DOMSTOLENS DOM (andra avdelningen)
den 10 maj 2012 (*)
”Artiklarna 3 EG, 10 EG, 43 EG, 49 EG och 81 EG – Etableringsfrihet – Frihet att tillhandahålla tjänster – Direktiv 2006/123/EG – Artiklarna 15 och 16 – Tjänstekoncession avseende fastställande, kontroll och uppbörd av skatter och avgifter som tas ut av kommuner, provinser och dem underställda organ – Nationell lagstiftning – Lägsta bolagskapital – Skyldighet”
I de förenade målen C‑357/10–C‑359/10,
angående beslut att begära förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, från Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien), av den 20 oktober 2009 som inkom till domstolen den 19 juli 2010, i målen
Duomo Gpa Srl (C‑357/10),
Gestione Servizi Pubblici Srl (C‑358/10),
Irtel Srl (C‑359/10)
mot
Comune di Baranzate (C‑357/10 och C‑358/10),
Comune di Venegono Inferiore (C‑359/10),
ytterligare deltagare i rättegången:
Agenzia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (AIPA),
meddelar
DOMSTOLEN (andra avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden J.N. Cunha Rodrigues samt domarna U. Lõhmus, A. Rosas, A. Ó Caoimh (referent) och A. Arabadjiev,
generaladvokat: P. Cruz Villalón,
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
– Comune di Baranzate, genom A. Soncini, avvocato,
– Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av G. De Bellis, avvocato dello Stato,
– Nederländernas regering, genom C.M. Wissels och Y. de Vries, båda i egenskap av ombud,
– Europeiska kommissionen, genom C. Zadra, I.V. Rogalski och S. La Pergola, samtliga i egenskap av ombud,
och efter att den 16 november 2011 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
1 Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 3 EG, 10 EG, 43 EG, 49 EG och 81 EG samt artiklarna 15 och 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, s. 36) (nedan kallat tjänstedirektivet).
2 Respektive begäran har framställts i mål mellan, å ena sidan, Duomo Gpa Srl (nedan kallat Duomo) och Gestione Servizi Pubblici Srl (nedan kallat GSP) och, å andra sidan, Comune di Baranzate, och i mål mellan Irtel Srl (nedan kallat Irtel) och Comune di Venegono Inferiore, angående beslut att utesluta de nämnda bolagen från att delta i anbudsförfaranden. I samtliga mål är även Agenzia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (nedan kallad AIPA) part.
Tillämpliga bestämmelser
Unionslagstiftningen
3 Enligt artikel 1.1 i tjänstedirektivet fastställs genom detta direktiv allmänna bestämmelser som ska underlätta utövandet av etableringsfriheten för tjänsteleverantörer och friheten att tillhandahålla tjänster, samtidigt som tjänsternas höga kvalitetsnivå bibehålls.
4 Enligt artikel 3.3 i direktivet ska medlemsstaterna tillämpa bestämmelserna i direktivet i enlighet med bestämmelserna i fördraget om etableringsrätt och frihet att tillhandahålla tjänster.
5 Artikel 15 i tjänstedirektivet återfinns i kapitel III, som har rubriken ”Etableringsfrihet för tjänsteleverantörer”.
6 Artikel 16 i detta direktiv återfinns i kapitel IV, som har rubriken ”Fri rörlighet för tjänster”.
7 I enlighet med artiklarna 44 och 45 i tjänstedirektivet trädde detta i kraft den 28 december 2006 samt skulle införlivas av medlemsstaterna före den 28 december 2009.
Den nationella lagstiftningen
8 I avdelning III i lagstiftningsdekret nr 446 om införande av en regional produktionsskatt, ändring av beloppsgränserna, skattesatserna och avdragen för Irfep samt om införande av en regional skatt som kompletterar denna skatt och om en reform av bestämmelserna om lokala skatter (decreto legislativo n. 446 – Istituzione dell’imposta regionale sulle attività produttive, revisione degli scaglioni, delle aliquote e delle detrazioni dell’Irpef e istituzione di una addizionale regionale a tale imposta, nonché riordino della disciplina dei tributi locali) av den 15 december 1997 (ordinarie tillägget till GURI, nr 252, allmänna serien nr 298 av den 23 december 1997) behandlas reformen av bestämmelserna om lokala skatter.
