JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
12 päivänä huhtikuuta 2018 (1)
Asia C‑151/17
Swedish Match AB
vastaan
Secretary of State for Health
ja muuna osapuolena
New Nicotine Alliance
(Ennakkoratkaisupyyntö – High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Englannin ja Walesin alioikeus, Queen’s Bench ‑osasto (hallintojaosto), Yhdistynyt kuningaskunta))
Ennakkoratkaisupyyntö – Jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentäminen – Tupakkatuotteiden valmistaminen, esittämistapa ja myynti – Direktiivi 2014/40/EU – 1 artiklan c alakohta – 17 artikla – Suussa käytettäväksi tarkoitettujen tupakkatuotteiden markkinoille saattamista koskeva kielto – Pätevyyden arviointia koskeva pyyntö – Suhteellisuusperiaate – Ennalta varautumisen periaate
I. Johdanto
1. High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Englannin ja Walesin alioikeus, Queen’s Bench ‑osasto (hallintojaosto), Yhdistynyt kuningaskunta) tiedustelee ennakkoratkaisupyynnöllään unionin tuomioistuimelta direktiivin 2014/40/EU(2) 1 artiklan c alakohdan ja 17 artiklan pätevyydestä. Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Swedish Match AB ja Secretary of State for Health (terveysministeriön valtiosihteeri, Yhdistynyt kuningaskunta) sekä muuna osapuolena New Nicotine Alliance (jäljempänä NNA) ja jossa on kyse kansallisen lainsäädännön, jolla nämä säännökset saatettiin osaksi kansallista oikeutta, pätevyydestä.
2. Direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohdan ja 17 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on kiellettävä suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattaminen. Näillä säännöksillä pidetään siten voimassa velvollisuus, joka on sitonut jäsenvaltioita vuodesta 1992(3) ja joka sisältyi jo direktiiviä 2014/40 edeltäneen säädöksen eli direktiivin 2001/37/EY(4) 8 artiklaan. Ruotsin kuningaskuntaa koskee kuitenkin tältä osin poikkeus tämän jälkimmäisen Euroopan unioniin liittymisestä tehdyn asiakirjan(5) määräyksen perusteella siitä syystä, että tässä maassa käytetään perinteisesti suussa käytettäväksi tarkoitettua tupakkatuotetta eli nuuskaa.
3. Unionin tuomioistuin on jo tarkastellut tuomiossa Swedish Match(6) ja tuomiossa Arnold André(7)direktiivin 2001/37 8 artiklan pätevyyttä ja katsonut, ettei ole tullut esiin mitään seikkaa, joka voisi vaikuttaa sen pätevyyteen. Nyt käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuinta pyydetään pääasiallisesti arvioimaan, onko direktiivin 2014/40 vastaavan soveltamisalan omaavien säännösten pätevyys asetettava nyt kyseenalaiseksi ottaen huomioon tieteellisessä tietämyksessä ja tupakkatuotteita sekä niihin läheisesti liittyviä tuotteita koskevassa lainsäädännössä tällä välin tapahtunut kehitys.
4. Kansallisen tuomioistuimen kysymyksessä esitetään useita mahdollisia perusteita direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohdan ja 17 artiklan pätemättömyydelle. Unionin tuomioistuimen pyynnön mukaisesti tässä ratkaisuehdotuksessa rajoitutaan kuitenkin tarkastelemaan tätä kysymystä ainoastaan siltä osin kuin sillä pyritään selvittämään, ovatko nämä säännökset ristiriidassa suhteellisuusperiaatteen kanssa. Joillakin tässä yhteydessä esitetyillä toteamuksilla on kuitenkin merkitystä tämän kysymyksen tarkastelussa myös siltä osin kuin kyse on siitä, ovatko nämä säännökset syrjimättömyysperiaatteen mukaisia.
5. Totean heti alkuun, että tässä arvioinnissa ei ilmene seikkoja, jotka voisivat johtaa kyseisten säännösten pätemättömyyteen.
II. Oikeudellinen kehys
6. Euroopan komissio teki 19.12.2012 ehdotuksen tarkistetuksi direktiiviksi 2001/37 (jäljempänä komission ehdotus),(8) johon liittyvässä vaikutustenarvioinnissa esitetään tiivistetysti komission yksiköiden sidosryhmien julkisen kuulemisen perusteella laatiman yksityiskohtaisen tutkimuksen tulokset (jäljempänä vaikutustenarviointi).(9) Komissio tarkastelee siinä lainsäätäjän käytettävissä olevia erilaisia vaihtoehtoja erityisesti suussa käytettäväksi tarkoitettujen tupakkatuotteiden sääntelyn osalta ja arvioi niiden mahdollisia terveydellisiä ja sosio-ekonomisia vaikutuksia. Se otti huomioon tältä osin käytettävissä olleet tieteelliset tutkimukset ja erityisesti kehittymässä olevia ja vastikään havaittuja terveysriskejä käsittelevän tiedekomitean (SCENIHR) vuonna 2008 komission pyynnöstä antamat neuvot (jäljempänä SCENIHR:n neuvot).(10)
7. Komission ehdotus ja vaikutustenarviointi olivat perustana direktiivin 2014/40 hyväksymiselle, ja sen johdanto-osan 32 perustelukappale kuuluu seuraavasti:
”Neuvoston direktiivillä 89/622/ETY[(11)] kiellettiin tietyn tyyppisen suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan myynti jäsenvaltioissa. Direktiivillä [2001/37] vahvistettiin tämä kielto. [Liittymisasiakirjan] 151 artiklassa myönnetään Ruotsille poikkeus kiellosta. Suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan myyntiä koskeva kielto olisi pidettävä voimassa, jotta estettäisiin sellaisen tuotteen tulo unioniin (Ruotsia lukuun ottamatta), joka aiheuttaa riippuvuutta ja haitallisia terveysvaikutuksia. Sellaisten muiden savuttomien tupakkatuotteiden osalta, joita ei tuoteta massamarkkinoita varten, tiukat säännökset pakkausmerkinnöistä ja niiden ainesosia koskevat tietyt säännökset ovat riittäviä, jotta niiden markkinat eivät kasva perinteistä käyttöä laajemmaksi.”
