Language of document : ECLI:EU:C:2009:676

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

Mme Juliane Kokott

présentées le 29 octobre 2009 (1)

Affaire C‑406/08

Uniplex (UK) Ltd

contre

NHS Business Services Authority

[demande de décision préjudicielle formée par la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Royaume-Uni)]

«Marchés publics – Directive 89/665/CEE – Procédure de recours de droit interne – Protection juridictionnelle effective – Délai de forclusion – Début du délai – Connaissance effective ou réputée de la violation des règles des marchés publics – Obligation d’introduire le recours ‘promptement’»





I –    Introduction

1.        La demande de décision préjudicielle de la High Court of Justice (England & Wales) (2) donne à la Cour l’occasion d’affiner sa jurisprudence relative aux recours des soumissionnaires écartés d’un marché public.

2.        On admet que les États membres puissent assortir ces types de recours de délais adéquats de forclusion. Il convient toutefois de préciser en particulier à quel moment de la procédure ces délais peuvent commencer à courir: au moment où la violation dénoncée de règles sur la passation des marchés publics a été commise ou au moment où le soumissionnaire écarté a connu ou a dû connaître cette violation. Ce problème, dont les effets concrets ne doivent pas être sous-estimés, se pose dans le contexte d’une règle de droit anglais aux termes de laquelle le délai des recours commence à courir indépendamment de la connaissance que le soumissionnaire écarté a de la violation de règles sur la passation des marchés publics et permettant à la juridiction interne saisie de le proroger éventuellement à son gré.

3.        Sur les questions de droit soulevées, le présent recours présente des analogies avec l’affaire Commission/Irlande (C-456/08), dans laquelle nous présentons également nos conclusions ce jour.

II – Cadre juridique

A –    Droit communautaire

4.        La directive 89/665/CEE (3), dans sa version modifiée par la directive 92/50/CEE (4) (5), trace le cadre de droit communautaire de la présente affaire.

5.        L’article 1er de la directive 89/665 dispose:

«1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application des directives 71/305/CEE, 77/62/CEE et 92/50/CEE […], les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l’article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

2. Les États membres veillent à ce qu’il n’y ait, entre les entreprises susceptibles de faire valoir un préjudice dans le cadre d’une procédure d’attribution de marché, aucune discrimination du fait de la distinction opérée par la présente directive entre les règles nationales transposant le droit communautaire et les autres règles nationales.

3. Les États membres assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée. En particulier, ils peuvent exiger que la personne qui souhaite utiliser une telle procédure ait préalablement informé le pouvoir adjudicateur de la violation alléguée et de son intention d’introduire un recours»  (6).

6.        De surcroît, l’article 2, paragraphe 1, de la directive 89/665 comporte la règle suivante:

«Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l’article 1er prévoient les pouvoirs permettant:

[…]

b) d’annuler ou de faire annuler les décisions illégales, […]

c) d’accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une violation.»

B –    Droit interne

7.        À l’égard de l’Angleterre, du Pays de Galles et de l’Irlande du Nord, la directive 89/665 a été transposée dans le titre 9 des Public Contracts Regulations 2006 (7) (ci-après les «PCR 2006»), dont l’article 47 se lit comme suit dans les passages qui nous intéressent:

«1. L’obligation incombant à:

a)      un pouvoir adjudicateur de se conformer aux dispositions de ce règlement, en dehors des articles […] ainsi qu’à toute obligation communautaire applicable à un marché public, accord-cadre ou avis de concours […]

est une obligation à l’égard d’un opérateur économique.

[…]

6.      La violation d’une des obligations découlant des paragraphes 1 et 2 peut être portée en justice par tout opérateur économique qui subit ou risque de subir une perte ou un préjudice du fait de cette violation; le recours est porté devant la High Court.

7.      Aucun recours ne sera introduit au titre du présent article sans que:

a)      l’opérateur économique, qui introduit le recours, ait informé le pouvoir adjudicateur ou, le cas échéant, le concessionnaire de la violation effective ou redoutée de l’obligation qui lui incombe envers l’opérateur économique en vertu des paragraphes 1 et 2 et de son intention d’introduire un recours pour cette violation conformément au présent article; et

b)      ce recours soit introduit promptement et en tout état de cause dans les trois mois à compter de la date à laquelle sont survenus pour la première fois les motifs d’introduire le recours à moins que la High Court ne considère qu’il y ait une bonne raison de proroger le délai dans lequel le recours peut être introduit.

[…]

9.      Dans un recours répondant au présent règlement, la High Court n’est pas habilitée à ordonner des mesures correctrices autres que l’octroi de dommages-intérêts à l’égard d’une violation de l’obligation incombant au pouvoir adjudicateur en vertu des paragraphes 1 et 2 si le contrat qui a donné lieu à la violation a été conclu.»

III – Faits et procédure au principal

8.        Uniplex (UK) Ltd (8), une société de capitaux établie au Royaume‑Uni, est un opérateur économique aux fins de la directive 2004/18 et des PCR 2006. Elle est le distributeur exclusif au Royaume-Uni d’hémostatiques produits par l’entreprise néerlandaise Gelita Medical BV.

9.        NHS Business Services Autorithy (9) fait partie du service public de la santé du Royaume-Uni, le National Health Service, détenu et exploité par l’État. C’est un pouvoir adjudicateur aux fins de la directive 2004/18 des PCR 2006.

10.      Le 26 mars 2007, NHS a lancé une procédure restreinte de passation de marché avec NHS portant sur l’adjudication d’un accord-cadre pour la fourniture d’hémostatiques aux organismes de NHS (10). Un avis de marché a été publié dans le Journal officiel de l’Union européenne du 28 mars 2007.

11.      Par lettre du 13 juin 2007, NHS a envoyé un appel d’offres à cinq des fournisseurs qui avaient manifesté un intérêt pour le contrat, parmi lesquels Uniplex. Le délai pour présenter les offres avait été fixé au 19 juillet 2007. Uniplex a présenté son offre le 18 juillet 2007.

12.      Le 22 novembre 2007, Uniplex a été informée par écrit par NHS que trois soumissionnaires avaient finalement été retenus et qu’en revanche Uniplex ne serait pas reprise dans l’accord-cadre. Cette lettre exposait aussi les critères appliqués pour retenir les soumissionnaires, les noms des soumissionnaires considérés, le résultat qu’Uniplex avait obtenu dans l’évaluation, l’écart entre les évaluations obtenues par les soumissionnaires considérés. Selon les critères appliqués par NHS, Uniplex a obtenu le résultat le plus faible dans l’évaluation des cinq soumissionnaires invités à présenter des offres et qui en auraient présenté. Dans la même lettre, Uniplex a été informée de son droit de contester la décision et d’obtenir des informations complémentaires.