9 I artikel 52 i detta lagstiftningsdekret föreskrivs följande:
”1. Provinserna och kommunerna får genom lokala föreskrifter organisera de egna intäkterna, även skatter och avgifter, med undantag för fastställande och definition av skattepliktiga transaktioner, skattskyldiga personer och högsta skattesats för respektive pålaga, med iakttagande av kravet att de skattskyldigas förpliktelser ska vara okomplicerade. Om lokala föreskrifter inte har antagits ska gällande bestämmelser i lag tillämpas.
...
5. De lokala föreskrifterna ska vad gäller påförande och uppbörd av skatter och avgifter överensstämma med följande kriterier:
...
b) Om beslut fattas att uppdra åt tredje man att, även separat, påföra och uppbära skatter och avgifter, ska den häremot svarande verksamheten anförtros, med iakttagande av Europeiska unionens lagstiftning och gällande förfaranden för tilldelning av uppdrag avseende tillhandahållande av lokala offentliga tjänster,
1) personer som är upptagna i det register som avses i artikel 53.1,
2) ekonomiska aktörer som är etablerade i ett land i Europeiska unionen och bedriver verksamhet av detta slag, vilka ska förete ett intyg utfärdat av behörig myndighet i etableringsstaten av vilket framgår att de uppfyller krav motsvarande dem som föreskrivs i den italienska lagstiftningen på detta område,
3) bolag vars hela kapital innehas av det allmänna …”
10 Artikel 32.7a i lagdekret nr 185 av den 29 november 2008 om nödåtgärder för att stödja familjer, arbete, sysselsättning och företag samt för att omformulera den nationella övergripande strategin mot bakgrund av krisbekämpningen (ordinarie tillägg nr 263 till GURI nr 280 av den 29 november 2008) infördes genom lag nr 2 av den 28 januari 2009 om omvandling till lag, med vissa ändringar, av lagdekret nr 185 (ordinarie tillägg nr 14 till GURI nr 22 av den 28 januari 2009) och har därefter ändrats genom lag nr 14 av den 27 februari 2009 (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr 49, av den 28 februari 2009) (nedan kallad den omtvistade bestämmelsen). Den har följande lydelse:
”Det lägsta kapital som krävs av bolagen i den mening som avses i artikel 53.3 i lagstiftningsdekret nr 446 av den 15 december 1997 i ändrad lydelse, för upptagande i förteckningen över företag som är behöriga att bedriva verksamhet avseende fastställande och uppbörd av skatter och avgifter för provinsernas och kommunernas räkning, får inte understiga tio miljoner euro. Detta kapital ska vara fullt inbetalt. Kravet i föregående stycke gäller inte bolag som till övervägande del ägs av det allmänna. Tilldelning av kontrakt rörande tjänster bestående i fastställande och uppbörd av skatter och avgifter för kommunernas och provinsernas räkning till företag som inte uppfyller det ovannämnda finansiella kravet är ogiltig. De företag som är upptagna i nämnda förteckning måste anpassa bolagskapitalet efter det fastställda minimibeloppet. De kan under inga omständigheter erhålla nya kontrakt eller delta i upphandlingsförfaranden till dess att de har anpassat sitt kapital.”
Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
11 Målen C‑357/10 och C‑358/10 har sin grund i ett förfarande för anbudsinfordran som inleddes av Baranzate kommun i februari 2009 i syfte att tilldela den som gett in det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet en koncession för tillhandahållande av tjänster bestående i förvaltning, fastställande och uppbörd av vissa lokala skatter och avgifter under femårsperioden 1 maj 2009–30 april 2014. Värdet av tjänsterna för hela perioden beräknades till 57 000 euro exklusive mervärdesskatt.
12 Anbud inkom från sex olika privata företag, samtliga etablerade i Italien. Bland dessa återfanns Duomo, GSP och AIPA. Den 1 respektive den 3 april 2009 meddelade Baranzate kommun Duomo och GSP att upphandlingskommittén hade uteslutit dem från förfarandet på grund av att de inte uppfyllde kravet i den omtvistade bestämmelsen, enligt vilket det lägsta, fullt inbetalda, kapital som krävdes för behörighet att bedriva verksamhet avseende fastställande och uppbörd av skatter och avgifter för kommunernas och provinsernas räkning nu uppgick till tio miljoner euro. Koncessionsavtalet tilldelades därefter AIPA.
