CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 12 april 2018 (1)
Zaak C‑107‑17
UAB „Aviabaltika”
tegen
BAB Ūkio bankas
[verzoek van de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Litouwen) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Economisch en monetair beleid – Vrij verkeer van kapitaal – Afdwingbaarheid van financiëlezekerheidsovereenkomsten – Inleiding van een liquidatieprocedure ten aanzien van de financiëlezekerheidsnemer – Ontstaan van een afdwingingsgrond voor de realisatie van de zekerheid – Toevoeging van de als zekerheid verschafte financiële activa aan de insolvente boedel – Verplichting om de vorderingen eerst door afname van de als zekerheid verschafte financiële activa te voldoen”
I. Inleiding
1. Voor de tweede maal wordt het Hof verzocht om, via een prejudiciële vraag, uitspraak te doen over de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2002/47/EG(2).
2. In de eerste zaak, waarin het arrest Private Equity Insurance Group(3) is gewezen, werd het Hof verzocht om de rechten van de zekerheidsnemer (hierna: „nemer”) bij insolventie van de zekerheidsverschaffer (hierna: „verschaffer”) te verduidelijken. In casu komt het erop aan stelling te nemen ten aanzien van een aantal punten in verband met de uitlegging van richtlijn 2002/47 wanneer tegen de nemer een insolventieprocedure is ingeleid.
3. Meer bepaald wenst de verwijzende rechter aan de hand van zijn eerste twee prejudiciële vragen te vernemen of richtlijn 2002/47 vereist dat de nemer de als zekerheid verschafte financiële activa kan of moet realiseren, ook al is tegen hem een insolventieprocedure geopend. Met zijn derde vraag peilt de verwijzende rechter naar de mogelijkheid om de verschaffer anders te behandelen dan de overige schuldeisers in deze insolventieprocedure, opdat die verschaffer de als zekerheid gestelde financiële activa die niet door de nemer zijn gerealiseerd, effectief zou kunnen recupereren.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
4. Artikel 2 van richtlijn 2002/47, bepaalt in lid 1, onder c), dat onder „financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht” wordt verstaan: een overeenkomst op grond waarvan een zekerheidsverschaffer financiële activa als zekerheid verschaft tot vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht aan of ten gunste van een nemer, en waarbij de zekerheidsverschaffer volledig of gekwalificeerd eigenaar blijft van of ten volle gerechtigd blijft tot de als zekerheid verschafte financiële activa wanneer het zakelijk zekerheidsrecht wordt gevestigd.
5. Artikel 4 van richtlijn 2002/47, met als opschrift „Afdwingbaarheid van een financiëlezekerheidsovereenkomst”, bepaalt in de leden 1 en 5:
„1. De lidstaten bewerkstelligen dat bij het plaatsvinden van een afdwingingsgrond, de zekerheidsnemer enige als zekerheid verschafte financiële activa die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht, zijn verschaft, met inachtneming van de daarin vervatte bepalingen, op de volgende wijzen kan realiseren:
a) financiële instrumenten, door verkoop of toe-eigening en door hun waarde te verrekenen of hun waarde in mindering te brengen op de betrokken financiële verplichtingen;
b) contanten, door het bedrag te verrekenen met of in mindering te brengen op de betrokken financiële verplichtingen.
[…]
5. De lidstaten zorgen ervoor dat een financiëlezekerheidsovereenkomst conform de daarin vervatte bepalingen in werking kan treden ondanks het feit dat er ten aanzien van de zekerheidsverschaffer of de zekerheidsnemer een liquidatieprocedure of saneringsmaatregelen ingeleid of lopende zijn.”
B. Litouws recht
6. Blijkbaar heeft de Litouwse wetgever bij de omzetting van artikel 2, lid 1, onder c), van richtlijn 2002/47, verwezen naar een „financiëlezekerheidsovereenkomst zonder eigendomsoverdracht”, in plaats van naar een „financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht”. Artikel 2, lid 8, van de Lietuvos Respublikos finiansinio užtikrinimo susitarimų įstatymas (Litouwse wet op de financiëlezekerheidsovereenkomsten) luidt als volgt:
„Onder ‚financiëlezekerheidsovereenkomst zonder eigendomsoverdracht’ wordt verstaan, een overeenkomst op grond waarvan een verschaffer financiële activa als zekerheid verschaft ten gunste van of aan een nemer, waarmee de afwikkeling van de betrokken financiële verplichtingen wordt gewaarborgd, maar waarbij de zekerheidsverschaffer volledig of beperkt eigenaar blijft van de als zekerheid verschafte financiële activa.”
7. Artikel 9, leden 3 en 8, van de Litouwse wet op de financiëlezekerheidsovereenkomsten luidt als volgt:
„3. Wanneer zich een feit voordoet op grond waarvan de uitvoering van de financiëlezekerheidsovereenkomst kan worden afgedwongen, heeft de nemer in toepassing van een financiëlezekerheidsovereenkomst zonder eigendomsoverdracht het recht om de als zekerheid gestelde financiële activa eenzijdig te realiseren, op één van de hierna beschreven wijzen en in overeenstemming met de bepalingen van die overeenkomst:
[…]
8. De financiëlezekerheidsovereenkomst treedt in werking op de hierin bepaalde data, ongeacht of ten aanzien van de zekerheidsverschaffer of de nemer een liquidatieprocedure is geopend of saneringsmaatregelen zijn getroffen.”
III. Feiten van het hoofdgeding
8. In 2011 en 2012 hebben UAB aviacijos kompanija (hierna: „Aviabaltika”) en de bank AB (hierna: „Ūkio bankas”) twee zekerheidsovereenkomsten gesloten, op grond waarvan aan de medecontractanten van Aviabaltika zekerheden werden verschaft (hierna: „overeenkomsten van 2011 en 2012”). Om haar verplichtingen te waarborgen heeft Aviabaltika de middelen ingebracht die op de op haar naam geopende rekening bij Ūkio bankas staan.
9. Na het sluiten van deze overeenkomsten hebben Ūkio bankas en de vennootschap Commerzbank AG tegengarantieovereenkomsten afgesloten, op grond waarvan Commerzbank de State Bank of India zekerheden heeft verschaft. Laatstgenoemde bank heeft de zekerheden aan de betrokken begunstigden verschaft, met name de medecontractanten van Aviabaltika.
10. In mei 2013 werd tegen Ūkio bankas een insolventieprocedure ingeleid.
11. Aviabaltika is haar verplichtingen niet nagekomen tegenover de medecontractanten aan wie op grond van de overeenkomsten van 2011 en 2012 zekerheden waren verschaft.
12. Op verzoek van één van de medecontractanten is Commerzbank in 2014 haar verplichtingen op grond van de tegengarantieovereenkomst nagekomen. Nadien heeft Commerzbank van het geld dat Ūkio bankas op een rekening had gestort om de tegengaranties te dekken, bepaalde bedragen opgenomen.