13.      À la demande spéciale d’Uniplex du 23 novembre 2007, NHS a exposé en détail, le 13 décembre 2007, sa méthode d’évaluation au regard des critères qu’elle avait définis pour retenir les candidats et a évoqué aussi les caractéristiques et les avantages relatifs des offres des soumissionnaires retenus par rapport à l’offre d’Uniplex.

14.      Le 28 janvier 2008, Uniplex a adressé à NHS une lettre de mise en demeure dénonçant différentes violations des règles de passation des marchés publics.

15.      Par lettre du 11 février 2008, NHS a informé Uniplex de changements intervenus. On aurait constaté, selon elle, que l’offre d’Assut (UK) Ltd ne répondait pas aux conditions et que l’entreprise B. Braun (UK) Ltd, qui avait atteint la quatrième place dans l’évaluation des offres, avait été reprise dans l’accord-cadre.

16.      Après un nouvel échange de courriers entre Uniplex et la NHS, notamment sur le point de départ d’un éventuel délai de recours, Uniplex a saisi, le 12 mars 2008, la High Court of Justice, juridiction de renvoi, d’un recours. Elle sollicite, notamment, de constater les violations alléguées aux règles sur la passation des marchés publics, la condamnation de NHS à des dommages-intérêts au titre de ces violations et, au cas où la juridiction est habilitée à prononcer cette injonction, la condamnation de NHS à reprendre Uniplex dans l’accord-cadre.

17.      La juridiction de renvoi se demande si Uniplex a introduit son recours en temps utile et si, le cas échéant, elle doit exercer sa faculté de proroger le délai de recours au titre de l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006.

IV – Demande de décision préjudicielle et procédure devant la Cour

18.      Par décision du 30 juillet 2008, parvenue au greffe de la Cour le 18 septembre 2008, la High Court of Justice a suspendu la procédure et adressé les questions suivantes à la Cour:

«Si un opérateur économique conteste dans une procédure nationale l’adjudication par un pouvoir adjudicateur d’un accord-cadre suivant une passation de marché public dans le cadre de laquelle il était soumissionnaire et qui devait être conduite en conformité avec la directive 2004/18/CE (et les dispositions nationales de mise en œuvre) et qu’il demande la constatation et la réparation d’une violation des dispositions applicables sur les marchés publics en ce qui concerne cette opération et l’adjudication:

a)      une disposition nationale comme l’article 47(7)(b) des Public Contracts Regulations 2006 qui affirme que ce recours doit être introduit promptement et en tout état de cause dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle les motifs d’introduction sont apparus pour la première fois, à moins que la juridiction saisie ne considère qu’il y a une bonne raison d’étendre ce délai, doit-elle être interprétée à la lumière de l’article 1er et de l’article 2 de la directive 89/665/CEE et de l’exigence de droit communautaire de protection juridictionnelle effective et/ou des principes d’efficacité, et tenant compte de tout autre principe pertinent de droit communautaire, en ce sens qu’elle confère un droit individuel et inconditionnel au soumissionnaire à l’égard du pouvoir adjudicateur de telle sorte que le délai pour introduire un recours contestant une telle passation et adjudication de marché commence à courir à partir de la date à laquelle le soumissionnaire a su ou aurait dû savoir que la procédure de passation de marché public violait les règles communautaires en la matière ou bien à partir de la date de la violation des dispositions applicables; et

(b)      en tout état de cause, comment la juridiction nationale doit‑elle appliquer:

i)      toute exigence que le recours soit introduit promptement et

ii)      tout pouvoir discrétionnaire quant à l’extension du délai de prescription national pour introduire un tel recours?»

19.      Dans la procédure devant la Cour, des observations écrites et orales (11) ont été présentées par Uniplex et NHS, mais également par le gouvernement du Royaume-Uni et par l’Irlande, ainsi que par la Commission des Communautés européennes.

V –    Appréciation

20.      Par ses deux questions préjudicielles, la High Court souhaite, en substance, connaître les indications qui se dégagent du droit communautaire pour interpréter et appliquer des délais de forclusion dans la procédure de recours prévue au titre des règles de passation des marchés publics.

21.      La directive 89/665 ne définit pas expressément les délais applicables à la procédure de recours visée à son article 1er (12). Dans une jurisprudence constante, la Cour reconnaît toutefois que l’autonomie procédurale des États membres leur permet d’introduire les délais de forclusion qui conviennent dans les limites des principes d’équivalence et d’effectivité (13). Ces deux principes trouvent également leur expression à l’article 1er de la directive 89/665: celui d’équivalence au paragraphe 2 et celui d’effectivité au paragraphe 1 (14).

22.      En l’espèce, c’est le principe d’effectivité qui nous intéresse au premier plan. Il est constant que le Royaume-Uni peut assortir de délais de forclusion les recours contre les décisions d’un pouvoir adjudicateur (15). Les parties divergent seulement sur certains points d’interprétation et d’application du régime de délai de droit interne. Elles sont en désaccord sur le point de savoir si un régime de délai tel que le régime anglais figurant à l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 prend adéquatement en compte les textes de droit communautaire. À cet égard, la juridiction de renvoi sollicite des précisions pour savoir:

–      si elle peut prendre comme point de départ du délai le moment où la violation des règles de passation des marchés publics a été commise ou si elle doit considérer le moment où le requérant a connu ou a dû connaître la violation (première question),

–      si elle peut rejeter un recours comme irrecevable lorsque celui-ci n’a pas été introduit «promptement» (première partie de la seconde question), et

–      comment elle doit exercer son pouvoir discrétionnaire pour proroger éventuellement le délai (seconde partie de la seconde question).

23.      En fonction de la réponse à ces questions, la juridiction de renvoi devra considérer ou non qu’Uniplex a introduit son recours dans le délai au sens de l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006.

24.      Nous abordons plus bas, tout d’abord, la première question (partie A) et la seconde partie de la seconde question (partie B) qui sont étroitement liées, avant d’évoquer la première partie de la seconde question (partie C).

25.      Contrairement à ce que NHS, le Royaume-Uni et l’Irlande ont indiqué dans leurs observations orales, le fait qu’une règle comme l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 puisse remonter à une longue tradition ne peut pas avoir d’incidence sur la réponse à ces questions.