8. Tämän direktiivin 1 artiklan c alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Tämän direktiivin tarkoituksena on lähentää jäsenvaltioiden lakeja, asetuksia ja hallinnollisia määräyksiä, jotka koskevat seuraavia:
– –
c) kielto saattaa markkinoille suussa käytettäväksi tarkoitettua tupakkaa;
– –”
9. Kyseisen direktiivin 2 artiklan 8 alakohdan mukaan ”suussa käytettäväksi tarkoitetulla tupakalla” tarkoitetaan ”kaikkia suussa käytettäväksi tarkoitettuja, kokonaan tai osittain tupakasta valmistettuja tupakkatuotteita, jauheena tai pieninä paloina tai jonakin näiden muotojen yhdistelmänä, varsinkin annospusseissa tai huokoisissa pusseissa tarjottavia, lukuun ottamatta hengitettäviksi tai pureskeltavaksi tarkoitettuja tuotteita”.
10. Saman direktiiviin 17 artiklan mukaan ”jäsenvaltioiden on kiellettävä suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattaminen, sanotun kuitenkaan rajoittamatta [liittymisasiakirjan] 151 artiklan soveltamista”.
11. Liittymisasiakirjan 151 artiklan 1 kohdan mukaan ”tämän asiakirjan liitteessä XV olevan luettelon säädöksiä sovelletaan uusiin jäsenvaltioihin kyseisessä liitteessä määrätyin edellytyksin”. Kyseisessä liitteessä määrätään erityisesti, että suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskeva kielto ei koske Ruotsia, paitsi siltä osin kuin kyseessä on kielto, joka koskee tämän tuotteen markkinoille saattamista elintarviketta muistuttavassa muodossa.
12. Yhdistyneessä kuningaskunnassa direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohta ja 17 artikla on saatettu voimaan tupakkatuotteista ja vastaavista tuotteista annetun vuoden 2016 asetuksen (Tobacco and Related Products Regulations 2016, jäljempänä tupakkatuoteasetus) 17 §:llä, jonka mukaan ”kukaan ei saa tuottaa tai toimittaa suussa käytettäväksi tarkoitettua tupakkaa”.
III. Pääasia, ennakkoratkaisukysymys ja menettely unionin tuomioistuimessa
13. Swedish Match on Ruotsin lain mukaan perustettu julkinen osakeyhtiö, joka saattaa markkinoille pääasiassa savuttomia tupakkatuotteita, erityisesti nuuskaa. Nuuskaa käytetään suussa ja se koostuu pastöroidusta, hienoksi jauhetusta tupakasta ja sallituista elintarvikelisäaineista. Nuuskan tuotantoa säännellään Ruotsissa elintarvikkeita koskevassa lainsäädännössä. Ruotsin elintarvikevirasto on vahvistanut tämän tuotteen sisältämien haitallisten aineiden enimmäismääriä koskevat tiukat säännöt.
14. Tämä yhtiö nosti tupakkatuoteasetuksen 17 §:ää koskevan kanteen ennakkoratkaisupyynnön esittäneessä tuomioistuimessa. Terveysministeriön valtiosihteeri on vastaajana tässä oikeudenkäynnissä. NNA on järjestö, jonka tavoitteena on edistää kansanterveyttä vähentämällä tupakan haittoja ja joka on hyväksytty väliintulijaksi tähän oikeudenkäyntiin.
15. Swedish Match väittää kanteessaan, ettei tupakkatuoteasetuksen 17 §:llä säädetty yleinen kielto saattaa nuuskaa markkinoille Yhdistyneessä kuningaskunnassa ole yhteensopiva unionin oikeuden kanssa. Sen mukaan nimittäin säännökset, jotka tällä pykälällä saatetaan voimaan, eli direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohta ja 17 artikla ovat itsessään ristiriidassa unionin oikeuden ylemmäntasoisten normien kanssa.
16. Swedish Match väittää, että unionin tuomioistuimen tuomiossa Swedish Match(12) esittämät perustelut, joiden mukaan ei ole tullut esille seikkoja, jotka asettaisivat kyseenalaiseksi direktiivin 2001/37 8 artiklassa tarkoitetun suussa käytettäväksi tarkoitettujen tupakkatuotteiden markkinoille saattamista koskevan kiellon pätevyyden, eivät ole enää päteviä, kun otetaan huomioon sovellettavissa säännöissä, käytettävissä olevissa tieteellisissä tiedoissa ja tupakkatuotteiden markkinoiden ominaispiirteissä tapahtunut kehitys.
17. Tämä yhtiö vetoaa tarkemmin sanottuna siihen, että direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohta ja 17 artikla ovat ristiriidassa syrjimättömyys-, suhteellisuus- ja toissijaisuusperiaatteen kanssa, että niillä rikotaan SEUT 296 artiklassa tarkoitettua perusteluvelvollisuutta ja että ne ovat ristiriidassa SEUT 34 ja SEUT 35 artiklassa vahvistetun tavaroiden vapaan liikkuvuuden kanssa.
