JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
6 päivänä heinäkuuta 2017 (1)
Asia C‑304/16
American Express Co.
vastaan
Lords Commissioners of Her Majesty’s Treasury,
Diners Club International Ltd:n ja
MasterCard Europe SA:n
osallistuessa asian käsittelyyn
(Ennakkoratkaisupyyntö – High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Englannin ja Walesin alioikeuden hallintolainkäyttöjaosto, Yhdistynyt kuningaskunta))
Asetus (EU) 2015/751 – Korttipohjaiset maksutapahtumat – Korttipohjaisista maksutapahtumista veloitettavat siirtohinnat – Neljän osapuolen maksukorttijärjestely – Kolmen osapuolen maksukorttijärjestely – Kortin liikkeeseenlaskijan käsite – Kolmen osapuolen järjestelyn rinnakkaiskäyttökumppanin kanssa liikkeeseen laskemat maksukortit – Kolmen osapuolen järjestelyn agentin kautta liikkeeseen laskemat maksukortit
1. Kuluttajat harvoin aavistavat, että niinkin tavallisen ja päällepäin yksinkertaisen tapahtuman kuin tavaroista ja palveluista suoritetun korttimaksun taakse kätkeytyy monimutkainen verkosto oikeussuhteita. Jokaiseen maksukorttitapahtumaan osallistuvat nimittäin kuluttajan ja kauppiaan lisäksi ainakin molempien pankit sekä kortin käsittely-yksikkö.
2. Tämän suhdejärjestelmän keskeisiin osatekijöihin kuuluvat palkkiot,(2) joita rahoituslaitokset veloittavat vastineeksi kuluttajille ja kauppiaille maksukorttien käytön helpottamiseksi tarjoamistaan palveluista. Unionin tuomioistuimella oli tilaisuus lausua tällaisista maksuista sen jälkeen, kun Euroopan komissio oli soveltanut MasterCard-maksujärjestelmässä vahvistettuihin ”monenvälisiin toimitusmaksuihin”(3) vapaan kilpailun suojaamista koskevia sääntöjä.(4)
3. Unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi saatetussa ennakkoratkaisupyynnössä on kuitenkin kyse aivan muusta, nimittäin eron tekemisestä kahden pääasiallisen maksukorttijärjestelyjen(5) mallin, neljän osapuolen maksukorttijärjestelyjen (yleisin järjestely, johon kuuluvat MasterCard ja Visa) ja kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyjen (joita edustavat muun muassa American Express ja Diners Club) välillä.
4. Asetuksessa (EU) 2015/751(6) asetetaan neljän osapuolen järjestelyissä veloitettaville siirtohinnoille enimmäistasot, kun taas kolmen osapuolen järjestelyjen annetaan vapaasti vahvistaa palkkiot. Koska näiden kahden maksukorttijärjestelyn erot eivät selvästi ilmene siirtohinta-asetuksesta, unionin tuomioistuinta pyydetään määrittämään ne, mikäli vain kansallisen tuomioistuimen esittämä ennakkoratkaisupyyntö täyttää tutkittavaksi ottamisen edellytykset.
I. Asiaa koskevat oikeussäännöt: unionin oikeus
5. Siirtohinnat muodostavat yhden suurimmista maksukorttitapahtumista aiheutuvista kustannuksista. Koska jäsenvaltioiden välillä oli siirtohinnoissa eroja, jotka hankaloittivat (käteismaksumarkkinoista erillisten) unionin vähittäismaksumarkkinoiden yhdentymistä, unioni päätti yhdenmukaistaa ne siirtohintojen tason alentamiseksi ja niiden valvonnan parantamiseksi.
6. Siirtohinta-asetus on annettu tätä tarkoitusta varten. Koska se on sellaisenaan sovellettava säädös, sitä ei lähtökohtaisesti tarvitse panna täytäntöön antamalla kansallisia täytäntöönpanosääntöjä (lukuun ottamatta seuraamuksia, joiden määrittäminen ja määrääminen on siirtohinta-asetuksen 14 artiklan 1 kohtaan sisältyvän nimenomaisen viittauksen mukaan jätetty jäsenvaltioille).
7. Siirtohinta-asetuksessa otetaan huomioon kaksi maksukorttijärjestelyjen mallia: neljän osapuolen ja kolmen osapuolen järjestelyt. Sen johdanto-osan perustelukappaleissa, joita käsittelen tarkemmin jäljempänä, todetaan näistä seuraavaa:
”(28) Korttipohjaiset maksutapahtumat toteutetaan yleensä kahden pääasiallisen liiketoimintamallin perusteella eli niin kutsutun ’kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyjen’ (kortinhaltija – korttitapahtumat vastaanottava ja kortin liikkeeseen laskeva osapuoli – kauppias) tai ’neljän osapuolen maksukorttijärjestelyjen’ (kortinhaltija – kortin liikkeeseen laskeva pankki – korttitapahtumat vastaanottava pankki – kauppias) perusteella. Monet neljän osapuolen maksukorttijärjestelyt käyttävät eksplisiittistä siirtohintaa, joka on useimmiten monenvälinen. Implisiittisten siirtohintojen olemassaolon tunnustamiseksi ja tasapuolisten toimintaedellytysten luomisen edistämiseksi kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyt, jotka käyttävät maksupalveluntarjoajia liikkeeseenlaskijoina tai maksutapahtumien vastaanottajina, olisi katsottava neljän osapuolen maksukorttijärjestelyiksi, ja niiden olisi noudatettava samoja sääntöjä, kun taas liiketoimintasääntöihin liittyviä avoimuutta lisääviä toimenpiteitä ja muita toimenpiteitä olisi sovellettava kaikkiin palveluntarjoajiin. Kun otetaan huomioon tällaisten kolmen osapuolen järjestelyjen olemassa olevat erityispiirteet, on kuitenkin aiheellista sallia siirtymäaika, jona jäsenvaltiot voivat päättää olla soveltamatta siirtohintojen enimmäismäärää koskevia sääntöjä, jos näiden järjestelyjen markkinaosuus on hyvin vähäinen kyseisessä jäsenvaltiossa.
(29) Korttien liikkeeseenlaskupalvelu perustuu maksuvälineen liikkeeseenlaskijan ja maksajan väliseen sopimussuhteeseen riippumatta siitä, säilyttääkö liikkeeseenlaskija varoja maksajan puolesta. Liikkeeseenlaskija asettaa maksukortteja maksajan saataville, antaa luvan suorittaa maksutapahtumia päätteillä tai vastaavilla laitteilla ja voi taata, että maksu suoritetaan maksutapahtumien vastaanottajalle sellaisten maksutapahtumien osalta, jotka ovat asianomaisen järjestelyn sääntöjen mukaisia. Näin ollen pelkkää maksukorttien jakelua tai teknisten palvelujen tarjoamista, kuten pelkkää tietojen käsittelyä ja tallentamista, ei olisi katsottava liikkeeseenlaskuksi.
– –
(32) Kuluttajat eivät aina ole tietoisia palvelumaksuista, joita kauppiaat suorittavat kuluttajien käyttämästä maksuvälineestä. Samalla monet liikkeeseenlaskijoiden soveltamat kannustimet (kuten matkakupongit, hyvitykset, alennukset, maksupalautukset, maksuttomat vakuutukset jne.) saattavat ohjata kuluttajia käyttämään maksuvälineitä, mikä tuottaa liikkeeseenlaskijoille korkeita palvelumaksuja. Tämän estämiseksi toimenpiteitä, joilla asetetaan rajoituksia siirtohinnoille, olisi sovellettava vain sellaisiin maksukortteihin, joista on tullut massatuotteita ja joita kauppiaiden on yleensä vaikea kieltäytyä vastaanottamasta niiden laajamittaisen liikkeeseenlaskun ja käytön vuoksi (näitä ovat mm. kuluttajien pankki- ja luottokortit). Jotta tehostettaisiin markkinoiden toimintaa alan sääntelemättömissä osissa ja rajoitettaisiin liiketoiminnan siirtymistä alan säännellyistä osista sääntelemättömiin osiin, on tarpeen ottaa käyttöön joitakin toimenpiteitä, mukaan lukien maksujärjestelyn ja infrastruktuurin erottaminen toisistaan, maksunsaajan maksajaan kohdistamat ohjaustoimet ja maksunsaajan mahdollisuus valita, mitkä maksuvälineet se hyväksyy.
(33) Järjestelyn ja infrastruktuurin erottamisen toisistaan olisi mahdollistettava se, että kaikki korttitapahtumien käsittelijät voivat kilpailla järjestelyjen asiakkaista. Koska käsittelykustannukset muodostavat merkittävän osan korttien hyväksymisestä aiheutuvista kokonaiskustannuksista, on tärkeää, että tämä arvoketjun osa avataan tehokkaalle kilpailulle. Järjestelyn ja infrastruktuurin erottamisen perusteella korttijärjestelyjen ja käsittely-yksiköiden olisi oltava riippumattomia kirjanpidon, organisaation ja päätöksentekomenettelyn osalta. – –”
8. Siirtohinta-asetuksen I lukuun (Yleiset säännökset) sisältyvässä 1 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1. Tässä asetuksessa vahvistetaan unionissa toteutettuja korttipohjaisia maksutapahtumia koskevat tekniset ja liiketoimintaa koskevat vaatimukset, joita sovelletaan, jos sekä maksajan maksupalveluntarjoaja että maksunsaajan maksupalveluntarjoaja ovat sijoittautuneet unioniin.
– –
3. Tämän asetuksen II luku ei koske seuraavia:
a) yrityskorteilla toteutettavat maksutapahtumat;
b) pankkiautomaateista tai maksupalveluntarjoajan kassalla tehtävät käteisnostot; ja
c) kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyjen liikkeeseen laskemilla maksukorteilla toteutetut maksutapahtumat.
4. Jäljempänä olevaa 7 artiklaa ei sovelleta kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyihin.
5. Kun kolmen osapuolen maksukorttijärjestely antaa muille maksupalveluntarjoajille toimiluvan korttipohjaisten maksuvälineiden liikkeeseenlaskuun tai korttipohjaisten maksutapahtumien vastaanottoon taikka sekä liikkeeseenlaskuun että vastaanottoon tai laskee liikkeeseen korttipohjaisia maksuvälineitä rinnakkaiskäyttökumppanin kanssa (co-branding partner) tai agentin kautta, se katsotaan neljän osapuolen maksukorttijärjestelyksi. Kotimaisten maksutapahtumien osalta kolmen osapuolen maksukorttijärjestely voidaan kuitenkin 9 päivään joulukuuta 2018 saakka vapauttaa II luvussa säädetyistä velvoitteista edellyttäen, että korttipohjaiset maksutapahtumat, jotka toteutetaan jäsenvaltiossa tällaisessa kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyssä, eivät arvoltaan ylitä vuositasolla kolmen prosentin osuutta kaikista kyseisessä jäsenvaltiossa toteutuneista korttipohjaisista maksutapahtumista.”
