Language of document : ECLI:EU:C:2009:676

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

J. KOKOTT

fremsat den 29. oktober 2009 1(1)

Sag C-406/08

Uniplex (UK) Ltd

mod

NHS Business Services Authority

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Det Forenede Kongerige))

»Offentlige kontrakter – direktiv 89/665/EØF – klageprocedure i henhold til national ret – effektiv retsbeskyttelse – præklusionsfrister – tidspunkt, fra hvilket fristen begynder at løbe – spørgsmålet, om der er eller »burde have været kendskab« til den udbudsretlige overtrædelse – krav om »ufortøvet« sagsanlæg«





I –    Indledning

1.        Den forelæggende anmodning om en præjudiciel afgørelse fra High Court of Justice (England & Wales) (2) giver De Europæiske Fællesskabers Domstol anledning til at forfine sin praksis om retsmidler for tilbudsgivere, der er blevet fravalgt ved tildeling af en offentlig kontrakt.

2.        Det er anerkendt, at medlemsstaterne kan fastlægge præklusionsfrister for så vidt angår denne slags retsmidler. Det skal imidlertid navnlig afklares, fra hvilket tidspunkt i proceduren disse frister må begynde at løbe: fra det tidspunkt, hvor den kritiserede udbudsretlige overtrædelse fandt sted, eller fra det tidspunkt, hvor den fravalgte tilbudsgiver havde eller burde have haft kendskab til overtrædelsen. Man må ikke undervurdere den praktiske betydning af dette problem, som optræder på baggrund af en bestemmelse i engelsk ret, hvorefter fristen til at anlægge retssag begynder at løbe, uanset om den fravalgte tilbudsgiver har fået kendskab til den udbudsretlige overtrædelse, og ifølge hvilken den nationale retsinstans, som sagen er indbragt for, kan udøve et frit skøn om, hvorvidt fristen eventuelt skal forlænges.

3.        Hvad angår de retlige spørgsmål er der visse berøringspunkter mellem den foreliggende sag og sag C-456/08, Kommissionen mod Irland, i hvilken jeg også fremsætter forslag til afgørelse i dag.

II – Retsforskrifter

A –    Fællesskabsret

4.        Den fællesskabsretlige ramme i denne sag defineres af direktiv 89/665/EØF (3), i den ved direktiv 92/50/EØF (4) ændrede affattelse (5).

5.        Artikel 1 i direktiv 89/665 bestemmer følgende:

»1.      Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF […], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.

2.      Medlemsstaterne sikrer, at der mellem virksomheder, som kan gøre en skade gældende i forbindelse med en udbudsprocedure, ikke finder forskelsbehandling sted på grund af den sondring, der i dette direktiv foretages mellem de nationale regler, der omsætter fællesskabsretten, og de øvrige nationale regler.

3.      Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse. Medlemsstaterne kan nemlig kræve, at en person, der ønsker at gøre brug af en klageprocedure, på forhånd har underrettet den ordregivende myndighed om den påståede overtrædelse og om, at vedkommende agter at indgive klage.« (6)

6.        Desuden indeholder artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665 følgende bestemmelse:

»Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:

[…]

b)      at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger [...]

c)      at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.«

B –    National ret

7.        I England, Wales og Nordirland er direktiv 89/665 blevet gennemført ved afsnit 9 i Public Contracts Regulations 2006 (7) (herefter »PCR 2006«), der i Regulation 47 bl.a. bestemmer følgende:

»1.      Forpligtelsen for

a)      en ordregivende myndighed til at overholde bestemmelserne i denne forordning, bortset fra Regulation [...] og enhver eksigibel fællesskabsforpligtelse i henhold til en offentlig kontrakt, rammeaftale eller projektkonkurrence [...]

[…]

er en forpligtelse, som består over for den erhvervsdrivende.

[…]

6.      En tilsidesættelse af forpligtelsen i henhold til stk. 1 eller 2 kan være genstand for en retssag anlagt af enhver erhvervsdrivende, der som følge heraf lider, eller risikerer at lide, tab eller skade, og disse retssager skal anlægges ved High Court.

7.      Der kan ikke anlægges retssag i henhold til denne Regulation, medmindre

a)      den erhvervsdrivende, der anlægger sagen, underretter den ordregivende myndighed eller koncessionshaveren om tilsidesættelsen eller risikoen for tilsidesættelse af den forpligtelse, som myndigheden eller koncessionshaveren har over for den erhvervsdrivende i henhold til stk. 1 eller 2, og vedkommendes hensigt til at anlægge sag i henhold til denne Regulation med påstand om overholdelse heraf, og

b)      denne retssag anlægges ufortøvet og under alle omstændigheder senest tre måneder fra det tidspunkt, hvor grundene til sagsanlægget oprindeligt opstod, medmindre retten finder, at det er begrundet at forlænge fristen for at anlægge sag.

[…]

9.      I retssager i henhold til denne Regulation har retten ikke beføjelse til at tilkende anden godtgørelse end erstatning i forbindelse med tilsidesættelse af en forpligtelse, der består i henhold til stk. 1 eller 2, såfremt den kontrakt, i forbindelse med hvilken tilsidesættelsen er sket, allerede er indgået.«

III – Faktiske omstændigheder og hovedsagen

8.        Uniplex (UK) Ltd (8) er et kapitalselskab, som har hjemsted i Det Forenede Kongerige, og som er erhvervsdrivende i den forstand, hvori udtrykket anvendes i direktiv 2004/18 og PCR 2006. I Det Forenede Kongerige er virksomheden enedistributør af de blodstillere, som det nederlandske firma Gelita Medical BV fremstiller.

9.        NHS Business Services Authority (9) er en del af National Health Service, Det Forenede Kongeriges offentlige sundhedstjeneste, som ejes og drives af staten. NHS er en ordregivende myndighed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 2004/18 og PCR 2006.

10.      Den 26. marts 2007 indledte NHS en begrænset udbudsprocedure med henblik på tildeling af en rammeaftale om levering af blodstillere til NHS-institutioner (10). En bekendtgørelse heraf blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 28. marts 2007.

11.      Ved skrivelse af 13. juni 2007 opfordrede NHS fem mulige leverandører, herunder Uniplex, til at afgive bud. Buddene skulle indgå senest den 19. juli 2007. Uniplex indgav bud den 18. juli 2007.

12.      Den 22. november 2007 underrettede NHS skriftligt Uniplex om, at kontrakten i sidste ende var blevet tildelt tre tilbudsgivere, og at Uniplex ikke ville blive omfattet af rammeaftalen. Skrivelsen angav også tildelingskriterierne, navnene på de tilbudsgivere, der vandt, Uniplex’ score og spændvidden af scorerne for de tilbudsgivere, der vandt. I henhold til de kriterier, som NHS anvendte, var Uniplex den, der havde opnået den laveste score blandt de fem tilbudsgivere, man havde opfordret til at afgive bud. Ved samme skrivelse blev Uniplex også oplyst om sin ret til at anfægte udbudsafgørelsen og forlange yderligere oplysninger.

