Language of document : ECLI:EU:C:2009:676

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 29 oktober 2009 (1)

Zaak C‑406/08

Uniplex (UK) Ltd

tegen

NHS Business Services Authority

[verzoek van de High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures naar nationaal recht – Effectieve rechtsbescherming – Vervaltermijnen – Tijdstip van aanvang van termijn – Kennis hebben van schending van aanbestedingsregels of behoren te hebben – Vereiste dat ‚onverwijld’ beroep wordt ingesteld”





I –    Inleiding

1.        Het onderhavige prejudiciële verzoek van de High Court of Justice of England and Wales(2) biedt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de gelegenheid om zijn rechtspraak met betrekking tot de rechtsmiddelen van afgewezen inschrijvers op overheidsopdrachten te verfijnen.

2.        Het staat vast dat de lidstaten voor deze categorie rechtsmiddelen redelijke beroepstermijnen mogen vaststellen. Er moet evenwel met name worden opgehelderd op welk moment deze termijnen mogen ingaan: op het moment waarop de gewraakte schending van de aanbestedingsregels plaatsvond of op het moment waarop de afgewezen inschrijver van deze schending wist of behoorde te weten. Dit probleem, waarvan de praktische gevolgen niet mogen worden onderschat, doet zich voor tegen de achtergrond van een bepaling van Engels recht, volgens welke de termijn voor het instellen van beroep begint te lopen onafhankelijk van de bekendheid van de afgewezen inschrijver met de schending van de aanbestedingsregels en de nationale rechter een discretionaire bevoegdheid heeft tot verlenging van deze termijn.

3.        De in de onderhavige zaak opgeworpen rechtsvragen hebben enige aanknopingspunten met de zaak Commissie/Ierland (C‑456/08), waarin ik heden eveneens conclusie neem.

II – Rechtskader

A –    Gemeenschapsrecht

4.        Het gemeenschapsrechtelijk kader van deze zaak wordt gevormd door richtlijn 89/665/EEG(3) in de bij richtlijn 92/50/EEG(4) gewijzigde versie(5).

5.        Artikel 1 van richtlijn 89/665 bepaalt het volgende:

„1.      De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

2.      De lidstaten zien erop toe dat ondernemingen die een eis wegens in het kader van een gunningsprocedure geleden schade willen indienen, niet worden gediscrimineerd op grond van het in deze richtlijn gemaakte onderscheid tussen nationale voorschriften waarin het gemeenschapsrecht is omgezet, en andere nationale voorschriften.

3.      De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.”(6)

6.        Bovendien bevat artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 de volgende regeling:

„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

[...]

b)      onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, [...];

c)      schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.”

B –    Nationaal recht

7.        Voor Engeland, Wales en Noord-Ierland is richtlijn 89/665 omgezet bij de Public Contracts Regulations 2006, deel 9(7) (hierna: „PCR 2006”); Regulation 47 daarvan luidt, voor zover van belang, als volgt:

„1.      De verplichting van

a)      een aanbestedende dienst tot naleving van deze Regulations, uitgezonderd de regulations [...], alsmede van afdwingbare gemeenschapsbepalingen met betrekking tot door de overheid uitgeschreven opdrachten, raamovereenkomsten of prijsvragen [...]

[...]

is een verplichting jegens de marktdeelnemer.

[...]

6.      Tegen een schending van een verplichting uit hoofde van de leden 1 of 2 kan door iedere marktdeelnemer die als gevolg hiervan schade lijdt of dreigt te lijden, beroep worden ingesteld bij de High Court.

7.      Beroep krachtens deze regulation is slechts mogelijk, indien

a)      de marktdeelnemer die het beroep instelt, de aanbestedende dienst of in voorkomend geval de concessiehouder op de hoogte heeft gebracht van de schending of de te verwachten schending van de krachtens de leden 1 of 2 jegens hem bestaande verplichting, en van zijn voornemen om ter zake hiervan krachtens deze regulation beroep in te stellen, en

b)      dit beroep onverwijld, maar in elk geval binnen drie maanden vanaf het tijdstip waarop de gronden voor het instellen van het beroep voor het eerst zijn opgekomen, aanhangig wordt gemaakt, tenzij er naar het oordeel van de High Court goede redenen zijn om de termijn voor het instellen van beroep te verlengen.

[...]

9.      Indien de opdracht ter zake waarvan de schending heeft plaatsgevonden, is gegund, is de bevoegdheid van de High Court in een beroepsprocedure uit hoofde van deze regulation beperkt tot de toekenning van schadevergoeding wegens schending van de krachtens de leden 1 of 2 bestaande verplichting.”

III – Feiten en hoofdgeding

8.        Uniplex (UK) Ltd(8) is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde kapitaalvennootschap en een marktdeelnemer in de zin van richtlijn 2004/18 en de PCR 2006. Zij is alleenverkoper in het Verenigd Koninkrijk van de door de Nederlandse vennootschap Gelita Medical BV geproduceerde hemostatica.

9.        NHS Business Services Authority(9) behoort tot de publieke gezondheidsdienst van het Verenigd Koninkrijk, de National Health Service, die in handen is van en geleid wordt door de staat. NHS is een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/18 en de PCR 2006.

10.      Op 26 maart 2007 heeft NHS een niet-openbare aanbestedingsprocedure ingeleid voor de gunning van raamovereenkomsten voor de levering van hemostatica aan NHS-nstellingen.(10) Een desbetreffende aankondiging is op 28 maart 2007 in het Publicatieblad van de Europese Unie opgenomen.

11.      Bij brief van 13 juni 2007 heeft NHS aan vijf geïnteresseerden, waartoe ook Uniplex behoorde, een uitnodiging tot inschrijving gezonden. De termijn voor de indiening van de inschrijvingen was vastgesteld op 19 juli 2007. Uniplex heeft haar inschrijving op 18 juli 2007 ingediend.

12.      Op 22 november 2007 werd Uniplex door NHS schriftelijk geïnformeerd dat de opdracht uiteindelijk aan drie inschrijvers was gegund, maar dat Uniplex geen raamovereenkomst kreeg aangeboden. De brief bevatte eveneens de gunningscriteria, de namen van de geselecteerde inschrijvers, het door Uniplex behaalde resultaat en het verschil tussen de door de geselecteerde inschrijvers bereikte resultaten. Op basis van de door NHS gehanteerde criteria had Uniplex van de vijf uitgenodigde inschrijvers de laagste waardering gekregen. In dezelfde brief werd Uniplex op de hoogte gebracht van haar recht om op te komen tegen het gunningsbesluit en van haar recht op een nadere toelichting.

13.      Op een afzonderlijk verzoek van Uniplex van 23 november 2007 verstrekte NHS op 13 december 2007 een gedetailleerde beschrijving van haar beoordelingsmethode aan de hand van haar gunningscriteria en ging zij eveneens in op de kenmerken en de relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijvingen in vergelijking met de inschrijving van Uniplex.

14.      Op 28 januari 2008 zond Uniplex een aanmaningsbrief aan NHS, waarin zij verschillende schendingen van de aanbestedingsregels aanvoerde.