9. Siirtohinta-asetuksen 2 artikla sisältää pitkän luettelon asetuksessa käytetyistä määritelmistä. Käsiteltävän asian kannalta erityisen merkityksellisiä ovat sen 2, 10–12, 15–18 ja 32 kohdassa esitetyt määritelmät, joiden sanamuoto on seuraava:
”Tätä asetusta sovellettaessa tarkoitetaan
– –
2) ’liikkeeseenlaskijalla’ maksupalveluntarjoajaa, joka sopii tarjoavansa maksajalle maksuvälineen maksajan korttipohjaisten maksutapahtumien käynnistämistä ja käsittelyä varten;
– –
10) ’siirtohinnalla’ maksua, joka maksetaan suoraan tai välillisesti (eli kolmannen osapuolen välityksellä), jokaisesta liikkeeseenlaskijan ja maksutapahtuman vastaanottajan välisestä maksutapahtumasta. Nettokorvauksen tai muun sovitun korvauksen katsotaan olevan osa siirtohintaa;
11) ’nettokorvauksella’ maksujen, alennusten tai kannustinten kokonaisnettomäärää, jonka liikkeeseenlaskija vastaanottaa maksukorttijärjestelyltä, maksutapahtuman vastaanottajalta tai muulta välittäjältä korttipohjaisista maksutapahtumista tai niihin liittyvästä toiminnasta;
12) ’kauppiaalta veloitettavalla palvelumaksulla’ maksua, jonka maksunsaaja suorittaa maksutapahtumien vastaanottajalle korttipohjaisista maksutapahtumista;
– –
15) ’maksukortilla’ maksuvälinetyyppiä, jonka avulla maksaja voi käynnistää pankki- tai luottokorttitapahtuman;
16) ’maksukorttijärjestelyllä’ korttipohjaisten maksutapahtumien toteuttamista koskevien sääntöjen, käytäntöjen, standardien ja/tai täytäntöönpano-ohjeiden yhtenäistä kokonaisuutta, joka on erillinen sen toimintaa tukevasta infrastruktuuri- tai maksujärjestelmästä ja johon kuuluu erityinen järjestelyn toiminnasta vastaava päätöksentekoelin, organisaatio tai yksikkö;
17) ’neljän osapuolen maksukorttijärjestelyllä’ maksukorttijärjestelyä, jossa korttipohjaiset maksutapahtumat suoritetaan maksajan maksutililtä maksunsaajan maksutilille järjestelyn, (maksajaa edustavan) liikkeeseenlaskijan ja (maksunsaajaa edustavan) maksutapahtumien vastaanottajan välityksellä;
18) ’kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyllä’ maksukorttijärjestelyä, jossa järjestely hoitaa itse korttitapahtumien vastaanoton ja korttien liikkeeseenlaskun, koska korttipohjaiset maksutapahtumat suoritetaan järjestelyn sisällä maksajan maksutililtä maksunsaajan maksutilille. Kun kolmen osapuolen maksukorttijärjestely antaa muille maksupalveluntarjoajille toimiluvan korttipohjaisten maksuvälineiden liikkeeseenlaskuun tai vastaanottoon taikka sekä liikkeeseenlaskuun että vastaanottoon tai laskee liikkeeseen korttipohjaisia maksuvälineitä rinnakkaiskäyttökumppanin kanssa (co-branding partner) tai agentin kautta, se katsotaan neljän osapuolen maksukorttijärjestelyksi;
– –
32) ’tuotemerkkien rinnakkaiskäytöllä’ (co-branding) vähintään yhden maksutuotemerkin ja vähintään yhden muun kuin maksutuotemerkin sisällyttämistä samalle korttipohjaiselle maksuvälineelle;
– –”.
10. Siirtohinta-asetuksen 3 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Maksupalveluntarjoajat eivät saa tarjota eivätkä veloittaa pankkikorttitapahtumasta tapahtumakohtaista siirtohintaa, jonka osuus tapahtuman arvosta on yli 0,2 prosenttia.”
11. Siirtohinta-asetuksen 4 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Maksupalveluntarjoajat eivät saa tarjota eivätkä veloittaa luottokorttitapahtumasta tapahtumakohtaista siirtohintaa, jonka osuus tapahtuman arvosta on yli 0,3 prosenttia. Kotimaisia luottokorttitapahtumia varten jäsenvaltiot voivat määritellä matalamman tapahtumakohtaisen enimmäissiirtohinnan.”
12. Siirtohinta-asetuksen 5 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Kun sovelletaan 3 ja 4 artiklassa tarkoitettuja enimmäistasoja, kaikki liikkeeseenlaskijan maksukorttijärjestelystä, maksutapahtumien vastaanottajalta tai muulta välittäjältä maksutapahtuman tai siihen liittyvän toiminnan osalta vastaanottamat sovitut korvaukset, nettokorvaukset mukaan lukien, joiden tarkoitus tai vaikutus on siirtohintoja vastaava, on katsottava osaksi siirtohintaa.”
13. Siirtohinta-asetuksen 7 artiklassa, jota ei sovelleta kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyihin, säädetään maksukorttijärjestelyn ja käsittely-yksikköjen erottamisesta toisistaan.
II. Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
14. American Express Company (jäljempänä Amex) on kansainvälinen palveluyhtiö, jonka kotipaikka on New Yorkissa (Yhdysvallat). Se tarjoaa yhdessä tytäryritystensä kanssa maksu-, matka-, valuutanvaihto- ja kanta-asiakaspalveluja ja toimii samalla maksukorttien liikkeeseenlaskijana ja korttipohjaisten maksutapahtumien vastaanottajana koko maailmassa, myös Euroopan unionissa.
15. Yritys tarjoaa American Express ‑maksukorttijärjestelyä, joka luokitellaan kolmen osapuolen järjestelyksi. Amex on tehnyt unionissa useita tuotemerkkien rinnakkaiskäyttö- ja palveluntarjontasopimuksia muiden yritysten kanssa. Näiden sopimusten mukaan sen on, jollei siirtohinta-asetuksen tulkinnasta muuta johdu, noudatettava toiminnassaan neljän osapuolen maksukorttijärjestelyille kyseisessä asetuksessa asettuja rajoituksia.
16. Samassa tilanteessa on Diners Club International Limited, Discover Financial Services ‑yhtiön tytäryhtiö, joka käyttää kolmen osapuolen Diners Club ‑maksukorttijärjestelyä. Se tukee Amexin ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa nostamassaan kanteessa esittämää vaatimusta.
17. Asian käsittelyyn osallistuvat myös MasterCard Europe SA (jäljempänä MasterCard), joka on MasterCard Incorporated ‑konsernin tärkein eurooppalainen tytäryritys. Se käyttää maailmanlaajuisesti neljän osapuolen luotto- ja pankkikorttijärjestelyjä MasterCardin nimissä. MasterCard hyväksyttiin ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa väliintulijaksi, ja se vastustaa Amexin vaatimusta.
18. Amex nosti ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa nyt käsiteltävän kanteen, joka koskee Her Majesty’s Treasuryn (Yhdistyneen kuningaskunnan valtiovarainministeriö)(7) velvollisuutta tai aikomusta panna siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdan ja 2 artiklan 18 alakohdan tietyt näkökohdat täytäntöön ja soveltaa niitä Yhdistyneessä kuningaskunnassa.
19. Riitakysymys koskee kahta siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdassa ja 2 artiklan 18 alakohdassa säädetyistä kolmesta edellytyksestä, joiden täyttyessä kolmen osapuolen maksukorttijärjestely katsotaan neljän osapuolen järjestelyksi.
20. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, että asianosaiset ja muut osapuolet ovat yksimielisiä eikä niillä ole epäilyksiä ensimmäisen näissä säännöksissä mainitun edellytyksen soveltamisesta: kun kolmen osapuolen maksukorttijärjestely antaa muille maksupalveluntarjoajille luvan korttipohjaisten maksuvälineiden liikkeeseenlaskuun tai korttipohjaisten maksutapahtumien vastaanottoon tai molempiin, siihen sovelletaan siirtohinta-asetusta samaan tapaan kuin neljän osapuolen järjestelyihin.
21. Epäilykset kohdistuvatkin kahteen muuhun soveltamisedellytykseen eli tilanteeseen, jossa kolmen osapuolen järjestely ”laskee liikkeeseen korttipohjaisia maksuvälineitä rinnakkaiskäyttökumppanin kanssa (co-branding partner) tai agentin kautta”. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää unionin tuomioistuinta ratkaisemaan, voidaanko tässä tilanteessa kolmen osapuolen maksujärjestelyn toiminta rinnastaa siirtohinta-asetusta sovellettaessa neljän osapuolen maksujärjestelyn toimintaan kaikissa tapauksissa (eli riittääkö, että järjestelyllä on rinnakkaiskäyttökumppani tai agentti) vai ainoastaan silloin, kun nämä kumppanit tai agentit ovat maksupalveluntarjoajia, jotka laskevat liikkeeseen kortteja.
22. Siinä tapauksessa, että kolmen osapuolen järjestelmän katsotaan muuttuvan neljän osapuolen järjestelmäksi aina, kun siihen osallistuu rinnakkaiskäyttökumppani tai agentti, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, ovatko siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohta ja 2 artiklan 18 alakohta päteviä.
23. Näiden seikkojen perusteella High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Englannin ja Walesin alioikeuden hallintolainkäyttöjaosto, Yhdistynyt kuningaskunta) päätti 30.5.2016 antamallaan välipäätöksellä esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1) Sovelletaanko asetuksen – – 2015/751 – – 1 artiklan 5 kohtaan ja 2 artiklan 18 alakohtaan sisältyvää edellytystä, jonka mukaan korttipohjaisia maksuvälineitä rinnakkaiskäyttökumppanin (co-branding partner) kanssa tai agentin kautta liikkeeseen laskeva kolmen osapuolen maksukorttijärjestely katsotaan neljän osapuolen maksukorttijärjestelyksi, ainoastaan siltä osin kuin rinnakkaiskäyttökumppani tai agentti toimii siirtohinta-asetuksen 2 artiklan 2 alakohdassa ja johdanto-osan 29 perustelukappaleessa tarkoitettuna liikkeeseenlaskijana (nimittäin jos kyseisellä kumppanilla tai agentilla on maksajaan sopimussuhde, jossa se sopii tarjoavansa maksajalle maksuvälineen maksajan korttipohjaisten maksutapahtumien käynnistämistä ja käsittelyä varten)?
2) Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi, ovatko siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohta ja 2 artiklan 18 alakohta pätemättömiä siltä osin kuin niissä säädetään, että tällaiset järjestelyt katsotaan neljän osapuolen maksukorttijärjestelyiksi, seuraavilla perusteilla:
a) SEUT 296 artiklan mukaisen perusteluvelvollisuuden laiminlyönti
b) ilmeinen arviointivirhe ja/tai
c) suhteellisuusperiaatteen loukkaaminen?”
24. Unionin tuomioistuimessa ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia Amex, MasterCard, Yhdistyneen kuningaskunnan ja Portugalin hallitukset, komissio, neuvosto ja Euroopan parlamentti. Amex, MasterCard, Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus, komissio, neuvosto ja Euroopan parlamentti esittivät suulliset lausumansa istunnossa, joka pidettiin 27.4.2017.
III. Tapauksen tarkastelu
25. Komissio, parlamentti ja neuvosto vastustavat ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottamista. Käyn aluksi läpi niiden esittämät vastaväitteet ja siirryn mahdollisesti sen jälkeen tarkastelemaan asiakysymystä. Jos päädyn suoraan tai toissijaisesti esittämään tällaisen tarkastelun, sitä ennen on syytä selittää korttimaksutapahtumien taustalla olevat oikeussuhteet, millä helpotetaan asian ymmärtämistä.
A. Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen
26. Oikeudenkäyntiväitteitä esittäneet kolme toimielintä ovat esittäneet väitteidensä tueksi seuraavat perustelut: a) asianosaisten välillä ei ole oikeaa riitaa, koska kanteella, jolla pyritään asetusten täytäntöönpanoa koskevan Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen ”velvollisuuden ja/tai aikomuksen” laillisuusvalvontaan (judicial review), on todellisuudessa tarkoitus kiertää EUT-sopimuksella käyttöön otettua oikeussuojajärjestelmää; b) esitetyt ennakkoratkaisukysymykset ovat hypoteettisia; ja c) ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei kuvaile asian kannalta merkityksellisiä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja eikä selitä, mistä syistä se on päätynyt epäilemään siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdan ja 2 artiklan 18 alakohdan pätevyyttä.
27. Käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö on todellakin epätavallinen, ja siihen sisältyy useita poikkeavuuksia, jotka unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön ja sen työjärjestyksen 94 artiklan mukaan voisivat oikeuttaa sen tutkimatta jättämisen.
28. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei ensinnäkään mitenkään kuvaile asian tosiseikkoja. Se ainoastaan vahvistaa, että Amexin kanteen kohteena on ”vastaajan [Her Majesty’s Treasury] velvollisuus ja/tai aikomus, joka koskee siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdan ja 2 artiklan 18 alakohdan tiettyjen näkökohtien täytäntöönpanoa”. Se ei täsmennä, miten Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaiset pyrkivät panemaan riidanalaiset säännökset täytäntöön ja onko tämä hallinnollinen täytäntöönpano jo alkanut.
29. Toiseksi ennakkoratkaisupyynnössä todetaan, että käsiteltävän asian kantaja eli Amex ja vastaaja eli Her Majesty’s Treasury ovat itse asiassa yksimielisiä riidan ratkaisusta. Vastaajana oleva viranomainen ei siis todellisuudessa vastusta kantajana olevan yhtiön nostamaa kannetta. Kaiken lisäksi se on tehnyt kantajan kanssa yhteistyötä ennakkoratkaisun saamiseksi unionin tuomioistuimelta.
30. Kolmanneksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tyytyy ainoastaan toistamaan asianosaisten esittämät perustelut eikä täsmennä, mistä syistä se itse on päättänyt pyytää ennakkoratkaisua, tai selitä, miksi vastauksen saaminen ennakkoratkaisukysymyksiin on välttämätöntä (oletetun) riita-asian ratkaisemisen kannalta. Todellisuudessa se vain välittää unionin tuomioistuimelle asianosaisten laatiman asiakirjan, jonka se on sisällyttänyt välipäätökseensä.(8)
31. Tässä tilanteessa unionin tuomioistuimen ei pitäisi ottaa ennakkoratkaisupyyntöä tutkittavakseen.
32. Siihen liittyy kuitenkin tietty erityispiirre, joka voi selittää, miksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on menetellyt tällä tavalla. Kysymykset tulivat nimittäin esille sellaisen kanteen (judicial review) yhteydessä, jolla pyritään sen Yhdistyneen kuningaskunnan ”aikomuksen ja/tai velvollisuuden” laillisuuden valvontaan, joka koskee unionin johdetun oikeuden säännösten täytäntöönpanoa. Kyseessä on Yhdistyneen kuningaskunnan oikeuden mukainen sui generis ‑menettely, jossa yksityiset oikeussubjektit voivat, sellaisena kuin tätä menettelyä käytännössä sovelletaan, vaatia jonkin tietyn normatiivisen säännöksen tulkitsemista tai pätemättömäksi toteamista, vaikka sitä ei olisikaan (vielä) sovellettu heihin.
33. Mielestäni unionin tuomioistuin on tähän asti ottanut hyvinkin auliisti käsiteltäväkseen englantilaisten tuomioistuinten näiden menettelyjen yhteydessä esittämiä ennakkoratkaisupyyntöjä, jos niissä on pyydetty arvioimaan unionin oikeussääntöjen pätevyyttä.(9) Näin toimiessaan se mielestäni tarjoaa Yhdistyneessä kuningaskunnassa (toisin kuin muissa jäsenvaltioissa) oikeutta käyville yksityisille oikeussubjekteille mahdollisuuden kyseenalaistaa yleisesti sovellettavien unionin toimien pätevyys jo ennen kuin niillä on ollut oikeusvaikutuksia kansallisessa oikeusjärjestyksessä.(10) Palaan tähän näkökohtaan tuonnempana.
34. Useat syyt kuitenkin tukevat ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamista. Ensinnäkin unionin tuomioistuimen olettamana on, että ennakkoratkaisukysymyksillä on merkitystä asian ratkaisemisen kannalta, koska kansallisella tuomioistuimella on toimivalta arvioida, onko ennakkoratkaisupyynnön esittäminen tarpeen. Tämä on kuitenkin olettama, joka voidaan kumota.(11)
35. Lisäksi on merkityksellistä, että unionin tuomioistuin on jo aiemmin vastannut englantilaisten tuomioistuinten samantyyppisten judicial review ‑menettelyjen yhteydessä esittämiin ennakkoratkaisupyyntöihin.(12) Useimmat näistä ennakkotapauksista koskevat tietenkin direktiivien tulkintaa, mutta en usko, että niiden soveltamisessa asetusten tulkintaan ja pätevyyden arviointiin ilmenisi ylitsepääsemättömiä vaikeuksia.(13)
36. Asetuksia on sovellettava sellaisinaan (SEUT 288 artiklan toinen kohta), mikä tarkoittaa, etteivät jäsenvaltiot voi osallistua niiden normatiiviseen täytäntöönpanoon lakeja tai asetuksia antamalla, paitsi jos itse asetuksessa toisin säädetään.(14) Monissa tapauksissa asetuksissa kuitenkin edellytetään kansallisten viranomaisten velvoittamista huolehtimaan niiden hallinnollisesta täytäntöönpanosta, ja on tavallista, että kansallisille tuomioistuimille herää tämän täytäntöönpanon yhteydessä epäilyksiä joidenkin asetuksen säännösten tulkinnasta tai pätevyydestä.(15)
37. Näin on myös nyt käsiteltävässä asiassa, jossa on tullut esille ainakin kaksi eri tapaa tulkita ja soveltaa siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohtaa ja 2 artiklan 18 alakohtaa kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyissä ja jossa voidaan esittää sen pätevyyden kyseenalaistavia perusteita.
38. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ei muutenkaan aseteta ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamisen edellytykseksi sitä, että kansallisessa oikeudessa on tosiasiallisesti säädetty toimenpiteistä unionin toimen täytäntöön panemiseksi. Riittää, että kansallisen tuomioistuimen tutkittavana on aito riita-asia, jossa liitännäisesti pyydetään kyseisen toimen tulkintaa tai kyseenalaistetaan sen pätevyys.
39. Kolmanneksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on ottanut alkuperäisen kanteen tutkittavakseen, mikä tarkoittaa, että asia on sen käsityksen mukaan pantu vireille kansallisessa oikeusjärjestyksessä voimassa olevien sääntöjen mukaisesti.(16) Mahdollinen ennakkoratkaisun antaminen edellä mainittujen kahden artiklan tulkinnasta ja pätevyydestä, mikä jouduttaisiniiden hallinnollista täytäntöönpanoa, ei näytä aiheuttavan kansalliselle tuomioistuimelle prosessuaalisia ongelmia.
40. Siinä, miten kansallinen tuomioistuin on ennakkoratkaisupyyntönsä laatinut, on selvästikin parantamisen varaa, sillä siinä ainoastaan toistetaan asian tosiseikat ja oikeudelliset seikat, sellaisina kuin asianosaiset ovat ne kuvanneet, esittämättä niistä mitään omia päätelmiä.(17) Kokonaisuutena tarkastellen ennakkoratkaisupyynnöstä saadaan kuitenkin riittävä käsitys näistä tosiseikoista ja oikeudellisista seikoista,(18) ja asianomaiset osapuolet (komissio, neuvosto, Euroopan parlamentti, Yhdistyneen kuningaskunnan ja Portugalin hallitukset, Amex ja MasterCard) ovat pystyneet esittämään niistä huomautuksensa Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 23 artiklan mukaisesti.
41. Näiden perustelujen painavuudesta huolimatta katson, että kaksi tutkimatta jättämistä puoltavaa syytä painavat vieläkin enemmän.
42. Nyt tarkasteltavan kaltaiset oikeudenkäynnit nimittäin tarjoavat englantilaisissa tuomioistuimissa oikeutta käyville asianosaisille tilaisuuden ”kiertää” yleisesti sovellettavista unionin toimista nostettujen kumoamiskanteiden tapauksessa asiavaltuudelle asetettuja rajoituksia. Käyttämällä ennakkoratkaisumenettelyä nyt tarkastellulla tavalla annetaan asianosaisille kiistatonta prosessuaalista etua, koska ne voivat riitauttaa kyseisten toimien laillisuuden jo ennen niiden hallinnollista täytäntöönpanoa ja ennakoida toimien adressaattien oikeusasemaan kohdistuvia tulevia – ei nykyisiä – vaikutuksia.(19)
43. Tämänluonteisten ennakkoratkaisupyyntöjen tutkittavaksi ottaminen voisi johtaa syrjintään ennakkoratkaisumenettelyn käytössä muiden jäsenvaltioiden yksityisten oikeussubjektien vahingoksi, sillä niiden on odotettava niitä koskevaa hallinnollista täytäntöönpanotoimea sen riitauttamiseksi ja siinä tilanteessa vaadittava tämän yksittäisen toimen ja sen perustana olevien unionin oikeussääntöjen toteamista pätemättömiksi.
44. Unionin oikeussuojajärjestelmän logiikan mukaan kumoamisvaatimuksia voivat esittää ainoastaan kantajat, joilla on yleinen asiavaltuus, tai yksityiset oikeussubjektit, joita toimi koskee suoraan ja erikseen. Samalla, kun viimeksi mainittujen edellytetään käyttävän oikeuttaan nostaa määräajassa (suora) kumoamiskanne unionin yleisessä tuomioistuimessa, niiltä suljetaan pois mahdollisuus vaatia tällaisen kanteen nostamisen yhteydessä tai sitä ennen, että kansallinen tuomioistuin esittää unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyynnön toimen pätevyyden arvioimiseksi.(20)
45. Unionin muutoksenhakujärjestelmän viimeksi mainittu piirre saattaisi jäädä jäsentymättömäksi, jos nyt tarkasteltavan kaltaiset ennakkoratkaisupyynnöt yleistyisivät. Käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön tutkimatta jättämisen ehdottaminen ei kuitenkaan tarkoita, että haluaisin edes epäsuorasti moittia erinomaisen joustavana pitämäni judicial review ‑menettelyn ominaispiirteitä. Jäsenvaltioille myönnetty itsenäinen toimivalta laatia kansalliset prosessilainsäädäntönsä oikeuttaa ne järjestämään muutoksenhakumenettelynsä asianmukaiseksi katsomallaan tavalla. Ennakkoratkaisupyyntöjen esittämisessä on kuitenkin ehdottomasti noudatettava SEUT 267 artiklaa ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, joissa määritellään, millä edellytyksillä unionin toimien pätevyys voidaan riitauttaa joko suoraan tai ennakkoratkaisumenettelyssä.