18. NNA väittää välintulijana, että suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskeva kielto on paitsi suhteeton myös Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 1 ja 7 artiklassa vahvistetun ihmisarvon ja yksityis- ja perhe-elämän kunnioittamista koskevan oikeuden sekä perussoikeuskirjan 35 artiklassa tarkoitetun oikeuden saada sairaanhoitoa vastainen.
19. Tässä tilanteessa kansallinen tuomioistuin päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Ovatko direktiivin [2014/40] 1 artiklan c alakohta ja 17 artikla pätemättömiä seuraavista syistä:
i) unionin yleisen syrjintäkiellon periaatteen loukkaaminen
ii) unionin yleisen suhteellisuusperiaatteen loukkaaminen
iii) SEU 5 artiklan 3 kohdan rikkominen ja unionin toissijaisuusperiaatteen loukkaaminen
iv) Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 296 artiklan toisen kohdan rikkominen
v) SEUT 34 ja SEUT 35 artiklan rikkominen
vi) [perusoikeuskirjan] 1, 7 ja 35 artiklan rikkominen?”
20. Swedish Match, NNA, Unkarin ja Suomen hallitukset, Euroopan parlamentti, Euroopan unionin neuvosto sekä komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia unionin tuomioistuimelle.
21. Swedish Match, NNA, Yhdistyneen kuningaskunnan ja Norjan hallitukset, parlamentti, neuvosto sekä komissio ovat esittäneet huomautuksia 25.1.2018 pidetyssä istunnossa.
IV. Arviointi
A. Alustavat huomautukset
22. Suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskevalla kiellolla, josta säädetään direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohdassa ja 17 artiklassa, tavoitellaan tämän direktiivin muiden säännösten tavoin kahta tavoitetta eli sisämarkkinoiden moitteettoman toiminnan helpottamista pitäen lähtökohtana varsinkin nuorten terveyden suojelun korkeaa tasoa.(13)
23. Tämä kielto pidettiin voimassa tässä direktiivissä, jotta sisämarkkinat eivät jälleen pirstoutuisi, kuten ennen tämän toimenpiteen toteuttamista unionin tasolla vuonna 1992.(14) Useat jäsenvaltiot olivat tällöin kieltäneet tai kieltämässä suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamisen, joten kansallisten lainsäädäntöjen yhdenmukaistaminen katsottiin välttämättömäksi kaupan sellaisten esteiden poistamiseksi, jotka olisivat todennäköisesti aiheutuneet sen epäyhtenäisestä kehityksestä.(15)
24. Lainsäätäjä katsoi, kuten se oli jo tehnyt vuosina 1992 ja 2001, että tällainen yhdenmukaistaminen oli myös edellä mainitun terveyden suojelua koskevan tavoitteen saavuttamiseksi toteutettava tätä tuotetta koskevalla kiellolla. Kuten direktiivin 2014/40 johdanto-osan 32 perustelukappaleessa todetaan, tällä kiellolla pyritään estämään sellaisten riippuvuutta aiheuttavien ja vaarallisten tupakkatuotteiden saanti, joita tuotetaan massamarkkinoita varten.
25. Tämä johdanto-osan perustelukappale, luettuna komission ehdotuksen ja vaikutustenarvioinnin valossa, osoittaa, että lainsäätäjä on korostanut suussa käytettäväksi tarkoitetulle tupakalle ominaista haitallisuutta ja tarvetta estää uudenlaisen nikotiiniriippuvuuden syntyminen unionissa erityisesti nuorten keskuudessa (käytön aloittaminen). Suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskevan kiellon voimassa pitämistä pidettiin sitäkin tarpeellisempana, koska tämä riippuvuus saattaisi lisätä poltettavaksi tarkoitetun tupakan käytön aloittamisen riskiä (ensi askel). Lisäksi tämän kiellon poistaminen voisi vaarantaa ponnistelut tupakoinnin lopettamiseksi mahdollistamalla sen, että tupakkaa voidaan käyttää huomaamattomalla tavalla savuttomissa ympäristöissä. Ne, jotka eivät onnistu lopettamaan tupakointia, olisivat vaarassa ryhtyä käyttämään molempia – poltettavaksi tarkoitettua tupakkaa ja suussa käytettäväksi tarkoitettua tupakkaa. Ei ole myöskään osoitettu, että suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka vaihtoehtona poltettavaksi tarkoitetulle tupakalle auttaisi tehokkaasti tupakoinnin lopettamisessa (korvikevaikutus). Lainsäätäjä on tämän vuoksi todennut, että kyseisen kiellon voimassa pitäminen yleisesti ottaen edistää kansanterveyttä.(16)
26. Kuten ennakkoratkaisupyyntöpäätöksestä ilmenee, Swedish Match ja NNA väittävät, että kyseinen kielto on suhteellisuusperiaatteen vastainen, ja korostavat suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan suhteellisesti vähäisempää haitallisuutta verrattuna muihin tupakkatuotteisiin. Jos tämä kielto poistettaisiin, niiden mukaan poltettavaksi tarkoitettuja tupakkatuotteita voitaisiin korvata muilla vähemmän haitallisilla tupakkatuotteilla (korvikevaikutus). Monet passiiviset tupakoitsijat säästyisivät vastaavasti näiltä haitallisilta vaikutuksilta. Mikään ei myöskään osoita, että suussa käytettäväksi tarkoitettua tupakkaa olisi pidettävä ensi askeleena poltettavaksi tarkoitetun tupakan kulutukselle. Vaikka suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka ei ole täysin haitatonta, kyseinen kielto on siis yleisesti katsoen vahingollinen kansanterveyden kannalta. Swedish Match ja NNA vetoavat lisäksi siihen, että suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskeva kielto on epäjohdonmukainen muiden direktiivissä 2014/40 tarkoitettujen tuotteiden kohteluun nähden.