13 Bakgrunden till den tvist som föranlett begäran om förhandsavgörande i mål C‑359/10 utgörs av ett meddelande om inledande av ett öppet upphandlingsförfarande som kommunen Venegono Inferiore offentliggjorde den 22 januari 2009. Tilldelning skulle ske enligt kriteriet lägsta pris på grundval av den lägsta provisionsprocenten, och avsåg en tjänstekoncession bestående i tillhandahållande av fastställande och indrivning (såväl frivillig som med tvångsmedel) av den kommunala skatten på reklam och avgifter för offentlig affischering under fyraårsperioden 23 februari 2009–31 december 2012. Värdet av tjänsterna för hela perioden förväntades uppgå till cirka 49 000 euro exklusive mervärdesskatt.
14 Fem företag inkom med anbud, däribland Irtel och AIPA, vilkas anbud placerades på första respektive andra plats vid den provisoriska rangordningen. Upphandlingskommittén beslutade den 9 mars 2009 att utesluta Irtel från upphandlingsförfarandet då företaget inte uppfyllde de krav som föreskrivs i den omtvistade bestämmelsen. Koncessionsavtalet tilldelades därefter AIPA.
15 Duomo, GSP och Irtel överklagade besluten att utesluta dem från de aktuella upphandlingsförfarandena. I det nationella mål som gett upphov till mål C‑357/10 åberopade Duomo att Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114) och principerna om likabehandling och konkurrens åsidosatts genom att bolag som till övervägande del ägdes av det allmänna omfattades av mer gynnsamma bestämmelser.
16 I de tvister som föranlett begäran om förhandsavgörande i målen C‑358/10 och C‑359/10 gjorde GSP och Irtel gällande att den omtvistade bestämmelsen var oförenlig med artiklarna 3 EG, 10 EG, 43 EG, 49 EG, 81 EG, 82 EG, 86 EG och 90 EG och med de i artiklarna 15 och 16 i tjänstedirektivet stadgade principerna om att krav ska vara nödvändiga, rationella och proportionerliga. De anser att den nationella lagstiftningen strider mot unionsrätten, eftersom den innehåller ett krav som är oproportionerligt i förhållande till det mål som eftersträvas med lagstiftningen och medför en diskriminering som gynnar bolag som till övervägande del ägs av det allmänna genom att dessa inte omfattas av det nya kapitalkravet.
17 Mot denna bakgrund beslutade Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia att förklara målet vilande och att ställa följande två tolkningsfrågor, vilka är desamma i samtliga tre mål, till domstolen:
”1) Utgör artiklarna 15 och 16 i [tjänstedirektivet] hinder för att tillämpa de nationella bestämmelserna i artikel 32.7 a i lagdekret nr 185 av den 29 november 2008 som senare blev lag nr 2 av den 28 januari 2009, i dess lydelse enligt lag nr 14 av den 27 februari 2009, i vilka det, dock med undantag för bolag som till övervägande del ägs av det allmänna, föreskrivs
– att tilldelning av kontrakt rörande tjänster bestående i fastställande och uppbörd av skatter och avgifter för lokala myndigheters räkning, till företag som inte uppfyller det finansiella kravet på att ha ett fullt inbetalt bolagskapital på minst tio miljoner euro, är ogiltig,
– att företag, som är upptagna i förteckningen över privata företag som är behöriga att bedriva verksamhet avseende fastställande och uppbörd av skatter och avgifter för provinsernas och kommunernas räkning, är skyldiga att anpassa sitt bolagskapital till nämnda minimibelopp enligt artikel 53.3 i lagstiftningsdekret nr 446 av den 15 december 1997 i dess ändrade lydelse,
– ett förbud mot att ingå nya kontrakt rörande tillhandahållande av tjänster i form av fastställande och uppbörd av skatter och avgifter för lokala myndigheters räkning eller mot att delta i anbudsförfaranden avseende tilldelning av sådana kontrakt, till dess att ovannämnda skyldighet att anpassa bolagskapitalet har fullgjorts?