15.      Bij brief van 11 februari 2008 deelde NHS Uniplex mee dat de omstandigheden waren gewijzigd. Er was gebleken dat de offerte van Assut (UK) Ltd niet aan de regels voldeed en dat B. Braun UK Ltd, die op de vierde plaats was gekomen bij de beoordeling van de inschrijvingen, in plaats van Assut (UK) Ltd een raamovereenkomst was aangeboden.

16.      Na een verdere briefwisseling tussen Uniplex en NHS, waarin onder andere over het aanvangstijdstip van een eventuele beroepstermijn werd getwist, heeft Uniplex op 12 maart 2008 beroep ingesteld bij de High Court, de verwijzende rechter. Zij vordert onder andere vaststelling van de door haar gestelde schendingen van de aanbestedingsregels, veroordeling van NHS tot betaling van schadevergoeding in verband met deze schendingen en, voor zover de High Court hiertoe bevoegd is, veroordeling van NHS om ook Uniplex een raamovereenkomst aan te bieden.

17.      De verwijzende rechter betwijfelt of Uniplex haar beroep tijdig heeft ingesteld, en zo niet, of hij gebruik behoort te maken van zijn bevoegdheid tot verlenging van de beroepstermijn krachtens Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006.

IV – Prejudicieel verzoek en procesverloop voor het Hof

18.      Bij beschikking van 30 juli 2008, op 18 september 2008 bij het Hof ingediend, heeft de High Court zijn procedure geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

„Wanneer een marktdeelnemer in een nationale beroepsprocedure opkomt tegen de gunning van een raamovereenkomst door een aanbestedende dienst na een openbare aanbesteding waarop hij had ingeschreven en die zou verlopen volgens richtlijn 2004/18 (en de toepasselijke nationale omzettingsbepalingen), en in die beroepsprocedure een verklaring voor recht en schadevergoeding vordert wegens schending van de toepasselijke aanbestedingsregelingen tijdens de aanbestedingsprocedure en bij de gunning:

a)      moet dan een nationale bepaling als Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006, volgens welke een dergelijke beroep onverwijld moet worden ingesteld, maar in elk geval binnen drie maanden vanaf het tijdstip waarop de gronden voor het instellen van het beroep zich voor het eerst voordeden, tenzij er naar het oordeel van de High Court goede gronden zijn voor verlenging van de termijn, in die zin worden uitgelegd in het licht van de artikelen 1 en 2 van richtlijn 89/665, de communautaire rechtsbeginselen van gelijkwaardigheid, effectieve rechtsbescherming en/of doeltreffendheid, en gelet op elk ander relevant gemeenschapsrechtelijk beginsel, dat zij de inschrijver jegens de aanbestedende dienst een individueel en onvoorwaardelijk recht verleent, inhoudend dat de termijn voor het instellen van beroep tegen een dergelijke aanbesteding en gunning begint te lopen vanaf het tijdstip waarop de inschrijver wist of behoorde te weten dat de aanbestedingsprocedure en de gunning in strijd was met het communautaire aanbestedingsrecht, dan wel vanaf het tijdstip waarop de schending van de toepasselijke aanbestedingsregels heeft plaatsgevonden; en

b)      op welke wijze moet een nationale rechterlijke instantie in beide gevallen omgaan met

(i)      een bepaling volgens welke het beroep onverwijld moet worden ingesteld, en

(ii)      zijn discretionaire bevoegdheid om de nationale termijn voor het instellen van beroep te verlengen?”

19.      In de procedure voor het Hof hebben naast Uniplex en NHS, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de regering van Ierland en de Commissie van de Europese Gemeenschappen schriftelijk en mondeling opmerkingen gemaakt.(11) Daarenboven heeft de Duitse regering aan de mondelinge behandeling deelgenomen.

V –    Beoordeling

20.      Met zijn beide prejudiciële vragen wenst de High Court in wezen te vernemen welke vereisten uit het gemeenschapsrecht voortvloeien bij de uitlegging en toepassing van vervaltermijnen in beroepsprocedures betreffende aanbestedingen.

21.      In richtlijn 89/665 worden de termijnen die gelden voor de beroepsprocedures als bedoeld in artikel 1 niet uitdrukkelijk geregeld.(12) Volgens vaste rechtspraak van het Hof mogen de lidstaten echter in het kader van hun procesautonomie redelijke vervaltermijnen invoeren voor het instellen van beroep, voor zover zij daarbij het gelijkwaardigheidsbeginsel en effectiviteitsbeginsel eerbiedigen.(13) Beide beginselen zijn terug te vinden in artikel 1 van richtlijn 89/665: het gelijkwaardigheidsbeginsel in lid 2 en het effectiviteitsbeginsel in lid 1.(14)

22.      In de onderhavige zaak staat het effectiviteitsbeginsel in het middelpunt van de belangstelling. Het staat vast dat het Verenigd Koninkrijk voor het instellen van beroep tegen beslissingen van aanbestedende diensten vervaltermijnen mag vaststellen.(15) Betrokkenen bij de procedure discussiëren alleen over bepaalde details van de uitlegging en toepassing van de nationale termijnregeling. Zij zijn het onderling niet erover eens of een termijnregeling zoals die van het Verenigd Koninkrijk in Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006, met de gemeenschapsrechtelijke vereisten in overeenstemming is. In dit verband wil de verwijzende rechter vernemen,

–        of hij als aanvangstijdstip van de termijn het tijdstip van schending van de aanbestedingsregels moet nemen dan wel het tijdstip waarop verzoeker van deze schending wist of behoorde te weten (eerste prejudiciële vraag),

–        of hij in een beroepsprocedure het beroep als niet-ontvankelijk mag afwijzen, wanneer het niet „onverwijld” is ingesteld (eerste onderdeel van de tweede prejudiciële vraag), en

–        hoe hij zijn discretionaire bevoegdheid moet uitoefenen wat een mogelijke verlenging van de termijn betreft (tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag).

23.      Van het antwoord op deze vragen hangt af of de verwijzende rechter het beroep van Uniplex in het hoofdgeding al dan niet als tijdig in de zin van Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 moet beschouwen.

24.      Hierna wijd ik mij om te beginnen aan de eerste prejudiciële vraag (zie hieronder, onderdeel A) en het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag (zie hieronder, onderdeel B), die nauw met elkaar zijn verweven, voordat ik mij op het eerste onderdeel van de tweede prejudiciële vraag richt (zie hieronder, onderdeel C).

25.      Anders dan NHS, het Verenigd Koninkrijk en Ierland ter terechtzitting hebben gesteld, kan voor de beantwoording van deze vragen niet doorslaggevend zijn, dat een bepaling als Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 mogelijk op een langjarige traditie in de betrokken lidstaat teruggrijpt.