46. Lisäksi on niin, että – kuten jo totesin – kansallisessa tuomioistuimessa ei nyt käsiteltävässä tapauksessa ole vireillä aitoa ja oikeaa riita-asiaa Amexin ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallintoviranomaisten välillä. Kumpikin esittää saman näkemyksen, ja vaikka ne vetoavatkin asiassaan tuomioistuimeen, niiden tarkoituksena ei ole vaatia sitä ratkaisemaan todellista riita-asiaa, jonka ratkaisusta ne olisivat eri mieltä, vaan ne ainoastaan pyytävät sitä esittämään unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisukysymykset, jotka ne ovat itse laatineet.
47. Kaikille oikeusriidoille on ominaista (ja olennaista) eriävien, ei yhteneväisten kantojen vastakkainasettelu. Käsiteltävässä asiassa näyttää sitä vastoin olevan kyse pikemminkin keinotekoisesta prosessuaalisesta järjestelystä, jonka asianosaiset ovat yhteisestä sopimuksesta suunnitelleet ainoana tarkoituksenaan saada ennakkoratkaisu unionin tuomioistuimelta ilman, että kantajan ja vastaajan välillä olisi aitoa oikeusriitaa. Tosiasiallisesti nyt esitetty ennakkoratkaisupyyntö muistuttaa neuvoa-antavaa lausuntoa koskevaa pyyntöä, jossa unionin tuomioistuinta pyydetään hälventämään tiettyjä siirtohinta-asetuksen tulkintaan ja pätevyyteen liittyviä epäilyksiä.
48. Näissä olosuhteissa olen taipuvainen ehdottamaan, että unionin tuomioistuin jättäisi ennakkoratkaisukysymykset tutkimatta. Siltä varalta, ettei ehdotustani noudateta, tarkastelen seuraavaksi niiden asiasisältöä.
B. Maksukorttijärjestelmiin liittyviä yleisiä huomautuksia
49. Jokaiseen korttipohjaiseen ostotapahtumaan osallistuvat tavallisesti seuraavat oikeussubjektit: a) kortin haltija; b) rahoituslaitos – tavallisesti pankki –, joka on laskenut kortin liikkeeseen ja tarjoaa sitä asiakkailleen (jäljempänä liikkeeseenlaskijapankki);(21) c) kortilla maksetut tavarat tai palvelut myynyt kauppias; d) yksikkö, joka tarjoaa tälle kauppiaalle korttimaksujen vastaanottamisen mahdollistavia palveluja; tämäkin yksikkö on tavallisesti pankki, ja näissä maksutapahtumissa sitä nimitetään ”korttitapahtumat vastaanottavaksi pankiksi”; ja e) maksukorttijärjestelyt, kuten Visa, MasterCard, American Express ja Diners Club. Lisäksi ostotapahtumaan voivat osallistua paikalliset korttipohjaisten maksutapahtumien käsittelyverkostot.
50. Korttipohjaisista maksutapahtumista syntyy joukko näiden eri oikeussubjektien välisiä monimutkaisia oikeussuhteita.(22) Ensinnäkin kortinhaltijan ja liikkeeseenlaskijapankin välillä on kortin liikkeeseenlaskua koskeva sopimus, josta pankki tavallisesti veloittaa haltijalta palkkion. Liikkeeseenlaskijapankit hyväksyvät kuluttajan maksutoimeksiannon vahvistamalla, että tilillä on riittävästi katetta (pankkikortti) tai että ostojen summa alittaa käytettävissä olevan luottorajan (luottokortit).
51. Toiseksi kauppiaan ja korttitapahtumat vastaanottavan pankin välillä on jäsenyyssopimus, jonka nojalla pankki tarjoaa kauppiaalle palveluja, jotka ovat välttämättömiä korttien hyväksymiseksi maksuvälineenä. Pankki veloittaa kauppiaan myymien tavaroiden tai palveluiden lopullisesta myyntihinnasta palvelumaksun (johon sisältyy siirtohinta), joka on vastike pankin kauppiaalle tarjoamasta maksualustasta (myyntipistepääte tai kauppiaan www-sivulle linkitetty maksunvälityspalvelu), jota tarvitaan kuluttajan maksutoimeksiannon vastaanottamiseen ja maksujen suorittamiseen liikkeen ilmoittamista ostotapahtumista. Lisäksi korttitapahtumat vastaanottava pankki tallentaa tapahtuman tiedot, lähettää ne käsittely-yksikölle ja tilittää varat liikkeelle pidätettyään niistä ensin siirtohinnat ja palvelumaksut.
52. Maksukorttijärjestelyt suorittavat maksutoimeksiantojen määrityksen ja toimituksen ja perivät näistä toimenpiteistä palkkion korttituotemerkkinsä käyttöoikeuden saaneilta pankeilta (korttien liikkeeseenlaskijoilta ja maksutapahtumien vastaanottajilta).
53. Maksutapahtumien käsittely-yksiköiden osallistumista varten on vielä tehtävä korttituotemerkin käyttöoikeussopimus näiden yksiköiden ja maksukorttijärjestelyjen välillä. Käsittely-yksiköt toimivat rahoituslaitoksia palvelevana kollektiivisena välineenä niiden yhteydessä ja sopivat tavallisesti siirtohinnoista kollektiivisesti.
54. Maksukorttijärjestelyt kanavoivat toimintansa kahden liiketoimintamallin mukaisesti sen mukaan, keitä niihin osallistuu: toista mallia edustavat neljän osapuolen järjestelyt eli avoimet järjestelyt ja toista kolmen osapuolen järjestelyt eli suljetut järjestelyt.
55. Neljän osapuolen järjestelyillä (Visa ja MasterCard) on markkinoilla määräävä asema. Niissä maksut suoritetaan toimeksiantajan (kuluttaja) tililtä vastaanottajan (kauppias) tilille maksukorttijärjestelyn välityksellä. Maksutapahtumaan osallistuvat kuluttajan kortin liikkeeseenlaskijapankki ja korttitapahtuman vastaanottava pankki, jonka tarjoama tekninen tuki mahdollistaa sen, että kauppias voi vastaanottaa maksun.(23)
56. Neljän osapuolen maksukorttijärjestelyt ovat saaneet nimensä siitä, että niihin osallistuu neljä osapuolta (kortin haltija ja sen liikkeeseen laskenut pankki sekä maksun vastaanottaja ja korttitapahtuman vastaanottava pankki) yhdessä maksujärjestelmää hallinnoivan yrityksen kanssa. Nämä maksukorttijärjestelyt ovat avoimia, koska niihin osallistuu järjestelyä hallinnoivan yrityksen lisäksi kaksi rahoituslaitosta.
57. Näissä maksukorttijärjestelyissä kortin liikkeeseenlaskijapankki perii korttitapahtumat vastaanottavalta pankilta palkkion (”siirtohinnan”) sellaisten kustannusten korvaamiseksi, joita ei pystytä kattamaan kortin haltijalta veloitettavilla palkkioilla (kuten kortin toimitusmaksuilla tai kortin vuotuisella käyttömaksulla).
58. Korttitapahtumat vastaanottava pankki vyöryttää siirtohinnat kauppiaalle yhtenä niistä rahoituspalvelujen tarjoamisesta aiheutuvista kustannuksista, joista direktiivissä tarkoitetut kauppiailta veloitettavat palvelumaksut muodostuvat. Siirtohinta toimii korttitapahtumat vastaanottavan pankin kauppiaalle vyöryttämien kustannusten vähimmäiskynnyksenä ja muodostaa merkittävän osan näistä kustannuksista, jotka kauppias tavallisesti sisällyttää myyntihintoihin siirtääkseen ne kuluttajien maksettavaksi.
59. Toista maksukorttijärjestelyjen mallia edustavat kolmen osapuolen järjestelyt eli suljetut järjestelyt, kuten American Express tai Diners Club, joissa kuluttajalla (kortin haltijalla) ja kauppiaalla on suora suhde kortin liikkeeseen laskeneeseen järjestelyyn. Niitä kutsutaan kolmen osapuolen järjestelyiksi, koska niihin ei osallistu muita rahoituslaitoksia: ne ovat suljettuja järjestelmiä.
60. Kolmen osapuolen järjestelyssä suoritettavaan maksutapahtumaan osallistuu yksi ainoa rahoituspalvelujen tarjoaja, joka toimii sekä kortin liikkeeseenlaskijana että maksutapahtumien vastaanottajana. Koska kortin liikkeeseen laskenutta pankkia ja korttitapahtumat vastaanottavaa pankkia ei ole, tapahtumista ei myöskään veloiteta siirtohintoja. Kolmen osapuolen järjestelyllä on vapaus vahvistaa itsenäisesti hinnat tai palkkiot, joita se veloittaa kauppiaille tarjoamistaan rahoituspalveluista.
61. Euroopan unionissa kolmen osapuolen järjestelyjen toteuttamien maksutapahtumien määrä on neljän osapuolen järjestelyihin verrattuna hyvin vaatimaton, ja ne pyrkivät saamaan asiakkaita tietyistä kuluttajaryhmistä. Koska ne eivät ole määräävässä asemassa maksukorttijärjestelmien markkinoilla, kauppiailla on tosiasiallisesti vapaus valita, suostuvatko ne kolmen osapuolen järjestelyjen käyttämiseen vai eivät.
62. On kuitenkin olemassa myös näennäisiä kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyjä, joiden toiminta poikkeaa edellä kuvatusta. Tällaisia ovat järjestelyt, jotka tekevät muiden rahoituslaitosten kanssa korttituotemerkin käyttöoikeussopimuksia, joissa viimeksi mainitut sitoutuvat toimimaan niiden maksukorttien liikkeeseenlaskijoina. Näissä tapauksissa sovitut palkkiot vastaavat siirtohintoja.
63. Lisäksi on olemassa niin kutsuttuja ”laajennettuja kolmen osapuolen järjestelyjä”, joista on kyse silloin, kun järjestelmä laajentaa toimintaansa ryhtymällä yhteistyöhön kolmansien osapuolten kanssa ja laskee liikkeeseen kortteja joko ”rinnakkaiskäyttökumppanin kanssa” (jäljempänä laajentaminen tuotemerkkien rinnakkaiskäytöllä)(24) tai ”agentin kautta” (jäljempänä laajentaminen agentin kautta). Kummassakin tapauksessa kolmen osapuolen järjestelyn ja rinnakkaiskäyttökumppanin tai agentin välillä liikkuvat summat voitaisiin katsoa sellaisiksi palkkioiksi, joiden vaikutus on neljän osapuolen järjestelyjen siirtohintoja vastaava. Kansallinen tuomioistuin pyytää unionin tuomioistuinta selvittämään tämän kysymyksen.
64. Siirtohinnat tekivät korttimaksupalvelujen tarjoamisesta kalliimpaa kuluttajien vahingoksi, ja lisäksi niiden määrissä oli suuria eroja jäsenvaltioiden välillä.(25) Näistä syistä unioni pyrki aluksi alentamaan siirtohintojen tasoa soveltamalla kilpailun suojaamista koskevia sääntöjä, minkä jälkeen se on turvautunut lainsäädäntöjen yhdenmukaistamiseen maksuja koskevan yhteisen säännöstön kehittämisen yhteydessä.
65. Komissio sovelsi unionin kilpailusääntöjä Visan(26) ja MasterCardin(27) veloittamiin MIF-maksuihin. MIF-maksu edustaa yhteistä kustannusta, joka syntyy kaikille eri neljän osapuolen maksukorttijärjestelyyn osallistuville pankeille, jotka vastaanottavat korttitapahtumia. MIF-maksun taso toimii ”vähimmäishintatasona”, kun nämä pankit sopivat omien asiakkaidensa (kauppiaiden) kanssa niille tarjottavien palvelujen hinnoista.