27. Nämä vastakkaiset näkemykset heijastavat kahta eri toimintalinjaa tupakoinnin torjunnassa. Kun suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskeva kielto on osa tupakkatuotteiden tarjonnan ja kulutuksen vähentämistä koskevaastrategiaa, tämän kiellon poistaminen, jota Swedish Match ja NNA ehdottavat, kuuluu tupakan haitallisten vaikutustenvähentämistä koskevan strategian puitteisiin.
28. Käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuimen ei ole kuitenkaan tutkittava sitä, onko unionin lainsäätäjän toteuttama toimenpide ollut ”ainoa tai paras mahdollinen”, vaan ainoastaan sitä, onko se ollut ”ilmeisen soveltumaton”.(17) Unionin lainsäätäjällä on nimittäin laaja harkintavalta aloilla, joilla siltä edellytetään poliittisten, taloudellisten ja sosiaalisten valintojen tekemistä, joiden osalta sen on suoritettava monitahoisia arviointeja. Unionin tuomioistuin on jo katsonut, että näihin aloihin kuuluu tupakkatuotteiden sääntely,(18) suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka mukaan lukien.(19)
29. Suhteellisuusperiaatteen noudattamisen tuomioistuinvalvontaa helpottavat valvonnan kolme osatekijää. Tältä osin muistutan, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tämä periaate edellyttää ensinnäkin, että unionin toimielinten toimien legitiimit tavoitteet ovat toteutettavissa niiden avulla (soveltuvuuden arviointi). Toiseksi näillä toimilla ei voida ylittää niitä rajoja, jotka johtuvat siitä, mikä on tarpeellista kyseisten tavoitteiden toteuttamiseksi, eli silloin, kun on mahdollista valita usean tarkoituksenmukaisen toimenpiteen välillä, on valittava vähiten rajoittava (tarpeellisuuden arviointi). Kolmanneksi toimenpiteistä aiheutuvat haitat eivät saa olla liian suuria tavoiteltuihin päämääriin nähden (oikeasuhteisuuden arviointi suppeassa merkityksessä).(20)
B. Soveltuvuuden arviointi
30. Soveltuvuuden arvioinnin mukaan toimi, joka toteutetaan alalla, jolla unionin lainsäätäjällä on laaja normatiivinen valta, voidaan katsoa pätemättömäksi ainoastaan, jos se on ilmeisen soveltumaton sillä tavoiteltujen päämäärien saavuttamiseen. Lainsäätäjän on kuitenkin myös tällaista valtaa käyttäessään perustettava valintansa objektiivisiin ja tavoitellun päämäärän kannalta tarkoituksenmukaisiin perusteisiin, ja sen on otettava huomioon kaikki tosiseikat sekä kyseessä olevan toimen toteuttamishetkellä käytettävissä olevat tekniset ja tieteelliset tiedot.(21)
31. Tuomiossa Swedish Match(22) ja tuomiossa Arnold André(23) yhteisöjen tuomioistuin on jo katsonut, että direktiivin 2001/37 8 artiklassa säädetty suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskeva kielto ei ollut ilmeisen soveltumaton sillä tavoitellun kahden päämäärän saavuttamiseen.
32. Tältä osin yhteisöjen tuomioistuin on korostanut suussa käytettäväksi tarkoitetulle tupakalle ominaista vaarallisuutta. Ensinnäkin se sisältää nikotiinia, joka aiheuttaa riippuvuutta ja jonka myrkyllisyyttä ei ole kiistetty. Toiseksi yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan käytöllä on haitallisia vaikutuksia, kuten kasvanut suusyövän riski, vaikka se onkin ottanut huomioon tältä osin vallinneen tieteellisen erimielisyyden. Lisäksi direktiiviä 2001/37 annettaessa ei ollut osoitettu, että kyseisten tuotteiden haitalliset vaikutukset olisivat tältä osin vähäisemmät kuin muiden tupakkatuotteiden.(24)
33. Yhteisöjen tuomioistuin on tutkinut myös seurauksia, joita kyseisen kiellon poistamisella todennäköisesti olisi kulutustottumuksiin. Se on muistuttanut siitä, että tämä kielto otettiin käyttöön sellaisen todellisen vaaran torjumiseksi, että nuoret käyttävät suussa käytettäväksi tarkoitettua tupakkaa. Lisäksi korvikevaikutuksen olemassaoloa ei ollut osoitettu, vaan tämä oli yhä kiistanalainen tiedeyhteisössä.(25)
34. Mielestäni tieteellisen tiedon kehityksessä taikka tupakkatuotteita tai niihin läheisesti liittyviä tuotteita koskevassa lainsäädännössä näiden tuomioiden antamisen jälkeen tapahtuneet muutokset eivät johda erilaiseen päätelmään siltä osin kuin on kyse siitä, soveltuvatko direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohta ja 17 artikla niillä tavoiteltujen kahden päämäärän saavuttamiseen.
1. Tieteellisen tiedon kehitystä koskeva väite
a) Ennalta varautumisen periaatteen soveltamista koskevat alustavat täsmennykset
35. Samoin kuin direktiivi 2001/37 direktiivi 2014/40 hyväksyttiin tilanteessa, jossa esiintyi epävarmuutta ja erimielisyyttä suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan haitallisten vaikutusten luonteesta ja laajuudesta sekä niistä vaikutuksista, joita sen markkinoille saattamisesta unionissa aiheutuisi kulutustottumuksiin.