26.      Ongetwijfeld moet bij de uitlegging van gemeenschapsrechtelijke vereisten altijd worden bedacht of zij rimpelloos zijn in te passen in het nationale recht. Desalniettemin is de belangrijkste taak van het Hof de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing het gemeenschapsrecht te verzekeren (artikel 220, eerste alinea, EG) en – in samenwerking met de nationale rechterlijke instanties – de rechten van particulieren zoals die uit het gemeenschapsrecht voortvloeien, op doeltreffende wijze gelding te verschaffen.

A –    Relevantie van kennis van de schending van de aanbestedingsregels voor het tijdstip waarop de termijn begint te lopen (eerste prejudiciële vraag)

27.      Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of hij als beginpunt van de beroepstermijn in een procedure betreffende schending van de aanbestedingsregels het tijdstip van de schending van de aanbestedingsregels mag nemen of dat hij moet uitgaan van het tijdstip waarop verzoeker van deze schending wist of behoorde te weten.

28.      De meningen van de bij de procedure betrokkenen zijn hierover verdeeld: Uniplex, de Duitse regering en de Commissie zijn van mening dat in elk geval wat rechtsmiddelen betreft die niet de geldigheid van overeenkomsten raken, een vervaltermijn niet kan ingaan voordat de verzoekende partij van de beweerde schending van de aanbestedingsregels wist of behoorde te weten. Daarentegen verdedigen NHS, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de regering van Ierland nadrukkelijk de opvatting dat het voor de loop van de termijn geen verschil mag maken of de verzoekende partij van een schending van de aanbestedingsregels wist of behoorde te weten; het volstaat om de nationale rechter de bevoegdheid te verlenen om naar eigen goeddunken de termijn te verlengen.

29.      Laatstgenoemde opvatting wordt weerspiegeld in de praktijk van de rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk(16) en eveneens in die van Ierland(17). Volgens hun rechtspraak begint de beroepstermijn tegen een gunningsbesluit krachtens Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006(18) te lopen los van de vraag of de betrokken gegadigde of inschrijver van de gewraakte schending van de aanbestedingsregels wist of behoorde te weten. Het feit dat de verzoekende partij niet wist van de schending van de aanbestedingsregels, kan hooguit van belang zijn voor een verlenging van de termijn en vormt wat dat betreft een van meerdere aspecten waarmee de nationale rechter bij de uitoefening van zijn bevoegdheid rekening houdt.(19)

30.      Tegen de achtergrond van deze heersende praktijk van de rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk(20) zal ik hierna bespreken of het met de vereisten van het gemeenschapsrecht verenigbaar is, dat een vervaltermijn als die van Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 begint te lopen los van de vraag of de verzoekende partij van de litigieuze schending van de aanbestedingsregels wist of behoorde te weten.

31.      Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 schrijft voor dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten „doeltreffend en vooral zo snel mogelijk” beroep kan worden ingesteld op grond van het feit dat de aanbestedingsregels zijn geschonden. Daarin komt zowel het effectiviteitsbeginsel („doeltreffend”) alsook het vereiste om snel te werk te gaan („zo snel mogelijk”) tot uitdrukking. Geen van deze verlangens mag ten koste van het andere worden verwezenlijkt.(21) Beide moeten veeleer in een passend evenwicht worden gebracht, hetgeen moet worden beoordeeld met inachtneming van de aard en de rechtsgevolgen van het aangewende rechtsmiddel alsmede met de rechten en belangen van alle betrokken partijen.

32.      In mijn conclusie in de zaak Pressetext Nachrichtenagentur heb ik hiertoe reeds een oplossing voorgesteld, die op het onderscheid tussen primaire en secundaire rechtsbescherming berust.(22)

–       Onderscheid tussen primaire en secundaire rechtsbescherming

33.      Wanneer een rechtsmiddel strekt tot vernietiging van een reeds gesloten overeenkomst met een geselecteerde gegadigde (primaire rechtsbescherming), is de vaststelling van een absolute vervaltermijn van relatief korte duur redelijk. Dit zeer ingrijpende rechtsgevolg, namelijk de nietigheid van een reeds gesloten overeenkomst, rechtvaardigt dat een termijn wordt bepaald die begint te lopen ongeacht of de verzoekende partij kennis had of althans had moeten hebben van de onrechtmatigheid van de gunning. Zowel de aanbestedende dienst als zijn contractspartner heeft een duidelijke en beschermenswaardige behoefte aan rechtszekerheid ten aanzien van de geldigheid van de gesloten overeenkomst.(23) Het vereiste dat „zo snel mogelijk” beroep wordt ingesteld, in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665, is bij de primaire rechtsbescherming dus van bijzonder belang.

34.      Het ligt anders wanneer een rechtsmiddel enkel is gericht op vaststelling van een schending van de aanbestedingsregels en in voorkomend geval op toekenning van schadevergoeding (secundaire rechtsbescherming). Een dergelijk rechtsmiddel tast namelijk het voortbestaan van een reeds gesloten overeenkomst met een geselecteerde gegadigde niet aan. Er wordt geen afbreuk gedaan aan de behoefte van de contractpartners aan zekerheid omtrent de planning, en ook niet aan hun belang bij een snelle uitvoering van de overheidsopdracht. Er is bijgevolg geen reden om verzoeken om secundaire rechtsbescherming aan dezelfde strikte vervaltermijnen te onderwerpen als verzoeken om primaire rechtsbescherming. Het doel van een effectieve beroepsmogelijkheid, waarin de lidstaten volgens artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 moeten voorzien, pleit integendeel voor het toekennen van meer gewicht aan de rechtsbeschermingsbelangen van de afgewezen gegadigde of inschrijver, en dus voor royalere termijnen, die pas beginnen te lopen wanneer betrokkene kennis van de gewraakte schending van de aanbestedingsregels heeft of had moeten hebben.(24)

35.      Anders dan NHS en de regering van het Verenigd Koninkrijk menen, leidt een dergelijk onderscheid tussen primaire en secundaire rechtsbescherming niet tot „ondoorzichtigheid” en „rechtsonzekerheid”. Dit onderscheid is ook geenszins alleen geschikt voor gevallen als Pressetext Nachrichtenagentur, waarin een aanbestedende dienst zonder voorafgaande bekendmaking een „rechtstreekse gunning” verrichtte.

36.      Het onderscheid tussen primaire en secundaire rechtsbescherming heeft integendeel algemene gelding. Het maakt een billijk evenwicht mogelijk tussen „doeltreffende beroepsprocedure” en „zo snel mogelijk beroep instellen”, en het is in richtlijn 89/665 zelf neergelegd. Reeds in de oorspronkelijke versie van deze richtlijn werd in artikel 2, lid 1, sub b en sub c, onderscheid gemaakt tussen vernietiging van onrechtmatige besluiten, enerzijds, en toekenning van schadevergoeding, anderzijds. Voor de toekomst laten de artikelen 2 quinquis, 2 sexies en 2 septies van richtlijn 89/665 in de versie van richtlijn 2007/66 dit onderscheid tussen primaire en secundaire rechtsbescherming nog duidelijker naar voren komen, ook en juist met het oog op de vervaltermijnen.(25)

37.      In casu gaat het niet om primaire, maar om secundaire rechtsbescherming. Dat wordt met name duidelijk wanneer men de blik op de inleidende zin bij de door de High Court geformuleerde prejudiciële vragen richt. Daar is uitsluitend sprake van een verklaring voor recht en een vordering tot schadevergoeding wegens schending van de aanbestedingsregels. Dit is de context van de prejudiciële vragen.(26)

38.      Derhalve is er geen reden om de door Uniplex in het hoofdgeding ingediende vorderingen aan dezelfde strikte vervaltermijnen te onderwerpen als mogelijk zouden gelden voor een vordering tot vaststelling van de nietigheid van een overeenkomst of zelfs tot veroordeling van de aanbestedende dienst tot het aangaan van een overeenkomst.