13. In diezelfde periode heeft de Kaunas apygardos teismas (rechter in eerste aanleg Kaunas, Litouwen) de vordering die Aviabaltika op Ūkio bankas had ten gevolge van de storting van de op grond van de financiëlezekerheidsovereenkomst als zekerheid bestemde middelen, bij het passief van laatstgenoemde gevoegd.
14. Zodra Ūkio bankas haar verplichtingen tegenover Commerzbank was nagekomen, heeft zij een deel van het door Commerzbank opgenomen bedrag, afgenomen van de beschikbare middelen die op een rekening stonden die was geopend op naam van Aviabaltika. Die middelen bestonden uit de vergoeding die was ontvangen met toepassing van de Litouwse depositogarantieregeling. In het hoofdgeding vordert Ūkio bankas van Aviabaltika dat zij haar het saldo van het op grond van de overeenkomsten van 2011 en 2012 verschuldigde bedrag terugbetaalt, samen met de intrest.
15. In het kader van dit geding betoogt Aviabaltika dat Ūkio bankas haar schuldvorderingen had moeten voldoen via afname van de beschikbare middelen op de rekening die was geopend om de zekerheid te dekken. Vervolgens wijst Aviabaltika erop dat zij de als zekerheid verschafte financiële activa die Ūkio bankas niet heeft gerealiseerd, in het kader van de tegen haar geopende insolventieprocedure niet zal kunnen recupereren. Aviabaltika betoogt derhalve dat, ingeval de nationale rechterlijke instanties Ūkio bankas in het gelijk stellen, zij haar in de praktijk ertoe veroordelen aan die bank een tweede maal een geldbedrag ter grootte van die middelen te betalen.
16. Daartegenover stelt Ūkio bankas dat het haar na de opening van de insolventieprocedure, verboden was om een financiële verplichting die zij vóór de opening van die procedure niet zou zijn nagekomen, alsnog te voldoen. Ūkio bankas wijst er ook op dat, zodra de insolventieprocedure was ingeleid, de middelen op de rekening geopend op naam van Aviabaltika die bestemd waren om de zekerheid te dekken, deel uitmaakten van de failliete boedel van die bank en zij die derhalve niet meer mocht aanwenden om haar vorderingen te voldoen.
17. Bij vonnis van 14 december 2015 heeft de Kaunas apygardos teismas alle vorderingen van Ūkio bankas met betrekking tot de overeenkomsten van 2011 en 2012, toegewezen.
18. Bij arrest van 31 mei 2016 heeft de Lietuvos apeliacinis teismas (rechter in tweede aanleg, Litouwen) het vonnis van 14 december 2015 bevestigd.
19. Aviabaltika heeft daarop cassatieberoep ingesteld bij het Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Litouwen).
IV. Procedure en prejudiciële vragen
20. In die context heeft de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Moet artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47 aldus worden uitgelegd dat het de lidstaten ertoe verplicht om een regeling vast te stellen volgens welke de als zekerheid verschafte financiële activa geen deel uitmaken van de failliete boedel van de zekerheidsnemer (een bank in liquidatie)? Zijn de lidstaten met andere woorden verplicht om een regeling vast te stellen op grond waarvan een zekerheidsnemer (een bank) de facto voldoening kan verkrijgen van zijn vordering die wordt gewaarborgd door als zekerheid verschafte financiële activa (geld op een bankrekening en het recht om dat geld terug te vorderen), hoewel de afdwingingsgrond zich na aanvang van de procedure tot liquidatie van de zekerheidsnemer (de bank) heeft voorgedaan?
2) Moet artikel 4, leden 1 en 5, van richtlijn 2002/47, in het licht van de opzet van die richtlijn, aldus worden uitgelegd dat de zekerheidsverschaffer op grond daarvan het recht heeft om te verzoeken dat de zekerheidsnemer (de bank) zijn vordering die wordt gewaarborgd door als zekerheid verschafte financiële activa (geld op een bankrekening en het recht om dat geld terug te vorderen), eerst voldoet uit deze activa, en dat deze bepaling de zekerheidsnemer er ook toe verplicht om een dergelijk verzoek van de zekerheidsverschaffer in te willigen, hoewel de hem betreffende liquidatieprocedure reeds een aanvang heeft genomen?
3) Indien de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord en de zekerheidsverschaffer de door de voornoemde activa gewaarborgde vordering van de zekerheidsnemer voldoet door andere activa van de zekerheidsverschaffer aan te wenden, moeten de voorschriften van richtlijn 2002/47 – en inzonderheid de artikelen 4 en 8 daarvan – dan aldus worden uitgelegd dat voor de zekerheidsverschaffer een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel dat alle schuldeisers van de zekerheidsnemer (de bank) gelijk moeten worden behandeld, en dat deze zekerheidsverschaffer – voor de terugvordering van de als zekerheid verschafte financiële activa – voorrang moet krijgen boven de andere schuldeisers in de liquidatieprocedure?”
21. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Aviabaltika, Ūkio bankas, de Litouwse regering en de Europese Commissie; zij waren ook aanwezig op de pleitzitting op 18 januari 2018.
V. Beoordeling
A. De eerste prejudiciële vraag
22. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47 van de lidstaten uitdrukkelijk vereist dat zij het nodige doen om een nemer in staat te stellen de financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht uit te voeren, zodat hij zijn vordering op de verschaffer kan recupereren, wanneer de afdwingingsgrond zich na aanvang van de insolventieprocedure van de nemer voordoet. Zo ja, dan wenst de verwijzende rechter te vernemen of richtlijn 2002/47 bepaalt hoe de financiëlezekerheidsovereenkomst bij insolventie van die nemer kan worden uitgevoerd.
23. Hoewel uit de strekking van de eerste prejudiciële vraag blijkt dat de verwijzende rechter van oordeel is dat beide vragen op hetzelfde neerkomen, zij opgemerkt dat de vraag over de verplichting om ervoor te zorgen dat een nemer in staat wordt gesteld in geval van insolventie de financiëlezekerheidsovereenkomst uit te voeren, eerst dient te worden beantwoord om te kunnen bepalen hoe die mogelijkheid moet worden geboden.
24. Bovendien vraagt de verwijzende rechter zich in de context van de eerste prejudiciële vraag ook af of richtlijn 2002/47 de bescherming van de rechten van verschaffer en nemer op gelijke voet behandelt ingeval een andere partij bij de overeenkomst insolvent wordt. Die vraag toont echter ook aan dat deze rechter in wezen wil vernemen of de zekerheid in de vorm van financiële activa door de nemer kan worden gerealiseerd ingeval tegen hem een insolventieprocedure is ingeleid.
25. Om die vraag te beantwoorden, behandel ik eerst de verplichting voor de lidstaten om ervoor te zorgen dat een nemer in staat wordt gesteld de zekerheid in de vorm van financiële activa te realiseren ingeval hij insolvent is verklaard. Vervolgens ga ik dieper in op richtlijn 2002/47 om uit te maken of die vaststelt op welke wijze een zekerheid in de vorm van financiële activa moet worden gerealiseerd.
