86 artiklan 1 kohdan soveltamiselle yhdessä EY 82 artiklan kanssa.
34. DEI:n ja Helleenien tasavallan mukaan tämä valitusperuste on perusteeton. Ne katsovat unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä seuraavan, että voidakseen soveltaa EY 86 artiklan 1 kohtaa yhdessä EY 82 artiklan kanssa komission on osoitettava väärinkäyttö, johon kyseinen valtion toimenpide on johtanut tai on saattanut johtaa kyseisen yrityksen. Niiden mukaan se, että valtion toimenpide johtaa epäyhtäläisiin mahdollisuuksiin, ei yksin riitä, vaikka se onkin välttämätön edellytys kyseisten artiklojen soveltamiseksi. Niiden mukaan komissio pyrkiikin muuttamaan EY 86 artiklan 1 kohdan itsenäiseksi, ylemmäntasoiseksi säännökseksi. Ne katsovat unionin yleisen tuomioistuimen soveltaneen asianmukaisesti kyseistä oikeuskäytäntöä käsiteltävän asian tosiseikkoihin.
2. Asian tarkastelu
35. Komissio, joka on jakanut tämän valitusperusteen kolmeen toisiinsa liittyvään osaan, väittää käytännössä, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ei vaadita yksilöimään määräävässä asemassa olevan julkisen tai etuoikeutetun yrityksen konkreettista EY 82 artiklassa tarkoitettua väärinkäyttöä, kun valtion toimenpiteellä luodaan kyseisen yrityksen ja sen kilpailijoiden välille kilpailua vääristävät epäyhtäläiset mahdollisuudet.
36. Kertaan aluksi asiaa koskevat valituksenalaisen tuomion kohdat.
37. Unionin yleinen tuomioistuin on tuomionsa 86 kohdassa todennut, että ”aluksi on todettava, että EY 86 artiklan 1 kohdassa määrätyt kiellot on osoitettu jäsenvaltioille ja EY 82 artikla on puolestaan osoitettu yrityksille, joilta kielletään määräävän markkina-aseman väärinkäyttö. Kun näitä määräyksiä sovelletaan yhdessä, EY 86 artiklan 1 kohdan rikkominen voidaan osoittaa ainoastaan, jos kyseinen valtion toimenpide on ristiriidassa EY 82 artiklan kanssa. Esille nousee siis kysymys siitä, missä määrin yrityksen määräävän markkina-aseman väärinkäyttö – vaikka se olisikin vain mahdollinen – on yksilöitävä, kun tämä väärinkäyttö liittyy valtion toimenpiteeseen” (kursivointi tässä).
38. Tämän jälkeen unionin yleinen tuomioistuin on todennut valituksenalaisen tuomion 93 kohdassa, että ”komissio ei yksilöinyt eikä osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, mihin EY 82 artiklassa tarkoitettuun väärinkäyttöön kyseinen valtion toimenpide [DEI:n] johti tai saattoi johtaa”.
39. Unionin yleinen tuomioistuin on lopuksi todennut valituksenalaisen tuomion 118 kohdassa, että ”sen oikeuskäytännön, johon komissio vetoaa, mukaan ei siis voida sivuuttaa [tämän tuomion] 94 kohdassa mainittua oikeuskäytäntöä(11) ja tukeutua yksinomaan siihen, johtuvatko epäyhtäläiset mahdollisuudet talouden toimijoiden keskuudessa ja siten kilpailun vääristyminen valtion toimenpiteestä”.
40. Mielestäni unionin yleisen tuomioistuimen näkemys, jonka mukaan EY 86 artiklan 1 kohtaa voidaan soveltaa yhdessä EY 82 kohdan kanssa vain, jos yksilöidään ja osoitetaan EY 82 artiklassa tarkoitettu väärinkäyttö (valituksenalaisen tuomion 118 kohdan toinen virke ja 105 kohdan loppu), ei vastaa unionin oikeuskäytännön edellyttämää tulkintaa; tarkastelen jäljempänä tätä oikeuskäytäntöä.
41. On mielenkiintoista todeta, että EY 86 artiklaa koskevia asioita ei ole paljon ja että niiden taustalla ovat useimmiten ennakkoratkaisukysymykset. Ellen erehdy, unionin yleinen tuomioistuin on lisäksi tässä asiassa joutunut ensimmäisen kerran lausumaan sellaisesta komission päätöksestä, joka perustuu tämän artiklan soveltamiseen yhdessä EY 82 artiklan kanssa.
42. Määräävän aseman laajentamisen teoria,(12) jonka mukaan määräävän aseman laajentumiseen toisille markkinoille johtavalla valtion toimenpiteellä on samanlaisia vaikutuksia kuin määräävän aseman väärinkäytöllä, on mainittu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ensimmäisen kerran edellä mainitussa asiassa GB-Inno-BM vuonna 1991 annetussa tuomiossa.(13)
43. Kyseisessä asiassa Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) väitti, että ”[EY 86 artiklan 1 kohdan] rikkominen voitaisiin todeta vain, jos jäsenvaltio olisi edistänyt RTT:n tosiasiallisen määräävän aseman väärinkäyttöä eli esimerkiksi tyyppihyväksyntää koskevien sääntöjen syrjivää soveltamista”. Se korosti kuitenkin, että ”ennakkoratkaisupyynnössä ei [ollut] esitetty minkäänlaista väärinkäyttöä tosiasiallisesti tapahtuneen ja ettei pelkkä sääntöjen syrjivän soveltamisen mahdollisuus sen vuoksi, että RTT on tyyppihyväksynnän antava viranomainen ja samalla tyyppihyväksyntää pyytävien yritysten kilpailija, sellaisenaan ole [EY 82 artiklassa] tarkoitettua väärinkäyttöä” (kursivointi tässä) (kyseisen tuomion 23 kohta).