13.      På særskilt anmodning fra Uniplex, som blev fremsat den 23. november 2007, redegjorde NHS den 13. december 2007 nærmere for sin bedømmelsesmetode med henvisning til sine tildelingskriterier samt for karakteristikaene og de relative fordele ved de bud, som blev afgivet af de tilbudsgivere, der vandt, set i forhold til Uniplex’ bud.

14.      Den 28. januar 2008 sendte Uniplex en varslingsskrivelse til NHS, hvorved virksomheden gjorde forskellige udbudsretlige overtrædelser gældende.

15.      Ved skrivelse af 11. februar 2008 meddelte NHS Uniplex, at der var indtrådt en ændring af omstændighederne. Det var konstateret, at buddet fra Assut (UK) Ltd ikke opfyldte kravene, og at selskabet B. Braun (UK) Ltd, der var kommet ind på en fjerdeplads ved bedømmelsen af buddene, var blevet tildelt en stilling i rammeaftalen i stedet for Assut (UK) Ltd.

16.      Efter en yderligere skriftveksling mellem Uniplex og NHS, hvor parterne bl.a. diskuterede, hvornår en eventuel klagefrist begyndte at løbe, anlagde Uniplex den 12. marts 2008 sag ved High Court, som er den forelæggende ret. Uniplex har bl.a. nedlagt påstand om, at det fastslås, at der er sket de af virksomheden hævdede overtrædelser, at NHS idømmes pligt til at yde skadeserstatning som følge af disse, samt – såfremt retten har kompetence til at udstede et sådant påbud – at det pålægges NHS at lade Uniplex omfatte af rammeaftalen.

17.      Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt Uniplex har anlagt sagen rettidigt, og om retten i givet fald skal gøre brug af sin ret til ved en skønsmæssig afgørelse at forlænge søgsmålsfristen i henhold til Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006.

IV – Anmodning om præjudiciel afgørelse og retsforhandlingerne for Domstolen

18.      Ved kendelse af 30. juli 2008, indgået til Domstolen den 18. september 2008, har High Court udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Hvis en erhvervsdrivende i en national retssag anfægter den tildeling af en rammeaftale fra en ordregivende myndighed, som er foretaget efter en offentlig udbudsprocedure, hvori den erhvervsdrivende var tilbudsgiver, og som skulle gennemføres i overensstemmelse med direktiv 2004/18 (og gældende nationale gennemførelsesbestemmelser), og hvis den erhvervsdrivende i denne retssag har nedlagt påstand om, at det fastslås, at der er sket en overtrædelse af gældende regler om offentlige udbud med hensyn til den pågældende udbudsprocedure og ‑tildeling, samt om skadeserstatning,

a)      skal en national bestemmelse som Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006, hvori det er bestemt, at retssag skal anlægges ufortøvet og under alle omstændigheder senest tre måneder fra det tidspunkt, hvor grundene til sagsanlægget oprindeligt opstod, medmindre retten finder, at det er begrundet at forlænge denne frist – set i lyset af artikel 1 og 2 i direktiv 89/665, det fællesskabsretlige ækvivalensprincip, det fællesskabsretlige krav om effektiv retsbeskyttelse og/eller effektivitetsprincippet samt henset til alle de andre relevante fællesskabsretlige principper – da fortolkes således, at den tildeler tilbudsgiveren en subjektiv og ubetinget ret over for den ordregivende myndighed, således at fristen til at anlægge retssag til anfægtelse af en sådan udbudsprocedure og ‑tildeling begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor tilbudsgiveren havde eller burde have haft kendskab til, at udbudsproceduren og ‑tildelingen udgjorde en overtrædelse af EF’s udbudsregler, eller fra det tidspunkt, hvor de relevante offentlige udbudsregler blev overtrådt, og

b)      uanset hvordan bestemmelsen skal fortolkes, hvorledes skal en national ret herefter

i)      anvende enhver form for krav om, at en retssag skal anlægges ufortøvet, og

ii)      udøve en skønsbeføjelse, som retten har til at forlænge den nationale frist til at anlægge en sådan retssag?«

19.      Ud over Uniplex og NHS har Det Forenede Kongeriges regering, Irland og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber fremsat mundtlige og skriftlige indlæg under retsforhandlingerne for Domstolen (11). Desuden har den tyske regering deltaget i de mundtlige forhandlinger.

V –    Bedømmelse

20.      Med de to præjudicielle spørgsmål ønsker High Court i det væsentlige oplyst hvilke bestemmelser, der følger af fællesskabsretten for så vidt angår fortolkning og anvendelse af præklusionsfrister i udbudsretlige klageprocedurer.

21.      Direktiv 89/665 indeholder ikke udtrykkelige bestemmelser om, hvilke frister der finder anvendelse på klageprocedurer som omhandlet i artikel 1 (12). Domstolen anerkender imidlertid i fast praksis, at medlemsstaterne i forbindelse med deres procesautonomi kan fastlægge rimelige præklusive søgsmålsfrister, såfremt de overholder ækvivalensprincippet (ligeværdighedsprincippet) og effektivitetsprincippet (13). Begge principper er også opstillet i artikel 1 i direktiv 89/665: ækvivalensprincippet i stk. 2 og effektivitetsprincippet i stk. 1 (14).

22.      I det foreliggende tilfælde er det effektivitetsprincippet, der er det centrale. Det er ubestridt, at Det Forenede Kongerige kan fastsætte præklusionsfrister for indgivelse af klage over ordregivende myndigheders beslutninger (15). Sagens parter er kun uenige om visse detaljer vedrørende fortolkning og anvendelse af de nationale fristbestemmelser. De er uenige om, hvorvidt en fristbestemmelse som den, der er opstillet i Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006, tager behørigt hensyn til de fællesskabsretlige krav. I denne forbindelse ønsker den forelæggende ret oplyst,

–        om retten kan gå ud fra, at fristen begynder at løbe på det tidspunkt, hvor de udbudsretlige regler overtrædes, eller om det afgørende er det tidspunkt, hvor sagsøgeren havde eller burde have haft kendskab til overtrædelsen (det første præjudicielle spørgsmål)

–        om retten må afvise en udbudsretlig sag fra realitetsbehandling, hvis den ikke er blevet anlagt »ufortøvet« (første del af det andet præjudicielle spørgsmål), og

–        hvorledes den skal udøve sin skønsbeføjelse med hensyn til en eventuel forlængelse af fristen (anden del af det andet præjudicielle spørgsmål).

23.      Det afhænger af besvarelsen af disse spørgsmål, om den forelæggende ret i hovedsagen skal anse Uniplex’ sagsanlæg for at være foretaget rettidigt som omhandlet i Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006.

24.      I det følgende behandler jeg indledningsvis det første spørgsmål (jf. afsnit A nedenfor) og anden del af det andet spørgsmål (jf. afsnit B nedenfor), der hænger nøje sammen med hinanden, og redegør derefter for første del af det andet spørgsmål (jf. afsnit C nedenfor).