–       Beginpunt van de termijn vanaf het tijdstip waarop betrokkene van de schending van de aanbestedingsregels wist of behoorde te weten

39.      Het effectiviteitsbeginsel zoals dat in artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 tot uitdrukking komt, vereist dat een vervaltermijn voor schadevorderingen en vorderingen tot vaststelling van schendingen van de aanbestedingsregels pas begint te lopen nadat de verzoekende partij van de vermeende schending van de aanbestedingsregels wist of behoorde te weten.(27)

40.      In deze zin oordeelt ook het Hof in het arrest Universale-Bau e.a.(28): het doel van termijnbepalingen met uitsluitingswerking is ervoor te zorgen dat onrechtmatige besluiten van de aanbestedende diensten zodra de belanghebbenden daarvan kennis krijgen(29), zo snel mogelijk worden aangevochten en hersteld.(30)

41.      Vanzelfsprekend is het aan de verwijzende rechter om vast te stellen vanaf welk tijdstip de belanghebbende van een schending van de aanbestedingsregels wist of behoorde te weten.(31) Om een nuttig antwoord te geven kan het Hof evenwel, in de geest van samenwerking met de nationale rechters, alle aanwijzingen geven die het noodzakelijk acht.(32)

42.      Door het enkele feit dat een gegadigde of inschrijver is geïnformeerd dat zijn aanbieding geen succes heeft gehad, weet hij nog niet van een mogelijke schending van de aanbestedingsregels. Bijgevolg mag dat feit op zich ook nog geen beroepstermijn voor vorderingen tot secundaire rechtsbescherming in gang zetten. Zoals Uniplex namelijk terecht heeft gesteld, kan ook een afgewezen gegadigde of inschrijver van zijn kant in een beroepsprocedure niet volstaan met simpelweg te stellen dat zijn offerte niet is aanvaard.

43.      Pas wanneer de afgewezen gegadigde of inschrijver van de wezenlijke redenen voor zijn afwijzing bij de aanbestedingsprocedure in kennis is gesteld, kan er doorgaans van worden uitgegaan dat hij wist of behoorde te weten van de gestelde schending van de aanbestedingsregels.(33) Pas vanaf dat moment kan hij ook een eventuele beroepsprocedure zinvol voorbereiden en de kansen op succes daarvan inschatten.(34) Vóór de ontvangst van die motivering kan de belanghebbende zijn beroepsrecht doorgaans echter niet doeltreffend uitoefenen.(35)

44.      Dienovereenkomstig gebiedt richtlijn 2004/18 reeds thans in artikel 41, leden 1 en 2, de aanbestedende diensten om iedere afgewezen gegadigde en inschrijver in kennis te stellen van de redenen van de afwijzing. In dezelfde zin is voor toekomstige gevallen in artikel 2 quater van richtlijn 89/665, ingelast bij richtlijn 2007/66, bepaald dat de kennisgeving van het besluit van de aanbestedende dienst aan iedere gegadigde of inschrijver vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen en dat eventuele vervaltermijnen voor het instellen van beroep pas een bepaald aantal kalenderdagen na de datum van deze kennisgeving mogen ingaan.

45.      Louter volledigheidshalve vermeld ik dat het beginpunt van de beroepstermijn voor een schadevordering niet ervan mag afhangen dat de verzoekende partij van de bij hem ontstane schade wist of behoorde te weten.(36) Een uit het verzuim van een verplichting voortvloeiende schade wordt soms immers pas na verloop van enige tijd duidelijk. Afwachten totdat de schade bekend is, zou bijgevolg in strijd zijn met het beginsel dat „zo snel mogelijk beroep [wordt] ingesteld”, als bedoeld in artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665. Daarentegen moet de betrokken inschrijver of gegadigde echter in staat worden gesteld om zo nodig eerst een verklaring voor recht wegens schending van de aanbestedingsregels te vorderen en zijn schade pas in een latere procedure te becijferen en ter zake vergoeding te vorderen.

–       Bevoegdheid van de nationale rechter om een verlenging van de termijn toe te staan

46.      NHS, het Verenigd Koninkrijk en Ierland werpen tegen dat een effectieve rechtsbescherming evenwel niet dwingend vereist dat de vervaltermijnen voor rechtsmiddelen in beroepsprocedures pas ingaan vanaf het moment waarop de betrokken inschrijver of gegadigde wist of behoorde te weten van de vermeende schending van de aanbestedingsregels. Een regeling als Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 waarborgt huns inziens een effectieve rechtsbescherming door de nationale rechter de discretionaire bevoegdheid toe te kennen om de beroepstermijn eventueel te verlengen.

47.      Dat argument overtuigt mij niet.

48.      Artikel 1, lid 1, juncto lid 3, van richtlijn 89/665 verzekert eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een vermeende schending is of dreigt te worden gelaedeerd, een individueel recht van beroep tegen besluiten van de aanbestedende dienst.(37) Zoals ik eveneens in de parallel behandelde zaak Commissie/Ierland betoog, mag de daadwerkelijke effectuering van dit wettelijk recht niet afhangen van een discretionaire bevoegdheid van een nationale instantie, ook niet van die van een onafhankelijke rechter.(38)

49.      Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 biedt de nationale rechter geen juridische criteria voor de uitoefening van zijn bevoegdheid met het oog op een eventuele verlenging van de termijn. Ter terechtzitting voor het Hof waren bovendien alle betrokkenen bij de procedure het erover eens dat het feit dat de verzoekende partij niet wist van de schending van de aanbestedingsregels, slechts een van meer aspecten is, die in de afweging van de nationale rechter een rol spelen. Derhalve kan onbekendheid weliswaar tot een verlenging van de termijn leiden, dat hoeft echter niet. Verder kan de nationale rechter, zoals Ierland opmerkt, een eventuele verlenging van de termijn tot bepaalde grieven beperken en voor andere grieven weigeren, zodat een beroep van de afgewezen inschrijver of gegadigde mogelijkerwijs slechts voor een deel ontvankelijk wordt.

50.      Daarmee wordt het voor de betrokkene in het concrete geval niet te voorspellen of het instellen van een rechtsmiddel voor hem de moeite waard is. Een dergelijke rechtssituatie kan afgewezen inschrijvers of gegadigden – met name degenen die uit andere lidstaten afkomstig zijn – afschrikken om hun wettelijke recht op het instellen van beroep tegen besluiten van aanbestedende diensten uit te oefenen. Het doel van een effectieve beroepsmogelijkheid, zoals artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 dat voorschrijft, kan in deze omstandigheden niet met zekerheid worden bereikt.