2) Utgör artiklarna 3 [EG], 10 [EG], 43 [EG], 49 [EG] och 81 [EG] hinder för att tillämpa bestämmelserna i artikel 32.7 a i lagdekret nr 185 av den 29 november 2008 som senare blev lag nr 2 av den 28 januari 2009, i dess lydelse enligt lag nr 14 av den 27 februari 2009, i vilka det, dock med undantag för bolag som till övervägande del ägs av det allmänna, föreskrivs
– att tilldelning av kontrakt rörande tjänster bestående i fastställande och uppbörd av skatter och avgifter för lokala myndigheters räkning, till företag som inte uppfyller det finansiella kravet på att ha ett fullt inbetalt bolagskapital på minst tio miljoner euro, är ogiltig,
– att företag, som är upptagna i förteckningen över privata företag som är behöriga att bedriva verksamhet avseende fastställande och uppbörd av skatter och avgifter för provinsernas och kommunernas räkning, är skyldiga att anpassa sitt bolagskapital till nämnda minimibelopp enligt artikel 53.3 i lagstiftningsdekret nr 446 av den 15 december 1997 i dess ändrade lydelse,
– ett förbud mot att ingå nya kontrakt rörande tillhandahållande av tjänster i form av fastställande och uppbörd av skatter och avgifter för lokala myndigheters räkning eller mot att delta i anbudsförfaranden avseende tilldelning av sådana kontrakt, till dess att ovannämnda skyldighet att anpassa bolagskapitalet har fullgjorts?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Inledande synpunkter
18 Som framgår av punkterna 11–14 ovan inträffade de omständigheter som gav upphov till tvisterna vid den nationella domstolen före den 28 december 2009, som utgjorde den sista dagen för införlivande av tjänstedirektivet enligt artikel 44.1 i detsamma.
19 Även om det antogs att detta direktiv skulle anses innebära en fullständig harmonisering i den mening som avses i domstolens praxis, skulle nämnda omständighet därför likväl inte kunna leda till att primärrätten inte var relevant vad gäller tiden innan fristen för införlivande av detta direktiv löpte ut (se bland annat, analogt, dom av den 5 april 1979 i mål 148/78, Ratti, REG 1979, s. 1629, punkterna 36 och 42–44, svensk specialutgåva, volym 4, s. 439, och av den 11 maj 1999 i mål C‑350/97, Monsees, REG 1999, s. I‑2921, punkt 27).
20 Domstolen kommer därför i förevarande mål att först pröva den andra fråga som ställts, vilken rör tolkningen av primärrätten med avseende på sådana omständigheter som dem som gett upphov till nämnda tvister.
Den andra frågan
21 Den nationella domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artiklarna 3 EG, 10 EG, 43 EG, 49 EG och/eller 81 EG ska tolkas så, att de utgör hinder för en bestämmelse, som den som är aktuell i de nationella målen, i vilken det föreskrivs
– att näringsidkarna, utom bolag som till övervägande del ägs av det allmänna, är skyldiga att i förekommande fall anpassa sitt bolagskapital till ett minimibelopp på tio miljoner euro, för att vara behöriga att bedriva verksamhet avseende fastställande, kontroll och uppbörd av skatter och avgifter för provinsernas och kommunernas räkning,
– att tilldelning av kontrakt rörande tillhandahållande av sådana tjänster, till näringsidkare som inte uppfyller detta krav på ett lägsta bolagskapital, är ogiltig, och
– att näringsidkare inte får ingå nya kontrakt rörande tillhandahållande av sådana tjänster och inte får delta i anbudsförfaranden avseende tilldelning av sådana kontrakt, förrän de har fullgjort ovannämnda skyldighet att anpassa bolagskapitalet.