25.      I modsætning til hvad NHS, Det Forenede Kongerige og Irland har gjort gældende i deres mundtlige indlæg, kan det ikke være afgørende for besvarelsen af disse spørgsmål, at en bestemmelse som Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 muligvis følger en lang tradition i den berørte medlemsstat.

26.      Der er ganske vist ingen tvivl om, at der ved fortolkning af fællesskabsretlige bestemmelser altid skal tages hensyn til, om de kan indføjes skånsomt i national ret. Men det er ikke desto mindre Domstolens vigtigste opgave at værne om lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af europæisk fællesskabsret (artikel 220, stk. 1, EF) og – i samarbejde med de nationale retsinstanser – at medvirke til, at borgernes rettigheder, således som disse fremgår af fællesskabsretten, får faktisk virkning.

A –    Spørgsmålet, om kendskab til en overtrædelse af udbudsreglerne er afgørende for, at fristen begynder at løbe (det første præjudicielle spørgsmål)

27.      Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om den kan lade den præklusive frist for indgivelse af klage begynde at løbe fra det tidspunkt, hvor udbudsreglerne blev overtrådt, eller om den skal gå ud fra det tidspunkt, hvor sagsøgeren havde eller burde have haft kendskab til overtrædelsen.

28.      Sagens parter har delte meninger om dette: Uniplex, den tyske regering og Kommissionen er af den opfattelse, at en præklusionsfrist i hvert fald for så vidt angår sager, der ikke berører kontrakters gyldighed, ikke må begynde at løbe, inden sagsøgeren har eller burde have haft kendskab til den udbudsretlige overtrædelse. NHS, Det Forenede Kongeriges regering og Irland har derimod hævdet meget kraftigt, at spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren havde eller burde have haft kendskab til den udbudsretlige overtrædelse, ikke må være afgørende for, om fristen begynder at løbe: Det er nok, at den nationale ret kan forlænge fristen efter eget frit skøn.

29.      Sidstnævnte opfattelse afspejles i praksis fra både de engelske (16) og de irske retter (17). I henhold til deres praksis begynder fristen for at anlægge sag om en udbudsafgørelse i henhold til Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 at løbe (18), uanset om den berørte tilbudsgiver eller ansøger havde eller burde have haft kendskab til den udbudsretlige overtrædelse. Sagsøgerens manglende kendskab til den udbudsretlige overtrædelse kan højst spille en rolle for forlængelsen af fristen, og det manglende kendskab er således en blandt flere faktorer, som den nationale ret tager hensyn til ved udøvelsen af sit skøn (19).

30.      På baggrund af denne fremherskende praksis fra de engelske retter (20) skal det i det følgende behandles, om det er foreneligt med fællesskabsretten, at en præklusionsfrist som den, der er opstillet i Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006, begynder at løbe, uanset om sagsøgeren havde eller burde have haft kendskab til den udbudsretlige overtrædelse, der er tale om.

31.      Artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 kræver, at det »effektivt og navnlig så hurtigt som muligt« kan efterprøves, om de ordregivende myndigheders beslutninger er i strid med udbudsreglerne. Både effektivitetsprincippet (»effektivt«) og påbuddet om at handle hurtigt (»så hurtigt som muligt«) kommer til udtryk heri. Ingen af disse hensyn må realiseres på bekostning af det andet (21). Der skal derimod ske en rimelig afvejning af de to hensyn, og bedømmelsen heraf skal ske på grundlag af karakteren og retsfølgerne af det pågældende retsmiddel samt samtlige berørtes rettigheder og interesser.

32.      I mit forslag til afgørelse i sagen Pressetext Nachrichtenagentur har jeg allerede foreslået en løsning, der bygger på en sondring mellem beskyttelse, som følger af henholdsvis primær ret og sekundær ret (22).

–       Sondringen mellem beskyttelse, som følger af henholdsvis primær ret og sekundær ret

33.      Hvis en klage har til formål at opnå, at en allerede indgået aftale med en tilbudsgiver, der har vundet, bliver uden virkning (beskyttelse i henhold til primær ret), er det rimeligt at fastsætte en absolut præklusiv frist, der er forholdsvis kort. Den særligt bebyrdende retsfølge, at en allerede indgået aftale bliver uden virkning, kan nemlig begrunde, at der fastsættes en frist, der løber, uanset om ansøgeren havde, eller i det mindste burde have haft, kendskab til den udbudsretlige overtrædelse. Såvel den ordregivende myndighed som dennes kontrahent har et klart og beskyttelsesværdigt behov for retssikkerhed for så vidt angår gyldigheden af den indgåede aftale (23). Kravet om en efterprøvelse »så hurtigt som muligt« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 har altså særlig vægt, når der er tale om en beskyttelse, der følger af primær ret.

34.      Det er anderledes, når formålet med en klage kun er, at det fastslås, at der er sket en udbudsretlig overtrædelse, og i givet fald at der bevilges skadeserstatning (beskyttelse i henhold til sekundær ret). En sådan klage berører nemlig ikke opretholdelsen af en aftale, som allerede er indgået med en tilbudsgiver, der har vundet. Kontrahenternes behov for at kunne planlægge og den interesse, de har for så vidt angår en hurtig gennemførelse af den offentlige kontrakt, påvirkes ikke. Der er derfor ingen grund til at underlægge klager, hvorved der påberåbes beskyttelse i henhold til sekundær ret, de samme strenge præklusionsfrister som klager, hvorved der påberåbes beskyttelse i henhold til primær ret. Formålet om at opnå en effektiv klagemulighed, sådan som det pålægges medlemsstaterne i henhold til artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, taler derimod for at vægte retsbeskyttelsesbehovene hos den tilbudsgiver eller ansøger, der fravælges, tungere og indrømme mere vidtgående frister, som først begynder at løbe, når den pågældende havde eller burde have haft kendskab til den påståede udbudsretlige overtrædelse (24).

35.      I modsætning til hvad NHS og Det Forenede Kongeriges regering har gjort gældende, medfører en sådan sondring mellem beskyttelse, som følger af henholdsvis primær ret og sekundær ret, ikke »uigennemsigtighed« og »retsusikkerhed«. Det er heller ikke kun i tilfælde som i sagen Pressetext Nachrichtenagentur, hvor en ordregivende myndighed tildeler en kontrakt »direkte« uden forudgående udbudsbekendtgørelse, at det kan anbefales at anvende sondringen.

36.      Sondringen mellem beskyttelse, der følger af henholdsvis primær ret og sekundær ret, gælder derimod generelt. Den gør det muligt at foretage en rimelig afvejning mellem en »effektiv efterprøvelse« og en »efterprøvelse så hurtigt som muligt« og fremgår af direktiv 89/665. Allerede i den oprindelige affattelse af dette direktiv sondres der i artikel 2, stk. 1, litra b) og c), mellem på den ene side en annullering af ulovlige beslutninger og på den side tilkendelse af skadeserstatning. I fremtiden optræder denne sondring mellem beskyttelse, som følger af henholdsvis primær ret og sekundær ret endnu tydeligere af artikel 2d, 2e og 2f i direktiv 89/665, som ændret ved direktiv 2007/66, også særligt hvad angår præklusive frister (25).