–       Praktische problemen bij de vaststelling van het „weten” en het „behoorde te weten”

51.      NHS en het Verenigd Koninkrijk stellen bovendien dat zich aanzienlijke praktische problemen voordoen wanneer een vervaltermijn pas ingaat op de dag waarop de afgewezen inschrijver of gegadigde wist of behoorde te weten van de vermeende schending van de aanbestedingsregels. Het is bijvoorbeeld niet gemakkelijk te beoordelen waarop de kennis in het concrete geval betrekking zou moeten hebben en op welk tijdstip deze werd verkregen of vanaf wanneer deze kennis moet worden vermoed.

52.      Ik volsta in zoverre met de opmerking dat zich eveneens dezelfde praktische problemen voordoen wanneer een rechter, met het oog op een mogelijke verlenging van de termijn in het kader van de uitoefening van zijn discretionaire bevoegdheid, moet nagaan vanaf welk moment de verzoekende partij wist of behoorde te weten van de door hem gewraakte schending van de aanbestedingsregels. Een regeling als die van Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 kan dergelijke praktische problemen niet voorkomen. Zij behandelt ze alleen vanuit een andere gezichtshoek.

–       Afschrikkende werking van schadevorderingen

53.      Ierland werpt ook tegen dat een al te genereuze handhaving van de termijnen voor schadevorderingen een uiterst afschrikkende werking op aanbestedende diensten zou kunnen hebben („chilling effect”) en aanbestedingsprocedures aanzienlijk zou kunnen vertragen. Bij deze argumentatie hebben NHS en het Verenigd Koninkrijk zich ter terechtzitting voor het Hof aangesloten.

54.      Ook dit argument is echter niet overtuigend.

55.      Ongetwijfeld kunnen succesvolle schadevorderingen van afgewezen inschrijvers of gegadigden aanzienlijke financiële lasten voor de aanbestedende diensten met zich brengen. Dit risico vormt echter de prijs die de aanbestedende diensten onvermijdelijk op de koop toe moeten nemen, opdat een doeltreffende rechtsbescherming kan worden gewaarborgd bij de gunning van overheidsopdrachten. Elke poging om de daarmee gepaard gaande financiële risico’s voor de aanbestedende diensten te minimaliseren, gaat onvermijdelijk ten koste van een doeltreffende rechtsbescherming.

56.      Ten slotte zou een al te restrictieve handhaving van de vereisten voor het verkrijgen van secundaire rechtsbescherming ook de verwezenlijking van de doelstellingen van de beroepsprocedure in gevaar brengen. Tot deze doelstellingen behoort namelijk niet alleen het bieden van rechtsbescherming aan de betrokken inschrijver en gegadigde. De beroepsprocedure is ook bedoeld om de aanbestedende diensten te disciplineren, doordat de naleving van de regels van het Europese aanbestedingsrecht – met name het transparantievereiste en het discriminatieverbod – wordt gewaarborgd en eventuele schendingen worden bestraft.

57.      Enkel terloops merk ik op dat ook een termijnbepaling als Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 de genoemde afschrikkende werking geenszins uitsluit. Want zoals ik reeds heb vermeld, laat deze bepaling verlenging van de beroepstermijn voor afgewezen inschrijvers en gegadigden, juist ook wanneer dezen niet eerder wisten van de vermeende schending van de aanbestedingsregels, aan de vrije beslissing van de nationale rechter over. Deze mogelijkheid tot verlenging van de termijn kan er aldus toe leiden dat de aanbestedende dienst nog lang na het sluiten van de overeenkomst met de succesvolle inschrijver of gegadigde aan het risico van schadevorderingen blootstaat. Omdat de wijze waarop de rechter zijn bevoegdheid uitoefent niet is te voorspellen, is dit risico voor de aanbestedende dienst in het kader van Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 eerder nog moeilijker te voorspellen dan in het geval van een regeling waarbij de vervaltermijn ingaat zodra de betrokkene de vermeende schending van de aanbestedingsregels kent of behoort te kennen.

B –    Discretionaire bevoegdheid van de nationale rechter om een verlenging van de termijn toe te staan (tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag)

58.      Het tweede onderdeel van de tweede prejudiciële vraag houdt nauw verband met de eerste prejudiciële vraag. In wezen wenst de verwijzende rechter te vernemen welke maatregelen hij dient te nemen wanneer een afgewezen inschrijver of gegadigde aanvankelijk niet van de vermeende schending van de aanbestedingsregels wist en daarvan ook niet behoefde te weten, zodat hij niet binnen de termijn van drie maanden van Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 beroep heeft kunnen instellen.

59.      Volgens vaste rechtspraak moeten de rechterlijke instanties van de lidstaten het nationale recht richtlijnconform uitleggen en toepassen.(39) Met name met betrekking tot de beroepsprocedure op het gebied van aanbestedingen dienen zij de nationale bepalingen die voorzien in een vervaltermijn, zo veel mogelijk met inachtneming van het effectiviteitsbeginsel van richtlijn 89/665 uit te leggen.(40)

60.      Zoals ik in verband met de eerste prejudiciële vraag heb uiteengezet(41), mogen de vervaltermijnen voor vorderingen tot vaststelling van schendingen van de aanbestedingsregels en voor schadevorderingen in verband met overheidsopdrachten pas ingaan nadat de verzoekende partij van de vermeende schending van de aanbestedingsregels wist of behoorde te weten. De verwijzende rechter moet aldus binnen het kader van zijn bevoegdheden al het mogelijke doen om dit resultaat te bereiken.(42)

61.      Bijgevolg moet de verwijzende rechter in de eerste plaats de termijn van Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 richtlijnconform toepassen, en wel zo dat deze in het geval van vorderingen tot vaststelling van schendingen van de aanbestedingsregels en van schadevorderingen niet reeds ingaat vanaf het tijdstip van de schending van de aanbestedingsregels, maar pas vanaf het tijdstip waarop de verzoekende partij van de schending van de aanbestedingsregels wist of behoorde te weten.

62.      Wanneer Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 niet aldus zou kunnen worden uitgelegd, dient de verwijzende rechter subsidiair, in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid tot verlenging van de termijn, naar een richtlijnconforme oplossing te zoeken. Het doel van een doeltreffende beroepsmogelijkheid, zoals vastgelegd in artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665, zou er dan toe leiden dat de beslissingsvrijheid van de nationale rechter als het ware „tot nul wordt teruggebracht”. Hij zou verplicht zijn om aan een verzoekende partij zoals Uniplex een termijnverlenging toe te staan.

63.      De duur van de verlenging van de termijn zou tenminste zodanig moeten zijn dat de verzoekende partij vanaf het tijdstip waarop zij van de vermeende schending van de aanbestedingsregels wist of behoorde te weten, kan beschikken over de in Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 genoemde termijn van drie maanden ter voorbereiding en indiening van haar beroep. Verder staat het de nationale rechter vanzelfsprekend vrij om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, in de uitoefening van zijn discretionaire bevoegdheid een ruimere termijnverlenging toe te staan wanneer hij dat voor het bereiken van een billijke oplossing nodig acht.