26.      Il ne fait aucun doute que, dans l’interprétation de textes de droit communautaire, on ne devra certes jamais perdre de vue que l’interprétation donnée doive pouvoir s’insérer avec le plus de ménagements possible dans l’ordre juridique interne. La mission suprême de la Cour est néanmoins d’assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application du droit communautaire européen (article 220, premier alinéa, CE) et de contribuer, en coopération avec les juridictions nationales, à la mise en œuvre effective des droits des particuliers.

A –    Sur le caractère déterminant de la connaissance de la violation de règles de passation des marchés publics pour faire courir le délai (première question)

27.      Par sa première question, la juridiction de renvoi souhaite savoir en substance si elle peut prendre comme point de départ du délai de forclusion dans la procédure de recours prévue par les règles de passation des marchés publics le moment où la violation des règles de passation des marchés publics a été commise ou si elle doit considérer le moment où le requérant a connu ou a dû connaître la violation.

28.      Les parties à la procédure divergent à cet égard: Uniplex, le gouvernement allemand et la Commission estiment, à tout le moins en ce qui concerne les recours qui n’affectent pas la validité des contrats, qu’aucun délai de forclusion ne peut commencer à courir avant que le requérant n’ait connu ou n’ait dû connaître la violation alléguée des règles de passation des marchés publics. En revanche, NHS, le gouvernement du Royaume-Uni et l’Irlande soutiennent avec force que la connaissance que le requérant a eue ou a dû avoir d’une violation des règles de passation des marchés publics ne saurait avoir d’incidence sur l’écoulement du délai; il suffit, selon eux, de donner à la juridiction nationale la faculté de proroger le délai à son gré.

29.      C’est cette dernière conception que l’on retrouve dans la jurisprudence des juridictions anglaises (16) et des juridictions irlandaises aussi (17). Selon cette jurisprudence, le délai de recours contre une décision d’adjudication de marché commence à courir, conformément à l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 (18), indépendamment de la connaissance que le soumissionnaire ou le candidat concerné a eue ou a dû avoir de la violation dénoncée aux règles de passation des marchés publics. L’absence de connaissance par le requérant de la violation dénoncée aux règles de passation des marchés publics peut toutefois avoir une incidence sur une prorogation de délai et est, dans cette mesure, un des éléments que le juge national prend en compte dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire (19).

30.      C’est dans le contexte de cette jurisprudence dominante des juridictions anglaises (20) qu’il convient d’examiner à présent s’il est conforme aux exigences du droit communautaire qu’un délai comme celui inscrit à l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 commence à courir indépendamment de la connaissance qu’a eue ou qu’a dû avoir le requérant de la violation en cause des règles de passation des marchés publics.

31.      L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665 requiert que les décisions des pouvoirs adjudicateurs puissent faire l’objet de recours «efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible», dénonçant des entorses aux règles de passation des marchés publics. On y retrouve aussi bien le principe d’effectivité («efficace») que l’impératif de célérité («aussi rapides que possible»). Aucun de ces deux objectifs ne peut être réalisé au détriment de l’autre (21). Les deux doivent plutôt être tenus dans un juste équilibre qui doit s’apprécier au regard de la nature et des effets juridiques de chaque recours ainsi que des droits et des intérêts en cause de toutes les parties concernées.

32.      Dans les conclusions que nous avons présentées dans l’affaire pressetext Nachrichtenagentur, nous avons déjà suggéré sur ce point une solution fondée sur une distinction entre protection primaire et protection secondaire (22).

–       La distinction entre protection primaire et protection secondaire

33.      Si un recours vise à annuler un contrat déjà conclu avec un soumissionnaire qui a emporté le marché (protection primaire), il est adéquat de fixer un délai absolu de forclusion relativement court. En effet, les conséquences juridiques particulièrement graves de la nullité d’un contrat déjà conclu justifient de prévoir un délai qui court indépendamment du point de savoir si l’auteur du recours avait connaissance du caractère contraire au droit des marchés publics de l’attribution du marché ou s’il aurait dû tout au moins en avoir connaissance. Il existe, tant pour le pouvoir adjudicateur que pour son cocontractant, un besoin de sécurité juridique, clair et digne de protection, quant à la validité du contrat conclu (23). L’exigence de voir des recours «aussi rapides que possible» au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665 prend ainsi un relief tout particulier sur le plan de la protection primaire.

34.      Il en va autrement lorsqu’un recours vise seulement à entendre constater une violation des règles de passation des marchés publics et, le cas échéant, à obtenir des dommages-intérêts (protection secondaire). Un tel recours n’affecte en effet pas l’existence d’un contrat déjà conclu avec un soumissionnaire qui a remporté le marché. Il ne compromet pas le besoin de sécurité des cocontractants dans leur projet ainsi que la mise en œuvre rapide du marché public. Il n’y a, dès lors, aucune raison de soumettre les demandes de protection secondaire à des délais de forclusion aussi stricts que les demandes de protection primaire. Au contraire, l’objectif de voir des recours efficaces, que l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665 assigne aux États membres, incite à faire prévaloir la protection juridictionnelle du soumissionnaire ou du candidat écarté, et donc à prévoir des délais plus généreux qui ne commencent à courir que lorsque l’intéressé a connu ou a dû connaître la violation alléguée aux règles de passation des marchés publics (24).

35.      Contrairement à la conception de NHS et du gouvernement du Royaume‑Uni, cette distinction entre protection primaire et secondaire ne crée pas le «flou» et l’«insécurité juridique». Elle n’est pas non plus indiquée uniquement dans des affaires comme l’affaire pressetext Nachrichtenagentur, dans laquelle le pouvoir adjudicateur avait lancé une «adjudication directe» sans publication préalable d’un avis de marché.

36.      La distinction entre protection primaire et secondaire a plutôt une portée générale. Elle permet de trouver un juste équilibre entre un «recours efficace» et un «recours aussi rapide que possible» et correspond au système de la directive elle‑même. Dans la version initiale de cette directive, l’article 2, paragraphe 1, sous b) et c), faisait déjà la distinction entre l’annulation de décisions illégales, d’une part, et l’allocation de dommages-intérêts, d’autre part. Pour l’avenir, les articles 2 quinquies, 2 sexies, et 2 octies de la directive 89/665, dans la version issue de la directive 2007/66, font ressortir encore plus clairement cette distinction entre protection primaire et secondaire, et précisément à l’endroit des délais de forclusion (25).