22 I den mån den aktuella tolkningsfrågan, i dess omformulerade lydelse enligt föregående punkt, avser en tolkning av artiklarna 3 EG, 10 EG och 81 EG, krävs det däremot att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor den ställt, eller att den åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa frågor, eftersom det är nödvändigt att komma fram till en tolkning av unionsrätten som är användbar för den nationella domstolen. Dessa krav är av särskild betydelse på konkurrensområdet, som kännetecknas av komplicerade faktiska och rättsliga förhållanden (se, bland annat, dom av den 11 mars 2010 i mål C‑384/08, Attanasio Group, REU 2010, s. I‑2055, punkt 32 och där angiven rättspraxis).
23 Besluten om hänskjutande innehåller emellertid i förevarande fall inte sådana upplysningar om de faktiska och rättsliga omständigheterna som skulle möjliggöra för EU-domstolen att fastställa de villkor under vilka en sådan bestämmelse som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen skulle kunna omfattas av nämnda artiklar. I de nämnda besluten ges i synnerhet inte någon förklaring avseende det samband som anses föreligga mellan nämnda artiklar och målen vid den nationella domstolen eller saken i de målen.
24 Tolkningsfrågan kan således inte tas upp till prövning i den del den avser en tolkning av artiklarna 3 EG, 10 EG och 81 EG.
25 Vad gäller tolkningen av artiklarna 43 EG och 49 EG framgår det av handlingarna i målen att samtliga omständigheter hänför sig till en och samma medlemsstat. Det ska därför kontrolleras huruvida EU-domstolen är behörig att i förevarande mål pröva de sistnämnda bestämmelserna (se, analogt, dom av den 31 januari 2008 i mål C‑380/05, Centro Europa 7, REG 2008, s. I‑349, punkt 64, och dom av den 22 december 2010 i mål C‑245/09, Omalet, REU 2010, s. I‑13771, punkterna 9 och 10).
26 En nationell lagstiftning, såsom den som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, vilken enligt sin lydelse ska tillämpas utan åtskillnad på italienska näringsidkare och på näringsidkare i andra medlemsstater, kan i allmänhet omfattas av bestämmelserna om de grundläggande friheterna, som säkerställs genom fördraget, enbart i den mån den är tillämplig på förhållanden som har samband med handeln mellan medlemsstaterna (se dom av den 5 december 2000 i mål C‑448/98, Guimont, REG 2000, s. I‑10663, punkt 21, och av den 11 september 2003 i mål C‑6/01, Anomar m.fl., REG 2003, s. I‑8621, punkt 39 och där angiven rättspraxis, domen i det ovannämnda målet Centro Europa 7, punkt 65, samt dom av den 1 juni 2010 i de förenade målen C‑570/07 och C‑571/07, Blanco Pérez och Chao Gómez, REU 2010, s. I‑4629, punkt 40).
27 Som framgår av särskilt Europeiska kommissionens skriftliga yttrande, kan det i förevarande fall emellertid ingalunda uteslutas att de företag som är etablerade i andra medlemsstater än Republiken Italien är eller har varit intresserade av att bedriva verksamhet i sistnämnda medlemsstat av det slag som är föremål för koncessionerna i de nationella målen.
28 Den tolkning av artiklarna 43 EG och 49 EG som den hänskjutande domstolen har begärt kan vidare vara användbar för den domstolen, om den nationella rätten innebär att den hänskjutande domstolen ska tillerkänna en italiensk näringsidkare samma rättigheter som dem som näringsidkare från andra medlemsstater skulle ha i samma situation enligt unionsrätten (se, analogt, domarna i de ovannämnda målen Centro Europa 7, punkt 69 och där angiven rättspraxis, och Blanco Pérez och Chao Gómez, punkt 39). Det ska i detta sammanhang nämnas att den nationella domstolen i sina beslut om hänskjutande har funnit att det är nödvändigt att ställa tolkningsfrågorna och som motivering har angett att EU‑domstolens tolkning av artiklarna 43 EG och 49 EG är avgörande för frågan huruvida den nationella lagstiftningen ska anses rättsstridig.