66. Komissio totesi, että neljän osapuolen järjestelyjen veloittamista MIF-maksuista tehdyt sopimukset olivat unionin oikeuden vastaisia erityisesti sen vuoksi, että pankit määräsivät kollektiivisesti vähimmäishinnan kauppiaille, minkä unionin tuomioistuin myöhemmin vahvisti.(28)
67. Näin komissio onnistui saamaan Visalta ja MasterCardilta sitoumukset huomattavista MIF-maksujen alennuksista, ja maksujen enimmäisrajaksi asetettiin luottokorttitapahtumissa 0,3 prosenttia ja pankkikorttitapahtumissa 0,2 prosenttia.
68. Tämä toimenpide osoittautui kuitenkin riittämättömäksi siirtohintojen hallitsemiseen.(29) Maksukorttijärjestelyjen välinen kilpailu, jossa kumpikin järjestely yrittää kilvan saada maksupalveluja tarjoavat rahoituslaitokset laskemaan liikkeeseen sen kortteja, johtaa paradoksaalisesti siirtohintojen nousuun eikä niiden alenemiseen, vaikka markkinataloudessa kilpailulla on tavallisesti hintoja hillitsevä vaikutus.(30) Tämän tilanteen johdosta oli perusteltua antaa siirtohinta-asetus, jossa säädetään siirtohinnoille asetettujen enimmäistasojen lakisääteisestä valvonnasta sekä erinäisistä muista toimenpiteistä, joilla säännellään korttipohjaisiin maksutapahtumiin osallistuvien eri osapuolten välisiä oikeussuhteita. Siirtohinta-asetuksen tavoitteena on varmistaa, etteivät siirtohinnat muodosta estettä yhdennettyjen maksupalvelumarkkinoiden kehittymiselle unionissa.
C. Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys: siirtohinta-asetuksen soveltaminen laajennettuihin kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyihin
69. Edellä jo totesin, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin sen paremmin kuin asianosaisetkaan eivät kyseenalaista sitä, että kolmen osapuolen maksukorttijärjestely, joka antaa muille maksupalveluntarjoajille luvan sen korttien liikkeeseenlaskuun, korttipohjaisten maksutapahtumien vastaanottoon tai molempiin, on siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdan ja 2 artiklan 18 alakohdan mukaan katsottava neljän osapuolen maksukorttijärjestelyksi.(31)
70. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämät epäilykset ja asianosaisten väitteet keskittyvätkin kahteen muuhun siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdassa ja 2 artiklan 18 alakohdassa säädettyyn tapaukseen eli tilanteisiin, joissa kolmen osapuolen maksukorttijärjestely laskee liikkeeseen ”korttipohjaisia maksuvälineitä rinnakkaiskäyttökumppanin kanssa (co-branding partner) tai agentin kautta”. Unionin tuomioistuimen on määritettävä, onko laajennettu kolmen osapuolen maksukorttijärjestely katsottava neljän osapuolen järjestelyksi kaikissa tapauksissa vai onko näin katsottava ainoastaan silloin, kun rinnakkaiskäyttökumppani tai agentti ottaa vastatakseen kortin liikkeeseenlaskusta ja/tai maksutapahtumien vastaanotosta.
71. Siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdan ja 2 artiklan 18 alakohdan sanamuoto ei ole kaikilta osin selkeä, eikä sen moniselitteisyyttä voida hälventää pelkästään näitä säännöksiä lukemalla.
72. Amex ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus puoltavat näiden säännösten suppeaa tulkintaa. Ne katsovat, että kolmen osapuolen järjestelyjen katsominen neljän osapuolen maksukorttijärjestelyiksi on asianmukaista ainoastaan silloin, kun rinnakkaiskäyttökumppani tai agentti, joka toimii järjestelyn laajennuksena, laskee liikkeeseen kortteja tai vastaanottaa maksuja. MasterCard, Portugalin hallitus ja komissio sitä vastoin väittävät, että näitä artikloja on tulkittava laajasti niin, että kolmen osapuolen järjestelyt katsotaan neljän osapuolen järjestelyiksi kaikissa niissä tapauksissa, joissa kolmen osapuolen järjestelyä on laajennettu tuotemerkkien rinnakkaiskäytöllä tai agentin kautta.
73. Kummankin tulkinnan valitsemisella on merkittäviä seurannaisvaikutuksia. Säännösten suppea tulkinta tarkoittaisi, ettei tähän (tuotemerkkien rinnakkaiskäytöllä tai agentin kautta laajennettujen) kolmen osapuolen järjestelyjen ryhmään sovellettaisi siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 3 ja 4 kohdassa säädettyjä eri rajoituksia. Tällaisissa järjestelyissä sovittavia palkkioita ei pidettäisi siirtohintoina, jolloin niissä ei tarvitsisi noudattaa edellä mainittuja enimmäistasoja (0,2 prosenttia pankkikorttien ja 0,3 prosenttia luottokorttien osalta). Niitä ei myöskään koskisi kielto, jonka mukaan näitä enimmäistasoja ei saa kiertää vahvistamalla siirtohintoja vaikutukseltaan vastaavia palkkioita. Lisäksi niillä ei olisi velvollisuutta erottaa korttijärjestelyä ja käsittely-yksikköä toisistaan (siirtohinta-asetuksen 7 artikla).
74. Totean jo tässä vaiheessa tukevani siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdan ja 2 artiklan 18 alakohdan laajaa tulkintaa. Tavanomaiseen tapaan käytän niiden merkityksen selvittämisessä sanamuotoon perustuvaa, systemaattista ja teleologista tulkintatapaa.
1. Sanamuotoon perustuva tulkintatapa
75. Siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohta ja 2 artiklan 18 alakohta ovat sanamuodoltaan samanlaiset, ja niistä ilmenee, että kolmen osapuolen ja neljän osapuolen maksukorttijärjestelyt on rinnastettava toisiinsa seuraavissa kolmessa tapauksessa:
– kun kolmen osapuolen maksukorttijärjestely antaa muille maksupalveluntarjoajille luvan sen korttien liikkeeseenlaskuun tai kortilla toteutettujen maksutapahtumien vastaanottoon (näennäiset kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyt)(32)
– kun kolmen osapuolen maksukorttijärjestely laskee liikkeeseen korttipohjaisia maksuvälineitä rinnakkaiskäyttökumppanin kanssa (tuotemerkkien rinnakkaiskäytöllä laajennettu kolmen osapuolen järjestely)(33) ja
– kun kolmen osapuolen maksukorttijärjestely laskee liikkeeseen maksuvälineitä agentin kautta (agentin kautta laajennettu kolmen osapuolen järjestely).
76. Kaksi viimeistä ryhmää ovat markkinoiden yleisimmät. Niiden tapauksessa rinnakkaiskäytössä olevan tuotemerkin omistava yritys tai agentti ei ole rahoituslaitos tai ei käyttäydy rahoituslaitoksen tavoin. Rinnakkaiskäyttökumppani ja agentti eivät siten laske liikkeeseen kortteja eivätkä vastaanota maksutapahtumia vaan ainoastaan asettavat oman asiakaskuntansa kolmen osapuolen järjestelyn saataville.
77. Nyt tarkasteltavissa säännöksissä ei säädetä mitään siitä, että kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyjen kanssa tällaisia sopimuksia tekevien kolmansien osapuolten olisi sitouduttava ”korttipohjaisten maksuvälineiden liikkeeseenlaskuun tai korttipohjaisten maksutapahtumien vastaanottoon”. Juuri tämä on näennäisten kolmen osapuolen järjestelyjen ominaispiirre. Jos rinnakkaiskäyttö- tai agenttisopimuksessa määrätään, että kolmas yhteistyökumppani toimii kortin liikkeeseenlaskijana(34) tai maksutapahtumien vastaanottajana,(35) kyseessä ei ole laajennussopimus vaan käyttöoikeussopimus.
78. Portugalin hallitus toteaa perustellusti, ettei toisenlainen tulkinta olisi mielekäs, koska se merkitsisi, että siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdassa ja 2 artiklan 18 alakohdassa tarkoitetut kaksi jälkimmäistä tapausta sisältyisivät ensimmäiseen.
79. Näiden kahden säännöksen sanamuotoon pohjautuva tulkinta siis vahvistaa, että kaikki kolmen osapuolen järjestelmät, joita on laajennettu tuotemerkin rinnakkaiskäytöllä tai agentin kautta, voidaan rinnastaa neljän osapuolen järjestelyihin riippumatta siitä, ovatko rinnakkaiskäyttökumppanit tai agentit maksupalveluntarjoajia vai eivät(36) ja toimivatko ne korttien liikkeeseenlaskijoina ja/tai maksutapahtumien vastaanottajina vai eivät.
80. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus ja Amex kiistävät tämän tulkinnan. Niiden mukaan siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdassa ja 2 artiklan 18 alakohdassa puhutaan kolmen osapuolen maksukorttijärjestelystä, joka ”laskee liikkeeseen – – rinnakkaiskäyttökumppanin kanssa” ja ”laskee liikkeeseen – – agentin kautta”. Niiden mielestä ilmaisut ”kanssa” ja ”kautta” osoittavat, että rinnakkaiskäyttökumppanin ja agentin on osallistuttava kortin liikkeeseenlaskuun, minkä perusteella ne väittävät, että näillä säännöksillä on liittymä siirtohinta-asetuksen muihin säännöksiin.
81. Kuten äsken selitin, en voi yhtyä tähän päätelmään, joka ei todellisuudessa perustu varsinaiseen terminologiseen tarkasteluun vaan systemaattiseen lähestymistapaan, jota käsittelen seuraavaksi.
2. Systemaattinen ja teleologinen tulkintatapa
82. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus ja Amex nojautuvat tosiasiallisesti säännösten systemaattiseen tulkintaan tukeutuen siirtohinta-asetuksen 2 artiklan 2 alakohtaan ja johdanto-osan 29 perustelukappaleeseen(37) sisältyviin liikkeeseenlaskijan ja maksukortin liikkeeseenlaskun käsitteisiin. Niistä ne päättelevät, että silloin, kun rinnakkaiskäyttökumppanit ja agentit eivät aseta maksukortteja maksajan saataville, eivät anna suorittaa maksutapahtumia päätteillä tai vastaavilla laitteilla eivätkä takaa, että maksu suoritetaan maksutapahtumien vastaanottajalle, niitä ei voida luokitella osapuoliksi, joiden kanssa (tai kautta) kolmen osapuolen maksukorttijärjestely laskee liikkeeseen korttipohjaisia maksuvälineitä.
83. Tämän perusteella Amex ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus väittävät, että jos rinnakkaiskäyttökumppanin tai agentin toiminta rajoittuu ainoastaan maksukorttien jakeluun, teknisten palvelujen tarjoamiseen tai pelkkään tietojen käsittelyyn ja tallennukseen, se ei toimi liikkeeseenlaskijana, joten siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohta ja 2 artiklan 18 alakohta eivät koske kolmen osapuolen järjestelyjen tekemiä laajennussopimuksia, mikä estää rinnastamasta niitä neljän osapuolen järjestelyihin.