44. Yhteisöjen tuomioistuin ei hyväksynyt RTT:n väitettä vaan totesi, että ”puhelinverkon perustamisen ja hoitamisen kattavan monopolin laajentaminen puhelinlaitteiden markkinoille ilman objektiivista perustetta on sellaisenaan kielletty [EY 82] artiklassa tai [EY 86 artiklan 1 kohdassa], yhdessä [EY 82] artiklan kanssa tarkasteltuna, kun monopolia on laajennettu valtion toimenpiteellä” (kursivointi tässä) (kyseisen tuomion 24 kohta).
45. Yhteisöjen tuomioistuin selitti lisäksi kyseisen tuomion 20 kohdassa, että EY 86 artiklan 1 kohdassa ”kielletään jäsenvaltioita lailla, asetuksella tai hallinnollisilla toimenpiteillä asettamasta julkisia yrityksiä taikka yrityksiä, joille ne myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia, asemaan, johon nämä yritykset eivät voisi itsenäisesti päästä rikkomatta [EY 82] artiklan määräyksiä”.
46. Yhteisöjen tuomioistuin totesi saman tuomion 25 kohdassa, että ”vääristymättömän kilpailun järjestelmä voidaan taata ainoastaan turvaamalla taloudellisten toimijoiden yhtäläiset mahdollisuudet”. Muistettakoon, että nyt käsiteltävässä asiassa komissio oli syyttänyt Helleenien tasavaltaa nimenomaan epäyhtäläisten mahdollisuuksien luomisesta taloudellisten toimijoiden välille ja siten kilpailun vääristämisestä, millä lujitettiin DEI:n määräävää markkina-asemaa (ks. tämän ratkaisuehdotuksen 12 kohta).
47. Yhdistetyissä asioissa Espanja ym. vastaan komissio annetussa tuomiossa (”telepalvelut”)(14) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että sama pätee myös silloin, kun televerkkoa koskeva rakentamis- ja toiminnanharjoittamismonopoli ulottuu telepalvelujen markkinoille.
48. Edellä mainitussa asiassa Raso ym. annetussa tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi, että ”[valtion toimenpiteen] mukaisten oikeussääntöjen on katsottava olevan itsessään [EY 86 artiklan 1 kohdan] ja [EY 82] artiklan vastaisia. Sillä, että kansallinen tuomioistuin ei ole todennut entisen satamapalveluyhtiön, jonka yhtiömuoto on muutettu, todella käyttäneen asemaansa väärin, ei tältä osin ole – – merkitystä”(15) (kursivointi tässä).
49. Kyseisestä tuomiosta (27 kohta) käy ilmi, että vaikka pelkkä määräävän aseman luominen yksinoikeuksia myöntämällä EY 86 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla ei sellaisenaan ole EY 82 artiklan vastaista, jäsenvaltio rikkoo näihin kahteen määräykseen sisältyviä kieltoja, jos yritys pelkästään sille myönnettyjä yksinoikeuksia käyttämällä syyllistyy määräävän asemansa väärinkäyttöön tai jos kyseiset oikeudet voivat aiheuttaa tilanteen, jossa kyseinen yritys käyttää asemaansa väärin.
50. Yhteisöjen tuomioistuin lisäsi saman tuomion 28 kohdassa, että ”tältä osin on todettava, että kun vuoden 1994 lain mukaisessa järjestelmässä entiselle satamapalveluyhtiölle, jonka yhtiömuoto on muutettu, annetaan paitsi yksinoikeus tarjota tilapäistä työvoimaa terminaalitoimiluvan haltijoille ja muille yrityksille, jolla on lupa toimia satamassa, myös lupa kilpailla satamapalvelujen markkinoilla, kuten [tämän tuomion] 17 kohdasta ilmenee, tämä entinen satamapalveluyhtiö, joka yhtiömuoto on muutettu, on tilanteessa, jossa sen edut ovat ristiriidassa keskenään” (kursivointi tässä).(16)
51. Edellä mainitussa asiassa Raso ym. kyseessä ollut satamapalveluyhtiö olikin nimittäin monopoliaan käyttäessään asemassa, jossa se kykeni vääristämään satamapalvelujen markkinoilla toimivien eri taloudellisten toimijoiden yhtäläisiä mahdollisuuksia omaksi edukseen, ja se saatiin käyttämään monopoliaan väärin eli perimään satamapalvelutoiminnan markkinoilla toimivilta kilpailijoiltaan liian suuria korvauksia tarjoamastaan työvoimasta tai asettamaan niiden käytettäväksi suoritettavien tehtävien kannalta epäsopivaa työvoimaa (kyseisen tuomion 29 ja 30 kohta). Kyseisessä tuomiossa ei siis ole sanallakaan mainittu vaatimusta konkreettisen EY 82 artiklassa tarkoitetun väärinkäytön toteamisesta, vaikka yhteisöjen tuomioistuin yksilöi todennäköisiä väärinkäyttöä merkitseviä seurauksia, joihin kyseinen valtion toimenpide on omiaan johtamaan (ks. tämän ratkaisuehdotuksen 62 kohta).
52. Myöskään asiassa TNT Traco annetussa tuomiossa(17) yhteisöjen tuomioistuin ei todennut Poste Italianen konkreettisesti käyttäneen tosiasiassa tai mahdollisesti väärin määräävää asemaansa pelkästään EY 82 artiklassa tarkoitetulla tavalla.
53. En voi kuin yhtyä julkisasiamies Alberiin, joka täsmensi kyseisessä asiassa antamansa ratkaisuehdotuksen 65 kohdassa seuraavaa: ”[EY 82] ja [EY 86] artikla yhdessä luettuina johtavat siihen lopputulokseen, ettei ole välttämätöntä, että yritys, jolla on määräävä markkina-asema, yksin täyttää kaikki [EY 82] artiklassa määrätyt edellytykset. Väärinkäyttö on kysymyksessä myös, kun valtion toimi, erityisesti yksinoikeuksien myöntäminen, johtaa tilanteeseen, joka rakenteensa vuoksi muodostaa väärinkäyttöä.”