29 Domstolen är följaktligen behörig att uttala sig om tolkningen av sistnämnda bestämmelser.
30 Vad beträffar avgränsningen av tillämpningsområdena för principerna om friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten, är det viktigt att fastställa huruvida den ekonomiske aktören är etablerad i den medlemsstat där han erbjuder tjänsten i fråga (nedan kallad bestämmelsemedlemsstaten) (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 november 1995 i mål C‑55/94, Gebhard, REG 1995, s. I‑4165, punkt 22). Principen om etableringsfrihet, såsom den slås fast i artikel 43 EG, är tillämplig på en ekonomisk aktör som är etablerad i den medlemsstat där han erbjuder tjänsten. Om den ekonomiske aktören däremot inte är etablerad i bestämmelsemedlemsstaten, ska han anses tillhandahålla gränsöverskridande tjänster. Principen om frihet att tillhandahålla tjänster, vilken slås fast i artikel 49 EG, är då tillämplig på honom.
31 I detta sammanhang innebär begreppet etablering att näringsidkaren stadigvarande och kontinuerligt erbjuder sina tjänster från ett driftsställe i bestämmelsemedlemsstaten. Alla tjänster som inte stadigvarande och kontinuerligt erbjuds från ett driftsställe i bestämmelsemedlemsstaten utgör däremot tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i artikel 49 EG (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 25 och där angiven rättspraxis).
32 Av rättspraxis framgår vidare att ingen av bestämmelserna i fördraget ger någon ledning när det gäller att rent abstrakt bestämma efter vilken tid eller över vilken frekvens som tillhandahållandet av en tjänst eller en viss typ av tjänster inte längre kan anses som tillhandahållande av en tjänst i den mening som avses i fördraget. Sålunda kan begreppet tjänster i fördraget omfatta tjänster av mycket olika slag, däribland tjänster som tillhandahålls under en längre tid, till och med flera år (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2003 i mål C‑215/01, Schnitzer, REG 2003, s. I‑14847, punkterna 30 och 31, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkt 26, dom av den 16 juli 2009 i mål C‑208/07, Chamier-Glisczinski, REG 2009, s. I‑6095, punkt 74, och av den 26 oktober 2010 i mål C‑97/09, Schmelz, REU 2010, s. I‑10465, punkt 42).
33 Det följer av det ovan anförda att en sådan bestämmelse som den som är aktuell i de nationella målen i princip kan omfattas av tillämpningsområdet för både artikel 43 EG och artikel 49 EG. Detta skulle däremot inte vara fallet om, som kommissionen har anfört, det i praktiken inte vore möjligt att uppbära lokala skatter och avgifter utan att ha ett driftsställe i bestämmelsemedlemsstaten. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida det är nödvändigt att ha ett sådant driftsställe i förevarande fall.
34 Det ska mot denna bakgrund prövas huruvida de krav som uttryckligen eller underförstått följer av en sådan bestämmelse som den som är aktuell i de nationella målen utgör inskränkningar i etableringsfriheten och/eller friheten att tillhandahålla tjänster med beaktande av artiklarna 43 EG och 49 EG.
35 Av rättspraxis framgår att artikel 43 EG utgör hinder för varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan åtskillnad med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för unionsmedborgarna att utöva den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget och att en sådan inskränkande verkan kan uppstå då ett bolag, på grund av en nationell lagstiftning, kan avhållas från att bilda underordnade enheter, i form av exempelvis ett fast driftställe, i andra medlemsstater och bedriva sin verksamhet via sådana enheter (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Attanasio Group, punkterna 43 och 44 och där angiven rättspraxis, och dom av den 13 oktober 2011 i mål C‑148/10, DHL International, REU 2011, s. I‑9543, punkt 60).