84. Tätä näkemystä tukee Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen ja Amexin mukaan siirtohinta-asetuksen johdanto-osan 28 perustelukappale,(38) jossa kolmen osapuolen järjestelyt rinnastetaan neljän osapuolen järjestelyihin vain silloin, kun ensiksi mainitut käyttävät liikkeeseenlaskijana ja maksutapahtumien vastaanottajana toista maksupalveluntarjoajaa. Koska kyseisessä perustelukappaleessa ei viitata sellaisten rinnakkaiskäyttökumppanien tai agenttien kanssa tehtäviin sopimuksiin, jotka eivät toimi korttien liikkeeseenlaskijoina tai maksutapahtumien vastaanottajina, on katsottava, ettei näissä tapauksissa veloiteta siirtohintoja vastaavia implisiittisiä palkkioita. Tällaisten järjestelyjen rinnastaminen neljän osapuolen järjestelyihin ei siten olisi perusteltua.
85. Amex lisää, että sen 1 artiklan 5 kohdasta esittämä tulkinta on sopusoinnussa tämän säännöksen logiikan kanssa, koska siinä mainituissa kolmessa tapauksessa edellytetään, että kolmen osapuolen järjestelyyn osallistuu ylimääräinen maksupalveluntarjoaja, joka veloittaa palkkioita, mistä syystä näitä tapauksia kohdellaan kyseisissä järjestelyissä samalla tavalla kuin neljän osapuolen järjestelyissä.
86. Itse olen kuitenkin sitä mieltä, että tämä (maksukortin) liikkeeseenlaskun, tuotemerkkien rinnakkaiskäytön ja agentin käsitteistä esitetty tulkinta johtaa lopputulokseen, joka on ristiriidassa siirtohinta-asetuksen asiayhteyden, systematiikan ja tavoitteiden kanssa. Toisin kuin muita, näitä käsitteitä ei määritellä kyseisessä säännöksessä, ja unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan niiden sanamuotoa on tulkittava koko unionissa itsenäisesti ja yhtenäisesti, koska ne eivät sisällä nimenomaista viittausta jäsenvaltioiden oikeuteen sisältönsä ja ulottuvuutensa määrittämiseksi.(39)
87. Kuten jo osoitin, siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdassa ja 2 artiklan 18 alakohdassa ei tehdä eroa yhtäältä niiden (tuotemerkkien rinnakkaiskäyttöä ja agenttia koskevien) laajennustapausten, joissa rinnakkaiskäyttökumppani tai agentti on kortteja liikkeeseen laskeva ja/tai korttitapahtumia vastaanottava maksupalveluntarjoaja, ja toisaalta niiden tapausten välillä, joissa rinnakkaiskäyttökumppanin tai agentin toiminta rajoittuu muuntyyppisiin toimintoihin. Komissio on aivan oikeassa korostaessaan, että tämän eron tekeminen perustuu Amexin omaan tulkintaan, mutta jos kyseiseen säännökseen ei sisälly tällaista erottelua, ei laintulkitsijankaan kuulu sitä tehdä.
88. Tätä erottelua vastaan puhuu se, ettei sellaista ilmene myöskään siirtohinta-asetuksen 2 artiklan 32 alakohdassa esitetystä tuotemerkkien rinnakkaiskäytön määritelmästä.(40) Siinä päinvastoin säädetään, että tuotemerkkien rinnakkaiskäyttö tarkoittaa, että käytössä on maksutuotemerkki (esimerkiksi Amex) ja vähintään ”yksi muu kuin maksutuotemerkki”, jonka on kuuluttava sellaiselle yritykselle, joka ei tarjoa rahoituspalveluja.(41)
89. Lisäksi kyseisten kahden laajennustyypin erottelussa sen mukaan, toimivatko rinnakkaiskäyttökumppani ja agentti rahoituslaitoksina, tukeudutaan siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohtaan ja 2 artiklan 18 alakohtaan luettuna yhdessä siirtohinta-asetuksen johdanto-osan 29 perustelukappaleen kanssa, mikä ei myöskään vakuuta.
90. Näissä artikloissahan puhutaan sananmukaisesti kolmen osapuolen järjestelyistä, jotka ”laskevat liikkeeseen korttipohjaisia maksuvälineitä rinnakkaiskäyttökumppanin kanssa (co-branding partner) tai agentin kautta”. Maksuvälineiden liikkeeseenlaskijat ovat siis kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyjä. Kummassakaan säännöksessä ei edellytetä, että niiden, jotka laskevat maksukortteja liikkeeseen ja/tai vastaanottavat maksutapahtumia, on oltava rinnakkaiskäyttökumppaneita tai agentteja.
91. Kuten kansallinen tuomioistuin ennakkoratkaisupyyntönsä 29–31 kohdassa selittää, kolmen osapuolen järjestelyt tekevät rinnakkaiskäyttöä tai agentteja koskevia laajennussopimuksia useimmiten sellaisten yritysten kanssa, jotka eivät tarjoa rahoituspalveluja.(42) Tällaiset laajennukset ovat yhteistä markkinointitoimintaa, jonka kautta kyseiset yritykset asettavat asiakaskuntansa toistensa saataville ja kannustavat asiakkaita kuluttamaan tarjoamiaan tavaroita ja palveluja. Kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyille tällaisten laajennusten käyttö on tärkeä keino hankkia uusia asiakkaita, vaikka ne, toisin kuin neljän osapuolen järjestelyt, eivät voikaan tehdä yhteistyötä muiden rahoituslaitosten kanssa.
92. Lisäksi systemaattinen tulkintatapa velvoittaa, kuten komissio toteaa, ottamaan huomioon myös nettokorvauksen ja siirtohinnan käsitteet, jotka määritellään siirtohinta-asetuksen 2 artiklan 10 ja 11 alakohdassa, sekä johdanto-osan 28 perustelukappaleessa mainitut implisiittiset siirtohinnat(43) ja asetuksessa vahvistettujen enimmäistasojen kiertämistä koskevan kiellon (5 artikla).
93. Näiden säännösten systemaattisen tulkinnan perusteella päädyn siihen, että siirtohinnan käsitettä on tulkittava laajasti. Muuten kolmen osapuolen järjestelyjen olisi helppo kiertää siirtohintojen tasoa rajoittavia säännöksiä ja laistaa niistä veloittamalla välillisiä korvauksia ja hyvityksiä. Tähän kiertämiseen viitataan siirtohinta-asetuksen 5 artiklassa, jossa siirtohinnan käsitettä sovelletaan laajasti: kaikki maksutapahtumien vastaanottajalta tai muulta välittäjältä maksutapahtuman tai siihen liittyvän toiminnan osalta veloitetut sovitut korvaukset, nettokorvaus mukaan lukien, joiden tarkoitus tai vaikutus on siirtohintoja vastaava, on katsottava osaksi siirtohintaa.
94. Siirtohinnan käsitteellä tarkoitetaan siis kaikkien maksukorttijärjestelyn rinnakkaiskäyttökumppanilta ja/tai agentilta veloittamien maksujen, alennusten tai kannustinten kokonaisnettomäärää (nettokorvaus). Sen on siten katettava kaikki suoraan tai välillisesti maksetut palkkiot tai korvaukset. Siirtohinta-asetuksen johdanto-osan 31 perustelukappaleessa mainitaan, että tällaiset maksut voivat olla suoria (eli perustua lukumäärään tai olla tapahtumakohtaisia) tai välillisiä (mukaan lukien markkinakannustimet, hyvitykset ja tiettyjen tapahtumamäärien saavuttamisesta myönnettävät alennukset). Siinä mainitaan erikseen voitot, jotka liikkeeseenlaskijat saavat liikkeeseenlaskijoiden ja maksukorttijärjestelyjen yhteisistä erityisohjelmista.
95. Palkkioilla, jotka kolmen osapuolen järjestely voi suoraan tai epäsuorasti veloittaa siltä yritykseltä tai agentilta, jonka kanssa se tekee laajennussopimuksen, on mielestäni sama tavoite ja/tai vaikutus kuin korvauksilla, joista siirtohinta neljän osapuolen järjestelyjen tapauksessa muodostuu.(44)
96. Siirtohinta-asetuksen logiikan ja tarkoituksen mukaan silloin, kun kolmen osapuolen järjestely maksaa toimintaansa osallistuvalle kolmannelle osapuolelle (kuten rinnakkaiskäyttökumppanille tai agentille) korvauksen, sen määrä vyörytetään palvelun hintaan ja siten kuluttajien maksettavaksi. Kyse on tietenkin välillisistä korvauksista, jotka järjestely maksaa vastineeksi mahdollisuudesta hyödyntää yhteistyöyritystensä asiakaskuntaa, mutta niitä on siitä huolimatta pidettävä neljän osapuolen järjestelyissä tai näennäisissä kolmen osapuolen järjestelyissä sovellettavia siirtohintoja vaikutukseltaan vastaavina palkkioina.
97. Rinnakkaiskäytöllä laajennetut tai agentin kautta laajennetut kolmen osapuolen järjestelyt eivät myöskään täytä edellytyksiä, jotka oikeuttavat jättämään soveltamatta siirtohinnoille asetettuja enimmäistasoja aitoihin kolmen osapuolen järjestelyihin.
98. Laajennettujen järjestelyjen tarjotessa kuluttajille maksukorttipalveluja välittäjien tuella (toisin kuin aidot kolmen osapuolen järjestelyt) on vaarana se, että rinnakkaiskäyttökumppaneille ja agenteille asetetaan maksettavaksi korkeita palkkioita, jotka nämä voivat vyöryttää kuluttajille korottamalla maksukorttipalvelujen hintoja. Sama vaara on olemassa neljän osapuolen järjestelyissä, jotka toimivat yhteistyössä muiden rahoituslaitosten kanssa.
99. Syy näiden implisiittisten siirtohintojen alentamispyrkimyksiin on mielestäni sama kummassakin tapauksessa. Siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohtaa ja 2 artiklan 18 alakohtaa on siis välttämättä tulkittava siten, että rinnakkaiskäytöllä laajennetut tai agentin kautta laajennetut kolmen osapuolen järjestelyt on rinnastettava neljän osapuolen järjestelyihin.
100. Samaan lopputulokseen päädytään, kun otetaan huomioon tarve varmistaa rehellinen kilpailu eri maksukorttijärjestelyjen välillä, mikä on siirtohinta-asetuksen systemaattisessa ja teleologisessa tulkinnassa huomioon otettava painava seikka.
101. Enimmäistasojen asettaminen pelkästään neljän osapuolen järjestelyjen siirtohinnoille samalla, kun rinnakkaiskäytöllä laajennetuille tai agentin kautta laajennetuille kolmen osapuolen järjestelyille annetaan täysi vapaus määrittää omat palvelumaksunsa, tuottaa viimeksi mainituille etua, koska ne voivat levittää korttejaan muita edullisemmilla ehdoilla kolmansia osapuolia apuna käyttäen.