C –    Het vereiste dat onverwijld beroep wordt ingesteld (eerste onderdeel van de tweede prejudiciële vraag)

64.      Met het eerste onderdeel van zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of hij een beroep niet-ontvankelijk mag verklaren wanneer het niet „onverwijld” (in het Engels: „promptly”) is ingesteld.

65.      Krachtens de termijnregeling van Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 is een beroep alleen ontvankelijk wanneer het „onverwijld, maar in elk geval binnen drie maanden vanaf het tijdstip waarop de gronden voor het instellen van het beroep voor het eerst zijn opgekomen” aanhangig wordt gemaakt. Dat vereiste, dat onverwijld beroep wordt ingesteld, maakt het de rechter van het Verenigd Koninkrijk blijkbaar mogelijk om beroepen reeds vóór het verstrijken van de termijn van drie maanden naar eigen goeddunken als niet-ontvankelijk af te wijzen. Ter terechtzitting voor het Hof waren partijen in het hoofdgeding en de regering van het Verenigd Koninkrijk het erover eens(43), dat de rechters van het Verenigd Koninkrijk in hun praktijk ook daadwerkelijk gebruikmaken van deze mogelijkheid om het beroep wegens „ontbrekende onverwijldheid” („lack of promptness”) te verwerpen.(44)

66.      De toepassing van een vervaltermijn mag er echter niet toe leiden dat de uitoefening van het recht om beroep in te stellen tegen gunningsbesluiten zijn nuttige werking verliest.(45)

67.      Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 vereist dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten „doeltreffend en vooral zo snel mogelijk” beroep kan worden ingesteld wegens schending van de aanbestedingsregels. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Commissie/Ierland (C‑456/08) nader uiteenzet(46), dienen de lidstaten om deze doelstelling van de richtlijn te verwezenlijken een uniform rechtskader op het desbetreffende gebied tot stand te brengen. Zij zijn verplicht om een voldoende precieze, duidelijke en overzienbare rechtspositie tot stand te brengen, zodat particulieren hun rechten en plichten kunnen kennen.

68.      Voor een termijnbepaling als Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 gelden de vereisten van duidelijkheid, nauwkeurigheid en voorzienbaarheid in bijzondere mate. Want onduidelijkheid met betrekking tot de geldende termijnen kan, gelet op het dreigende verval van recht, ernstige nadelige gevolgen voor particulieren en ondernemingen met zich brengen.

69.      De gevolgen van een vervaltermijn als die van Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006, waarvan de bevoegde rechter de duur door het criterium „onverwijld” naar eigen inzicht vaststelt, zijn niet voorzienbaar. De betrokken inschrijvers en gegadigden verkeren in het duister over hoeveel tijd zij hebben om het instellen van hun beroep redelijk voor te bereiden, en zij kunnen de kansen op succes ervan haast niet inschatten. Het door artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 voorgeschreven doel van het instellen van een doeltreffend beroep tegen besluiten van de aanbestedende diensten wordt op deze wijze niet verwezenlijkt.(47)

70.      Bijgevolg mag de nationale rechter een beroep dat binnen de termijn van drie maanden van Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 is ingesteld, niet wegens „ontbrekende onverwijldheid” niet-ontvankelijk verklaren. Hij is verplicht om de bepalingen van nationaal recht richtlijnconform uit te leggen en toe te passen.(48) Met name met betrekking tot beroepen op het gebied van aanbestedingen moet hij – zoals ik reeds heb vermeld – de nationale bepalingen waarin een vervaltermijn is vastgesteld, zo veel mogelijk met inachtneming van het effectiviteitsbeginsel van richtlijn 89/665 uitleggen.(49)

71.      In dit verband wil ik opmerken dat een „onverwijldheids”-criterium niet noodzakelijkerwijs als een autonome vervaltermijn moet worden uitgelegd. Wanneer een wettelijk voorschrift aan een in dagen, weken, maanden of jaren uitgedrukte tijdsduur het woord „onverwijld” of een gelijksoortige uitdrukking toevoegt, dan kan deze toevoeging ook aldus worden uitgelegd dat deze het vereiste van snelheid laat uitkomen en degene die beroep instelt aan zijn verplichting herinnert om in zijn eigen belang zo snel mogelijk de noodzakelijke stappen te verrichten om zijn rechten optimaal te beschermen.(50)

72.      Tegen deze achtergrond dient de verwijzende rechter na te gaan of het „onverwijldheids”-criterium in Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 aldus kan worden uitgelegd dat het geen autonoom ontvankelijkheidbeletsel, maar alleen een verwijzing naar het vereiste van snelheid inhoudt.

73.      Wanneer een richtlijnconforme uitlegging van Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006 in de genoemde zin niet mogelijk zou zijn, is de nationale rechter verplicht het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de rechten te beschermen die het aan particulieren toekent, zo nodig met buitentoepassinglating van de nationale bepalingen waarvan de toepassing in het concrete geval tot een met het gemeenschapsrecht strijdig resultaat zou leiden.(51)

VI – Conclusie

74.      Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging om het prejudiciële verzoek van de High Court of Justice als volgt te beantwoorden:

„1)      Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665/EEG vereist dat een vervaltermijn voor vorderingen tot vaststelling van een schending van aanbestedingsregels en tot schadevergoeding pas ingaat vanaf het tijdstip waarop de verzoekende partij wist of behoorde te weten van de beweerde schending van de aanbestedingsregels.

2)      Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665/EEG staat in de weg aan een termijnregeling die het de nationale rechter mogelijk maakt om vorderingen tot vaststelling van een schending van aanbestedingsregels en tot schadevergoeding naar eigen goeddunken niet-ontvankelijk te verklaren op grond van een vereiste dat onverwijld beroep wordt ingesteld.

3)      De nationale rechter is verplicht om binnen het kader van zijn bevoegdheden al het mogelijke te doen om een met het doel van richtlijn 89/665/EEG verenigbaar resultaat te bereiken. Voor zover een dergelijk resultaat niet door middel van een richtlijnconforme uitlegging en toepassing van de termijnregeling kan worden bereikt, is de nationale rechter verplicht om deze regeling buiten toepassing te laten.”


1 – Oorspronkelijke taal: Duits.


2 – High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division, Leeds District Registry; hierna eveneens: „High Court”.


3 – Richtlijn van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33).


4 – Richtlijn van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).


5 – De meest recente wijzigingen van richtlijn 89/665 bij richtlijn 2007/66 zijn voor het onderhavige geding niet van belang, aangezien voor deze richtlijn een omzettingstermijn tot en met 20 december 2009 geldt (richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, PB L 335, blz. 31, zie aldaar met name artikel 3, lid 1).


6 –      De in artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 opgenomen verwijzing naar richtlijn 77/62 moet worden gelezen als verwijzing naar richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114, gerectificeerd in PB L 351, blz. 44). Dat volgt uit artikel 82, lid 2, van richtlijn 2004/18 juncto artikel 33, lid 2, van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1).