37.      La présente affaire ne concerne pas la protection primaire, mais la protection secondaire. Un coup d’œil sur le deuxième membre de la phrase introductive des questions préjudicielles énoncées par la High Court le montre clairement. Elle y évoque exclusivement des demandes en constatation de la violation des règles de passation des marchés et en réparation. Les questions préjudicielles s’inscrivent dans ce contexte (26).

38.      Il n’y a, dès lors, aucune raison de soumettre les demandes qu’Uniplex a formées dans le litige au principal à des délais de forclusion aussi rigoureux que ceux qui joueraient peut-être à l’égard de demandes d’annulation d’un contrat ou encore de condamnation du pouvoir adjudicateur à conclure un contrat.

–       Le délai commence à courir à partir de la connaissance de la violation des règles de passation des marchés publics qu’a eue ou qu’a dû avoir le requérant

39.      Le principe d’effectivité, tel qu’il est exprimé à l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665, commande de ne faire courir de délai de forclusion des demandes d’indemnisation et des demandes de constatation de violation des règles de passation des marchés publics que lorsque le requérant a connu ou a dû connaître la violation des règles de passation des marchés publics (27).

40.      La Cour s’est prononcée en ce sens dans l’arrêt Universale-Bau e. a. (28): l’idée des délais assortis de forclusion est de voir les décisions illégales des pouvoirs adjudicateurs, dès qu’elles sont connues des intéressés (29), dénoncées et corrigées aussitôt que possible (30).

41.      Il appartient, bien évidemment, à la juridiction de renvoi de déterminer à partir de quel moment l’intéressé a eu ou a dû avoir connaissance de la violation des règles de passation des marchés publics (31). Toutefois, afin de donner une réponse utile, la Cour peut, dans un esprit de coopération avec les juridictions nationales, lui fournir toutes les indications qu’elle juge nécessaires (32).

42.      Quand un soumissionnaire ou un candidat apprend que son offre a échoué, cela ne l’informe pas encore d’une violation éventuelle des règles de passation des marchés publics. Il s’ensuit que le fait d’apprendre l’échec de son offre ne peut pas en lui-même enclencher des délais de recours intéressant des demandes émises au titre de la protection secondaire. Ainsi qu’Uniplex l’a en effet indiqué à juste titre, un soumissionnaire ou un candidat écarté ne pourrait pas fonder de son côté un recours sur le simple fait que son offre n’a pas abouti.

43.      Ce n’est que lorsque le soumissionnaire ou le candidat écarté a été informé des raisons essentielles de son échec dans la procédure de passation du marché public que l’on peut considérer, en principe, qu’il a connu ou, en tout cas, a dû connaître la violation alléguée des règles de passation des marchés publics (33). Ce n’est qu’à partir de ce moment-là qu’il peut préparer utilement un recours éventuel et en évaluer les chances de succès (34). En revanche, l’intéressé ne peut, en règle générale, pas exercer efficacement son droit de recours avant d’avoir été informé de ces raisons (35).

44.      Dès à présent, la directive 2004/18 impose logiquement en son article 41, paragraphes 1 et 2, au pouvoir adjudicateur d’informer les soumissionnaires et candidats malheureux des raisons du rejet de leur offre. Dans le même sens, l’article 2 quater de la directive 89/665, inséré par la directive 2007/66, prévoit à l’avenir que la décision du pouvoir adjudicateur sera communiquée au soumissionnaire ou au candidat en joignant une synthèse des raisons qui ont joué et que les éventuels délais de forclusion du droit d’introduire un recours ne peuvent expirer qu’après un certain nombre de jours civils écoulés après cette notification.

45.      On mentionnera, par simple souci d’exhaustivité, que le début du délai dans lequel doit être introduit un recours en indemnisation ne doit pas être tributaire de la connaissance du dommage qu’a eue ou qu’a dû avoir le requérant (36). Il arrive, en effet, que le dommage découlant de la violation d’une obligation ne soit perceptible qu’après un certain temps. Attendre que le dommage soit connu heurterait, dès lors, l’idée de recours «aussi rapides que possible» au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665. En contrepartie, on doit aussi permettre au soumissionnaire ou au candidat concerné de former tout d’abord, au besoin, une demande en constatation de la violation des règles de passation des marchés publics et de ne chiffrer et de ne faire valoir son dommage que dans un procès ultérieur en indemnisation.

–       Sur le pouvoir du juge national d’accorder à son gré une prorogation de délai

46.      NHS, le Royaume-Uni et l’Irlande soutiennent que la protection juridictionnelle effective ne présuppose néanmoins pas forcément de ne faire courir les délais de forclusion dans les recours qu’à partir du moment où le soumissionnaire ou le candidat écarté a connu ou a dû connaître la violation alléguée des règles de passation des marchés publics. Une règle comme l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 garantit une protection juridictionnelle efficace, selon eux, en laissant au juge national le pouvoir d’apprécier de manière discrétionnaire si le délai de recours doit être prorogé dans un cas donné.

47.      Cet argument ne nous convainc pas.

48.      L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665, lu conjointement avec son paragraphe 3, garantit un droit individuel de recours contre les décisions du pouvoir adjudicateur à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée (37). Ainsi que nous l’exposons aussi dans l’affaire parallèle Commission/Irlande, la mise en œuvre effective de ce droit ne peut pas être rendue tributaire du bon gré d’une instance interne, même d’un juge indépendant (38) .

49.      L’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 ne donne au juge national aucun critère juridique pour exercer son pouvoir discrétionnaire dans une éventuelle prorogation de délai. Au cours de la procédure orale devant la Cour, toutes les parties ont en outre exposé de manière concordante que l’absence de connaissance, par le requérant, d’une violation des règles sur la passation des marchés publics n’est qu’un élément parmi plusieurs susceptibles d’influencer l’appréciation du juge. L’absence de connaissance peut ainsi conduire à une prorogation de délai, mais pas forcément. De plus, le juge national, ainsi que l’Irlande le relève, peut limiter une éventuelle prorogation de délai à certains griefs et la refuser pour d’autres en sorte qu’il peut arriver qu’un recours du soumissionnaire ou du candidat écarté ne soit reçu que partiellement.