102. Laajennettuja kolmen osapuolen järjestelyjä suosittaisiin perusteettomasti vapauttamalla ne neljän osapuolen järjestelyille asetettujen enimmäistasojen noudattamisesta, sillä niillä olisi tällöin muita paremmat mahdollisuudet maksaa korvauksia yrityksille, jotka tekevät niiden kanssa yhteistyötä korttien markkinoinnissa.(45) Voisi myös käydä niin, että jokin pankki toimisi agenttina kolmen osapuolen järjestelyssä osallistumatta kortin liikkeeseenlaskuun tai maksutapahtumien vastaanottoon vain voidakseen veloittaa suurempia palkkioita.(46)
103. Kolmen osapuolen järjestelyjen vähäisempi markkinaosuus oikeuttaa kohtelemaan niitä suosivasti, jos ne toimivat ilman minkäänlaista välittäjää. Sillä, että siirtohinta-asetuksessa myönnetään niille tällainen suosiva kohtelu sallimalla niiden sopia palvelumaksuista kauppiaiden kanssa ilman neljän osapuolen järjestelyille asetettuja rajoituksia, pyritään nimenomaan lisäämään kilpailua korttimaksualalla. Näennäisissä taikka rinnakkaiskäytöllä laajennetuissa tai agentin kautta laajennetuissa kolmen osapuolen järjestelyissä tällainen kilpailuetu on kuitenkin perusteeton,(47) koska niillä on välittäjä, jolle ne joutuvat maksamaan korvauksia, minkä vuoksi niiden on noudatettava siirtohintojen tai vastaavien palkkioiden enimmäistasoja. Nämä kaksi järjestelyä ovat ominaispiirteiltään hyvin lähellä toisiaan,(48) joten ei olisi mitään mieltä myöntää toiselle etua toisen vahingoksi.
104. Siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohtaa ja 2 artiklan 18 alakohtaa on siis tulkittava siten, että kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyt, jotka laskevat liikkeeseen korttipohjaisia maksuvälineitä rinnakkaiskäyttökumppanin kanssa tai agentin kautta, on katsottava neljän osapuolen maksukorttijärjestelyiksi riippumatta siitä, osallistuuko rinnakkaiskäyttökumppani tai agentti korttien liikkeeseenlaskuun ja/tai maksutapahtumien vastaanottoon vai ei.
D. Toinen ennakkoratkaisukysymys: siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdan ja 2 artiklan 18 alakohdan pätevyys
105. Edellä puoltamastani rinnastuksesta päästäänkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämään toiseen ennakkoratkaisukysymykseen, joka on esitetty nimenomaan tätä mahdollisuutta silmällä pitäen. Kansallisen tuomioistuimen näiden siirtohinta-asetuksen säännösten pätevyyden kyseenalaistamiseksi esittämät perustelut liittyvät SEUT 296 artiklassa tarkoitettuun perusteluvelvollisuuteen, suhteellisuusperiaatteeseen ja mahdollisen unionin lainsäätäjän ilmeisen arviointivirheen olemassaoloon.
106. Huomautan, ettei mikään näistä pätemättömyysperusteista vaikuta mielestäni perustellulta. Tarkastelen niitä seuraavaksi yrittäen olla toistamatta liikaa tähän mennessä esittämiäni päätelmiä.
1. Perustelujen puuttuminen
107. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, joka toistaa Amexin perustelut, epäilee, ettei siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohtaa ja 2 artiklan 18 alakohtaa ole perusteltu asianmukaisesti. Siirtohinta-asetuksen säädösosasta sen paremmin kuin sen johdanto-osasta eivät sen mukaan ilmene syyt, joiden perusteella rinnakkaiskäytöllä laajennetut ja agentin kautta laajennetut kolmen osapuolen järjestelyt olisi rinnastettava neljän osapuolen järjestelyihin.
108. Joissakin johdanto-osan perustelukappaleista kyllä selitetään, miksi siirtohinnoille on asetettu enimmäistasot, mutta ei sitä, miksi näitä enimmäistasoja on sovellettava kolmen osapuolen järjestelyjen käyttämiin rinnakkaiskäyttö- tai agenttisopimuksiin. Johdanto-osan 28 perustelukappaleessa perustellaan, miksi siirtohinta-asetuksen säännösten soveltamisalaa on tietyissä tapauksissa laajennettu neljän osapuolen järjestelyistä kolmen osapuolen järjestelyihin, muttei mainita (edes implisiittisesti) rinnakkaiskäyttökumppanien tai agenttien kanssa tehtyjä sopimuksia.
109. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan asetusehdotuksessa tai siihen liitetyssä vaikutusten arvioinnissakaan(49) ei ole esitetty perusteluja, jotka selittäisivät tämän soveltamisalan laajentamisen. Lisäksi siirtohinta-asetuksen valmisteluasiakirjat viittaavat siihen, että oli syitä (kuten kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyjen vähäinen markkinaosuus, rajalliset kasvunäkymät ja suuntautuminen erityisasiakkaisiin), joiden vuoksi siirtohinta-asetuksessa säädettyjä neljän osapuolen maksukorttijärjestelyjä koskevia rajoituksia ei pitäisi soveltaa laajennettuihin kolmen osapuolen järjestelyihin.(50)
110. Unionin tuomioistuin on tulkinnut tyhjentävästi SEUT 296 artiklan toisessa kohdassa tarkoitettua unionin velvollisuutta perustella antamansa säädökset. Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että vaikka säädöksen perustelujen on oltava selkeät ja yksiselitteiset, niissä ei kuitenkaan tarvitse esittää kaikkia asiaan liittyviä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskevia yksityiskohtia. Perusteluvelvollisuuden noudattamisen arvioimisessa on lisäksi otettava huomioon toimen sanamuodon lisäksi myös sen asiayhteys ja kaikki kyseistä asiaa koskevat oikeussäännöt.(51)
111. Kun kyseessä on – kuten nyt käsiteltävässä asiassa – yleisesti sovellettava toimi, riittää, kun perusteluissa osoitetaan yhtäältä kokonaistilanne, joka johti toimen antamiseen, ja toisaalta ne yleiset tavoitteet, joihin toimella pyritään. Unionin tuomioistuin on lisäksi toistuvasti katsonut, että jos yleisesti sovellettavasta toimesta käy pääosin ilmi toimielimen tavoittelema päämäärä, olisi kohtuutonta vaatia, että erilaiset tekniset valinnat perustellaan erikseen.(52)
112. Tämän oikeuskäytännön valossa en näe, että siirtohinta-asetuksen perusteluissa olisi mitään sellaisia puutteita, jotka voisivat vaikuttaa sen pätevyyteen laajennettujen kolmen osapuolen järjestelyjen kohtelun osalta. Niiden johdanto-osan perustelukappaleiden perusteella (etenkin 28 perustelukappale), joita lainasin edellä ensimmäistä ennakkoratkaisukysymystä tarkastellessani, on mahdollista ymmärtää, minkä logiikan mukaan laajennetut kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyt on rinnastettava neljän osapuolen järjestelyihin. Portugalin hallitus, komissio, neuvosto ja parlamentti myöntävät tämän huomautuksissaan.
113. Se, ettei siirtohinta-asetuksen valmisteluasiakirjoissa (vaikutusten arviointi ja komission asetusehdotus) ole minkäänlaisia viittauksia tähän rinnastukseen, johtuu siitä, että ne lisättiin jälkikäteen Euroopan parlamentin aloitteesta siirtohinta-asetuksen hyväksymismenettelyn kuluessa, mikä on täysin hyväksyttävää.
114. Näissä perustelukappaleissa on perustellusti esitetty, että on tarpeen yhdenmukaistaa korttitapahtumista veloitettavat siirtohinnat ja asettaa niille enimmäistasot, koska näissä hinnoissa on vaihtelua jäsenvaltioiden välillä ja niitä on mahdotonta valvoa soveltamalla kilpailun suojelua koskevia sääntöjä.
115. Johdanto-osan 28 perustelukappaleessa, jonka Euroopan parlamentti lisäsi siirtohinta-asetuksen hyväksymismenettelyn aikana yhdessä asetuksen 1 artiklan 5 kohdan ja 2 artiklan 18 alakohdan viimeisen virkkeen kanssa, selitetään siis riittävän tarkasti neljän ja kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyjen väliset erot. Siinä tunnustetaan implisiittisten siirtohintojen olemassaolo ja lisätään, että tasapuolisten toimintaedellytysten luomisen edistämiseksi kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyt olisi katsottava neljän osapuolen maksukorttijärjestelyiksi, jos ne käyttävät muita palveluntarjoajia.
116. Perusteluketju päättyy johdanto-osan 31 perustelukappaleeseen, jossa mainitaan, että on tärkeää estää siirtohintojen enimmäistasojen kiertäminen. Siinä huomautetaan, että tällaista kiertämistä voi tapahtua, jollei siirtohintoihin lasketa kaikkia suoria tai välillisiä maksuja, jotka maksukorttijärjestelyn kanssa yhteistyötä tekevä yritys veloittaa korttimaksutapahtumista.
117. Nämä siirtohinta-asetuksessa esitetyt perustelut vaikuttavat mielestäni täysin riittäviltä ja täyttävät riittävässä määrin yleisesti sovellettavia toimia koskevan perusteluvelvollisuuden, sellaisena kuin unionin tuomioistuin on sen määritellyt. Perusteluissa selitetään kokonaistilanne, joka on johtanut siirtohinta-asetuksen hyväksymiseen, ja tavoitteet, joihin tällä asetuksella pyritään. Lisäksi niissä täsmennetään suurin osa siirtohinta-asetuksessa tehdyistä teknisistä valinnoista ilman, että niitä kaikkia olisi välttämätöntä perustella.
118. Erityisesti päätös rinnastaa neljän osapuolen maksukorttijärjestelyt tuotemerkkien rinnakkaiskäytöllä ja agentin kautta laajennettuihin kolmen osapuolen järjestelyihin on pääteltävissä etenkin johdanto-osan 28 ja 31 perustelukappaleesta. Siirtohinta-asetuksen perusteluissa ei siten ole mitään sellaisia puutteita, jotka voisivat aiheuttaa sen kumoamisen.
2. Ilmeinen arviointivirhe
119. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, joka jälleen toistaa Amexin perustelut, epäilee, ettei siirtohinta-asetus ole pätevä ja että unionin toimielimet ovat saattaneet tehdä asetusta hyväksyessään ilmeisen arviointivirheen rinnastamalla riidanalaiset järjestelyt toisiinsa.
120. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin lainsäätäjällä on katsottava olevan laaja harkintavalta aloilla, joilla siltä edellytetään poliittisten, taloudellisten ja sosiaalisten valintojen tekemistä ja joilla sen on suoritettava monitahoisia arviointeja. Se on päätellyt tämän perusteella, että näillä aloilla toteutettu toimenpide voidaan katsoa lainvastaiseksi ainoastaan, jos kyseinen toimenpide on ilmeisen soveltumaton toimivaltaisen toimielimen tavoittelemien päämäärien saavuttamiseen.(53)
121. Mielestäni unionin toimielimet eivät tehneet arviointivirhettä (saatikka ilmeistä arviointivirhettä) sisällyttäessään siirtohinta-asetukseen 1 artiklan 5 kohdan ja 2 artiklan 18 alakohdan. Perustelut, joita Amex esittää(54) riitauttaakseen unionin lainsäätäjän päätöksen rinnastaa tuotemerkkien rinnakkaiskäytöllä laajennetut ja agentin kautta laajennetut kolmen osapuolen järjestelyt neljän osapuolen järjestelyihin, ilmentävät sen intressiä siihen, ettei tällaista rinnastusta tehdä, koska se heikentää Amexin mahdollisuuksia kilpailla Visan ja MasterCardin kanssa.
122. Unionin toimielimet ovat kuitenkin ottaneet nämä vastakkaiset perustelut asianmukaisesti huomioon lainsäädäntömenettelyn aikana ja asettuneet lopulta rinnastamisen puolesta esitettyjen perustelujen kannalle. Kyseessä on lainsäädäntöpoliittinen vaihtoehto, jonka valitseminen voi, koska se koskee monimutkaista talouden alaa (kuten maksukorttitapahtumista veloitettavia siirtohintoja), kiistatta olla oikeutettua, jos unionin toimivaltaiset viranomaiset pitävät sitä parempana kuin vastakkaista vaihtoehtoa.