36. Komissio on todennut vaikutustenarvioinnissa, että vaikka suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan eräiden haitallisten vaikutusten olemassaolo oli osoitettu, toisten haitallisten vaikutusten olemassaolo ja laajuus oli edelleen epävarmaa. Lisäksi vaikutuksia, joita suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamisen kiellon poistamisesta todennäköisimmin aiheutuisi kuluttajien tottumuksiin muissa jäsenvaltioissa kuin Ruotsissa, ei voida ennakoida varmasti ottaen huomioon, että nämä vaikutukset kohdistuvat tulevaisuuteen.(26)
37. Lisäksi näitä mahdollisia vaikutuksia vaikutustenarvioinnissa koskevat pohdinnat, jotka perustuvat useisiin tieteellisiin tutkimuksiin ja erityisesti SCENIHR:n neuvoihin, eivät ole yksimielisiä. Swedish Match ja NNA ovat tehneet näiden neuvojen eräistä kohdista ja niissä mainituista artikkeleista erilaisia johtopäätöksiä. Ne nojautuvat erityisesti tieteelliseen tutkimukseen, joka on Swedish Matchin kirjallisten huomautusten liitteenä ja joka on tehty sen toimeksiannosta direktiivin 2014/40 tieteellisten perusteiden kriittiseksi arvioimiseksi. Ne mainitsevat myös eräitä vaikutustenarvioinnin ja jopa tämän direktiivin antamisen jälkeen tehtyjä tutkimuksia, joiden kanssa tämä arviointi on niiden mukaan ristiriidassa.
38. Tässä tilanteessa on tarkasteltava direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohdan ja 17 artiklan soveltuvuutta kansanterveyden suojelemiseen ennalta varautumisen periaatteen valossa, sellaisena kuin se on vahvistettuna SEUT 191 artiklan 2 kohdassa ja täsmennettynä oikeuskäytännössä. Tämän periaatteen mukaan on niin, että ”kun esiintyy epävarmuutta siitä, onko olemassa ihmisten terveyteen kohdistuvaa vaaraa, tai siitä, minkä laajuinen tämä vaara on, toimielimet saavat toteuttaa suojatoimenpiteitä odottamatta, että näiden vaarojen olemassaolo ja vaarojen vakavuus osoitetaan täysin”.(27) Kuten jäljempänä esitettävästä ilmenee, tämän periaatteen soveltamisen perusteena olevat epävarmuudet voivat liittyä tuotteen haitallisiin vaikutuksiin tai vaikutuksiin, joita sen markkinoille saattamisella olisi kulutustottumuksiin.(28)
39. Ennalta varautumiseen liittyvien toimenpiteiden pätevyyden edellytyksenä on etukäteen tehty mahdollisimman täydellinen riskinarviointi. Riskin olemassaoloa koskevilla puhtaasti hypoteettisilla toteamuksilla, jotka perustuvat pelkkiin tieteellisesti tarkistamattomiin olettamuksiin, ei voida pätevästi perustella tällaisten toimenpiteiden toteuttamista.(29) Nämä ovat sallittuja ainoastaan, ”jos sen vuoksi, että suoritetut tutkimukset eivät ole riittäviä, vakuuttavia tai selviä, osoittautuu mahdottomaksi määritellä varmasti, onko väitetty riski olemassa ja kuinka merkittävä se on, mutta jos todellinen vahinko kansanterveydelle on todennäköinen siinä tilanteessa, että riski toteutuisi”.(30)
40. Velvollisuuden, joka koskee kaikkien ennalta varautumiseen liittyvien toimenpiteiden perustelemista tällaisella riskienarvioinnilla, noudattamista on arvioitava laajan harkintavallan valossa, joka unionin lainsäätäjällä on aloilla, joiden osalta sen on tehtävä monitahoisia arviointeja.(31) Tämä harkintavalta ei nimittäin koske ainoastaan toteutettavien toimenpiteiden luonnetta ja ulottuvuutta vaan myös näiden määrittämiseksi suoritettua tieteellisten tosiseikkojen arviointia.(32) Näin on siksi, että ”unionin tuomioistuimet eivät voi omalla tieteellisiä ja teknisiä tosiseikkoja koskevalla arvioinnillaan korvata arviointia, jonka tekee lainsäätäjä, jolle kyseinen tehtävä annetaan perussopimuksessa”.(33)
41. Kun riskinarvioinnin perusteella ilmenee tieteellistä epävarmuutta, unionin lainsäätäjän tehtävänä on määritellä väestön kannalta hyväksyttävä riskitaso ja toteuttaa asianmukaiset ennalta varautumiseen liittyvät toimenpiteet. Näiden arviointien jälkeen suoritettava riskinhallintaa koskeva tehtävä edellyttää vastaavasti laajaa harkintavaltaa poliittisten valintojen toteuttamiseksi, jotka koskevat tavoiteltavan suojan tasoa ja tämän päämäärän saavuttamiseksi toteutettavia toimenpiteitä.(34)
42. Nämä toteamukset huomioon ottaen on arvioitava, onko lainsäätäjä hyväksynyt direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohdan ja 17 artiklan harkintavaltansa puitteissa siltä osin kuin kyseessä on suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan käyttöä koskeva riskinarviointi ja sen perusteella tehty valinta kyseisen toimenpiteen luonteen ja ulottuvuuden osalta.