54. Edellä mainitussa asiassa MOTOE annetun tuomion 49–51 kohdassa yhteisöjen tuomioistuin totesi EY 82 artiklasta ja EY 86 artiklan 1 kohdasta seuraavaa: ”Jäsenvaltio rikkoo näihin kahteen määräykseen sisältyviä kieltoja, jos kyseessä oleva yritys syyllistyy määräävän markkina-aseman väärinkäyttöön pelkästään käyttämällä sille myönnettyjä erityis- tai yksinoikeuksia tai jos nämä oikeudet ovat omiaan johtamaan tilanteeseen, jossa yritys käyttää asemaansa tällä tavoin väärin.[(18)] Tältä osin ei ole tarpeen, että väärinkäytös todella tapahtuu.[(19)] Joka tapauksessa EY 82 artiklaa ja EY 86 artiklan 1 kohtaa rikotaan, jos jäsenvaltion toimenpiteellä – erityisesti, jos kyseessä on toimenpide, jolla se myöntää viimeksi mainitussa määräyksessä tarkoitettuja erityis- tai yksinoikeuksia – luodaan määräävän markkina-aseman väärinkäytön vaara.[(20)] Perustamissopimuksessa[(21)] määrätyn kaltainen vääristymätön kilpailu voidaan nimittäin taata ainoastaan varmistamalla yhtäläiset mahdollisuudet taloudellisten toimijoiden välillä.[(22)] Se, että ELPAn[(23)] kaltaiselle oikeushenkilölle, joka itse järjestää ja hyödyntää kaupallisesti moottoripyöräkilpailuja, osoitetaan tehtäväksi antaa toimivaltaiselle viranomaiselle puoltava lausunto tällaisten kilpailujen järjestämistä koskevista lupahakemuksista, merkitsee käytännössä sitä, että sille annetaan toimivalta määrätä, kuka saa järjestää mainittuja kilpailuja, ja määrittää edellytykset, joiden mukaisesti nämä kilpailut on järjestettävä, ja että kyseiselle oikeushenkilölle myönnetään näin selkeä etu sen kilpailijoihin nähden.[(24)] Tällainen oikeus voi siis johtaa siihen, että yritys, jolle se on myönnetty, estää muita toimijoita pääsemästä kyseisille markkinoille. Tätä kilpailuolosuhteiden epäyhdenvertaisuutta korostaa lisäksi se yhteisöjen tuomioistuimessa pidetyssä istunnossa vahvistettu seikka, että kun ELPA järjestää moottoripyöräkilpailun tai osallistuu sen järjestämiseen, se ei tarvitse mitään puoltavaa lausuntoa, jotta toimivaltainen viranomainen voi myöntää sille tarvittavan luvan” (kursivointi tässä).
55. Mielestäni edellä sanotun perusteella voidaan jo todeta, että ”riippumatta siitä, onko määräävää markkina-asemaa tosiasiassa käytetty väärin”, EY 86 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä EY 82 artiklan kanssa, voidaan olettaa rikotun pelkästään sen perusteella, että jäsenvaltion toimenpide luo väärinkäytön riskin.
56. Yhteisöjen tuomioistuin totesi niin ikään edellä mainitussa asiassa Connect Austria antamansa tuomion 84 kohdassa, että ”jos talouden toimijoiden epäyhtäläiset mahdollisuudet, ja niin muodoin vääristynyt kilpailu, johtuvat valtion toimesta, tällainen toimi on vastoin EY 86 artiklan 1 kohtaa ja EY 82 artiklaa”. Se lisäsi (87 kohta), että ”pääasian oikeudenkäynnissä esillä olevan kaltainen kansallinen säännöstö, jonka mukaan on mahdollista myöntää ilman erillistä maksua lisätaajuuksia DCS 1800 -standardille varatulta taajuusalueelta määräävässä asemassa olevalle julkiselle yritykselle, vaikka uusi tulokas kyseisille markkinoille on joutunut suorittamaan maksun DCS 1800 -luvastaan, on omiaan saamaan julkisen yrityksen rikkomaan EY 82 artiklaa relevanttien markkinoiden määrittämisen mukaan joko laajentamalla tai lujittamalla määräävää asemaansa vääristyneen kilpailun turvin. Koska tässä tapauksessa kilpailun vääristyminen johtuisi valtion toimesta, joka synnyttää tilanteen, jossa asianomaisten eri talouden toimijoiden yhtäläisiä mahdollisuuksia ei ole varmistettu, kyseinen toimi on omiaan rikkomaan EY 86 artiklan 1 kohtaa ja EY 82 artiklaa” (kursivointi tässä).
57. Huomautan lisäksi olevan outoa, että vaikka unionin yleinen tuomioistuin on maininnut tuomionsa 94 kohdassa useita edellä mainituista unionin tuomioistuimen tuomioista, se ei kuitenkaan ole tuonut esiin niissä olevia täsmennyksiä, joiden mukaan ”ei ole tarpeen, että väärinkäytös todella tapahtuu” tai ”sillä, että kansallinen tuomioistuin ei ole todennut [entisen satamapalveluyhtiön] – – todella käyttäneen asemaansa väärin, ei tältä osin ole – – merkitystä”.(25)
58. Velvollisuus yksilöidä ja todistaa EY 82 artiklassa yksinään tarkoitettu konkreettinen väärinkäyttö eroaa siis huomattavasti velvollisuudesta yksilöidä mahdollinen tai tosiasiallinen kilpailunvastainen seuraus, johon etuoikeuksia myöntävä valtion toimenpide on omiaan johtamaan, mitä EY 82 artiklan soveltaminen yhdessä EY 86 artiklan 1 kohdan kanssa edellyttää.