36 Enligt fast rättspraxis innebär artikel 49 EG inte bara att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering, på grund av nationalitet, av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan åtskillnad – som innebär att tjänster som tillhandahålls av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva (se, bland annat, dom av den 25 juli 1991 i mål C‑76/90, Säger, REG 1991, s. I‑4221, punkt 12, och av den 4 oktober 2011 i de förenade målen C‑403/08 och C‑429/08, Football Association Premier League Ltd m.fl., REU 2011, s. I‑9083, punkt 85). Domstolen har i detta sammanhang även slagit fast att artikel 49 EG utgör hinder mot varje tillämpning av nationell lagstiftning som innebär att det blir svårare att tillhandahålla tjänster mellan medlemsstater än att tillhandahålla tjänster inom en medlemsstat (se, bland annat, dom av den 5 oktober 1994 i mål C‑381/93, kommissionen mot Frankrike, REG 1994, s. I‑5145, punkt 17, svensk specialutgåva, volym 16, s. I‑223, och av den 13 december 2007 i mål C‑250/06, United Pan-Europe Communications Belgium m.fl., REG 2007, s. I‑11135, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
37 I förevarande fall innebär den bestämmelse som är aktuell i de nationella målen, enligt den hänskjutande domstolen, följande: Näringsidkare som är etablerade i andra medlemsstater än Republiken Italien är, precis som privata näringsidkare som är etablerade i Italien, för att få bedriva verksamhet avseende fastställande och uppbörd av vissa pålagor för de italienska kommunernas och provinsernas räkning, skyldiga att ha ett lägsta fullt inbetalat bolagskapital på tio miljoner euro, och de måste i förekommande fall anpassa sitt kapital till denna gräns för att undvika att koncessioner som de eventuellt har tilldelats anses vara ogiltiga.
38 En sådan skyldighet utgör en inskränkning i etableringsfriheten och i friheten att tillhandahålla tjänster. Den innebär nämligen ett krav på ett lägsta bolagskapital (se bland annat, analogt, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, punkterna 53 och 54, och dom av den 26 januari 2006 i mål C‑514/03, kommissionen mot Spanien, REG 2006, s. I‑963, punkt 36) samt, vilket har påpekats av den nederländska regeringen, tvingar privata aktörer som vill bedriva verksamheterna i fråga att bilda en juridisk person (se, analogt, domarna i de ovannämnda målen kommissionen mot Portugal, punkterna 41 och 42, och kommissionen mot Spanien, punkt 31). En sådan bestämmelse som den som är aktuell i de nationella målen innebär att utövandet av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster, vilka stadgas i artikel 43 EG respektive 49 EG, hindras eller blir mindre attraktivt i den mening som avses i ovan, i punkterna 35 och 36, redovisad rättspraxis.
39 Det ska under dessa omständigheter prövas i vilken mån den aktuella inskränkningen kan godtas med stöd av ett av de skäl som anges i artikel 46 EG eller vara motiverad, i enlighet med domstolens rättspraxis, av tvingande skäl av allmänintresse (se bland annat, analogt, dom av den 30 september 2003 i mål C‑167/01, Inspire Art, REG 2003, s. I‑10155, punkt 107, och av den 8 september 2009 i mål C‑42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International, REG 2009, s. I‑7633, punkt 55).
40 Det enda skäl som åberopats vid domstolen till stöd för att bestämmelsen skulle vara motiverad är att den skyddar myndigheterna mot risken att koncessionshavaren underlåter att fullgöra avtalet, med hänsyn till det höga sammanlagda värdet av de avtal som koncessionshavaren är part i.
41 Det framgår av Comune di Baranzates yttrande att koncessionshavarna uppbär de pålagor som avses med koncessionerna i fråga en tid innan beloppen ska överföras till myndigheterna. Enligt denna kommun betalas pålagorna till myndigheterna i slutet av varje kvartal och först efter det att en ”uppbördsprovision” har dragits av. Kommunen har anfört att koncessionshavarnas vinst, efter det att uppbördsprovisionen dragits av, härrör från finansiella transaktioner som genomförs med de medel som är i koncessionshavarnas besittning. Koncessionshavarna har således i sin besittning – och kan genomföra transaktioner med – belopp på flera miljoner euro, vilka de därefter är skyldiga att betala till myndigheterna.
42 Även om det antogs att den målsättning som anges i punkt 40 ovan skulle kunna anses vara ett tvingande skäl av allmänintresse och inte endast ett rent ekonomiskt skäl (se dom av den 17 mars 2005 i mål C‑109/04, Kranemann, REG 2005, s. I‑2421, punkt 34 och där angiven rättspraxis, och av den 16 februari 2012 i de förenade målen C‑72/10 och C‑77/10, Costa och Cifone, punkt 59), erinrar domstolen om att en inskränkning i de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget kan vara tillåten endast om åtgärden i fråga är ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (domen i det ovannämnda målet Attanasio Group, punkt 51 och där angiven rättspraxis). En nationell lagstiftning är dessutom endast ägnad att säkerställa uppnåendet av det åberopade målet, om den verkligen på ett sammanhängande och systematiskt sätt svarar mot önskan att uppnå detta mål (se, bland annat, dom av den 10 mars 2009 i mål C‑169/07, Hartlauer, REG 2009, s. I‑1721, punkt 55, och domen i det ovannämnda målet Attanasio Group, punkt 51).