50.      Il devient ainsi impossible à l’intéressé d’évaluer dans un cas concret s’il vaut la peine d’introduire un recours. Une telle configuration peut dissuader des soumissionnaires ou des candidats écartés, en particulier ceux qui viennent d’autres États membres, d’exercer leur droit de recours contre des décisions des pouvoirs adjudicateurs. L’objectif d’un recours efficace, assigné par l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665, ne peut pas être atteint avec certitude dans ces circonstances.

–       Sur les problèmes pratiques d’établir la connaissance effective ou réputée

51.      NHS et le Royaume-Uni prétendent de surcroît que en ne faisant courir le délai de forclusion qu’à partir du jour où le soumissionnaire ou le candidat écarté a eu ou a dû avoir connaissance de violations alléguées aux règles de passation des marchés publics, on se heurte à d’importants problèmes pratiques. Il n’est, par exemple, pas simple, selon eux, d’apprécier la portée que doit avoir cette connaissance concrètement et à quel moment elle a été acquise ou à partir de quand elle est présumée l’être.

52.      Il suffit d’indiquer, à cet égard, que ces mêmes problèmes pratiques se posent aussi lorsqu’un juge doit vérifier, pour proroger éventuellement un délai dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, à partir de quand le requérant a connu ou a dû connaître la violation des règles de passation des marchés publics qu’il dénonce. Une règle comme l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 ne peut en rien éviter ce genre de problèmes pratiques, elle ne fait que les considérer sous un autre angle.

–       Sur l’effet dissuasif des recours en indemnité

53.      L’Irlande soutient encore qu’une application trop libérale des délais aux recours en indemnité peut produire un effet hautement dissuasif sur les pouvoirs adjudicateurs («chilling effect») et retarder considérablement les procédures de passation de marché. NHS et le Royaume-Uni se sont ralliés à cet argument au cours de la procédure orale.

54.      Cette idée n’est pas davantage convaincante.

55.      Il est incontestable que les recours en indemnité de soumissionnaires ou de candidats écartés qui aboutissent peuvent entraîner de lourdes charges financières pour les pouvoirs adjudicateurs. Ce risque est toutefois le prix que le pouvoir adjudicateur doit inévitablement accepter pour pouvoir garantir une protection juridictionnelle efficace dans la passation des marchés publics. Toute tentative de réduire les risque financiers inhérents pour les pouvoirs adjudicateurs se fait nécessairement aux dépens d’une protection juridictionnelle effective.

56.      Enfin, une application par trop restrictive des conditions pour bénéficier de la protection secondaire compromettrait aussi la réalisation des objectifs de la procédure de recours. Ces objectifs ne comportent en effet pas seulement la garantie de la protection juridictionnelle au bénéfice des soumissionnaires et des candidats concernés. La procédure de recours a aussi vocation à discipliner les pouvoirs adjudicateurs en ce qu’elle garantit le respect de la réglementation européenne des marchés publics, en particulier l’impératif de transparence et le principe de non‑discrimination, et sanctionne les violations éventuelles.

57.      On relèvera au passage seulement que même un régime de délai comme l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 n’est absolument pas apte à exclure ledit effet dissuasif. En effet, cette disposition, on l’a dit, abandonne au pouvoir discrétionnaire du juge national la prorogation éventuelle des délais au bénéfice des soumissionnaires ou des candidats écartés, et en particulier lorsque ceux‑ci n’ont eu aucune connaissance d’une prétendue violation des règles de passation des marchés publics. Cette faculté de proroger les délais peut ainsi conduire à exposer le pouvoir adjudicateur au risque de demandes d’indemnisation bien après la conclusion du contrat avec le soumissionnaire ou le candidat qui a emporté le marché. L’exercice que le juge fera de son pouvoir discrétionnaire étant imprévisible, ce risque qu’encourt le pouvoir adjudicateur sous l’empire de l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 est nettement plus difficile à calculer que sous l’empire d’un régime faisant courir le délai de forclusion dès que l’intéressé connaît ou doit connaître la violation alléguée des règles de passation des marchés publics.

B –    Sur le pouvoir discrétionnaire de la juridiction nationale pour proroger éventuellement le délai (seconde partie de la seconde question)

58.      La deuxième partie de la deuxième question est étroitement liée à la première question. La juridiction de renvoi souhaite savoir en substance l’attitude qu’elle doit adopter face à un soumissionnaire ou à un candidat écarté qui ne connaissait pas initialement la violation alléguée des règles de passation des marchés publics et ne devait pas la connaître, de telle sorte qu’il n’a pas pu former de recours dans le délai de trois mois de l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006.

59.      Selon une jurisprudence constante, les juridictions nationales sont tenues de donner aux dispositions de droit interne une interprétation et une application conformes à la directive (39). En ce qui concerne, en particulier, les procédures de recours prévues dans la réglementation des marchés publics, les règles nationales régissant un délai de forclusion doivent être interprétées le plus possible dans le sens qui garantisse le respect de l’impératif d’effectivité résultant de la directive 89/665 (40).

60.      Ainsi que nous l’avons exposé à propos de la première question (41), les délais de forclusion dans les demandes de constatation et de réparation liées à des marchés publics ne peuvent commencer à courir que lorsque le requérant a connu ou a dû connaître la violation alléguée des règles sur la passation des marchés publics. La juridiction de renvoi doit, dès lors, faire tout ce qui est en son pouvoir pour arriver à ce résultat (42).

61.      Il s’ensuit que la juridiction de renvoi est tenue au premier chef d’appliquer le délai de l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 de manière conforme à la directive de manière à ce que, à l’égard des demandes en constatation ou en réparation, il ne commence pas à courir dès la violation des règles sur la passation des marchés publics, mais à partir du moment où le requérant a connu ou a dû connaître cette violation.

62.      Si l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 ne devait pas se prêter à une telle interprétation, la juridiction de renvoi devrait, en ordre subsidiaire, chercher une solution conforme à la directive au titre de son pouvoir discrétionnaire dans la prorogation des délais. L’objectif d’un recours efficace, voulu par l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665, conduirait alors à réduire pour ainsi dire à néant le pouvoir discrétionnaire du juge national. Il serait ainsi tenu d’accorder une prorogation de délai à un requérant comme Uniplex.

63.      L’étendue de cette prorogation de délai devrait se calculer à tout le moins de manière à ce que le requérant dispose, à partir du moment où il a connu ou a dû connaître la violation alléguée des règles sur la passation des marchés publics, des trois mois visés dans l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 pour préparer son recours et l’introduire. Il est de surcroît loisible au juge national d’accorder, au titre de son pouvoir discrétionnaire, compte tenu des circonstances du cas d’espèce, une prorogation plus large s’il l’estime nécessaire pour parvenir à une solution équitable.