59. Lisäksi EY 86 artiklan 1 kohdan ja EY 82 artiklan yhdessä soveltamisen ”tehokas vaikutus”(26) säilyy juuri tämän eron ansiosta. Jos nimittäin määräävän markkina-aseman sellaisen laajentumisen yhteydessä, jonka valtion toimenpide mahdollistaa, vaadittaisiin EY 82 artiklassa yksinään tarkoitetun konkreettisen väärinkäytön osoittamista, on epäselvää, mihin enää sovellettaisiin EY 82 artiklan ja EY 86 artiklan 1 kohtaa yhdessä.
60. Edellä sanotusta nähdäkseni seuraa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan valtion toimenpide on EY 86 artiklan 1 kohdan määräysten vastainen, kun näitä määräyksiä tulkitaan yhdessä EY 82 artiklan määräysten kanssa, jos yritys, jolle on valtion toimenpiteellä myönnetty erityis- tai yksinoikeuksia, pelkästään sille myönnettyjä etuoikeuksia käyttämällä syyllistyy määräävän asemansa väärinkäyttöön tai ei voi välttää määräävän asemansa väärinkäyttöä.(27)
61. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan EY 86 artiklan 1 kohdan ja EY 82 artiklan määräyksiä rikotaan toisin sanoen aina, kun valtion toimenpiteellä, jolla myönnetään etuoikeuksia (julkiselle yritykselle tai yritykselle, jolla on jo erityis- tai yksinoikeuksia), luodaan epäyhtäläiset mahdollisuudet talouden toimijoille ja mahdollistetaan se, että määräävässä asemassa oleva yritys voi vääristää kilpailua pelkästään käyttämällä näitä oikeuksia esimerkiksi säilyttämällä määräävän asemansa tai laajentamalla sen tuotantoketjun loppupäässä oleville markkinoille, mikä rajoittaa mahdollisten kilpailijoiden markkinoille pääsyä, ilman, että on tarpeen todistaa kyseisen yrityksen syyllistyneen konkreettiseen EY 82 artiklassa tarkoitettuun väärinkäyttöön.(28)
62. Tässä yhteydessä on todettava, että kun unionin tuomioistuin eräissä tuomioissaan mainitsee tai yksilöi todennäköisiä väärinkäyttöä tarkoittavia seurauksia, sen tavoitteena on yksinomaan yksilöidä kyseisestä valtion toimenpiteestä mahdollisesti johtuvia kilpailunvastaisia vaikutuksia, mikäli kyseisen valtion toimenpiteen ei ole todettu olevan EY 86 artiklan 1 kohdan ja EY 82 artiklan säännösten vastainen.(29)
63. Jos valtion toimenpiteellä ei ole todettu myönnettävän etuoikeuksia, EY 82 artiklaa voidaan päinvastoin soveltaa vain, jos yritys on käyttänyt määräävää asemaansa tahallisesti ja vapaavalintaisesti väärin ja siten kyennyt laajentamaan määräävän asemansa muille kuin omille markkinoilleen.(30)
64. Koska unionin yleinen tuomioistuin on näin ollen tehnyt oikeudellisen virheen todetessaan, että jotta voidaan katsoa EY 86 artiklan 1 kohtaa ja EY 82 artiklaa yhdessä rikotun, on osoitettava konkreettinen EY 82 artiklassa tarkoitettu väärinkäyttö eikä riitä, että yksilöidään kilpailunvastaiset vaikutukset, joihin kyseinen valtion toimenpide on omiaan johtamaan, komission ensimmäinen valitusperuste vaikuttaa mielestäni perustellulta.
65. Ehdotan siis, että unionin tuomioistuin kumoaa valituksenalaisen tuomion.
66. Ehdotan myös, että unionin tuomioistuin ottaa huomioon, että asia on tältä osin ratkaisukelpoinen, koska sille toimitettu asiakirja-aineisto sisältää kaiken tarvittavan sen arvioimiseksi, onko komissio yksilöinyt kyseisestä valtion toimenpiteestä mahdollisesti johtuvia kilpailunvastaisia vaikutuksia, mitä sen toteaminen, että EY 86 artiklan 1 kohtaa ja EY 82 artiklaa on rikottu, edellyttää.
67. En väitä tässä vaiheessa, että komissio on tosiasiassa osoittanut DEI:n syyllistyneen konkreettiseen väärinkäyttöön, mutta katson sen yksilöineen kilpailunvastaisia vaikutuksia, joihin kyseinen valtion toimenpide on omiaan johtamaan.
68. Tällainen vaikutus on mahdollisten kilpailijoiden sulkeminen pois laajentamalla DEI:n määräävä asema ruskohiilen toimittamisen markkinoilta (ensisijaiset markkinat) kreikkalaisille sähkön tukkumarkkinoille (toissijaiset markkinat). Tällaiset poissulkevat vaikutukset olivat olemassa jo ennen kuin Kreikassa toteutettiin toimenpiteet, joilla vapautettiin sähkön tuotannon ja toimittamisen markkinat, ja ne jatkuivat sen jälkeen; ne jatkuivat myös toukokuun 2005 jälkeen(31) eli sen jälkeen, kun sähkön tukkumarkkinat oli luotu toukokuussa 2005.(32) Vaikutukset säilyivät muuttumattomina markkinoiden vapauttamisen jälkeen kyseisten markkinoiden kaikilla tasoilla eli ruskohiilen toimittamisen ja sähkön tuotannon markkinoilla sekä sähkön (tukku)markkinoilla Kreikassa.