37.      Det foreliggende tilfælde vedrører ikke beskyttelse i henhold til primær ret men kun i henhold til sekundær ret. Dette fremgår særligt tydeligt, når man ser på anden del af indledningen til de præjudicielle spørgsmål fra High Court. Dér tales der udelukkende om påstande om, at det fastslås, at der er sket en udbudsretlig overtrædelse, samt om indrømmelse af skadeserstatning. De præjudicielle spørgsmål stilles i denne sammenhæng (26).

38.      Der er følgelig ingen grund til, at Uniplex’ påstande i hovedsagen underlægges de samme strenge præklusive frister, som muligvis ville gælde, hvis der var fremsat påstand om, at det fastslås, at en kontrakt er uden virkning, eller endog at det pålægges den ordregivende myndighed at indgå en kontrakt.

–       Spørgsmålet, om fristen begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor den pågældende havde eller »burde have haft« kendskab til den udbudsretlige overtrædelse

39.      Effektivitetsprincippet kræver, sådan som det kommer til udtryk i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, at en præklusiv frist for indgivelse af klage med påstand om skadeserstatning og påstande om, at det fastslås, at der foreligger udbudsretlige overtrædelser, først begynder at løbe, når sagsøgeren havde eller burde have haft kendskab til den påståede overtrædelse (27).

40.      Domstolen har også udtrykt sig i denne retning i dommen i sagen Universale-Bau m.fl. (28): Ifølge Domstolen er formålet med en præklusiv frist at sikre, at de ordregivende myndigheders ulovlige beslutninger så hurtigt som muligt, efter at de er kommet til de berørtes kendskab (29), ophæves og omgøres (30).

41.      Det påhviler naturligvis den forelæggende ret at konstatere, fra hvilket tidspunkt den berørte havde eller burde have haft kendskab til en udbudsretlig overtrædelse (31). Med henblik på at give et hensigtsmæssigt svar kan Domstolen imidlertid som led i samarbejdet med de nationale domstole give denne alle de oplysninger, som den finder nødvendige (32).

42.      Det forhold alene, at en tilbudsgiver eller ansøger har fået at vide, at hans tilbud er fravalgt, giver ham ikke kendskab til en eventuel udbudsretlig overtrædelse. Dette forhold må derfor ikke i sig selv sætte frister for at indgive klage med påstand om beskyttelse i henhold til sekundær ret i gang. Som Uniplex med rette har fremført, kan en fravalgt tilbudsgiver eller ansøger heller ikke nøjes med at henvise til, at hans tilbud ikke blev accepteret, i sin klageanmodning.

43.      Først når tilbudsgiveren eller ansøgeren har fået meddelelse om de væsentlige grunde til, at han ikke vandt i udbudsproceduren, kan man i reglen gå ud fra, at han havde eller burde have haft kendskab til den påståede udbudsretlige overtrædelse (33). Først fra dette tidspunkt kan den pågældende forberede en eventuel klage fornuftigt og foretage en bedømmelse af det mulige udfald heraf (34). Så længe den berørte ikke har modtaget en sådan begrundelse, kan han derimod normalt ikke på virkningsfuld måde udøve sin ret til klageadgang (35).

44.      I overensstemmelse hermed bestemmer artikel 41, stk. 1 og 2, i direktiv 2004/18 allerede i dag, at de ordregivende myndigheder underretter ansøgere og tilbudsgivere om, hvorfor de er blevet fravalgt. På samme måde bestemmes det for så vidt angår fremtidige tilfælde i artikel 2c i direktiv 89/665, som er indføjet ved direktiv 2007/66, at meddelelsen fra den ordregivende myndighed til hver af tilbudsgiverne eller ansøgerne ledsages af en kort redegørelse for de relevante grunde, og at eventuelle præklusive frister for indgivelse af klage først må udløbe efter et bestemt antal kalenderdage regnet fra denne meddelelse.

45.      Det skal blot for en fuldstændigheds skyld nævnes, at spørgsmålet om, hvornår fristen til at indbringe en klage med påstand om skadeserstatning begynder at løbe, ikke må gøres afhængigt af, at sagsøgeren havde eller burde have haft kendskab til skaden(36). For den skade, der følger af en pligtforsømmelse, er nogle gange først synlig efter et vist stykke tid. Dette ville dermed være i modstrid med princippet om adgang til at klage »så hurtigt som muligt«, sådan som det omhandles i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665. Til gengæld må der gives den berørte tilbudsgiver eller ansøger mulighed for om nødvendigt i første omgang at nedlægge påstand om, at det konstateres, at der foreligger en udbudsretlig overtrædelse, og først senere at anslå sin skade inden for rammerne af et skadeserstatningssøgsmål, hvori skaden gøres gældende.

–       Den nationale rets skønsmæssige afgørelse om indrømmelse af fristforlængelse

46.      NHS, Det Forenede Kongerige og Irland har indvendt, at en effektiv retsbeskyttelse alligevel ikke nødvendigvis kræver, at de præklusive frister for indbringelse af klage først begynder at løbe på det tidspunkt, hvor den berørte tilbudsgiver eller ansøger havde eller burde have haft kendskab til den påståede udbudsretlige overtrædelse. En bestemmelse som Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 sikrer en effektiv retsbeskyttelse ved at give den nationale ret kompetence til at forlænge fristen til at indbringe klage ved en skønsmæssig afgørelse.

47.      Dette argument overbeviser mig ikke.

48.      Artikel 1, stk. 1, sammenholdt med stk. 3, i direktiv 89/665 giver alle, der er eller har været interesseret i en bestemt offentlig kontrakt, og som er blevet eller risikerer at blive påført en skade som følge af et påstået retsbrud, en individuel ret til at få efterprøvet den ordregivende myndigheds beslutninger (37). Som jeg også redegør for i den konnekse sag Kommissionen mod Irland, må en effektiv gennemførelse af et sådant krav ikke afhænge af et frit skøn fra en national retsinstans, heller ikke hvis den skønsmæssige beføjelse tilkommer en uafhængig ret (38).

49.      Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 opstiller ikke nogen som helst retlige kriterier for den nationale rets skønsmæssige afgørelse om, hvorvidt en frist eventuelt skal forlænges. Desuden har alle sagens parter under de mundtlige forhandlinger for Domstolen samstemmende anført, at den omstændighed, at sagsøgeren ikke havde kendskab til en udbudsretlig overtrædelse, kun er et af flere forhold, som indgår i den nationale rets afvejning. Manglende kendskab kan således medføre en fristforlængelse, men gør det ikke nødvendigvis. Desuden kan den nationale ret, sådan som det bemærkes fra Irlands side, begrænse en eventuel fristforlængelse til at omfatte bestemte påstande og udelukke forlængelsen med hensyn til andre påstande, således at et sagsanlæg fra den tilbudsgiver eller ansøger, der er fravalgt, muligvis kun delvist antages til realitetsbehandling.