1. Opmerkingen vooraf
26. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat de – in casu voorgelegde – vraag over de uitvoering van een financiëlezekerheidsovereenkomst ingeval de afdwingingsgrond daartoe zich voordoet nadat tegen de nemer een insolventieprocedure is ingeleid, nog niet door de verwijzende rechter in zijn rechtspraak is beslecht. Deze rechter heeft evenwel een soortgelijke problematiek behandeld in de context van zaken die betrekking hadden op de teruggave van een zekerheid in de vorm van financiële activa, die werd gevorderd nadat tegen een nemer een liquidatieprocedure was geopend, hoewel zich geen enkele afdwingingsgrond voor de uitvoering van de financiëlezekerheidsovereenkomst had voorgedaan.
27. In overeenstemming met de Litouwse rechtspraak vervalt door de overmaking van het geld op de bankrekening, het eigendomsrecht op dat geld en ontstaat een vordering op de bank tot teruggave van het overgemaakte geld. Bovendien worden volgens diezelfde rechtspraak als gevolg van het afsluiten van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht en de overmaking van het voor die zekerheid bestemde geld op de bankrekening, de vorderingen op teruggave van dit geld als zekerheid ingebracht.
28. Op grond van de nationale insolvabiliteitsregels is het trouwens verboden om op het ogenblik waarop een insolventieprocedure wordt ingeleid, nog enige niet-uitgevoerde verplichting te voldoen.
29. Welnu, de nationale regels met betrekking tot financiële zekerheden bepalen weliswaar dat de rechten van de nemer niet worden beknot door het inleiden van een insolventieprocedure, doch voor de verschaffer geldt geen gelijkaardige bescherming.
30. De toepasselijke nationale wetgeving verleent de verschaffer immers niet het recht – althans niet buiten het kader van de insolventieprocedure – om na de opening van een insolventieprocedure tegen de nemer de als zekerheid verschafte financiële activa terug te nemen.
31. Tegen die achtergrond geeft de verwijzende rechter aan dat zijn bezorgdheid voortkomt uit het feit dat richtlijn 2002/47 niet duidelijk omschrijft wat de rechten van een verschaffer inhouden ingeval tegen de nemer een insolventieprocedure is geopend. Hij is evenwel van oordeel dat het Hof, in zijn arrest Private Equity Insurance Group(4), richtlijn 2002/47 in die zin heeft uitgelegd, dat zij in wezen eraan in de weg staat dat een insolventieprocedure gevolgen kan hebben voor financiëlezekerheidsovereenkomsten.
32. De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af hoe de regeling inzake financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, zich in omstandigheden als die van de onderhavige zaak verhouden tot de nationale insolvabiliteitsregeling.
2. Legt richtlijn 2002/47 de lidstaten de verplichting op om het nodige te doen om een nemer in staat te stellen de financiëlezekerheidsovereenkomst uit te voeren ingeval hij insolvent is?
a) Standpunt van de partijen
33. Ūkio bankas is van mening dat niet hoeft te worden geantwoord op het gedeelte van de eerste prejudiciële vraag, in verband met het recht van de nemer om zijn vordering te voldoen met de als zekerheid verschafte financiële activa in de hier beschreven omstandigheden. Dit gedeelte van de eerste prejudiciële vraag slaat op de specifieke situatie waarin een debiteur – in de rechtsbetrekking ontstaan als gevolg van het bestaan van een bankrekening (de bank) – tevens de nemer is – in de rechtsbetrekking die is ontstaan als gevolg van de verschaffing van financiële activa als zekerheid. Welnu, de rechtsbetrekkingen tussen banken en rekeninghouders vallen niet onder richtlijn 2002/47, maar uitsluitend onder het nationale recht.
34. De Litouwse regering is van mening dat artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47 geen verplichting oplegt aan de lidstaten om ervoor te zorgen dat een nemer nadat tegen hem een insolventieprocedure is ingeleid, zijn vordering op de als zekerheid verschafte financiële activa kan verhalen. Volgens deze regering verstrekken artikel 4 en artikel 8 van richtlijn 2002/47 de nemer bescherming ingeval tegen de verschaffer een insolventieprocedure is geopend. Dit geldt nog sterker omdat richtlijn 2002/47 de rechten van de verschaffer op minimale wijze regelt.
35. De Commissie is daarentegen van mening dat artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47 tot doel heeft beide partijen bij de financiëlezekerheidsovereenkomst te beschermen tegen de gevolgen van insolventieprocedures.
36. Volgens Aviabaltika verleent artikel 4, lid 5 van richtlijn 2002/47 de nemer op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze het recht om de als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren, ondanks de insolventieprocedure die tegen hem is geopend, wanneer de afdwingingsgrond daartoe zich na aanvang van die procedure heeft voorgedaan.
b) Uitlegging van artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47
37. Ingevolge artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47 zorgen „de lidstaten […] ervoor dat een financiëlezekerheidsovereenkomst conform de daarin vervatte bepalingen in werking kan treden ondanks het feit dat er ten aanzien van de zekerheidsverschaffer of de zekerheidsnemer een liquidatieprocedure of saneringsmaatregelen ingeleid of lopende zijn”.
38. Mijns inziens laat de formulering van artikel 4, lid 5 van richtlijn 2002/47 niet de minste twijfel bestaan over het feit dat die bepaling geldt voor situaties waarin tegen een nemer of een verschaffer een insolventieprocedure is geopend(5). De bewoordingen waarin artikel 4, lid 5, van die richtlijn is gesteld, stellen derhalve op ondubbelzinnige wijze dat de lidstaten verplicht zijn om te voorzien in een juridisch kader dat ervoor zorgt dat een financiëlezekerheidsovereenkomst op de wijze als bepaald in die overeenkomst kan worden uitgevoerd, ongeacht of tegen de nemer een insolventieprocedure is geopend.
39. Deze vaststellingen volstaan echter niet om te besluiten dat de lidstaten verplicht zijn om een regeling in te voeren, op grond waarvan de als zekerheid verschafte financiële activa niet in de failliete boedel van de nemer terechtkomen.
3. Bepaalt richtlijn 2002/47 op welke wijze het mogelijk moet zijn om een financiëlezekerheidsovereenkomst uit te voeren ingeval tegen de nemer een insolventieprocedure is geopend?
a) Standpunt van de partijen
40. Volgens de Litouwse regering is een afscheiding van de als zekerheid verschafte financiële activa van de failliete boedel van de nemer geen absoluut vereiste voor een correcte omzetting van richtlijn 2002/47. Deze regering geeft overigens aan dat de als zekerheid verschafte financiële activa die in contanten bij de kredietinstelling in bewaring zijn gegeven, ook onder de toepassing van richtlijn 2014/49/EU vallen(6). In die richtlijn worden de als zekerheid verschafte financiële activa niet vermeld als een instelling waaraan een bijzonder statuut zou moeten worden toegekend. Die zekerheid geniet bescherming als deposito en komt terecht in de boedel van de failliete kredietinstelling, net als alle overige deposito’s.