69. DEI kykeni nimittäin säilyttämään määräävän asemansa kyseisillä tuotantoketjun loppupään markkinoilla ja lujittamaan sitä ensinnäkin pelkästään käyttämällä ruskohiilen toimittamista koskevia etuoikeuksiaan (sekä ennen markkinoiden vapauttamistoimenpiteiden hyväksymistä että sen jälkeen), toiseksi tuotantoketjun loppupään markkinoilla toteuttamiensa toimien vaikutusten ansiosta(33) ja kolmanneksi sen ansiosta, että Helleenien tasavalta kieltäytyi myöntämästä uutta lupaa ruskohiiliesiintymien tutkimiseen ja hyödyntämiseen, vaikka DEI:n (potentiaaliset) kilpailijat olivat ilmaisseet kiinnostuksensa siihen (ja yrittäneet päästä sekä tuotantoketjun alkupään että sen loppupään markkinoille)(34) ja Kreikalla oli vielä noin 2 000 miljoonan tonnin hyödyntämättömät ruskohiilivarannot.(35)
70. Haluan tässä yhteydessä huomauttaa, että sekä Helleenien tasavalta että DEI olisivat voineet välttää poissulkevat vaikutukset, jotka estävät uusien kilpailijoiden pääsemisen toissijaisille markkinoille, tai lieventää niitä, jos ne olisivat – joko valtion toimenpiteellä tai DEI:n toimilla(36) – asettaneet tuotantoketjun loppupään markkinoille tulevien uusien kilpailijoiden saataville erilaisia energialähteitä (mukaan lukien merkittävän määrän ruskohiiltä).
71. DEI on pakollisilla päivittäismarkkinoilla harjoittamallaan sähkön syöttö- ja hintapolitiikalla entisestään vahvistanut poissulkevia vaikutuksia.
72. Olen komission kanssa samaa mieltä siitä, että nämä kilpailunvastaiset vaikutukset markkinoiden rakenteeseen eivät oikeudellisesti juurikaan eroa edellä mainituissa asioissa GB-Inno-BM, Connect Austria, Espanja ym. vastaan komissio ja MOTOE esille tulleista vaikutuksista.
73. DEI laajensi nimittäin pelkästään käyttämällä etuoikeuksiaan tuotantoketjun alkupään ruskohiilimarkkinoilla, joilla sillä on määräävä asema, asemansa (ilman objektiivista perustetta(37)) tuotantoketjun loppupäässä oleville sähkön tukkumarkkinoille ja esti näin uusien mahdollisten kilpailijoiden pääsyn näille markkinoille tai vaikeutti sitä. DEI:lle, joka on julkinen yritys, myönnetyt etuoikeudet olivat jo vaikuttaneet markkinoiden rakenteeseen luomalla epäyhtäläiset mahdollisuudet ja vääristämällä kilpailua tuotantoketjun alkupään markkinoilla, ja DEI hyödynsi tätä tilannetta käyttämällä vipuvaikutuksen avulla määräävää asemaansa tuotantoketjun alkupään ruskohiilimarkkinoilla laajentaakseen asemansa ensimmäisiin markkinoihin kiinteästi liittyville toisille markkinoille eli sähköntuotannon markkinoille, jotka sijaitsevat vertikaalisesti tuotantoketjun loppupäässä, tai säilyttääkseen tällaisen aseman ja esti siten uusien kilpailijoiden pääsyn näille markkinoille ja rajoitti kilpailua.
74. Mytilinaios AE, joka on asiassa väliintulijana, ilmoitti unionin tuomioistuimen istunnossa olevansa tytäryhtiönsä Protergia AE:n kautta Kreikan suurin yksityinen sähkön tuottaja ja sen suurin yksityinen kaasun maahantuoja sekä tytäryhtiönsä Alouminion AE:n kautta Kreikan suurin vakioenergian kuluttaja, jonka osuus Kreikan sähkönkulutuksesta on kuusi prosenttia, eli samanaikaisesti sekä DEI:n suurin kilpailija että sen suurin asiakas. Kyseiset yritykset korostivat, että Kreikan sähköenergiamarkkinoiden normaali toiminta ja kehittyminen on riidanalaisen päätöksen varassa; nämä markkinat ovat edelleen, yli 10 vuotta vapauttamisensa jälkeen DEI:n hallinnassa, koska kyseisenä aikana ja vielä tänäkin päivänä DEI:n osuus ruskohiilen louhinnan markkinoista on 97 prosenttia, ruskohiileen perustuvasta sähköntuotannosta 100 prosenttia ja sähkön vähittäismyynnistä 100 prosenttia.(38)
75. Väliintulijoiden mukaan DEI, jolla ei ole kilpailupaineita, toimittaa teollisille asiakkailleen unionin kalleinta sähköä, mikä heikentää osaltaan Kreikan teollisuuden kilpailukykyä. Niiden mukaan RAE teki lisäksi vuonna 2012 ainakin 17 DEI:n kilpailijoiden kantelua koskevaa päätöstä,(39) joista käy väliintulijoiden mukaan ilmi, että kaikki, mitä komissio riidanalaisessa päätöksessään esitti mahdollisena väärinkäyttönä, on käynyt toteen. Väliintulijoiden mukaan DEI:n kilpailijat eivät myöskään voi tosiasiassa kilpailla DEI:n kanssa, jolloin kuluttajat voisivat hyötyä kilpailuun perustuvista hinnoista, jollei niillä ole mahdollisuutta tuottaa ruskohiiltä ja käyttää ruskohiiltä sähkön tuotantolähteenä.(40)
76. Komissio on näin ollen mielestäni osoittanut riittävästi, että kyseessä oleva valtion toimenpide oli omiaan vääristämään kilpailua, koska sillä myönnettiin DEI:lle etuoikeuksia ruskohiilen esiintymiin ja säilytettiin nämä oikeudet Kreikan sähkömarkkinoiden vapauttamisen jälkeen ja asetettiin näin tämä julkinen yritys asemaan, jossa se sekä hallitsi ruskohiilen toimittamisen markkinoita että kykeni tämän hallintansa ansiosta estämään sähkön tukkumarkkinoilla toimivia kilpailijoitaan käyttämästä ruskohiiltä, vaikka ruskohiilen käyttö on, kuten unionin tuomioistuimelle toimitetuista asiakirjoista ilmenee, sähkön tukkumarkkinoille pääsemisen ja niillä kilpailemisen välttämätön edellytys. DEI kykeni suojelemaan määräävää asemaansa sähkön tukkumarkkinoilla myös niiden vapauduttua käyttämällä etuoikeuksiaan ja päättämällä käyttää kyseisten oikeuksien turvin louhimansa ruskohiilen vain omassa sähköntuotannossaan.