50.      Den, der er berørt i den konkrete sag, kan følgelig ikke beregne, om det kan betale sig for ham at gå rettens vej. En sådan retsstilling kan afskrække fravalgte tilbudsgivere eller ansøgere – navnlig dem, der kommer fra andre medlemsstater – fra at gøre deres retlige krav på klage over ordregivende myndigheders beslutninger gældende. Målsætningen om en effektiv klageadgang, sådan som den er opstillet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, kan ikke opfyldes på sikker vis under disse omstændigheder.

–       Praktiske problemer ved fastlæggelsen af, om den berørte »havde« eller »burde have haft kendskab« til en overtrædelse

51.      NHS og Det Forenede Kongerige har desuden gjort gældende, at det medfører betydelige praktiske problemer, hvis en præklusiv frist først begynder at løbe på den dato, hvor den fravalgte tilbudsgiver eller ansøger fik eller burde have fået kendskab til den påståede udbudsretlige overtrædelse. Det er f.eks. ikke let at bedømme, hvad der i det konkrete tilfælde skal være opnået kendskab til, og på hvilket tidspunkt kendskabet skal foreligge eller må formodes opnået.

52.      Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at henvise til, at de samme praktiske problemer også opstår, hvis en ret i forbindelse med sin skønsmæssige afgørelse af, om en frist eventuelt skal forlænges, skal undersøge, fra hvilket tidspunkt sagsøgeren havde eller burde have haft kendskab til den udbudsretlige overtrædelse, som han påstår foreligger. En bestemmelse som Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 kan på ingen måde forhindre sådanne praktiske problemer; den behandler dem blot ud fra en anden synsvinkel.

–       Skadeserstatningssagers afskrækkende virkning

53.      Irland har desuden indvendt, at en alt for generøs forvaltning af fristerne for at anlægge sag om skadeserstatning kan have en yderst afskrækkende virkning (såkaldt »chilling effect«) på ordregivende myndigheder og forsinke udbudsprocedurer betydeligt. Under de mundtlige forhandlinger for Domstolen har NHS og Det Forenede Kongerige tilsluttet sig denne argumentation.

54.      Dette anbringende er imidlertid heller ikke overbevisende.

55.      Der er ikke tvivl om, at skadeserstatningssager, som fravalgte tilbudsgivere eller ansøgere vinder, kan medføre betydelige finansielle belastninger for den ordregivende myndighed. Denne risiko er dog en pris, som ordregivende myndigheder uvægerligt må tage med i købet, for at der kan sikres en effektiv retsbeskyttelse i forbindelse med tildeling af offentlige kontrakter. Ethvert forsøg på at minimere de hermed forbundne finansielle risici for den ordregivende myndighed sker nødvendigvis på bekostning af en effektiv retsbeskyttelse.

56.      I sidste ende ville en alt for restriktiv håndhævelse af forudsætningerne for at opnå beskyttelse i henhold til sekundær ret også bringe virkeliggørelsen af formålene med klageadgangen i fare. At sikre de berørte tilbudsgivere og ansøgere retsbeskyttelse er nemlig ikke det eneste formål. Klageadgangen skal også virke disciplinerende på de ordregivende myndigheder, idet det sikres, at de europæiske udbudsretlige regler – navnlig påbuddet om gennemsigtighed og forbuddet mod forskelsbehandling – overholdes, og at eventuelle overtrædelser sanktioneres.

57.      Det skal blot i parentes bemærkes, at en fristbestemmelse som den i henhold til Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 på ingen måde er egnet til at udelukke den nævnte afskrækkende virkning. For denne bestemmelse overlader det som allerede nævnt til den nationale ret at træffe en skønsmæssig afgørelse om, hvorvidt den frist, som fravalgte tilbudsgivere og ansøgere har til at anlægge sag, skal forlænges – navnlig for det tilfælde, at disse ikke inden havde kendskab til den påståede udbudsretlige overtrædelse. Denne mulighed for at forlænge fristen kan altså medføre, at den ordregivende myndighed, også længe efter at kontrakten er indgået med den antagne tilbudsgiver eller ansøger, er udsat for en risiko for at blive mødt med krav om skadeserstatning. Som følge af uberegneligheden omkring rettens skønsudøvelse er denne risiko for den ordregivende myndighed inden for rammerne af Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 snarere sværere at bedømme, end hvis der eksisterede en regel, hvorefter den præklusive frist begynder at løbe, så snart den berørte har eller bør have kendskab til den påståede udbudsretlige overtrædelse.

B –    Den nationale rets skønsmæssige afgørelse om, hvorvidt der skal bevilges en fristforlængelse (anden del af det andet præjudicielle spørgsmål)

58.      Anden del af det andet præjudicielle spørgsmål hænger nøje sammen med det første præjudicielle spørgsmål. Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, hvilke foranstaltninger den skal iværksætte, hvis en fravalgt tilbudsgiver eller ansøger i første omgang ikke havde og heller ikke burde have haft kendskab til den påståede udbudsretlige overtrædelse og derfor ikke kunne anlægge sag inden for fristen på tre måneder i henhold til Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006.

59.      I henhold til fast retspraksis skal medlemsstaternes retter fortolke nationale bestemmelser i overensstemmelse med et direktivs ordlyd og formål (39). Hvad særligt angår udbudsretlige sager skal retterne i videst muligt omfang fortolke de nationale bestemmelser, som har indført en præklusionsfrist, således at overholdelsen af det effektivitetsprincip, som følger af direktiv 89/665, sikres (40).

60.      Som jeg har redegjort for i forbindelse med det første præjudicielle spørgsmål (41), må de præklusive frister for indgivelse af anerkendelses- og skadeserstatningssøgsmål i forbindelse med offentlige udbud først begynde at løbe på det tidspunkt, hvor sagsøgeren havde eller burde have haft kendskab til den påståede udbudsretlige overtrædelse. Den forelæggende ret skal altså gøre alt, hvad der henhører under dens kompetence, med henblik på at nå til denne løsning (42).

61.      Den forelæggende ret skal derfor i første række i overensstemmelse med direktivet håndhæve fristen i Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 således, at den i tilfælde af anerkendelses- og skadeserstatningssøgsmål ikke allerede begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor den udbudsretlige overtrædelse skete, men først fra det tidspunkt, hvor sagsøgeren havde eller burde have haft kendskab til overtrædelsen.

62.      Hvis Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 ikke kan fortolkes således, skal den forelæggende ret subsidiært i forbindelse med sin skønsmæssige afgørelse om fristforlængelse lede efter en løsning, der er i overensstemmelse med direktivet. Målsætningen om at opnå en effektiv klageadgang, sådan som den er opstillet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, ville så medføre, at den nationale rets skønsmæssige beføjelse blev »reduceret til ingenting«. Retten ville altså være forpligtet til at indrømme en sagsøger som Uniplex en fristforlængelse.