7 – Verordening van 2006 inzake overheidsaanbestedingen (S. I. 2006 nr. 5), van kracht sedert 31 januari 2006.


8 – Hierna: „Uniplex”.


9 – Hierna: „NHS”.


10 – De aanbestedingsprocedure is door een gevolmachtigde dienst van NHS, NHS Supply Chain, gevoerd.


11 – De mondelinge behandeling in de onderhavige zaak heeft op dezelfde dag plaatsgevonden als die in de zaak Commissie/Ierland (C‑456/08).


12 – Zie eveneens mijn conclusie van 13 maart 2008 in de zaak pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, Jurispr. 2008, blz. I‑4401, punt 154). Voor de toekomst bepaalt artikel 2 quater van richtlijn 89/665 in de versie van richtlijn 2007/66 de gemeenschapsrechtelijke basisvereisten voor nationale termijnen voor het instellen van beroep.


13 – Zie bijvoorbeeld arresten van 16 december 1976, Rewe (33/76, Jurispr. blz. 1989, punt 5); 15 september 1998, Edis (C‑231/96, Jurispr. blz. I‑4951, punten 20 en 35); 17 juni 2004, Recheio – Cash & Carry (C‑30/02, Jurispr. blz. I‑6051, punt 18), en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, Jurispr. blz. I‑00000, punt 41).


14 – Zie mijn conclusie in de zaak pressetext Nachrichtenagentur (aangehaald in voetnoot 12, punt 155).


15 – Zie daartoe arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a. (C‑470/99, Jurispr. blz. I‑11617, met name punten 71 en 76); 27 februari 2003, Santex (C‑327/00, Jurispr. blz. I‑1877, punt 52), en 11 oktober 2007, Lämmerzahl (C‑241/06, Jurispr. blz. 2007, I‑8415, punt 50).


16 – De verwijzende rechter citeert het arrest van de Court of Appeal of England and Wales (rechter Dyson) van 13 juli 2001 in de zaak Jobsin Co UK plc/Department of Health, [2001] EWCA Civ 1241, [2001] EuLR 685, punten 23 en 28 (dat arrest had betrekking op een voorloper van Regulation 47, lid 7, sub b, PCR 2006, van dezelfde inhoud); zie eveneens het arrest van de High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (rechter Langley) van 14 november 1997 in de zaak Keymed Limited/Forest Healthcare NHS Trust, [1998] EuLR 71 (92).


17 – Ierland verwijst in haar schriftelijke opmerkingen naar het arrest van de High Court of Ireland (rechter Clarke) van 2 mei 2006 in de zaak Veolia Water UK/Fingal County Council (No. 1), [2006] IEHC 137, [2007] 1 IR 690 (punten 28‑54).


18 – In Ierland bestaat een in wezen gelijkluidende termijnregeling [artikel 84a, lid 4, van de Rules of the Superior Courts (S. I. Nr. 374 van 1998)]. Deze regeling is aan de orde in het beroep van de Commissie in de niet-nakomingsprocedure tegen Ierland (C‑456/08), waarin ik heden eveneens concludeer.


19 – Verhelderend is wat dat betreft de uiteenzetting van rechter Dyson in het arrest Jobsin Co UK plc/Department of Health (aangehaald in voetnoot 16), die in de verwijzingsbeschikking wordt aangehaald: „A service provider’s knowledge is plainly irrelevant to the question whether he has suffered or risks suffering loss or damage as a result of a breach of duty owed to him by a contracting authority. [...] Knowledge will often be relevant to whether there is good reason for extending time within which proceedings may be brought, but it cannot be relevant to the prior question of when the right of action first arises” („De wetenschap van een dienstverrichter is volstrekt irrelevant voor de vraag of hij nadeel of schade heeft geleden of dreigt te lijden als gevolg van de schending van een verplichting van de aanbestedende dienst jegens hem. [...] Zijn wetenschap zal vaak van belang zijn voor de vraag of er goede redenen zijn om de beroepstermijn te verlengen, maar niet voor de prealabele vraag vanaf welk tijdstip voor het eerst beroep kan worden ingesteld”; punten 23‑28 van dat arrest). Ter terechtzitting voor het Hof waren betrokkenen bij de procedure het erover eens dat de nationale rechter niet verplicht is om een dergelijke verlenging van de termijn toe te kennen.


20 – Er schijnen in Engeland ook rechters te zijn die van deze lijn afwijken. Ter terechtzitting voor het Hof kwam in dit verband het arrest van de High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (rechter Coulson), van 8 mei 2009 in de zaak Amaryllis Ltd/HM Treasury, [2009] EWHC 962 (TCC) ter sprake.


21 – Zie daartoe eveneens mijn conclusie van heden in de zaak Commissie/Ierland (C‑456/08, punt 56).


22 – Zie hierover en voor het navolgende mijn conclusie in de zaak pressetext Nachrichtenagentur (aangehaald in voetnoot 12, punten 161‑171).


23 – Zie mijn conclusie in de zaak pressetext Nachrichtenagentur (aangehaald in voetnoot 12, punt 162).


24 – Zie mijn conclusie in de zaak pressetext Nachrichtenagentur (aangehaald in voetnoot 12, punten 163‑167).


25 – Wanneer een overeenkomst moet worden vernietigd, dan zijn artikel 2 quinquis en artikel 2 septies, lid 1, van richtlijn 89/665 in de versie van richtlijn 2007/66 toepasselijk. Gaat het daarentegen om schadevergoeding, zijn de artikelen 2 sexies en 2 septies, lid 2, juncto artikel 2 quater van richtlijn 89/665 in de versie van richtlijn 2007/66 toepasselijk.


26 – Daarvoor pleit ook Regulation 47, lid 9, PCR 2006. NHS wijst er weliswaar op dat Uniplex in het hoofdgeding nog andere vorderingen heeft ingediend. Het Hof moet echter met betrekking tot het feitelijke en juridische kader waarbinnen de prejudiciële vragen worden gesteld, uitgaan van de vaststellingen van de verwijzende rechter (vaste rechtspraak; zie arresten van 29 april 2004, Orfanopoulos en Oliveri, C‑482/01 en C‑493/01, Jurispr. blz. I‑5257, punt 42, en 14 februari 2008, Dynamic Medien, C‑244/06, Jurispr. blz. I‑505, punt 19).


27 – Zie mijn conclusie in de zaak pressetext Nachrichtenagentur (aangehaald in voetnoot 12, punt 171).


28 – Arrest Universale-Bau e.a. (aangehaald in voetnoot 15, punt 78).


29 – Bijzonder duidelijk wordt dat in de Franse taalversie, waarin het arrest Universale-Bau is opgesteld: dès qu’elles sont connues des intéressés (aangehaald in voetnoot 15, punt 78).


30 – Het is interessant dat NHS in haar memorie juist dit punt 78 van het arrest Universale-Bau overslaat, terwijl zij overigens de relevante passage van de overwegingen (punten 74‑79) letterlijk aanhaalt.