77. Yleisemmällä tasolla komission ei ole EY 86 artiklan 1 kohdan soveltamiseksi yhdessä EY 82 artiklan kanssa käsiteltävän kaltaisissa asioissa, joissa on kyse valtion toimenpiteestä, pakko näyttää toteen määräävässä asemassa olevan yrityksen käyttäneen asemaansa konkreettisesti väärin pelkästään EY 82 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Sen on sen sijaan yksilöitävä kilpailunvastaisia vaikutuksia, joihin kyseinen valtion toimenpide on omiaan johtamaan.
78. Ehdotan näin ollen, että unionin tuomioistuin hylkää DEI:n unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämän ensimmäisen kanneperusteen toisen ja neljännen osan yhteydessä esiin tuoman toisen väitteen, joka koskee oikeudellista virhettä EY 86 artiklan 1 kohdan, kun sitä tulkitaan yhdessä EY 82 artiklan kanssa, soveltamisessa, ja että se palauttaa asian unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltäväksi, jotta tämä tarkastelee muita DEI:n esittämiä kanneperusteita.
B Toinen (toissijainen) valitusperuste
79. Tarkastelen tätä valitusperustetta vain siltä varalta, että unionin tuomioistuin päättää hylätä komission ensimmäisen valitusperusteen ja katsoo, että EY 86 artiklan 1 kohdan soveltamiseksi yhdessä EY 82 artiklan kanssa on yksilöitävä ja näytettävä toteen konkreettinen EY 82 artiklassa tarkoitettu väärinkäyttö, johon määräävässä asemassa oleva yritys on syyllistynyt.
1. Yhteenveto asianosaisten lausumista
80. Komissio väittää toisessa valitusperusteessaan, joka sekin muodostuu useista toisiinsa liittyvistä osista, että valituksenalaisen tuomion 85–93 kohta perustuu epätarkkoihin, puutteellisiin ja riittämättömiin perusteluihin, näytön virheelliseen arviointiin ja sen huomioon ottamiseen vääristyneellä tavalla sekä riidanalaisen päätöksen oikeusperustan virheelliseen tulkintaan.
81. Se väittää, että jos – toisin kuin se väittää ensimmäisessä valitusperusteessaan – EY 86 artiklan 1 kohdan soveltamiseksi yhdessä EY 82 artiklan kanssa on näytettävä toteen määräävässä asemassa olevan yrityksen syyllistyneen konkreettiseen väärinkäyttöön, riidanalaisessa päätöksessä osoitetaan, että tällainen väärinkäyttö on tapahtunut käsiteltävässä asiassa.
82. Komissio väittää, että valituksenalaisen tuomion 79–93 kohdassa esitetyt unionin yleisen tuomioistuimen arviot perustuvat virheellisiin perusteluihin, näytön virheelliseen arviointiin sekä komission päätöksen oikeusperustan virheelliseen tulkintaan, koska siitä riippumatta, mitä 87–91 kohdassa on todettu, unionin yleinen tuomioistuin ei ole tarkastellut tiettyjen tekijöiden keskeistä merkitystä; näitä tekijöitä ovat ensinnäkin se, että Helleenien tasavalta paitsi hyväksyi riidanalaiset toimenpiteet ennen maan sähkömarkkinoiden vapauttamista myös säilytti ne voimassa vapauttamisen jälkeen, ja toiseksi se, että sähkön tukkumarkkinoilla, eli toissijaisilla markkinoilla, on syntynyt kilpailunvastaisia vaikutuksia myös toukokuun 2005 jälkeen.
83. DEI ja Helleeninen tasavalta väittävät ensisijaisesti, että toista valitusperustetta ei voida ottaa tutkittavaksi, koska komissio pyrkii vasta valitusvaiheessa ensimmäisen kerran osoittamaan DEI:n syyllistyneen määräävän aseman väärinkäyttöön. Ne väittävät lisäksi, että komissio vääristää unionin yleisen tuomioistuimen toteamuksia ja sen arviointia todistusaineistosta.
84. DEI ja Helleenien tasavalta väittävät toissijaisesti, että toinen valitusperuste on perusteeton sekä oikeus- että tosiseikkojen osalta. Niiden mukaan etenkään sitä, että DEI kykenee antamaan alhaisempia hintatarjouksia pakollisessa päivittäismarkkinajärjestelmässä ruskohiilen alhaisempien muuttuvien kustannusten ansiosta, ei voida pitää määräävän aseman väärinkäyttönä sähkön tukkumarkkinoilla. Ne katsovat komission jättävän mainitsematta, että DEI:n kilpailijat tuottavat sähköä kannattavasti maakaasua käyttävissä laitoksissa ja että kyseiset markkinat ovat kehittymässä niin, että sähkön kokonaistuotannossa ruskohiilen osuus pienenee ja maakaasun osuus kasvaa. Näin ollen DEI:n kykyä tuottaa voittoa, koska sillä on mahdollisuus käyttää ruskohiiltä, ei niiden mukaan voida pitää määräävän aseman väärinkäyttönä eikä sähkön tukkumarkkinoille pääsyn esteenä, koska myös sen kilpailijat tuottavat näillä markkinoilla voittoa ja kasvattavat jatkuvasti markkinaosuuttaan. Ne katsovat lisäksi, että ruskohiilen käytön edellyttämät korkeammat investointikustannukset kompensoivat alhaisia muuttuvia kustannuksia.