b) Toteamus, jonka mukaan suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka aiheuttaa riippuvuutta ja on haitallista
43. Direktiivin 2014/40 johdanto-osan 32 perustelukappaleen mukaan suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka ”aiheuttaa riippuvuutta ja haitallisia terveysvaikutuksia”. Tämä toteamus perustuu vaikutustenarviointiin, jossa todetaan, että suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan käyttöön liittyy tunnettuja riskejä, joita ovat nikotiiniriippuvuus ja tietyt epätoivotut vaikutukset, kuten raskauteen liittyvät komplikaatiot, sekä lisäksi muita haitallisia vaikutuksia koskevia epävarmoja riskejä.(35) Tältä osin tämän arvioinnin nojalla vallitsee tieteellistä epävarmuutta haima-, suu- ja ruokatorvisyövän riskin sekä sydäninfarktin jälkeisen kuolleisuuden lisääntymisestä.(36)
44. Swedish Match ja NNA esittävät ensinnäkin, että suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan käyttöön liittyvien haitallisten vaikutusten riski olisi alhaisempi kuin poltettavaksi tarkoitetun tupakan käyttöön liittyvä riski.
45. Tältä osin huomautan, että vaikutustenarvioinnissa tunnustetaan todellakin, että suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka on vähemmän haitallista kuin poltettavaksi tarkoitettu tupakka.(37) Tällä toteamuksella ei kuitenkaan aseteta kyseenalaiseksi johtopäätöstä, joka on perusteena lainsäätäjän tekemälle valinnalle pitää kyseinen kielto voimassa ja jonka mukaan suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka on ehdottomasti vahingollista terveydelle.
46. Toiseksi ne asettavat kyseenalaiseksi toteamuksen, joka esitetään vaikutustenarvioinnissa ja jonka mukaan suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan käyttö saattaa lisätä erityisesti tiettyjen syöpien esiintymisen riskiä. Niiden mukaan tämä toteamus on ristiriidassa useiden tutkimusten kanssa, joihin kuuluu järjestelmällisiä tutkimuksia ja yksittäisistä tutkimuksista tehtyjä meta-analyysejä ja joiden nojalla on mahdollista ymmärtää näitä riskejä luotettavammin kuin vaikutustenarvioinnin yhteydessä tehtyjen tutkimusten nojalla.(38)
47. Mielestäni näiden väitteiden nojalla ei voida katsoa, että lainsäätäjä olisi ylittänyt harkintavaltansa todetessaan, että näiden riskien olemassaolon ja ulottuvuuden osalta oli edelleen olemassa tieteellistä epävarmuutta ja että tämä epävarmuus ei ollut esteenä ennalta varautumiselle niiden osalta.(39) Kyseisiä riskejä on nimittäin arvioitu kaiken käytettävissä olleen tieteellisen tiedon perusteella. Tämän arvioinnin perusteella lainsäätäjä on harkintavaltaansa käyttäessään katsonut, että nämä riskit oli dokumentoitu riittävällä tavalla, vaikka niihin liittyi tieteellistä epävarmuutta.
48. Kuten komissio on todennut vaikutustenarvioinnissa, sitä, että se on katsonut eräiden tietojen perusteella, että suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan haitallisuus on vastakkaisissa tutkimuksissa kiistetty, ei voida pitää riittävänä tämän yleisen toteamuksen kyseenalaistamiseksi.(40) Lainsäätäjällä riskien arvioinnissa oleva harkintavalta ulottuu mielestäni käytettävissä olevien tutkimusten luotettavuuden ja merkityksen arvioimiseen, niiden tulosten tulkintaan ja kullekin merkitykselliselle tutkimukselle annettavan painoarvon määrittämiseen.
49. Lisäksi siltä osin kuin Swedish Match ja NNA vetoavat tiettyihin tutkimuksiin, jotka on tehty direktiivin 2014/40 antamisen jälkeen ja joissa suljetaan pois kaikki yhteydet suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan käytön sekä suu- ja haimasyövän riskin lisääntymisen välillä, en usko, että on tarpeen lausua siitä, onko näitä tutkimuksia tai missä määrin ne on otettava huomioon kyseisten säännösten pätevyyden tarkastelussa.(41) On riittävää todeta, että joka tapauksessa yhtäältä ei ole osoitettu, että johtopäätöksistä, jotka ne tekevät näistä tutkimuksista, olisi yksimielisyys tiedeyhteisössä ja että epävarmuudet, jotka lainsäätäjä on ottanut huomioon, olisivat näin hälventyneet. Toisaalta lainsäätäjä ei ole valinnut kyseisen kiellon voimassa pitämistä yksistään näiden riskien vaan kaikkien suussa käytettäväksi tarkoitetusta tupakasta terveydelle ja kulutustottumuksille aiheutuvien riskien vuoksi.