41. Evenzo wijst Ūkio bankas erop dat het Unierecht geen algemeen beginsel bevat op grond waarvan een goed dat van iemand anders is ontvangen, van de rest van zijn eigen vermogen zou moeten worden bewaard. Mocht de wetgever van de Unie voor die oplossing hebben gekozen, dan zou hij daarover een duidelijke en uitdrukkelijke regel hebben uitgevaardigd. Ūkio bankas verwijst naar verschillende handelingen van afgeleid Unierecht om haar standpunt te staven.
42. In tegenstelling tot het standpunt van de Litouwse regering en van Ūkio bankas, zijn Aviabaltika en de Commissie van mening dat de storting van geld als financiële zekerheid die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht, niet tot gevolg kan hebben dat dit geld aan de totale activa van de nemer wordt toegevoegd.
43. Aviabaltika betwist meer bepaald de premisse waarop de eerste prejudiciële vraag steunt. In voorkomend geval zouden de als financiële zekerheid gestorte contanten immers geen deel uitmaken van het vermogen van de nemer.
44. De Commissie gaat nader in op dit aspect. Volgens haar moeten in het kader van richtlijn 2002/47 twee soorten financiëlezekerheidsovereenkomsten moeten worden onderscheiden, namelijk overeenkomsten die leiden tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht en overeenkomsten die leiden tot eigendomsoverdracht. Volgens de Commissie horen als zekerheid verschafte financiële activa die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, zijn verschaft, geen deel uit te maken van de totale activa van de nemer in geval van vereffening van deze laatste. De Commissie wijst erop dat zij in de ontwerpversie van de betrokken richtlijn een overweging 13 had ingevoegd, waarvan in de tweede zin werd bepaald dat, voor financiëlezekerheidsovereenkomsten die leiden tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, de verschaffer eigenaar moest kunnen blijven van de als zekerheden verstrekte contanten en bijgevolg bescherming genieten in gevallen waarin de nemer failliet gaat(7). Overweging 13, tweede zin, van ontwerprichtlijn 2002/47 werd weliswaar niet in die bewoordingen in richtlijn 2002/47 overgenomen, maar de opsplitsing van financiëlezekerheidsovereenkomsten in twee categorieën werd niet opgeheven. Volgens de Commissie zou een uitlegging op grond waarvan de verschaffer zijn rechten zou verliezen op de eigendom van de contanten die zijn verstrekt in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, het onderscheid tussen beide types van overeenkomsten immers teniet doen.
b) Gevolgen van de overmaking van de contanten op de bankrekening en de verschaffing van financiële activa als zekerheid
45. Vooraf zij erop gewezen dat er in de opmerkingen van Aviabaltika en de Commissie geen sprake is van de failliete boedel van de nemer, maar van het totaal van diens activa. Aviabaltika en de Commissie lijken inderdaad van mening dat in het onderhavige geval de vraag of de zekerheid in de vorm van financiële activa buiten de failliete boedel moet worden gehouden, niet aan de orde is, aangezien het gaat om een financiële zekerheid die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht.
46. In de rechtsleer is er weliswaar betoogd dat, in het geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht in de zin van richtlijn 2002/47, de schuldeisers van de nemer geen recht hebben op de als financiële zekerheid gestorte contanten, omdat die uiteindelijk geen deel uitmaken van het vermogen van die nemer(8).
47. In casu blijkt dit echter niet het geval te zijn. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat, krachtens de Litouwse wetgeving, door de overmaking van de contanten op een bankrekening het eigendomsrecht op die bedragen verloren gaat.
48. In antwoord op een vraag van het Hof tijdens de pleitzitting heeft de Litouwse regering bovendien verklaard dat, ingeval een zekerheid wordt verschaft in de vorm van contanten die op een bij de nemer geopende rekening worden gestort, de identiteit van betrokken rekeninghouder bepalend is voor het onderscheid tussen een zekerheidsovereenkomst met eigendomsoverdracht en een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht. Ingeval die rekening is geopend op naam van de verschaffer, gaat het om een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, en wanneer de nemer de rekeninghouder is, gaat het om een zekerheidsovereenkomst met eigendomsoverdracht.
49. De reden waarom de verwijzende rechter zich afvraagt of de zekerheid in de vorm van financiële activa buiten de failliete boedel van de nemer moet worden gelaten, lijkt mij in casu dan ook te liggen in het feit dat – volgens de uitlegging van de Litouwse wetgeving in de nationale rechtspraak – de overmaking van de contanten op een bankrekening (ongeacht de houder hiervan) tot gevolg heeft dat de contanten aan de bank worden verstrekt(9).
50. In die context zij erop gewezen dat het standpunt van de verwijzende rechter niet evident is wanneer het erop aankomt duidelijk te stellen wat het voorwerp is van de zekerheid in de vorm van financiële activa.
51. Ten tweede heeft de verwijzende rechter het in zijn eerste twee prejudiciële vragen, wanneer hij naar de zekerheid in de vorm van financiële activa verwijst, over de contanten op de bankrekening alsook over het recht van terugvordering op die contanten. Ten tweede geeft de rechter in zijn verzoek aan dat er in casu dient van uit te worden gaan dat de zekerheid in de vorm van financiële activa bestaat uit een terugvorderingsrecht op de contanten op de op naam van Aviabaltika bij Ūkio bankas geopende bankrekening.
52. Het komt mij in ieder geval voor dat, volgens de verwijzende rechter, de vordering op de teruggave van die contanten ook tot de failliete boedel van de nemer behoort. Om die reden vraagt deze rechter zich in zijn eerste twee prejudiciële vragen af in hoever de contanten en de vordering buiten de failliete boedel van de nemer moeten worden gelaten.
c) Bescherming van de mogelijkheid tot realisatie van als zekerheid verschafte financiële activa
53. Aviabaltika en de Commissie betogen dat in het geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, richtlijn 2002/47 de lidstaten ertoe verplicht ervoor te zorgen dat de als zekerheid verschafte financiële activa niet bij de totale activa van de nemer worden gevoegd. Bijgevolg zouden de als zekerheid verschafte financiële activa niet bij de failliete boedel van de nemer kunnen worden gevoegd.
54. Het voorwerp van de zekerheid bij de verschaffing hiervan afzonderlijk houden, lijkt dan ook de enige oplossing te zijn die strookt met artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47.
55. Een dergelijke categorieke aanpak overtuigt mij evenwel niet. Volgens artikel 288 VWEU is een richtlijn, dus ook richtlijn 2002/47, verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat, doch laat zij de keuze van de vorm en de middelen aan de nationale instanties over.
56. In die context zij erop gewezen dat de insolvabiliteitsregelingen in de lidstaten onderling grote verschillen vertonen. Dat geldt ook voor de nationale regels in verband met de rechtsgevolgen wanneer de als zekerheid verschafte financiële activa aan de nemer worden verstrekt.
57. Daarom verkoos de wetgever geen handeling vast te stellen met betrekking tot de als zekerheid verschafte financiële activa als unitair instrument van de Unie. Zijn bedoeling was veeleer voor de als zekerheid verschafte financiële activa een regeling in te voeren die het thans in de lidstaten bestaande rechtskader zo min mogelijk verstoort(10).