2. Asian tarkastelu
a) Tutkittavaksi ottaminen
85. Toisin kuin DEI ja Helleenien tasavalta väittävät, on selvää, ettei tätä valitusperustetta voida jättää tutkimatta kokonaisuudessaan. Syy tähän on yksinkertainen: komissio arvostelee valituksenalaisen tuomion perusteluja ja väittää, että unionin yleinen tuomioistuin on vääristellyt tosiseikkoja ja arvioinut niitä oikeudellisesti virheellisesti.
b) Asiakysymys
86. Ensinnäkin voin olla yhtä mieltä komission kanssa siitä, että unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 91 kohdassa esittämissä toteamuksissa ei ole otettu huomioon, että DEI:n läsnäololla sähkön tuotannon ja toimittamisen markkinoilla ennen näiden vapauttamista ja sillä, että sen on noudatettava pakollisten päivittäismarkkinoiden toimintaa koskevia sääntöjä, ei ole merkitystä.
87. Yhtäältä nimittäin kyseisistä valtion toimenpiteistä ja DEI:n toimista ennen vapauttamista johtuvat kilpailunvastaiset vaikutukset ovat jatkuneet vielä toukokuun 2005 jälkeen toissijaisilla markkinoilla, eli sähkön tukkumarkkinoilla, ja toisaalta ei ole olennaista tietää, noudattaako DEI näitä sääntöjä, vaan määrittää, missä määrin se voi näitä sääntöjä noudattaessaan hyödyntää vipuvaikutuksen avulla määräävää asemaansa ja kilpailuetuaan tuotantoketjun alkupään markkinoilla käyttääkseen väärin määräävää asemaansa tuotantoketjun loppupään markkinoilla etenkin antaessaan hintatarjouksia pakollisilla päivittäismarkkinoilla.
88. Ennen kaikkea valituksenalainen tuomio perustuu siihen lähtökohtaan, että vain kyseisillä valtion toimenpiteillä on voinut olla tosiasiallisia tai mahdollisia kilpailunvastaisia vaikutuksia (seurauksia ja heijastusvaikutuksia kilpailijoihin) ja ettei ole yksilöity sellaista määräävän aseman väärinkäyttöä, johon DEI olisi syyllistynyt ja joka olisi voinut osaltaan lisätä näitä vaikutuksia.
89. Sekä riidanalaisessa päätöksessä, valituksenalaisessa tuomiossa että unionin tuomioistuimen menettelyssä on kuitenkin käynyt ilmi erilaisia toimia, joita DEI on toteuttanut sekä tuotantoketjun alkupään että sen loppupään markkinoilla ja jotka ylittävät pelkän valtion sille myöntämien oikeuksien käyttämisen. Se, että mahdollisten kilpailijoiden pääsy tuotantoketjun loppupään sähkömarkkinoille on estetty tai sitä on haitattu, ei johdu siten pelkästään valtion toimenpiteestä (kuten edellä mainitussa asiassa Dusseldorp ym.) vaan myös (ainakin osittain) DEI:n toimista.
90. Tuotantoketjun alkupään markkinoilla DEI on esimerkiksi käyttänyt ruskohiiltä vain omassa sähköntuotannossaan, minkä ansiosta se on voinut suojella määräävää asemaansa sähkön tukkumarkkinoilla (tuotantoketjun loppupään markkinat) vielä näiden markkinoiden vapauttamisen jälkeenkin. Pääsy tuotantoketjun loppupäässä sijaitseville sähkön tuottamisen ja toimittamisen markkinoille edellyttää nimittäin etenkin mahdollisuutta saada tuotantoketjun alkupään markkinoilta huomattavia määriä ruskohiiltä, jotta uusi tulokas voisi kilpailla tasavertaisesti DEI:n kanssa. Mahdolliset kilpailijat ovat kuitenkin kohdanneet esteitä kahdella rintamalla: yhtäältä Helleenien tasavalta on kieltäytynyt myöntämästä uusia oikeuksia muiden ruskohiiliesiintymien hyödyntämiseen, ja toisaalta DEI on hallinnut Kreikan markkinoilla saatavilla olevan ruskohiilen toimituksia. Käyttämällä ruskohiiltä vain omassa sähköntuotannossaan sen sijaan, että se olisi myynyt siitä edes osan kyseisillä markkinoilla, DEI on tosiasiassa estänyt mahdollisia kilpailijoita saamasta ruskohiiltä, joka on Kreikan halvin energianlähde ja jota ilman ei ole mahdollista tuottaa kannattavasti sähköä eikä siten päästä tuotantoketjun loppupäässä sijaitseville sähkön tuottamisen ja toimittamisen markkinoille.
91. Tuotantoketjun loppupään markkinoilla DEI on syöttänyt sähkön pakollisten päivittäismarkkinoiden puitteissa yhteenliitettyyn verkkoon (tukkujärjestelmä eli pörssi) itse vahvistamallaan tariffilla eniten sähköä edullisimpaan hintaan, minkä ansiosta se on kyennyt kattamaan kiinteät ja muuttuvat kustannuksensa mutta myös tuottamaan huomattavaa voittoa(41) ja näin ollen estämään kaikkien uusien kilpailijoiden tulon kyseisille tuotantoketjun loppupään markkinoille tai vaikeuttamaan sitä.(42)
92. Unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta käy ilmi, että toisin kuin valituksenalaisen tuomion 89 kohdassa on todettu, DEI ei ole ollut valituksenalaisessa tuomiossa esitetyn kaltainen passiivinen osallistuja, koska se on pystynyt itse päättämään, miten se toimii hyödyntäessään ruskohiiltä koskevia etuoikeuksiaan, syöttäessään sähköenergiaa pakollisille päivittäismarkkinoille ja hinnoitellessaan sitä.