50. Edellä esitetyn perusteella lainsäätäjä ei ole ylittänyt harkintavaltaansa todetessaan, että suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka aiheuttaa riippuvuutta ja on terveydelle vaarallista siltä osin kuin se lisää tiettyjen haitallisten vaikutusten riskiä ja saattaa lisäksi lisätä tiettyjen muiden haitallisten vaikutusten riskiä.
c) Niiden vaikutusten arviointi, joita kyseisen kiellon poistamisella voisi olla kulutustottumuksiin
51. Vaikutustenarvioinnissa komissio on korostanut, että vaikka yksittäisen henkilön, joka korvaa poltettavaksi tarkoitetun tupakan kokonaan suussa käytettäväksi tarkoitetulla tupakalla, terveys parantuisi, suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskevan kiellon poistamisen yleinen vaikutus kansanterveyteen riippuisi siitä tavasta, jolla kuluttajat reagoisivat tämän kiellon poistamiseen unionin tasolla. Ainoastaan näiden reaktioiden tarkastelu markkinoilla voisi osoittaa, syrjäyttäisikö mahdollinen korvikevaikutus käytön aloittamiseen, ensi askeleeseen ja kahden tuotteen käyttöön liittyvät vaikutukset vai päinvastoin, ottaen huomioon, että nämä vaikutukset voisivat olla myös samanaikaisia.(42)
52. Komissio on kuitenkin tutkinut yksityiskohtaisesti yksi toisensa jälkeen väitteitä, jotka koskevat kunkin näistä vaikutuksista todennäköisyyttä, arvioimalla yleisesti tieteellisiä tietoja, jotka on kerätty maista, joissa suussa käytettäväksi tarkoitettua tupakkaa voidaan myydä.(43) Se on katsonut pääasiallisesti, ettei näiden tietojen perusteella voida tehdä luotettavia johtopäätöksiä suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan tehokkuudesta tupakoinnin lopettamisessa. Lisäksi näiden tietojen perusteella on olemassa huomattava riski käytön aloittamisesta ja kahden tuotteen käytöstä eikä niiden perusteella voida vahvistaa eikä sulkea pois ensi askeleeseen liittyvää riskiä.(44) Tämän arvioinnin perusteella komissio ja myöhemmin lainsäätäjä ovat katsoneet, että kyseisen kiellon poistamisella saattaisi olla kulutustottumuksiin kielteisiä vaikutuksia, joita mahdollinen korvikevaikutus ei lieventäisi.
53. Swedish Match ja NNA kiistävät tämän arvioinnin korvikevaikutuksen ja ensi askeleeseen liittyvän vaikutuksen todennäköisyyden osalta sekä siltä osin kuin kyseessä on tällaisen kiellon poistamisen yleinen vaikutus kansanterveyteen.(45) Ne keskittyvät käsittelemään pääasiassa tietoja ja väitteitä, jotka puoltavat suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan tehokkuutta tupakoinnin lopettamisessa ja ensi askeleeseen liittyvän vaikutuksen puuttumista. Ne eivät kuitenkaan kiistä komission esittämiä muita tietoja ja väitteitä, jotka perustuvat erityisesti SCENIHR:n neuvoihin ja jotka puoltavat vastakkaisia päätelmiä.
54. Unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole lausua näiden eri väitteiden perusteltavuudesta ja siten korvata omalla arvioinnillaan lainsäätäjän tekemää merkityksellisiä tosiseikkoja koskevaa arviointia. On riittävää todeta, että Swedish Matchin ja NNA:n esittämät väitteet osoittavat enintään, että niiden vaikutusten luonteesta ja laajuudesta, joita suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskevan kiellon poistamisella koko unionissa olisi kuluttajien käyttäytymiseen, on edelleen tieteellistä epävarmuutta.
55. Siltä osin kuin riskit, joita voi aiheutua tämän kiellon poistamisesta sillä kulutustottumuksiin olevien vaikutusten johdosta, on määritelty asianmukaisesti ja niitä on arvioitu ennen direktiivin 2014/40 antamista, tällainen epävarmuus ei ole esteenä sille, että lainsäätäjä toteuttaa ennalta varautumiseen liittyviä toimenpiteitä, vaikka näiden riskien paikkansapitävyyttä ja vakavuutta ei ole täysin osoitettu.(46)
56. Viittaan tältä osin tuomioon Pillbox 38,(47) jossa unionin tuomioistuin huomautti, ettei ole olemassa vakuuttavaa tieteellistä näyttöä nikotiinin sähköisten annostelulaitteiden tehokkuudesta tupakoinnin lopettamistapana eikä siitä, että tämän tuotteen käyttöön liittyisi ”alkusysäysvaikutus” tupakoinnin aloittamiseen.(48) Tässä tilanteessa unionin tuomioistuin katsoi, että unionin lainsäätäjän oli toimittava ennalta varautumisen periaatteen vaatimusten mukaisesti. Näin ollen direktiivin 2014/40 säännös, joka koski sähkösavukkeiden markkinoille saattamisen edellytyksiä,(49) ei ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen.(50)
57. Näin ollen unionin lainsäätäjä ei ole ylittänyt harkintavaltaansa katsoessaan vaikutustenarvioinnin perusteella, että suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskevan kiellon poistaminen saattaisi johtaa yleisesti tupakan haitallisten vaikutusten lisääntymiseen unionissa niiden vaikutusten johdosta, joita sillä on kulutustottumuksiin.
d) Valinta, joka koskee kyseisen toimenpiteen luonnetta ja ulottuvuutta
58. Kun otetaan huomioon kyseisen kiellon poistamisesta kansanterveydelle aiheutuvien riskien arviointi, lainsäätäjä on päättänyt pitää tämän kiellon voimassa direktiivissä 2014/40. Mielestäni tällainen valinta ei ole ilmeisen soveltumaton tällä direktiivillä tavoitellun kahden päämäärän saavuttamiseksi.