43 Såsom den hänskjutande domstolen själv har konstaterat går emellertid en sådan bestämmelse som den som är aktuell i det nationella målet långt utöver målet att skydda myndigheterna mot att koncessionshavarna underlåter att fullgöra avtalet.
44 Nämnda domstol har nämligen angett att vissa försiktighetsåtgärder som föreskrivs i den italienska lagstiftningen, enligt domstolens mening, är ägnade att ge myndigheterna ett mer proportionerligt skydd mot risken att koncessionshavarna underlåter att fullgöra avtalen. I den italienska lagstiftningen föreskrivs således bland annat att näringsidkarna ska styrka att de uppfyller de allmänna villkoren för deltagande i förfarande för anbudsinfordran, både vad gäller den tekniska och den finansiella kapaciteten och vad gäller kraven på tillförlitlighet och solvens. Den nationella domstolen har i detta sammanhang även nämnt att det uppställs minimibelopp som koncessionshavarens fullt betalade bolagskapital ska uppgå till, vilka belopp varierar beroende på värdet av de kontrakt som bolaget faktiskt tilldelas.
45 Det måste under dessa omständigheter konstateras att en sådan bestämmelse som den som är aktuell i de nationella målen medför inskränkningar, som är oproportionerliga och således inte motiverade, i de friheter som stadgas i artiklarna 43 EG och 49 EG.
46 Mot bakgrund av vad ovan anförts ska den andra frågan besvaras på följande sätt: Artiklarna 43 EG och 49 EG ska tolkas så, att de utgör hinder för en bestämmelse, som den som är aktuell i de nationella målen, i vilken det föreskrivs
– att näringsidkarna, utom bolag som till övervägande del ägs av det allmänna, är skyldiga att i förekommande fall anpassa sitt bolagskapital till ett minimibelopp på tio miljoner euro, för att vara behöriga att bedriva verksamhet avseende fastställande, kontroll och uppbörd av skatter och avgifter för provinsernas och kommunernas räkning,
– att tilldelning av kontrakt rörande tillhandahållande av sådana tjänster, till näringsidkare som inte uppfyller detta krav på ett lägsta bolagskapital, är ogiltig, och
– att näringsidkare inte får ingå nya kontrakt rörande tillhandahållande av sådana tjänster och inte får delta i anbudsförfaranden avseende tilldelning av sådana kontrakt, förrän de har fullgjort ovannämnda skyldighet att anpassa bolagskapitalet.
Den första frågan
47 Med beaktande av svaret på den andra frågan och med hänsyn till vad som anförts i punkterna 18 och 19 ovan, saknas anledning att pröva den första frågan.
Rättegångskostnader
48 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
Artiklarna 43 EG och 49 EG ska tolkas så, att de utgör hinder för en bestämmelse, som den som är aktuell i de nationella målen, i vilken det föreskrivs
– att näringsidkarna, utom bolag som till övervägande del ägs av det allmänna, är skyldiga att i förekommande fall anpassa sitt bolagskapital till ett minimibelopp på tio miljoner euro, för att vara behöriga att bedriva verksamhet avseende fastställande, kontroll och uppbörd av skatter och avgifter för provinsernas och kommunernas räkning,
– att tilldelning av kontrakt rörande tillhandahållande av sådana tjänster, till näringsidkare som inte uppfyller detta krav på ett lägsta bolagskapital, är ogiltig, och
– att näringsidkare inte får ingå nya kontrakt rörande tillhandahållande av sådana tjänster och inte får delta i anbudsförfaranden avseende tilldelning av sådana kontrakt, förrän de har fullgjort ovannämnda skyldighet att anpassa bolagskapitalet.
Underskrifter