93. Kuten komissio huomauttaa, unionin yleinen tuomioistuin on lisäksi jättänyt täysin huomiotta sen, että kyseiset valtion toimenpiteet liittyvät erottamattomasti määräävän aseman väärin käyttämisen väistämättömään riskiin siitä yksinkertaisesta syystä, että DEI on käyttänyt etuoikeuksiaan tuotantoketjun loppupäässä olevilla markkinoilla, vaikka DEI on kyennyt näkemään syy-yhteyden tuotantoketjun alkupään ja sen loppupään markkinoilla toteuttamiensa toimien ja niiden väistämättä kielteisten vaikutusten välillä, joita toimista aiheutuu sen jälkimmäisillä markkinoilla jo toimiville ja niille pyrkiville mahdollisille kilpailijoille.
94. Sen lisäksi, että unionin yleinen tuomioistuin ei ole tarkastellut kaikkia komission riidanalaisessa päätöksessä mainittuja todisteita eikä todisteita, jotka osapuolet toimittivat oikeusmenettelyn aikana (komissio esitti lukemattomia DEI:n vuoden 1995 jälkeisiä toimia koskevia tiedostoja, tilastoja ja raportteja), esimerkiksi sen omasta pyynnöstä toimitettuja erityistodisteita, jotka on mainittu valituksenalaisen tuomion 49 ja 87–91 kohdassa, valituksenalainen tuomio ei mielestäni sisällä perusteluja,(43) jotka mahdollistaisivat edellä mainittujen toimien pitämisen muuna kuin määräävän aseman väärinkäyttönä, etenkin, kun mielestäni määräävässä asemassa olevalla yrityksellä on tämän aseman syistä riippumatta erityinen velvollisuus varmistaa, ettei sen toiminta haittaa toimivaa ja vääristymätöntä kilpailua yhteismarkkinoilla.(44)
95. Katson nimittäin, että vaikka erityisen vastuun käsitettä on tarkasteltu ja sitä on EY 82 artiklan perusteella sovellettu määräävässä asemassa oleviin yrityksiin, kyseisellä käsitteellä voi EY 82 artiklaa yhdessä EY 86 artiklan 1 kohdan kanssa sovellettaessa olla merkitystä myös silloin, kun on kyse julkisista tai etuoikeutetuista yrityksistä, joilla on valtion toimenpiteiden ansiosta erityis- tai yksinoikeuksia.
96. Tässä yhteydessä ja erityisesti jäsenvaltioiden velvollisuuden osalta olen samaa mieltä julkisasiamies da Cruz Vilaçan(45) kanssa, joka on todennut seuraavaa: ”[EY 86] artikla koskee vain yrityksiä, joiden toiminnasta valtioilla on erityinen vastuu sen vaikutusvallan vuoksi, jota valtiolla on tähän toimintaan. Ennen kaikkea on varmistettava, että kyseisiin yrityksiin kohdistuvien valtion (merkityksessä ’viranomaisten’ sellaisena kuin unionin tuomioistuin on tulkinnut tämän ilmaisun) toimien tarkoituksena tai seurauksena ei ole kilpailun rajoittaminen tai vääristäminen tai vääristymien luominen näiden yritysten ja yksityisten yritysten välisiin suhteisiin.”
97. Edellä sanotusta seuraa, että valituksenalaisen tuomion 85–93 kohdassa esitettyjen unionin yleisen tuomioistuimen arviointien perustelut ovat virheelliset tai riittämättömät. Tämä johtuu siitä, että vaikka unionin yleinen tuomioistuin on väittänyt toisin, komissio oli arvostellut riidanalaisessa päätöksessä DEI:tä siitä, että tämä laajensi ilman objektiivista perustetta määräävän asemansa ruskohiilen toimittamisen markkinoilta tuotantoketjun loppupäässä sijaitseville sähkön tukkumarkkinoille Kreikassa, ja mielestäni myös todistanut tämän.
98. Ehdotan siis, että unionin tuomioistuin hyväksyy komission toisen valitusperusteen, kumoaa unionin yleisen tuomioistuimen tuomion virheellisten tai riittämättömien perustelujen vuoksi ja palauttaa tuomion unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltäväksi, jotta tämä tarkastelee muita kanneperusteita.
IV Ratkaisuehdotus
99. Edellä esitettyjen seikkojen perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin ratkaisee asian seuraavasti:
1. Ensisijaisesti:
– Unionin yleisen tuomioistuimen asiassa T-169/08, DEI vastaan komissio, 20.9.2012 antama tuomio kumotaan.
– Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE:n (DEI) unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämän ensimmäisen kanneperusteen toisen ja neljännen osan yhteydessä esiin tuoma toinen väite, joka koskee oikeudellista virhettä EY 86 artiklan 1 kohdan, kun sitä tulkitaan yhdessä EY 82 artiklan kanssa, soveltamisessa, hylätään.
– Asia palautetaan unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltäväksi.
– Oikeudenkäyntikuluista päätetään myöhemmin.
2. Toissijaisesti:
– Unionin yleisen tuomioistuimen asiassa T-169/08, DEI vastaan komissio, 20.9.2012 antama tuomio kumotaan.
– Asia palautetaan unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltäväksi.
– Oikeudenkäyntikuluista päätetään myöhemmin.