C –    Sur l’exigence d’introduire promptement le recours (première partie de la seconde question)

64.      Par la première partie de sa seconde question, la juridiction de renvoi souhaite savoir, en substance, si elle peut rejeter un recours comme irrecevable lorsque celui-ci n’a pas été introduit promptement.

65.      Dans le régime de délai de l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006, un recours n’est recevable que lorsqu’il a été introduit «promptement et en tout état de cause dans les trois mois à compter de la date à laquelle sont survenus pour la première fois les motifs d’introduire le recours». Cette condition voulant que le recours soit introduit promptement permet, semble-t-il, au juge anglais de rejeter comme irrecevables, au titre de son pouvoir discrétionnaire, des recours bien avant l’expiration du délai de trois mois. Au cours de la procédure orale devant la Cour, les parties à la procédure au principal et le gouvernement du Royaume-Uni (43) ont été unanimes à dire que les juridictions anglaises usent effectivement de cette faculté dans leurs décisions en rejetant des recours «faute d’avoir été introduits promptement» (44).

66.      Or, l’application d’un délai de forclusion ne peut précisément pas conduire à priver de son efficacité concrète l’exercice du droit de recours contre les décisions d’adjudication (45).

67.      L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665 requiert que les décisions des pouvoirs adjudicateurs puissent faire l’objet de recours «efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible» dénonçant des entorses à la réglementation communautaire des marchés publics. Ainsi que nous l’exposons de manière plus détaillée dans les conclusions présentées dans l’affaire Commission/Irlande (46), pour atteindre cet objectif de la directive, il appartient aux États membres de mettre en place un cadre légal précis dans le domaine concerné. Ils sont tenus de créer un dispositif suffisamment précis, clair et prévisible pour permettre aux particuliers de connaître leurs droits et obligations.

68.      La clarté, la précision et le caractère prévisible sont requis avec une rigueur d’autant plus grande à l’endroit d’un régime de délai tel que l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006. Un régime de délai flou est en effet susceptible d’entraîner, dans une large mesure, des conséquences défavorables pour les particuliers et les entreprises.

69.      Un délai de forclusion comme celui de l’article 47, paragraphe 7, sous c), des PCR 2006, dont la durée est laissée au pouvoir discrétionnaire du juge compétent du fait du terme «promptement» choisi comme critère, n’est pas prévisible dans ses effets. Les soumissionnaires et candidats concernés ignorent le temps qu’ils ont pour préparer raisonnablement leur recours et les chances de succès de tels recours ne peuvent guère être évaluées. L’objectif que se donne l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665 d’un recours efficace contre les décisions des pouvoirs adjudicateurs est ainsi manqué (47).

70.      Il s’ensuit que les juridictions nationales ne peuvent pas déclarer irrecevable un recours introduit dans le délai de trois mois de l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 au motif qu’il n’aurait «pas été introduit promptement». Elles sont tenues de donner aux dispositions de droit interne une interprétation et une application conformes à la directive (48). C’est spécialement à l’égard des procédures de recours prévues dans la réglementation des marchés publics qu’elles doivent interpréter le plus possible, on l’a dit, les règles nationales, régissant un délai de forclusion, dans le sens qui garantisse le respect de l’impératif d’effectivité résultant de la directive 89/665 (49).

71.      On se permettra d’indiquer à cet égard qu’un critère de promptitude ne doit pas nécessairement se comprendre dans le sens d’un délai de forclusion autonome. Lorsqu’une règle lie une durée exprimée en jours, en semaines, en mois ou en années au mot «promptement» ou à une expression de ce genre, ce rajout peut aussi s’interpréter en ce sens qu’il exprime l’impératif de célérité et rappelle au demandeur ou au requérant l’impérieuse nécessité d’accomplir les formalités utiles le plus rapidement possible dans son propre intérêt pour préserver au mieux ses droits (50).

72.      Dans ces conditions, la juridiction de renvoi devra examiner si le terme «promptement» servant de critère à l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 peut être interprété en ce sens qu’il ne dresse pas un obstacle propre à la recevabilité, mais contient simplement un signal renvoyant à l’impératif de célérité.

73.      Si l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 ne pouvait pas appeler une interprétation conforme à la directive dans le sens précité, la juridiction nationale a l’obligation d’appliquer intégralement le droit communautaire et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers, en laissant au besoin inappliquée toute disposition nationale dans la mesure où son application, dans les circonstances de l’espèce, aboutirait à un résultat contraire au droit communautaire (51).

VI – Conclusion

74.      Ces développements nous conduisent à proposer à la Cour de répondre comme suit à la demande de décision préjudicielle de la High Court of Justice:

« 1)      L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fourniture et de travaux, commande de ne faire courir de délai de forclusion à l’égard des demandes visant à faire constater la violation de règles de passation des marchés publics et à l’égard des demandes d’indemnisation qu’à partir du moment où le demandeur a connu ou a dû connaître la violation alléguée des règles de passation des marchés publics.

2)      L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665 s’oppose à un régime de délai permettant au juge national d’invoquer à son gré une nécessité d’introduire promptement les recours pour rejeter, à ce titre, comme irrecevables des demandes visant à faire constater la violation de règles de passation des marchés publics et des demandes d’indemnisation.

3)      Le juge national est tenu de faire tout ce qui est en son pouvoir pour parvenir à un résultat conforme à l’objectif de la directive 89/665. Si ce résultat ne peut pas être atteint par une interprétation et une application du régime de délai conformes à la directive, le juge national est tenu de laisser ce régime de délai inappliqué.»


1 – Langue originale: l’allemand.


2 – High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Royaume-Uni, ci-après également la «High Court»).


3 – Directive du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33).


4 – Directive du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1).


5 – Les modifications plus récentes apportées à la directive 89/665 par la directive 2007/66/CE n’intéressent pas le présent recours, dès lors qu’elles sont assorties d’un délai de transposition courant jusqu’au 20 décembre 2009 [directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics (JO L 335, p. 31, voir en particulier son article 3, paragraphe 1)].


6 –      La référence que l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665 fait à la directive 77/62/CEE doit se lire comme visant la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114, rectificatif dans le JO L 351, p. 44). Cela ressort de l’article 82, paragraphe 2, de la directive 2004/18 lu conjointement avec l’article 33, paragraphe 2, de la directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1).