58. Mijns inziens is dit ook de reden waarom artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47 de lidstaten ertoe verplicht ervoor te zorgen dat een financiëlezekerheidsovereenkomst in werking kan treden, onder andere „ondanks het feit” dat er ten aanzien van de nemer een liquidatieprocedure is ingeleid. Door de formulering van overweging 12, tweede zin, van richtlijn 2002/47 ook te gebruiken in artikel 4, lid 5, van deze richtlijn, komt dit neer op een „vrijwaring” van financiëlezekerheidsovereenkomsten tegen sommige bepalingen van het insolventierecht. Die benadering wordt eveneens bevestigd in de toelichting bij de ontwerprichtlijn 2002/47, volgens welke die richtlijn beoogt zekerheidsovereenkomsten in beperkte mate te vrijwaren tegen bepaalde voorschriften van de insolventiewetgeving, met name die welke de effectieve realisatie van zekerheden kunnen belemmeren(11).
59. In die context stel ik vast dat richtlijn 2002/47 niet bepaalt hoe als zekerheid verschafte financiële activa dienen te worden „gevrijwaard” tegen nationale insolventieregels. In ieder geval en in tegenstelling tot andere handelingen van afgeleid Unierecht die Ūkio bankas aanvoert(12), vereist richtlijn 2002/47 niet dat de als zekerheid verschafte financiële activa bij hun verschaffing afzonderlijk worden bewaard. De als zekerheid verschafte financiële activa buiten de totale activa van de nemer bewaren, lijkt mij derhalve niet de enige oplossing die richtlijn 2002/47 oplegt.
60. Volgens mij mogen de lidstaten bij de omzetting van richtlijn 2002/47 andere oplossingen invoeren om zo de als zekerheid verschafte financiële activa te vrijwaren tegen de nationale insolventieregels, zodanig dat de uitvoering van een financiëlezekerheidsovereenkomst geen weerslag kan ondervinden van een insolventieprocedure die tegen de nemer zou zijn geopend.
61. De lidstaten zouden onder andere de regels die bepalen welke gevolgen de terbeschikkingstelling van de als zekerheid verschafte financiële activa voor de nemer heeft, zodanig kunnen nuanceren dat die zekerheid niet bij de totale activa van de nemer worden gevoegd. Zo zouden zij ook de nationale insolventieregels kunnen nuanceren op grond waarvan wordt bepaald welke activa tot de insolvente boedel behoren. Bovendien kan de oplossing waarbij als zekerheid verschafte financiële activa bij de failliete boedel worden gevoegd, maar waarbij de nemer het recht zou behouden om die zekerheid te realiseren, ook al loopt er een insolventieprocedure, niet zomaar worden uitgesloten.
62. In het licht van het bovenstaande betoog geef ik het Hof in overweging op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47 aldus moet worden uitgelegd dat de lidstaten verplicht zijn een regeling in te voeren die een nemer in staat stelt zijn vordering te verhalen op de als zekerheid verschafte financiële activa krachtens een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, hoewel de afdwingingsgrond voor de realisatie van de als zekerheid verschafte financiële activa zich heeft voorgedaan nadat tegen deze nemer een insolventieprocedure is geopend. Het komt de lidstaten toe te bepalen op welke wijze het mogelijk moet zijn om een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht uit te voeren ingeval tegen de nemer een insolventieprocedure is geopend.
B. De tweede prejudiciële vraag
63. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of richtlijn 2002/47 de verschaffer het recht verleent om te eisen dat de nemer eerst de als zekerheid verschafte financiële activa aanwendt om de gewaarborgde vordering te voldoen en die nemer voor de inning van zijn vordering op die zekerheid, een dienovereenkomstige verplichting oplegt.
1. Standpunt van de partijen
64. In de eerste plaats stelt Ūkio bankas vast dat het in geval van faillissement voor de bank niet mogelijk is om haar vordering op de als zekerheid verschafte financiële activa te innen, wanneer die zekerheid bestaat uit geldmiddelen op een op naam van de verschaffer bij de bank geopende rekening.
65. In de tweede plaats wijst Ūkio bankas erop dat richtlijn 2002/47 de nemer het recht verleent om te kiezen op welke wijze hij zijn vordering op de verschaffer uitoefent. Artikel 4, leden 1 en 5, alsook artikel 2, lid 1, onder 1), van deze richtlijn zien op de mogelijkheid om de als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren. Artikel 4 van richtlijn 2002/47 hanteert in lid 1 en lid 5 respectievelijk als uitdrukking „dat […] de zekerheidsnemer enige als zekerheid verschafte financiële activa […], op de [in dit lid bepaalde] wijzen kan realiseren” en „dat een financiëlezekerheidsovereenkomst conform de daarin vervatte bepalingen in werking kan treden”(13). Artikel 2, lid 1, onder l), van richtlijn 2002/47 bepaalt dat bij het zich voordoen van een afdwingingsgrond „de zekerheidsnemer […] gerechtigd is als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren of zich deze activa toe te eigenen, dan wel een clausule tot saldering bij vroegtijdige beëindiging in werking treedt”(14).
66. In die geest stelt de Litouwse regering onder andere ook dat op grond van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/47 de lidstaten verplicht zijn ervoor te zorgen dat een nemer zich kan beroepen op de middelen waarin deze bepaling voorziet, om de zekerheid te realiseren.
67. Op de pleitzitting heeft Aviabaltika evenwel betoogd dat de uitdrukkingen waarnaar Ūkio bankas en de Litouwse regering verwijzen, betekenen dat de nemer vrij kan beslissen om zijn vorderingen op de verschaffer al dan niet te innen.
68. Aviabaltika is voorts van oordeel dat artikel 4, leden 1 en 5, van richtlijn 2002/47 geen expliciete regeling bevatten in verband met de verplichting voor de nemer om zijn vordering bij voorrang op de verschafte zekerheid te verhalen. Het bestaan en de omvang van een dergelijke verplichting moeten namelijk worden aangetoond op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst, rekening houdend met de nationale rechtsregels die op die overeenkomst van toepassing zijn en de doelstellingen van richtlijn 2002/47. Uitgaande van die premisse is Aviabaltika van mening dat het vermoeden dat bij voorrang de zekerheid hoort te worden gerealiseerd, geldt als een impliciete clausule van de overeenkomst.
69. In dezelfde geest betoogt de Commissie dat artikel 4, leden 1 en 5, van richtlijn 2002/47 aldus moet worden uitgelegd, dat hiermee aan de verschaffer het recht wordt verleend om van de nemer te eisen dat hij zijn vordering bij voorrang verhaalt op de contractueel bedongen zekerheid, tenzij anders bepaald in de overeenkomst.
2. Wijze waarop de als zekerheid verschafte financiële activa kunnen worden gerealiseerd
70. Vanuit taalkundig oogpunt is het duidelijk dat artikel 2, lid 1, onder 1), en artikel 4, leden 1 en 5, van richtlijn 2002/47 eerder de mogelijkheid impliceren dan de verplichting om de als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren.