63.      Fristforlængelsen skulle i givet fald have mindst et sådant omfang, at sagsøgeren fra det tidspunkt, hvor han havde eller burde have haft kendskab til den påståede udbudsretlige overtrædelse, har de tre måneder, som nævnes i Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006, til at forberede og anlægge sin sag. Derudover kan den nationale ret naturligvis stadig inden for rammerne af sin skønsudøvelse, henset til omstændighederne i det konkrete tilfælde, indrømme en mere vidtgående fristforlængelse, såfremt den mener, at det er nødvendigt for at nå til en rimelig løsning.

C –    Kravet om, at retssagen skal anlægges ufortøvet (første del af det andet præjudicielle spørgsmål)

64.      Med første del af det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om retten er beføjet til at afvise en udbudsretlig sag fra realitetsbehandling, såfremt den ikke er blevet indbragt »ufortøvet« (på engelsk »promptly«).

65.      I henhold til bestemmelserne om klagefrist i Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 kan en retssag kun antages til realitetsbehandling, hvis den »anlægges ufortøvet og under alle omstændigheder senest tre måneder fra det tidspunkt, hvor grundene til sagsanlægget oprindeligt opstod«. Dette krav om, at retssagen anlægges ufortøvet, giver åbenbart den engelske ret mulighed for ud fra et frit skøn at afvise retssager fra realitetsbehandling, allerede inden fristen på tre måneder er udløbet. Under de mundtlige forhandlinger for Domstolen var parterne i hovedsagen og Det Forenede Kongeriges regering enige om (43), at de engelske retter i deres praksis faktisk også benytter sig af denne mulighed for at afvise sager fra realitetsbehandling, hvis de »ikke anlægges ufortøvet« (»lack of promptness«) (44).

66.      Anvendelsen af en præklusiv frist må imidlertid ikke medføre, at udøvelsen af retten til at indgive klage over udbudsbeslutninger ikke har nogen effektiv virkning (45).

67.      Artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 kræver, at der »effektivt og navnlig så hurtigt som muligt« kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger med påstand om, at udbudsreglerne er overtrådt. Som jeg har redegjort nærmere for i mit forslag til afgørelse i sag C-456/08, Kommissionen mod Irland (46), skal medlemsstaterne skabe en klar lovmæssig ramme på det pågældende område med henblik på at opnå direktivets formål. De skal skabe en retsstilling, der er tilstrækkeligt præcis, klar og overskuelig til, at borgerne kan se, hvilke rettigheder og pligter de har.

68.      Kravene om, at der skal skabes klare, bestemte og forudsigelige forhold, gælder i særdeleshed for en fristbestemmelse som den i Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006. For uklarheder om, hvilke frister der gælder, kan, henset til den overhængende fare for præklusion, i betydeligt omfang medføre negative konsekvenser for borgere og virksomheder.

69.      Virkningerne af en præklusiv frist som den i Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006, hvis længde som følge af kriteriet »ufortøvet« underlægges den kompetente rets skøn, kan ikke forudses. De berørte tilbudsgivere og ansøgere ved ikke, hvor lang tid de har til at forberede deres anmodning om klage på rimelig vis, og de kan næppe bedømme det mulige udfald af et sådant retsmiddel. På denne måde når man ikke målet om en effektiv adgang til at klage over ordregivende myndigheders beslutninger, sådan som det opstilles i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 (47).

70.      Følgelig må de nationale retter ikke afvise en sag, der anlægges inden for fristen på tre måneder i henhold til Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006, fra realitetsbehandling med den begrundelse, at den ikke er anlagt »ufortøvet«. Retterne er forpligtet til at fortolke og anvende de nationale retsregler i overensstemmelse med direktivet (48). Hvad særligt angår udbudsretlige sager skal de – som allerede nævnt – i videst muligt omfang fortolke de nationale bestemmelser således, at overholdelsen af det effektivitetsprincip, som følger af direktiv 89/665, sikres (49).

71.      Lad mig i denne forbindelse henvise til, at et kriterium om at handle »ufortøvet« ikke nødvendigvis skal forstås som en selvstændig præklusionsfrist. Hvis en retsregel forbinder en tidsangivelse, der udtrykkes i form af dage, uger, måneder eller år, med ordet »ufortøvet« eller et lignende begreb, kan denne tilføjelse også fortolkes således, at den er udtryk for påbuddet om at handle så hurtigt som muligt og minder tilbudsgiveren eller sagsøgeren om deres forpligtelse til i egen interesse så tidligt som muligt at tage de nødvendige skridt til at sikre deres rettigheder, så godt det kan lade sig gøre (50).

72.      På baggrund heraf skal den forelæggende ret undersøge, om kriteriet »ufortøvet« i Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 kan fortolkes således, at det ikke udgør en selvstændig hindring for en sags antagelse til realitetsbehandling, men blot indeholder en henvisning til påbuddet om at handle så hurtigt som muligt.

73.      Hvis det ikke er muligt at fortolke Regulation 47, stk. 7, litra b), i PCR 2006 på denne måde, således at den er i overensstemmelse med direktivet, er den nationale domstol forpligtet til at anvende fællesskabsretten i sin helhed og beskytte de rettigheder, som denne giver private, og den skal herved om nødvendigt undlade at anvende enhver bestemmelse, som under de foreliggende omstændigheder vil kunne føre til et resultat, som er i strid med fællesskabsretten (51).

VI – Forslag til afgørelse

74.      På grundlag heraf foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål fra High Court of Justice således:

»1)      Artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665/EØF kræver, at en præklusiv frist for anlæggelse af retssager med påstand om, at det fastslås, at der foreligger udbudsretlige overtrædelser, og for anlæggelse af retssager om skadeserstatning først begynder at løbe på det tidspunkt, hvor sagsøgeren havde eller burde have haft kendskab til den påståede udbudsretlige overtrædelse.

2)      Artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665/EØF udelukker en fristregulering, der giver en national ret mulighed for på grundlag af en henvisning til, at en sag skal anlægges ufortøvet, ud fra et frit skøn at afvise sager, hvori der nedlægges påstand om, at det fastslås, at der foreligger udbudsretlige overtrædelser, og skadeserstatningssager.

3)      Den nationale ret er forpligtet til at gøre alt, hvad den kan, for at nå til et resultat, der er foreneligt med formålet med direktiv 89/665/EØF. Såfremt et sådant resultat ikke kan opnås ved en fortolkning og anvendelse af fristreguleringen i overensstemmelse med direktivet, er den nationale ret forpligtet til at undlade at anvende reguleringen.«


1 – Originalsprog: tysk.


2 – High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry; herefter også »High Court«.


3 – Rådets direktiv 89/665/EØF af 21.12.1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33).


4 – Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1).


5 – De seneste ændringer af direktiv 89/665, der er foretaget ved direktiv 2007/66, har ingen betydning for den foreliggende retstvist, da fristen for at gennemføre sidstnævnte direktiv løber indtil den 20.12.2009 (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11.12.2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (EUT L 335, s. 31), jf. især artikel 3, stk. 1, i dette direktiv).