123. Toimielimet ovat nimittäin katsoneet, kuten neuvosto ja Euroopan parlamentti selittävät, että siirtohinta-asetuksessa säädettyjen enimmäistasojen jättäminen soveltamatta rinnakkaiskäytöllä laajennettuihin tai agentin kautta laajennettuihin kolmen osapuolen järjestelyihin toisi niille neljän osapuolen järjestelyihin verrattuna perusteetonta kilpailuetua esimerkiksi tapauksissa, joissa järjestelyjen välinen ero on häilyvä. Lisäksi sillä edistettäisiin siirtohintojen enimmäistasojen kiertämistä.
124. Ne, joita tämä lainsäädäntöpoliittinen valinta koskee, voivat tietenkin aina kritisoida sitä. Mutta jos se on, kuten nyt käsiteltävässä asiassa, tehty unionin lainsäätäjälle annetun laajan harkintavallan nojalla ja kyseessä olevien intressien pätevän vertailun perusteella, Amexin esittämät perustelut eivät riitä horjuttamaan tämän valinnan uskottavuutta, eikä niistä millään muotoa voida päätellä, että siinä olisi tehty ilmeinen arviointivirhe.
3. Suhteellisuusperiaatteen loukkaaminen
125. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toistaa jälleen kerran Amexin esittämät väitteet ja ilmaisee pitävänsä rinnakkaiskäytöllä laajennettujen ja agentin kautta laajennettujen kolmen osapuolen järjestelyjen rinnastamista neljän osapuolen järjestelyihin epäilyttävänä suhteellisuusperiaatteen kannalta.
126. Amexin mukaan nämä laajennukset, joista kolmen osapuolen järjestelyt sopivat rinnakkaiskäyttökumppanien tai agenttien kanssa, ovat järkevä ja oikeasuhteinen väline siirtohinta-asetuksessa ilmaistujen tavoitteiden saavuttamiseen. Rinnastamalla tällaiset järjestelyt neljän osapuolen järjestelyihin rajoitettaisiin ankarasti kolmen osapuolen järjestelyjen hintoja ilman mitään perusteltua syytä. Amexin mukaan tällainen rasite on ilmeisen suhteeton eikä sitä voida pitää siirtohinta-asetuksen tavoitteisiin nähden asianmukaisena ja välttämättömänä, mistä syystä sillä loukataan suhteellisuusperiaatetta (SEU 5 artikla ja pöytäkirjassa N:o 2 oleva 5 artikla). Se olisi näin ollen pätemätön.
127. Unionin tuomioistuimen vakiintunen oikeuskäytännön mukaan suhteellisuusperiaate edellyttää, että kyseessä olevan säännöstön hyväksyttävät tavoitteet ovat toteutettavissa unionin toimielinten toimilla ja että toimilla ei ylitetä niitä rajoja, jotka johtuvat siitä, mikä on tarpeellista kyseisten tavoitteiden toteuttamiseksi, eli silloin, kun on mahdollista valita usean tarkoituksenmukaisen toimenpiteen välillä, on valittava vähiten rajoittava, eivätkä toimenpiteistä aiheutuvat haitat saa olla liian suuria tavoiteltuihin päämääriin nähden.(55)
128. Suhteellisuusperiaatteesta johtuvien vaatimusten noudattamiseen kohdistuva unionin tuomioistuimen tuomioistuinvalvonta on rajallista. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin lainsäätäjälle on jätettävä sille myönnetyn toimivallan käyttämisessä laaja harkintavalta aloilla, joilla sen toiminnalta edellytetään sekä poliittisten että taloudellisten tai sosiaalisten valintojen tekemistä ja joilla sen on suoritettava monitahoisia arviointeja. Tarkoituksena ei siis ole selvittää, oliko tällaisella alalla toteutettu toimenpide ainoa tai paras mahdollinen, koska kyseinen toimenpide voidaan katsoa lainvastaiseksi ainoastaan, jos se on ilmeisen soveltumaton toimivaltaisen toimielimen tavoittelemien päämäärien saavuttamiseen.(56)
129. Mielestäni unionin toimielimet eivät myöskään laiminlyöneet suhteellisuusperiaatteen vaatimuksia, sellaisina kuin unionin tuomioistuin on niitä tulkinnut, kun ne rinnastivat rinnakkaiskäytöllä laajennetut ja agentin kautta laajennetut kolmen osapuolen järjestelyt neljän osapuolen järjestelyihin.
130. Toiston uhallakin muistuttaisin, että siirtohinta-asetuksella oli tarkoitus vähentää korttimaksuista aiheutuvien kustannusten, joista suurin osa muodostui siirtohinnoista, vyöryttämistä kuluttajille. Koska siirtohintoja oli mahdotonta saada alenemaan soveltamalla kilpailun suojelua koskevia sääntöjä ja koska niiden taso vaihteli jäsenvaltioiden välillä, unionin lainsäätäjä päätti asettaa niille lakisääteiset enimmäistasot. Siirtohinnat on helppo tunnistaa neljän osapuolen järjestelyjen korttimaksutapahtumissa, joihin siirtohinta-asetusta sovelletaan kokonaisuudessaan, ja kolmen osapuolen järjestelyissä siirtohintoja ei veloiteta lainkaan, joten enimmäistasot eivät koske niitä, vaikkakin ne velvoitettiin noudattamaan muita siirtohinta-asetuksessa säädettyjä edellytyksiä.
131. Tämä vapautus rajattiin kuitenkin koskemaan ainoastaan aitoja kolmen osapuolen järjestelyjä eli niitä, jotka eivät toimi yhteistyössä minkään kolmannen osapuolen kanssa eivätkä siten myöskään veloita siirtohintoja tai niitä vastaavia palkkioita. Unionin lainsäätäjä kuitenkin katsoi, että kolmen osapuolen järjestelyt joutuvat silloin, kun niihin osallistuu kolmas toimija, maksamaan tälle jonkinlaisen korvauksen, jolla voi olla siirtohintaa vastaava vaikutus. Tilanne on tällainen siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdassa ja 2 artiklan 18 alakohdassa yksilöidyissä kolmessa tapauksessa eli silloin, kun kolmen osapuolen järjestely toimii yhteistyössä kolmannen osapuolen kanssa korttien liikkeeseenlaskuun tai maksutapahtumien vastaanottoon antamansa luvan perusteella tai laajentamalla toimintaansa rinnakkaiskäytöllä tai agentin kautta.
132. Kuten neuvosto, komissio ja parlamentti kirjallisissa huomautuksissaan toteavat, unionin lainsäätäjä ei näin toimiessaan säätänyt toimenpidettä, joka olisi ilmeisen soveltumaton toimivaltaisen toimielimen tavoitteleman päämäärän saavuttamiseen. Edellä kuvaamallani tavalla rajattua rinnastusta on pidettävä suhteellisuusperiaatteen mukaisena, koska se on asianmukainen toimenpide tasapuolisten kilpailuedellytysten varmistamiseksi niiden korttimaksujärjestelmien välillä, jotka turvautuvat kolmansiin osapuoliin laajentaakseen liiketoimintaansa ja suorittavat niille korvauksen(57) maksamalla siirtohinnan tai sitä vaikutukseltaan vastaavan palvelumaksun. Tällainen rinnastus on mielestäni myös asianmukainen, tarpeellinen ja oikeasuhteinen toimenpide estämään siirtohinnoille asetettujen enimmäisrajojen kiertämisen.
133. Amex väittää lopuksi, että tämä rinnastus on toimenpiteenä suhteeton, koska sillä rajoitetaan Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 16 artiklassa suojattua elinkeinovapautta. Mielestäni tätä väitettä ei kuitenkaan voida hyväksyä.
134. Elinkeinovapaus, sellaisena kuin sitä tulkitaan perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohdan perusteella, ei ole esteenä siirtohinta-asetukselle. Tämän vapauden käytölle voidaan asettaa rajoituksia, kunhan näistä rajoituksista säädetään lailla ja kyseisten vapauksien keskeistä sisältöä kunnioittaen ja kunhan ne ovat välttämättömiä ja vastaavat tosiasiallisesti unionin tunnustamia yleisen edun mukaisia tavoitteita tai tarvetta suojella muiden henkilöiden oikeuksia ja vapauksia.(58)
135. Asetuksessa säädettyjen enimmäismäärien asettamisella siirtohinnoille pyritään suojelemaan kuluttajien etua eli välttämään korttimaksuista veloitettavien hintojen perusteettomat korotukset, kuten jo edellä totesin.
136. Tämän rajoituksen – sen paremmin kuin muidenkaan siirtohinta-asetuksessa säädettyjen rajoitusten – ei voida katsoa vaikuttavan elinkeinovapauden keskeiseen sisältöön pelkästään siitä syystä, että se kohdistuu tiettyyn kolmen osapuolen järjestelyjen ryhmään, joka on rinnastettava neljän osapuolen järjestelyihin. En ymmärrä, miksi samalla rajoituksella kunnioitettaisiin viimeksi mainittujen mutta ei ensiksi mainittujen elinkeinovapautta.
137. Kyse on yksinkertaisesti markkinoiden tehokkaan toiminnan ylläpitämiseksi ja maksukorttien käyttäjien suojaamiseksi toteutetusta sääntelytoimenpiteestä alalla, jolle on ominaista julkisen vallan väliintulo. Lisäksi on otettava huomioon, että unionin lainsäätäjä on laskenut siirtohintojen enimmäistasot MIT-testin (Merchant Indifference Test) perusteella(59) nimenomaan siksi, ettei niillä heikennettäisi maksukorttijärjestelmien taloudellista kannattavuutta.
138. Muistutettakoon joka tapauksessa, että siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdassa ja 2 artiklan 18 alakohdassa säädetään kolmen osapuolen järjestelyille sopeuttamisaika, joka kestää 9.12.2018 asti.
139. Edellä esitetyssä tarkastelussa ei näin ollen ole ilmennyt mitään sellaisia seikkoja, jotka voisivat vaikuttaa siirtohinta-asetuksen 1 artiklan 5 kohdan ja 2 artiklan 18 alakohdan pätevyyteen.
IV. Ratkaisuehdotus
140. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin jättää High Court of Justice of England & Wales, Queen’s Bench Divisionin (Administrative Court) esittämät ennakkoratkaisukysymykset tutkimatta ja toissijaisesti vastaa niihin seuraavalla tavalla:
1) Korttipohjaisista maksutapahtumista veloitettavista siirtohinnoista 29.4.2015 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) 2015/751 1 artiklan 5 kohtaa ja 2 artiklan 18 alakohtaa on tulkittava siten, että kolmen osapuolen maksukorttijärjestelyt, jotka laskevat liikkeeseen korttipohjaisia maksuvälineitä rinnakkaiskäyttökumppanin kanssa (co-branding partner) tai agentin kautta, on katsottava neljän osapuolen maksukorttijärjestelyiksi riippumatta siitä, osallistuuko rinnakkaiskäyttökumppani tai agentti korttien liikkeeseenlaskuun ja/tai maksutapahtumien vastaanottoon.
2) Esille ei ole tullut mitään sellaisia seikkoja, jotka voisivat vaikuttaa asetuksen 2015/751 1 artiklan 5 kohdan ja 2 artiklan 18 alakohdan pätevyyteen.