7 – Règlement de 2006 sur les marchés publics de travaux (SI 2006 n° 5), en vigueur depuis le 31 janvier 2006.


8 – Ci-après «Uniplex».


9 – Ci-après «NHS».


10 – La procédure de passation de marché a été menée par un département de NHS mandaté à cette fin, la NHS Supply Chain.


11 – La procédure orale de la présente affaire s’est tenue le même jour que celle dans l’affaire Commission/Irlande, précitée au point 3.


12 – Voir, également, point 154 des conclusions que nous avons présentées le 13 mars 2008 dans l’affaire pressetext Nachrichteagentur (arrêt du 19 juin 2008, C‑454/06, Rec. p. I-4401). Pour l’avenir, l’article 2 quater de la directive 89/665, dans la version de la directive 2007/66, définit toutefois des règles minimales auxquelles doivent répondre les délais auxquels le droit interne soumet l’introduction d’un recours.


13 – Voir, notamment, arrêts du 16 décembre 1976, Rewe (33/76, Rec. p. 1989, point 5); du 15 septembre 1998, Edis (C‑231/96, Rec. p. I‑4951, points 20 et 35); du 17 juin 2004, Recheio - Cash & Carry (C‑30/02, Rec. p. I‑6051, point 18), et du 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, non encore publié au Recueil, point 41).


14 – Voir point 155 des conclusions que nous avons présentées dans l’affaire pressetext Nachrichteagentur (précitées à la note 12).


15 – Voir, à cet égard, arrêts du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a. (C‑470/99, Rec. p. I‑11617, en particulier les points 71 et 76); du 27 février 2003, Santex (C‑327/00, Rec. p. I‑1877, point 52), et du 11 octobre 2007, Lämmerzahl (C‑241/06, Rec. p. I‑8415, point 50).


16 – La juridiction de renvoi cite l’arrêt de la Court of Appeal (England & Wales) (juge Dyson) du 13 juillet 2001 dans l’affaire Jobsin Co UK pl/Department of Health, (2001) EWCA Civ 1241, (2001) EuLR 685, points 23 et 28 [cet arrêt a trait à une règle devancière de l’article 47, paragraphe 7, sous b), des PCR 2006 qui avait la même teneur]; voir aussi arrêt de la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (juge Langley), du 14 novembre 1997 dans l’affaire Keymed limited/Forest Healthcare NHS Trust, (1998) EuLR 71 (92).


17 – Dans ses observations écrites, l’Irlande cite l’arrêt de la High Court of Ireland (juge Clarke) du 2 mai 2006 dans l’affaire Veolia Water UK/Fingal County Council (n°1), (2006) IEHC 137, (2007) 1 IR 690 (points 28 à 54).


18 – En Irlande, il existe un régime de délais en substance identique, à l’article 84 A, paragraphe 4, des Rules of the Superior Courts (SI n° 374 de 1998). Ce régime fait l’objet du recours en manquement de la Commission dans l’affaire Commission/Irlande, précitée au point 3, dans laquelle nous présentons également nos conclusions aujourd’hui.


19 – Les indications que le juge Dyson a données dans l’arrêt Jobsin Co UK plc/Department of Health (précité à la note 16) citées dans la décision de renvoi sont instructives à cet égard. «Ce que sait un prestataire de services est clairement dénué de pertinence pour savoir si celui-ci a subi ou risque de subir des pertes ou un préjudice à la suite d’une violation de l’obligation qui lui est due par un pouvoir adjudicateur. […] La connaissance des faits sera souvent pertinente pour savoir s’il existe une bonne raison d’étendre la période durant laquelle un recours peut être introduit, mais elle ne saurait être pertinente pour la question précédente visant à savoir quand naît le droit d’agir» (points 23 à 28 de l’arrêt). Au cours de la procédure orale devant la Cour, les parties ont été unanimes à dire que le juge national n’est pas tenu d’accorder cette prorogation de délai.


20 – Il semble qu’en Angleterre il y ait aussi des juges qui s’écartent de cette ligne. Au cours de la procédure orale devant la Cour, les parties ont évoqué à cet égard l’arrêt de la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (juge Coulson), du 8 mai 2009 dans l’affaire Amaryllis Ltd/HM Treasury, (2009) EWHC 962 (TCC).


21 – Voir, sur ce point, point 56 des conclusions que nous présentons aujourd’hui dans l’affaire Commission/Irlande (précitée au point 3).


22 – Voir, sur ce point et les suivants, points 161 à 171 des conclusions que nous avons présentées dans l’affaire pressetext Nachrichtenagentur (précitée à la note 12).


23 – Ibidem, point 162.


24 – Ibidem, points 163 à 167.


25 – Si un contrat doit être annulé, ce sont les articles 2 quinquies et 2 octies, paragraphe 1, de la directive 89/665 dans la version issue de la directive 2007/66 qui jouent. Si en revanche des dommages-intérêts sont alloués, ce sont les articles 2 sexties et 2 octies, paragraphe 2, conjointement avec l’article 2 quater, de la directive dans la version issue de la directive 2007/66 qui s’appliquent.


26 – L’article 47, paragraphe 9, des PCR 2006 va aussi dans ce sens. NHS indique, il est vrai, qu’Uniplex a formé dans le litige au principal des demandes plus étendues. Il incombe, toutefois, à la Cour de prendre en compte le contexte factuel et réglementaire dans lequel s’insèrent les questions préjudicielles, tel que défini par la décision de renvoi (jurisprudence constante, voir arrêts du 29 avril 2004, Orfanopoulos et Oliveri, C-482/01 et C-493/01, Rec. p. I-5257, point 42, et du 14 février 2008, Dynamic Medien, C‑244/06, Rec. p. I-505, point 19.


27 – Voir point 171 des conclusions que nous avons présentées dans l’affaire pressetext Nachrichtenagentur (précitée à la note 12, point 171).


28 – Précité à la note 15, point 78.


29 – Cette note souligne la fin de la phrase, en citant la version en langue française de l’arrêt «dès qu’elles sont connues des intéressés».


30 – Il est intéressant de voir que, dans ses observations, NHS saute précisément ce point 78 de l’arrêt Universale-Bau e.a. alors qu’elle cite intégralement le passage pertinent des motifs (points 74 à 79).