6 –      Henvisningen i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 til direktiv 77/62 skal forstås som en henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114, berigtiget i EUT L 351, s. 44). Dette fremgår af artikel 82, stk. 2, i direktiv 2004/18, sammenholdt med artikel 33, stk. 2, i Rådets direktiv 93/36/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1).


7 – Forordning fra 2006 om offentlige udbud (SI 2006, nr. 5), der har været i kraft siden den 31.1.2006.


8 – Herefter »Uniplex«.


9 – Herefter »NHS«.


10 – Udbudsproceduren blev gennemført af en afdeling af NHS, der havde fuldmagt hertil, den såkaldte NHS Supply Chain.


11 – I den foreliggende sag fandt de mundtlige forhandlinger sted samme dag som i sagen Kommissionen mod Irland (sag C-456/08).


12 – Jf. også mit forslag til afgørelse af 13.3.2008 i sag C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, Sml. I, s. 4401, punkt 154. For fremtidige sager opstiller artikel 2c i direktiv 89/665, som affattet i direktiv 2007/66, imidlertid fællesskabsretlige minimumskrav for så vidt angår nationale tidsfrister for indgivelse af klage.


13 – Jf. f.eks. dom af 16.12.1976, sag 33/76, Rewe mod Landwirtschaftskammer Saarland, Sml. s. 1989, præmis 5, af 15.9.1998, sag C-231/96, Edis, Sml. I, s. 4951, præmis 20 og 35, af 17.6.2004, sag C-30/02, Recheio – Cash & Carry, Sml. I, s. 6051, præmis 18, og af 6.10.2009, sag C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 41.


14 – Jf. mit forslag til afgørelse i sagen Pressetext Nachrichtenagentur, nævnt i fodnote 12, punkt 155.


15 – Jf. herom dom af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau m.fl., Sml. I, s. 11617, især præmis 71 og 76, af 27.2.2003, sag C-327/00, Santex, Sml. I, s. 1877, præmis 52, og af 11.10.2007, sag C-241/06, Lämmerzahl, Sml. I, s. 8415, præmis 50.


16 – Den forelæggende ret har citeret dom fra Court of Appeal (England & Wales) (dommer Dyson) af 13.7.2001 i sagen Jobsin Co UK plc mod Department of Health, [2001] EWCA, Civ 1241, [2001] EuLR 685, præmis 23 og 28 (denne dom vedrørte en regel, der gjaldt forud for Regulation 47, stk. 7, litra b, i PCR 2006, og havde samme indhold); jf. også dom fra High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (dommer Langley), af 14.11.1997 i sagen Keymed Limited mod Forest Healthcare NHS Trust, [1998] EuLR 71 (92).


17 – I sin skriftlige stillingtagen har Irland henvist til dom fra High Court of Ireland (dommer Clarke) af 2.5.2006 i sagen Veolia Water UK mod Fingal County Council (No. 1), [2006] IEHC 137, [2007] 1 IR 690, præmis 28-54.


18 – I Irland er der i Order 84a, stk. 4, i Rules of the Superior Courts (SI nr. 374 fra 1998) opstillet fristbestemmelser, der i det væsentlige svarer til de engelske. Disse fristbestemmelser er genstand for Kommissionens søgsmål i sag C-456/08, en traktatbrudssag mellem Kommissionen og Irland, hvori jeg i dag også fremsætter forslag til afgørelse.


19 – Dommer Dysons redegørelse i dommen Jobsin Co UK plc mod Department of Health, nævnt i fodnote 16, der citeres i forelæggelseskendelsen, viser også dette: »A service provider’s knowledge is plainly irrelevant to the question whether he has suffered or risks suffering loss or damage as a result of a breach of duty owed to him by a contracting authority. […] Knowledge will often be relevant to whether there is good reason for extending time within which proceedings may be brought, but it cannot be relevant to the prior question of when the right of action first arises« (præmis 23-28 i denne dom). Under de mundtlige forhandlinger for Domstolen var sagens parter enige om, at den nationale ret ikke er forpligtet til at indrømme en sådan fristforlængelse.


20 – Der er tilsyneladende også dommere i England, som ikke følger denne linje. Under de mundtlige forhandlinger for Domstolen blev dom af 8.5.2009 fra High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (dommer Coulson), i sagen Amaryllis Ltd mod HM Treasury, [2009] EWHC 962 (TCC), nævnt i denne forbindelse.


21 – Jf. herom også mit forslag til afgørelse fra i dag i sag C-456/08, Kommissionen mod Irland, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, punkt 56.


22 – Jf. herom og om de følgende angivelser mit forslag til afgørelse i sagen Pressetext Nachrichtenagentur, nævnt i fodnote 12, punkt 161-171.


23 – Jf. mit forslag til afgørelse i sagen Pressetext Nachrichtenagentur, nævnt i fodnote12, punkt 162.


24 – Jf. mit forslag til afgørelse i sagen Pressetext Nachrichtenagentur, nævnt i fodnote 12, punkt 163-167.


25 – Skal en kontrakt erklæres for værende uden virkning, er de relevante bestemmelser artikel 2d og artikel 2f, stk. 1, i direktiv 89/665, som affattet i direktiv 2007/66. Skal der derimod indrømmes skadeserstatning, er det artikel 2e og artikel 2f, stk. 2, sammenholdt med artikel 2c, i direktiv 89/665, som affattet i direktiv 2007/66, der anvendes.


26 – Bestemmelsen i Regulation 47, stk. 9, i PCR 2006 taler også for dette. NHS har ganske vist henvist til, at Uniplex har fremsat videregående påstande i hovedsagen. Domstolen skal imidlertid tage hensyn til de faktiske omstændigheder og de retsregler, som ifølge forelæggelsesafgørelsen er baggrunden for de præjudicielle spørgsmål (fast praksis, jf. dom af 29.4.2004, forenede sager C-482/01 og C-493/01, Orfanopoulos og Oliveri, Sml. I, s. 5257, præmis 42, og af 14.2.2008, sag C-244/06, Dynamic Medien, Sml. I, s. 505, præmis 19).


27 – Jf. mit forslag til afgørelse i sagen Pressetext Nachrichtenagentur, nævnt i fodnote 12, punkt 171.


28 – Dommen i sagen Universale-Bau m.fl., nævnt i fodnote 15, præmis 78.


29 – Dette kommer særligt tydeligt til udtryk i den franske sproglige affattelse – Universale-Bau-dommen er affattet på fransk, og forhandlingerne foregik på fransk – dès qu’elles sont connues des intéressés, nævnt i fodnote 15, præmis 78.


30 – Det er interessant, at NHS i sit skriftlige indlæg lige netop springer præmis 78 i Universale-Bau-dommen over, når den ellers citerer de relevante passager i domspræmisserne (præmis 74-79) fuldt ud.