71. Niettemin dient rekening te worden gehouden met het feit dat de nemer het recht heeft om de als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren wanneer „de afdwingingsgrond” zich voordoet, zoals bedoeld in artikel 2, lid 1, onder 1), van die richtlijn. Met andere woorden, het gaat hier niet om een vaststaand feit maar om een hypothese. Bijgevolg kan de omstandigheid dat de afdwingingsgrond niet vaststaat, een verklaring zijn waarom artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47 handelt over de mogelijkheid dat een financiëlezekerheidsovereenkomst in werking kan treden ongeacht of er een insolventieprocedure is ingeleid.
72. Wat het gebruik betreft van de uitdrukking in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/47: „bewerkstelligen dat […] de zekerheidsnemer […] als zekerheid verschafte financiële activa […] kan realiseren” en in artikel 2, lid 1, onder l), van die richtlijn: „de zekerheidsnemer […] gerechtigd is als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren”, stel ik vast dat die bepalingen in een aantal wijzen voorzien om die als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren. Dit zou kunnen verklaren waarom het hier niet gaat om een verplichting om één van deze werkwijzen te benutten, maar om een mogelijkheid.
73. Op basis van de uitlegging van de uitdrukkingen in de betrokken bepalingen, waarmee de mogelijkheid wordt bedoeld om als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren – onder andere in artikel 4, leden 1 en 5 – lijkt het niet mogelijk om op de tweede prejudiciële vraag een eenduidig antwoord te geven.
74. Er zij evenwel op gewezen dat artikel 4, leden 1 en 5, van richtlijn 2002/47 verwijst naar de contractuele clausules om te bepalen op welke wijze als zekerheid verschafte financiële activa kunnen worden gerealiseerd. Net zoals artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47 verlenen een aantal andere bepalingen van die richtlijn bovendien ook een zekere waarde aan de „bepalingen”(15) van de financiëlezekerheidsovereenkomst of aan de „wijze waarop deze kan worden gerealiseerd”(16). Die voorschriften hebben tot doel ervoor te zorgen dat een financiëlezekerheidsovereenkomst wordt uitgevoerd in overeenstemming met de aanvankelijke schikkingen tussen partijen, ongeacht enige externe omstandigheid, met inbegrip van de opening van een insolventieprocedure.
75. Bijgevolg geldt in het kader van richtlijn 2002/47 een bijzonder statuut voor de schikkingen die de partijen bij een financiëlezekerheidsovereenkomst hebben getroffen. Bijgevolg kan worden gesteld dat deze richtlijn vooral tot doel heeft de intenties van de partijen te vrijwaren, zoals zij die bij het afsluiten van de financiëlezekerheidsovereenkomst hebben geformuleerd. Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag hangt dus af van de uitlegging van de tussen partijen in het hoofdgeding afgesloten financiëlezekerheidsovereenkomst.
76. In tegenstelling tot wat Aviabaltika en de Commissie betogen, ben ik echter van mening dat richtlijn 2002/47 geen vermoeden invoert op grond waarvan de nemer verplicht is zijn vordering op de als zekerheid verschafte financiële activa te verhalen, tenzij anders bepaald in de overeenkomst. Die problematiek houdt namelijk verband met de oplossingen die de nationale wetgever aanreikt wanneer het erop aankomt overeenkomsten tussen particulieren uit te leggen.
77. Artikel 4, leden 1 en 5, van richtlijn 2002/47 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat het een nemer er niet toe verplicht zijn vordering bij voorrang te verhalen op de als zekerheid verschafte activa die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, zijn verschaft.
3. Gevolgen van de voorgestelde oplossing voor de terugvordering van het niet door de verschaffer opgenomen gedeelte van de zekerheid
78. Ik voel wat voor de stelling van Aviabaltika en de Commissie, namelijk dat het feit dat de nemer niet verplicht is om zijn vordering bij voorrang te verhalen op de als zekerheid verschafte financiële activa, de verschaffer kan beletten die zekerheid effectief te recupereren bij insolventie van de nemer, zodanig dat die verschaffer uiteindelijk twee maal een geldbedrag ten belope van de zekerheid zou moeten betalen.
79. Op basis van de eerste twee oplossingen waarvan sprake in punt 61 van de onderhavige conclusie, waarbij de eerste erin bestaat de als zekerheid verschafte financiële activa buiten de totale activa te laten, en de tweede, die activa buiten de failliete boedel van de betrokken nemer te laten, zou de verschaffer echter het recht moeten hebben om de zekerheid te recupereren en integraal te worden terugbetaald, ongeacht of er een insolventieprocedure is ingeleid. Beide oplossingen blijken een duurzame werking te hebben, zodat er geen gevaar bestaat voor de verschaffer dat hij het niet opgenomen gedeelte van de zekerheid niet zou kunnen recupereren wanneer de nemer is voldaan door middel van andere activa van de verschaffer.
80. Dergelijk gevaar bestaat echter wel bij de derde van de mogelijke oplossingen vermeld in punt 61 van de onderhavige conclusie, te weten de situatie waarin de als zekerheid verschafte financiële activa aan de failliete boedel worden toegevoegd. In dat geval zou de nemer zijn vordering kunnen verhalen op andere activa van de verschaffer, die zich dan genoodzaakt zou zien om te trachten het in het kader van de insolventieprocedure niet opgenomen gedeelte van de zekerheid te recupereren, volgens de rangorde van schuldeisers zoals bepaald door het nationale recht. In bepaalde gevallen zou het dus kunnen gebeuren dat een verschaffer de als zekerheid verschafte financiële activa niet daadwerkelijk kan recupereren, ook al heeft de nemer zijn vordering verhaald op andere activa van die verschaffer.
81. Ik betwijfel echter of die oplossing strookt met de doelstellingen van de wetgever van de Unie.
82. Algemeen genomen zal – volgens overweging 3 van richtlijn 2002/47 – de regeling die deze richtlijn invoert, de integratie en efficiëntie van de financiële markt, alsook de stabiliteit van het financiële bestel in de Unie bevorderen.
83. Wat de verhouding betreft tussen de regeling over de financiëlezekerheidsovereenkomst van richtlijn 2002/47 en de nationale insolventieregels, stelt overweging 5 van deze richtlijn dat zij tot doel heeft de rechtszekerheid van financiëlezekerheidsovereenkomsten te bevorderen.
84. De tweede zin van overweging 12 van richtlijn 2002/47 heeft het trouwens niet over de „immuniteit” van de nemer of de verschaffer, maar over de „vrijwaring” van financiëlezekerheidsovereenkomsten tegen de nationale insolventieregels. Bovendien staat ook in overweging 11 van richtlijn 2002/47 – ook al gaat die over het toepassingsgebied daarvan – dat die richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten beschermt die voldoen aan de vormvoorschriften van die richtlijn. In die geest heeft het Hof in punt 50 van het arrest Private Equity Insurance Group(17) aangegeven dat de in richtlijn 2002/47 vastgestelde regeling een voordeel toekent aan financiële zekerheden als zodanig.