31 – Partijen in het hoofdgeding twisten over de vraag of Uniplex reeds vanaf de brief van 22 november 2007 of pas vanaf de brief van NHS van 13 december 2007 van de gestelde schendingen van de aanbestedingsregels behoorde te weten (zie daartoe hierboven, punten 12 en 13 van deze conclusie). Na het doornemen van deze twee brieven komt het mij voor dat de eerste zich tot uiterst algemene inlichtingen beperkt, waaruit een afgewezen inschrijver nauwelijks kan afleiden waarom hij is afgewezen en of de aanbestedingsregels juist zijn toegepast. De tweede brief bevat daarentegen minstens twee inlichtingen die de gedachte kunnen doen opkomen dat de aanbestedingsregels zijn geschonden. In de eerste plaats wordt Uniplex daar in de categorie „Price and other cost effectiveness factors” met het cijfer nul gewaardeerd, omdat het alleen de catalogusprijs heeft geboden; daarmee lijkt de aanbestedende dienst volledig genegeerd te hebben dat de catalogusprijs van een inschrijver lager kan zijn dan de prijs met korting van een ander en dat het uiteindelijk op de slotvergelijking van de daadwerkelijk geboden prijzen aankomt. In de tweede plaats worden kennelijk alle inschrijvers die tot heden nog niet op de markt voor hemostatica in het Verenigd Koninkrijk actief waren, in de categorie „UK customer base” met het cijfer nul gewaardeerd, wat op een verkapte discriminatie van buitenlandse inschrijvers duidt. Het zal uiteindelijk echter de taak van de verwijzende rechter zijn om ter zake de vereiste vaststellingen te doen.


32 – Arresten van 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, Jurispr. blz. I‑4863, punt 30), en 4 juni 2009, Mickelsson en Roos (C‑142/05, Jurispr. blz. I‑00000, punt 41); in dezelfde zin arrest van 30 maart 1993, Thomas e.a. (C‑328/91, Jurispr. blz. I‑1247, punt 13).


33 – Hetzelfde kan gelden wanneer een gegadigde of een inschrijver over een schending van de aanbestedingsregels klaagt en zijn bezwaar door de aanbestedende dienst gemotiveerd wordt afgewezen.


34 – In deze zin arresten van 15 oktober 1987, Heylens e.a. (222/86, Jurispr. blz. 4097, punt 15), en 30 april 2009, Mellor (C‑75/08, Jurispr. blz. I‑00000, punt 59); zie ook mijn conclusies van 27 januari 2005 in de zaak Housieaux (C‑186/04, Jurispr. 2005, blz. I‑3299, punt 32) en 22 januari 2008 in de zaak Mellor (met name punt 31).


35 – Conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro van 17 december 2008 in de zaak Commissie/Griekenland (C‑250/07, Jurispr. 2009, blz. I‑00000, punt 28).


36 – Dat in punt 167, eerste zin, van mijn conclusie in de zaak pressetext Nachrichtenagentur (aangehaald in voetnoot 12) de zinsnede „schade is ontstaan” wordt gebruikt is een redactionele fout. Juist is, dat het volstaat dat de belanghebbende van de gestelde schending van de aanbestedingsregels wist of behoorde te weten, zoals uit de punten 169 en 171 van die conclusie blijkt.


37 – In deze zin arrest van 2 juni 2005, Koppensteiner (C‑15/04, Jurispr. blz. I‑4855, punt 38), en arrest Lämmerzahl (aangehaald in voetnoot 15, punt 63, tweede zin).


38 – Zie mijn conclusie van heden in de zaak Commissie/Ierland (aangehaald in voetnoot 21, punt 75).


39 – Zie over de richtlijnconforme uitlegging in het algemeen, arresten van 10 april 1984, Von Colson en Kamann (14/83, Jurispr. blz. 1891, punt 26); 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a. (C‑397/01–C‑403/01, Jurispr. blz. I‑8835, punt 113), en 15 april 2008, Impact (C‑268/06, Jurispr. blz. I‑2483, punt 98); zie verder over met name richtlijn 89/665, arresten Santex (punt 63) en Lämmerzahl (punt 62), beide aangehaald in voetnoot 15.


40 – Arrest Santex (aangehaald in voetnoot 15, punt 62).


41 – Zie punten 31‑46 van de onderhavige conclusie.


42 – Zie arresten Pfeiffer (punten 118 en 119) en Impact (punt 101), beide aangehaald in voetnoot 39.


43 – De Ierse regering heeft in de onderhavige prejudiciële procedure aangevoerd dat de in wezen gelijkluidende termijnbepaling in het Ierse recht (overeenkomstig Order 84a, lid 4, van de Rules of the Superior Courts [Procesregels voor de hogere rechterlijke instanties] moet het beroep „zo vroeg mogelijk en in ieder geval binnen drie maanden” worden ingesteld) niet dergelijke gevolgen kent. Niettemin heeft Ierland in de parallel aan deze zaak behandelde niet-nakomingsprocedure gesteld dat naar Iers recht onder bepaalde voorwaarden een beroep, zelfs wanneer het binnen de termijn van drie maanden is ingesteld, als tardief kan worden afgewezen (zie daartoe mijn conclusie van heden in de zaak Commissie/Ierland, aangehaald in voetnoot 21, punt 70).


44 – Ter terechtzitting voor het Hof hebben de betrokkenen bij de procedure in dit verband o.a. het arrest van de High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (rechter Cooke), van 4 november 2004 in de zaak M Holleran Ltd/Severn Trent Water Ltd, [2004] EWHC 2508 (Comm), [2005] EuLR 364, ter sprake gebracht.


45 – In deze zin arresten Universale-Bau e.a. (met name punt 72), Santex (punten 51 en 57) en Lämmerzahl (punt 52), alle aangehaald in voetnoot 15; zie inzake de modaliteiten van rechterlijke procedures in het algemeen, arrest van 3 maart 2005, Fabricom (C‑21/03 en C‑34/03, Jurispr. blz. I‑1559, punt 42).


46 – Zie punten 47‑49 van die conclusie, met verwijzingen naar de rechtspraak.


47 – Zie mijn conclusie van heden in de zaak Commissie/Ierland (aangehaald in voetnoot 21, punt 71).


48 – Zie daartoe de in voetnoot 39 aangehaalde rechtspraak.


49 – Arrest Santex (aangehaald in voetnoot 15, punt 62).


50 – Zie daartoe de voorbeelden in mijn conclusie in de zaak Commissie/Ierland (aangehaald in voetnoot 21, punt 68). Ook in het aanbestedingsrecht is het concept van een „zorgvuldigheidsplicht [...] die meer als een inspannings‑ dan als een resultaatsverplichting moet worden geanalyseerd”, niet onbekend (arrest van 4 juni 2009, Commissie/Griekenland, C‑250/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 68).


51 – Arrest van 9 maart 1978, Simmenthal (106/77, Jurispr. blz. 629, punt 24), en arresten Santex (aangehaald in voetnoot 15, punt 64) en Lämmerzahl (aangehaald in voetnoot 15, punt 63).