31 – Parterne i hovedsagen er uenige om, hvorvidt Uniplex burde have haft kendskab til de påståede udbudsretlige overtrædelser allerede fra skrivelsen af 22.11.2007 eller først fra NHS’ skrivelse af 13.12.2007 (jf. herom ovenfor under punkt 12 og 13 i dette forslag til afgørelse). Efter at læst disse to breve forekommer det mig, at det første kun indeholder meget generelle angivelser, som næppe giver en fravalgt tilbudsgiver mulighed for at se, hvorfor dette er sket, og om udbudsreglerne er blevet anvendt korrekt. Det andet brev indeholder derimod mindst to angivelser, som giver anledning til mistanke om, at der er sket udbudsretlige overtrædelser. For det første bedømmes Uniplex i kategorien »price and other cost effectiveness factors« med nul, fordi virksomheden kun tilbød listeprisen; den ordregivende myndighed så således tilsyneladende helt bort fra, at en tilbudsgivers listepris kan være lavere end en andens rabatpris, og at det afgørende i sidste ende er den endelige sammenligning mellem de priser, som faktisk tilbydes. For det andet blev tilsyneladende alle tilbudsgivere, der indtil da ikke havde været aktive på markedet for blodstillere i Det Forenede Kongerige, bedømt med nul i kategorien »UK customer base«, hvilket tyder på, at der skete en skjult forskelsbehandling af udenlandske tilbudsgivere. Det tilkommer dog i sidste ende den forelæggende ret at træffe de nødvendige konstateringer om disse forhold.


32 – Dom af 1.7.2008, sag C-49/07, MOTOE, Sml. I, s. 4863, præmis 30, og af 4.6.2009, sag C-142/05, Mickelsson og Roos, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 41; jf. i samme retning også dom af 30.3.1993, sag C-328/91, Thomas m.fl., Sml. I, s. 1247, præmis 13.


33 – Det samme kan gælde, når en tilbudsgiver eller ansøger hævder, at der foreligger en udbudsretlig overtrædelse, og den ordregivende myndighed afviser påstanden og giver en begrundelse herfor.


34 – Jf. i denne retning dom af 15.10.1987, sag 222/86, Heylens m.fl., Sml. s. 4097, præmis 15, og af 30.4.2009, sag C-75/08, Mellor, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 59; jf. også mit forslag til afgørelse af 27.1.2005, i sag C-186/04, Housieaux, Sml. I, s. 3299, punkt 32, og mit forslag til afgørelse af 22.1.2008, i Mellor-sagen, navnlig punkt 31.


35 – Forslag til afgørelse fra generaladvokat Poiares Maduro af 17.12.2008 i sag C-250/07, Kommissionen mod Grækenland, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, punkt 28.


36 – Det er en redaktionel fejl, at der i punkt 167, første punktum, i mit forslag til afgørelse i sagen Pressetext Nachrichtenagentur, nævnt i fodnote 12, anvendes udtrykket »skadens indtræden« (»Schadenseintritt«). Som det fremgår af punkt 169 og 171 i forslaget til afgørelse, er det nok, at den berørte havde eller burde have haft kendskab til den påståede udbudsretlige overtrædelse.


37 – Jf. i denne retning dom af 2.6.2005, sag C-15/04, Koppensteiner, Sml. I, s. 4855, præmis 38, og Lämmerzahl-dommen, nævnt i fodnote 15, præmis 63, andet punktum.


38 – Jf. mit forslag til afgørelse fra i dag i sagen Kommissionen mod Irland, nævnt i fodnote 21, punkt 75.


39 – Jf. generelt om princippet om fortolkning i overensstemmelse med et direktiv, dom af 10.4.1984, sag 14/83, Von Colson og Kamann, Sml. s. 1891, præmis 26, af 5.10.2004, forenede sager C-397/01 – C-403/01, Pfeiffer m.fl., Sml. I, s. 8835, præmis 113, og af 15.4.2008, sag C-268/06, Impact, Sml. I, s. 2483, præmis 98; jf. specifikt om direktiv 89/665 desuden Santex-dommen, nævnt i fodnote 15, præmis 63, og Lämmerzahl-dommen, nævnt i fodnote 15, præmis 62.


40 – Santex-dommen, nævnt i fodnote 15, præmis 62.


41 – Jf. punkt 31-46 i dette forslag til afgørelse.


42 – Jf. Pfeiffer-dommen, nævnt i fodnote 39, præmis 118 og 119, og Impact-dommen, nævnt i fodnote 39, præmis 101.


43 – I den foreliggende præjudicielle sag har Irland fremført, at bestemmelserne om frister i irsk ret, der i det væsentlige har samme ordlyd (i henhold til Order 84a, stk. 4, i Rules of the Superior Courts skal en sag indbringes »så hurtigt som muligt og under alle omstændigheder senest inden for tre måneder«), ikke har sådanne virkninger. Alligevel har Irland i den konnekse traktatbrudssag antydet, at en sag, selv hvis den er anlagt inden for tremånedersfristen, under bestemte omstændigheder kan afvises fra realitetsbehandling med det argument, at den er indbragt for sent (jf. herom mit forslag til afgørelse fra i dag i sagen Kommissionen mod Irland, nævnt i fodnote 21, punkt 70).


44 – Under de mundtlige forhandlinger for Domstolen har sagens parter i denne forbindelse bl.a. nævnt dommen fra High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (dommer Cooke), af 4.11.2004 i sagen M Holleran Ltd mod Severn Trent Water Ltd, [2004] EWHC 2508 (Comm), [2005] EuLR 364.


45 – Jf. i denne retning dommen i sagen Universale-Bau m.fl., nævnt i fodnote 15, især præmis 72, Santex-dommen, nævnt i fodnote 15, præmis 51 og 57, og Lämmerzahl-dommen, nævnt i fodnote 15, præmis 52; jf. generelt om fremgangsmåderne ved retssager, dom af 3.3.2005, forenede sager C-21/03 og C-34/03, Fabricom, Sml. I, s. 1559, præmis 42.


46 – Jf. punkt 47-49 i det pågældende forslag til afgørelse, hvor jeg henviser til retspraksis.


47 – Jf. mit forslag til afgørelse fra i dag i sagen Kommissionen mod Irland, nævnt i fodnote 21, punkt 71.


48 – Jf. herom den retspraksis, der henvises til i fodnote 39.


49 – Santex-dommen, nævnt i fodnote 15, præmis 62.


50 – Jf. herom eksemplerne i mit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Irland, nævnt i fodnote 21, punkt 68. Også i udbudsretten kendes der en »pligt til at udvise agtpågivenhed, der i højere grad må forstås som en generel handlingsforpligtelse end en resultatforpligtelse«, jf. dom af 4.6.2009, sag C-250/07, Kommissionen mod Grækenland, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 68.


51 – Dom af 9.3.1978, sag 106/77, Simmenthal, Sml. s. 629, præmis 24, Santex-dommen, nævnt i fodnote 15, præmis 64, og Lämmerzahl-dommen, nævnt i fodnote 15, præmis 63.