85. Uit bovenstaande overwegingen kan worden afgeleid dat richtlijn 2002/47 niet tot doel heeft er louter voor te zorgen dat de mogelijkheid bestaat om als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren bij insolventie van een van de partijen, maar een specifieke regeling in te voeren waarin financiëlezekerheidsovereenkomsten een instrument zijn dat rechtszekerheid biedt en waarmee – zoals overwegingen 3 en 17 stellen – de stabiliteit van het financiële bestel van de Unie kan worden gewaarborgd.
86. Volgens mij is deze doelstelling niet verenigbaar met de oplossing op grond van de nationale wetgeving, namelijk dat de verschaffer in de omstandigheden zoals beschreven in het hoofdgeding verplicht is om de nemer een tweede maal een geldbedrag ten belope van de als zekerheid verschafte financiële activa te storten.
87. Dit geldt temeer daar een dergelijke oplossing in bepaalde gevallen tot gevolg zou kunnen hebben dat die verschaffer hierdoor insolvent wordt. Welnu, uit overweging 17 van richtlijn 2002/47 blijkt dat de door die richtlijn ingevoerde financiëlezekerheidsregeling tot doel heeft besmettingseffecten te beperken ingeval een partij bij een financiëlezekerheidsovereenkomst in gebreke blijft.
88. De mogelijkheid om de vordering op de overige activa van de verschaffer te verhalen, mag die verschaffer dus niet beletten om de als zekerheid verschafte financiële activa effectief te recupereren, ondanks het feit dat tegen de nemer een insolventieprocedure is ingeleid. In het tegenovergestelde geval zou de nemer systematisch worden aangezet om zijn vordering op de overige activa van de verschaffer te verhalen, om in werkelijkheid zo het tweevoudige van de als zekerheid verschafte financiële activa te incasseren.
89. In het licht van het bovenstaande betoog geef ik het Hof in overweging op de tweede prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 4, leden 1 en 5, van richtlijn 2002/47 derhalve aldus dient te worden uitgelegd, dat het een nemer er niet toe verplicht zijn vordering bij voorrang te verhalen op de als zekerheid verschafte financiële activa op grond van de financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht. Een dergelijke verplichting kan evenwel voortvloeien uit de bepalingen van de financiëlezekerheidsovereenkomst, wanneer die worden uitgelegd onder verwijzing naar de voor die overeenkomst geldende wettelijke bepalingen. In ieder geval mag de mogelijkheid om de vordering te verhalen op de overige activa van de verschaffer nadat zich een afdwingingsgrond voor de realisatie van de als zekerheid verschafte financiële activa heeft voorgedaan, die verschaffer niet beletten om het niet opgenomen gedeelte van die zekerheid effectief te recupereren, ingeval tegen de nemer een insolventieprocedure is geopend.
C. De derde prejudiciële vraag
1. Ontvankelijkheid
90. Met zijn derde prejudiciële vraag, die uitgaat van de hypothese dat het Hof de tweede prejudiciële vraag negatief zou beantwoorden, wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of de verschaffer bevoorrecht zou moeten worden ten opzichte van de overige schuldeisers van de insolvente nemer, om zo de als zekerheid verschafte financiële activa te kunnen recupereren wanneer de nemer zijn vordering op de overige activa van die verschaffer heeft verhaald.
91. Mijns inziens is er geen enkel verband tussen de derde prejudiciële vraag en het voorwerp van het hoofdgeding, zodat de ontvankelijkheid ervan in twijfel kan worden getrokken.
92. Deze vraag heeft betrekking op het verloop van de insolventieprocedure die tegen Ūkio bankas is ingeleid. In dit verband herinner ik eraan dat, in overeenstemming met het verzoek om een prejudiciële beslissing, de rechter die de insolventieprocedure tegen Ūkio bankas heeft ingeleid, de vordering van Aviabaltika op Ūkio bankas op het passief van laatstgenoemde heeft aanvaard(18).
93. In het hoofdgeding staan Ūkio bankas en Aviabaltika echter tegenover elkaar in verband met de uitvoering van de overeenkomsten van 2011 en 2012. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt overigens niet dat Aviabaltika een reconventionele vordering tegen Ūkio bankas heeft ingesteld. In het hoofdgeding moet de verwijzende rechter zich dus niet uitspreken over de vragen in verband met de inning van de vordering van Aviabaltika op Ūkio bankas in het kader van de insolventieprocedure.
94. Ik zie dan ook niet hoe een antwoord op de derde prejudiciële vraag nuttig is voor de beslechting van het hoofdgeding.
95. Ik stel bovendien vast dat de verwijzende rechter geen enkele regel uit het Litouwse recht aanvoert die een weerslag kan hebben op de rangorde onder de schuldeisers van de nemer en de verschaffer zou bevoordelen. Ik ben dan ook van mening dat de Litouwse wetgever bij de omzetting van richtlijn 2002/47 niet besloten heeft de rechten van de verschaffer te beschermen op grond van de nationale insolventieregels die de rangorde bepalen waarin de schuldeisers van een insolvente onderneming moeten worden voldaan.
96. In ieder geval zou de derde prejudiciële vraag alleen relevant zijn in de hypothese dat de als zekerheid verschafte financiële activa bij de failliete boedel van de nemer worden gevoegd. Op grond van mijn beoordeling van de eerste prejudiciële vraag blijkt richtlijn 2002/47 een dergelijke oplossing in beginsel toe te staan(19). Bovendien blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat de Litouwse rechtspraak precies die oplossing naar voor schuift.
97. In verband met de vraag of de verschaffer zou moeten worden bevoorrecht ten opzichte van de overige schuldeisers van de insolvente nemer, zodanig dat hij de als zekerheid verschafte financiële activa kan recupereren zodra de nemer zijn vordering heeft verhaald op andere activa van de verschaffer, blijkt trouwens uit mijn antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat de mogelijkheid om de vordering op de overige activa van de verschaffer te verhalen, laatstgenoemde niet mag beletten om het niet opgenomen gedeelte van de zekerheid effectief te recupereren.
98. In het kader van de derde prejudiciële vraag heeft de verwijzende rechter evenwel twijfels over de mogelijkheid om het niet opgenomen gedeelte van de zekerheid te recupereren, wanneer tegen de nemer een insolventieprocedure loopt. De verwijzende rechter wenst meer bepaald te vernemen of richtlijn 2002/47 een invloed kan hebben op de nationale insolventieregels op grond waarvan de rangorde wordt bepaald volgens welke de schuldeisers van de nemer zouden moeten worden voldaan. Die problematiek valt buiten het bestek van mijn analyse in verband met de tweede prejudiciële vraag.
99. Ik geef toe dat mijn beschouwingen in verband met de derde prejudiciële vraag eerder hypothetisch zijn, maar het nut van die analyse ligt in het feit dat hiermee alle juridische aspecten van het hoofdgeding worden belicht, want het gaat in casu om de verplichting van de lidstaten om de verschaffer voorrang te verlenen, zodanig dat hij het niet opgenomen gedeelte van de zekerheid kan recupereren wanneer dit bij de failliete boedel van de nemer wordt gevoegd.