31 – Les parties dans la procédure au principal divergent sur le point de savoir si Uniplex a dû connaître les violations alléguées aux règles de passation des marchés publics dès la lettre du 22 novembre 2007 ou seulement depuis la lettre de NHS du 13 décembre 2007 (voir, à cet égard, ci-dessus points 12 et 13 des présentes conclusions). En parcourant ces deux lettres, il nous semble que la première d’entre elles se limite à des indications extrêmement générales qui ne permettent guère à un soumissionnaire écarté d’apercevoir en quoi son offre a échoué et si les règles de passation des marchés publics ont été correctement appliquées. La deuxième lettre, en revanche, comporte au moins deux indications pouvant donner à penser que ces règles ont été méconnues. Tout d’abord, Uniplex a reçu une note zéro à la rubrique «Price and other cost effectiveness factors», car elle ne présentait que le prix catalogue; le pouvoir adjudicateur semble avoir complètement perdu de vue que le prix catalogue d’un soumissionnaire peut être inférieur au prix avec réduction d’un autre soumissionnaire et que ce qui importe en définitive, c’est la comparaison finale entre les prix effectivement proposés. Ensuite, tous les soumissionnaires qui n’étaient pas encore actifs sur le marché de l’hémostatique au Royaume‑Uni ont visiblement reçu une note zéro à la rubrique «UK customer base», ce qui laisse supposer une discrimination déguisée à l’encontre des soumissionnaires étrangers. Il appartiendra en définitive à la juridiction de renvoi de faire les constatations qui s’imposent à cet égard.


32 – Arrêts du 1er juillet 2008, MOTOE (C-49/07, Rec. p. I-4863, point 30), et du 4 juin 2009, Mickelsson et Roos (C-142/05, non encore publié au Recueil, point 41); dans le même sens, arrêt du 30 mars 1993, Thomas e.a. (C-328/91, Rec. p. I-1247, point 13).


33 – Il peut en aller de même lorsqu’un soumissionnaire ou un candidat dénonce une infraction aux règles de passation des marchés et que ses griefs sont rejetés par le pouvoir adjudicateur, motifs à l’appui.


34 – Dans ce sens, arrêts du 15 octobre 1987, Heylens e.a. (222/86, Rec. p. 4097, point 15), et du 30 avril 2009, Mellor (C-75/08, non encore publié au Recueil, point 59); voir, également, point 32 des conclusions que nous avons présentées dans l’affaire Housieaux (arrêt du 21 avril 2005, (C-186/04, Rec. p. I-3299) et point 31, en particulier, des conclusions que nous avons présentées le 22 janvier 2008 dans l’affaire Mellor, précitée.


35 – Point 28 des conclusions de l’avocat général Poiares Maduro du 17 décembre 2008 dans l’affaire Commission/Grèce (arrêt du 4 juin 2009, C-250/07, non encore publié au Recueil).


36 – Les mots survenance du dommage utilisés dans la première phrase du point 167 des conclusions que nous avons présentées dans l’affaire pressetext Nachrichtenagentur (précitée à la note 12) sont dus à une erreur de plume. Il est plus exact de dire que l’intéressé a connu ou a dû connaître la violation alléguée des règles de passation des marchés publics ainsi que le montrent aussi les points 169 et 171 des mêmes conclusions.


37 – En ce sens, arrêts du 2 juin 2005, Koppensteiner (C-15/04, Rec. p. I-4855, point 38), et Lämmerzahl (précité à la note 15, point 63, deuxième phrase).


38 – Voir point 75 des conclusions que nous présentons ce jour dans l’affaire Commission/Irlande (précitée au point 3 des présentes conclusions).


39 – De manière générale sur le principe de l’interprétation conforme à la directive, voir arrêts du 10 avril 1984, von Colson et Kamann (14/83, Rec. p. 1891, point 26); du 5 octobre 2004, Pfeiffer e.a. (C-397/01 à C-403/01, Rec. p. I-8835, point 113); du 15 avril 2008, Impact (C‑268/06, Rec. p. I-2483, point 98); spécialement sur la directive 89/665, voir également arrêts précités à la note 15 Santex (point 63) et Lämmerzahl (point 62).


40 – Arrêt Santex (précité à la note 15, point 62).


41 – Voir points 31 à 46 des présentes conclusions.


42 – Voir arrêts précités à la note 39 Pfeiffer e.a, (points 118 et 119) et Impact (point 101).


43 – L’Irlande a soutenu dans la présente procédure préjudicielle que le régime de délai en substance identique du droit irlandais (conformément à l’article 84 A, paragraphe 4, des Rules of the Superior Courts, le recours doit être formé «dans les délais les plus brefs et, en tout état de cause, dans les trois mois») n’aurait pas d’effets de cette nature. Dans le recours en manquement qui a été traité parallèlement à la présente affaire, l’Irlande a cependant indiqué que, dans certaines circonstances, un recours peut être rejeté pour forclusion en droit irlandais, même s’il a été formé dans le délai de trois mois (voir, à cet égard, point 70 de nos conclusions de ce jour dans l’affaire Irlande/Commission, précitée au point 3).


44 – Au cours de la procédure orale devant la Cour, les parties ont évoqué à cet égard, notamment, l’arrêt de la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (juge Cook), du 4 novembre 2004 dans l’affaire M Holleran Ltd/Severn Trent Water Ltd, (2004) EWHC 2508 (Comm.), (2005) EuLR 364.


45 – En ce sens, arrêts précités à la note 15 Universale-Bau e.a. (en particulier point 72); Santex (points 51 et 57) et Lämmerzahl (point 52); de manière générale sur les modalités des procédures judiciaires voir arrêt du 3 mars 2005, Fabricom (C-21/03 et C-34/03, Rec. p. I-1559, point 42).


46 – Voir points 47 à 49 de ces conclusions et jurisprudence citée.


47 – Voir point 71 des conclusions que nous présentons ce jour dans l’affaire Commission/Irlande (précitée au point 3).


48 – Voir, à cet égard, la jurisprudence citée à la note 39.


49 – Arrêt Santex (précité à la note 15, point 62).


50 – Voir, à cet égard, les exemples au point 68 des conclusions que nous présentons dans l’affaire Commission/Irlande, précitée. La réglementation des marchés publics n’ignore pas non plus la notion d’«obligation de diligence, qui s’analyse davantage comme une obligation de moyens que comme une obligation de résultat» (arrêt Commission/Grèce, précité à a note 35, point 68).


51 – Arrêts du 9 mars 1978, Simmenthal (106/77, Rec. p. 629, point 24); Santex (précité à la note 15, point 64), et Lämmerzahl (précité à la note 15, point 63).