2. Gevolgen van richtlijn 2002/47 voor de nationale insolventieregels
100. Ūkio bankas betoogt dat richtlijn 2002/47 in het kader van de insolventieprocedure aan de verschaffer geenszins voorrang geeft op de overige schuldeisers van de nemer, om de als zekerheid verschafte financiële activa te recupereren en dat het beginsel van gelijke behandeling van schuldeisers van de insolvente bank dient te worden toegepast. Aviabaltika, de Litouwse regering en de Commissie zijn van oordeel dat de bepalingen van richtlijn 2002/47 niet zien op de rangorde volgens welke de schuldeisers van de insolvente onderneming moeten worden voldaan.
101. Ik ben echter niet overtuigd dat het ontbreken van bepalingen in richtlijn 2002/47 waarin de rangorde van schuldeisers wordt vastgesteld, impliceert dat die richtlijn bij de omzetting daarvan, geen gevolgen kan hebben voor de nationale regels in verband met de rangorde volgens welke schuldeisers van een insolvente onderneming moeten worden voldaan.
102. In de veronderstelling dat de nationale wetgever zou beslissen om de als zekerheid verschafte financiële activa op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, bij de failliete boedel van de insolvente nemer te voegen, zou die wetgever de gevolgen van zijn keuze moeten aanvaarden en ervoor zorgen dat die gevolgen worden weerspiegeld in de nationale insolventieregels, met inbegrip van de bepalingen waarin de rangorde wordt vastgesteld volgens welke schuldeisers van een insolvente onderneming moeten worden voldaan.
103. Ten eerste heb ik er, in punt 59 van mijn conclusie in de zaak Private Equity Insurance Group(20), waar ik verwijs naar de argumenten van bepaalde belanghebbenden die van oordeel waren dat de bescherming die een financiële zekerheid biedt wanneer die wordt gerealiseerd, een weerslag kon hebben op de krachtens de nationale insolventieregels vastgestelde rangorde van schuldeisers, op gewezen dat, uit het oogpunt van het bij richtlijn 2002/47 ingestelde systeem, de vraag naar de rangorde van de schuldeisers in de faillissementsprocedure niet rijst, aangezien die richtlijn enkel tot doel heeft het recht op uitwinning van de zekerheid te waarborgen wanneer dat passend is. Ik ben van oordeel dat het Hof zich in zijn arrest achter dit standpunt heeft geschaard. In het arrest Private Equity Insurance Group(21) heeft het Hof als volgt geoordeeld: „Dat verschil in behandeling [van schuldeisers als gevolg van de bijzondere aard van de zekerheid in de vorm van financiële activa] is gebaseerd op een objectief criterium dat in verhouding staat tot het legitieme doel van richtlijn 2002/47, namelijk de rechtszekerheid en de efficiëntie van als zekerheid verschafte financiële activa bevorderen om de stabiliteit van het financiële bestel te waarborgen.”
104. Ten tweede zie ik – qua weerslag op de rangorde van schuldeisers – geen significant verschil tussen het buiten de failliete boedel van de nemer laten van als zekerheid verschafte financiële activa krachtens een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, en het wijzigen van de rangorde van schuldeisers. In beide gevallen zou die zekerheid aan de verschaffer worden terugbetaald, ongeacht de aanspraken van de overige schuldeisers van de nemer.
105. Ten derde is het inderdaad zo dat richtlijn 2002/47 – volgens de bewoordingen van artikel 8, lid 4, – de algemene voorschriften van het nationale insolventierecht met betrekking tot de nietigverklaring van transacties die onder meer zijn aangegaan tijdens de termijn die de opening van een liquidatieprocedure voorafgaat, onverlet laat.
106. Die bepaling lijkt mij evenwel niet aldus te kunnen worden uitgelegd, dat richtlijn 2002/47 bij de omzetting daarvan in beginsel geen gevolgen zou kunnen hebben voor de nationale insolventieregels.
107. Artikel 8, lid 4, van richtlijn 2002/47 zou overbodig zijn indien richtlijn 2002/47 geen gevolgen zou kunnen hebben voor die regels. Ik zou dan ook eerder geneigd zijn om te stellen dat die bepaling een uitzondering vormt op de algemene regel op grond waarvan de lidstaten de nationale insolventieregels mogen wijzigen, om ervoor te zorgen dat de doelstellingen van die richtlijn worden verwezenlijkt.
108. Ik ben bijgevolg van oordeel dat, gesteld dat de nationale wetgever zou beslissen om als zekerheid verschafte financiële activa krachtens een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, bij de failliete boedel van de insolvente nemer te voegen, die wetgever verplicht zou zijn om de verschaffer voorrang te verlenen op de overige schuldeisers die bij de insolventieprocedure zijn betrokken, zodanig dat die verschaffer de zekerheid effectief kan recupereren ingeval de nemer die zekerheid niet heeft gerealiseerd nadat zich een afdwingingsgrond daartoe heeft voorgedaan.
109. In het licht van het bovenstaande betoog en in de veronderstelling dat het Hof antwoordt op de derde prejudiciële vraag, suggereer ik als antwoord, gesteld dat de nationale wetgever zou beslissen om de als zekerheid verschafte financiële activa krachtens een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, bij de failliete boedel van de insolvente nemer te voegen, dat richtlijn 2002/47 vereist dat aan de verschaffer voorrang wordt verleend op de overige schuldeisers van de insolvente nemer, zodanig dat die verschaffer het niet opgenomen gedeelte van de zekerheid kan recupereren, wanneer de nemer zijn vordering heeft verhaald op andere activa van die verschaffer.
VI. Conclusie
110. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van het Lietuvos Aukščiausiasis Teismas te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 4, lid 5, van richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat de lidstaten verplicht zijn een regeling in te voeren die een zekerheidsnemer in staat stelt zijn vordering te verhalen op de als zekerheid verschafte financiële activa krachtens een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, ook al heeft de afdwingingsgrond voor de realisatie van de als zekerheid verschafte financiële activa zich voorgedaan nadat tegen deze nemer een insolventieprocedure is ingeleid. Het komt de lidstaten toe te bepalen op welke wijze het mogelijk moet zijn om een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, uit te voeren ingeval tegen de nemer een dergelijke procedure loopt.
2) Artikel 4, leden 1 en 5, van richtlijn 2002/47 moet aldus worden uitgelegd dat het een zekerheidsnemer er niet toe verplicht zijn vordering bij voorrang te verhalen op de als zekerheid verschafte activa die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht, zijn verschaft. Een dergelijke verplichting kan evenwel voortvloeien uit de bepalingen van de financiëlezekerheidsovereenkomst, wanneer die worden uitgelegd in het licht van de voor die overeenkomst geldende wetgeving. In ieder geval zou de mogelijkheid om de vordering te verhalen op de overige activa van de zekerheidsverschaffer nadat zich een afdwingingsgrond voor de realisatie van de als zekerheid verschafte financiële activa heeft voorgedaan, die verschaffer niet mogen beletten om het niet opgenomen gedeelte van die zekerheid effectief te recupereren, ingeval tegen de nemer een insolventieprocedure is geopend.”