59. Kuten olen korostanut edellä, epävarmuuden vallitessa tiettyjen tuotteiden terveydelle aiheuttaman riskin luonteen ja ulottuvuuden suhteen, sellaisen riskin tason määritteleminen, jota ei pidetä hyväksyttävänä väestön kannalta, on osa poliittisia, taloudellisia ja yhteiskunnallisia valintoja, jotka kuuluvat lainsäätäjän harkintavaltaan ennalta varautumisen periaatetta noudattaen.(51)
60. Lainsäätäjän on käytettävä tätä harkintavaltaansa pyrkiessään primaarioikeuden määräysten mukaisesti(52) varmistamaan terveyden suojelun korkean tason. Tältä osin unionin tuomioistuin on lisännyt, että direktiivillä 2014/40 pyritään varmistamaan koko väestön terveyden suojelun korkea taso, joten sitä, voidaanko tuo päämäärä saavuttaa kyseisellä direktiivillä, ei voida arvioida yksinomaan yhden ainoan kuluttajaryhmän kannalta.(53)
61. Tässä tapauksessa lainsäätäjä on tasapainottanut yhtäältä epävarman riskin, joka liittyy kyseisen kiellon poistamisesta kansanterveydelle aiheutuviin yleisesti haitallisiin vaikutuksiin, ja vastaavasti epävarman riskin siitä, että tämän kiellon voimassa pitäminen estää nykyisiä tupakoijia hyötymästä poltettavaksi tarkoitettua tupakkaa vähemmän haitallisesta vaihtoehdosta.
62. Todettuaan, että ensimmäinen näistä riskeistä on vakavampi kuin toinen, lainsäätäjä on katsonut, että väliaikainen tavoite (sen estäminen, että erityisesti nuorten keskuudessa ilmaantuu uusi nikotiiniriippuvuuden lähde, joka voisi lisäksi edistää myöhemmin siirtymistä poltettavaksi tarkoitetun tupakan käyttöön) on asetettava etusijalle toiseen tavoitteeseen nähden (tupakoinnin lopettamisen mahdollisen kannustimen käytettäväksi saattaminen) kansanterveyden suojelun perimmäisen tavoitteen saavuttamiseksi.
63. Mielestäni on varsin selvää, että lainsäätäjä on näin ollen toiminut ennalta varautumisen periaatteen mukaisesti. Harkintavalta, joka sillä on käytettävissään sen määrittämiseksi, mitä väestölle aiheutuvaa riskitasoa ei voida pitää hyväksyttävänä, ulottuu nimittäin tarvittaessa tasapainon löytämiseen monien terveyteen liittyvien riskien ehkäisemisen välillä, kun näitä ei voida välttää samanaikaisesti.(54)
64. Vastaavasti on hylättävä Swedish Matchin väite, jonka mukaan lainsäätäjä ei ole noudattanut suhteellisuusperiaatetta edellyttäessään, että suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskevan kiellon poistamiseksi on osoitettava sen vaarattomuus, vaikka tällaista vaatimusta ei ole asetettu minkään muun direktiivin 2014/40 soveltamisalaan kuuluvan tuotteen osalta.
65. Tämä väite muodostuu kahdesta osasta. Ensinnäkin Swedish Match esittää, että unionin lainsäätäjä on pitänyt tämän kiellon voimassa sillä perusteella, että ”nollariskiä” ei ole osoitettu suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan käytön osalta, vaikka oikeuskäytännössä tällainen kriteeri on katsottu suhteettomaksi. Toiseksi Swedish Match väittää pääasiallisesti, että lainsäätäjä ei ole toteuttanut tämän direktiivin tavoitetta johdonmukaisesti ja järjestelmällisesti. Tätä väitettä ei voida mielestäni pitää miltään osin vakuuttavana.
66. Tämän väitteen ensimmäinen osa perustuu mielestäni virheelliseen käsitykseen oikeuskäytännöstä ja perusteista, joihin unionin lainsäätäjä on nojautunut.
67. Lainsäätäjällä on nimittäin oikeus toteuttaa toimenpiteitä, joilla pyritään ehkäisemään terveysriskejä, jos nämä riskit on riittävästi osoitettu tieteellisissä tutkimuksissa.(55) Oikeuskäytännössä ei sitä vastoin edellytetä, että tällaisen tutkimuksen tulosten perusteella olisi voitava arvioida riskin toteutumisen varmuutta ennalta määrätyn toteutumisen vähimmäistason nojalla.(56) Unionin tuomioistuin ei ole myöskään asettanut tällaista kynnystä riskin toteutumisen todennäköisyyden asteelle tai riskin toteutumisen vakavuudelle siten, että sen tulisi ylittyä ennalta varautumista koskevan toimenpiteen hyväksymiseksi.(57)
68. Olen kuitenkin jo todennut, että direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohdalla ja 17 artiklalla pyritään ehkäisemään tiettyjä tunnettuja terveysriskejä ja muita riskejä, jotka liittyvät tämän kiellon poistamisesta terveydelle aiheutuviin suoriin vaikutuksiin ja niihin mahdollisiin vaikutuksiin, joita sen poistamisesta olisi kulutustottumuksiin, ja jotka eivät ole puhtaasti hypoteettisia. Näitä säännöksiä ei ole näin ollen hyväksytty sillä perusteella, että suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan vaarattomuutta ei ole osoitettu, vaan sillä perusteella, että tämän tuotteen käyttöön liittyy vaara toteen näytetyistä tai ainakin asianmukaisesti tutkituista haitallisista vaikutuksista.
69. Swedish Matchin väitteen toinen osa menee päällekkäin seuraavassa jaksossa tarkastellun väitteen kanssa.
2. Lainsäädännön muuttumista koskeva väite
70. Väitteellä, jolla pyritään osoittamaan, että direktiivissä 2014/40 tarkoitetun suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskeva kielto on ilmeisesti soveltumaton toimenpide ottaen huomioon oikeudellisten puitteiden kehitys tuomion Swedish Match(58) ja tuomion Arnold André(59) antamisen jälkeen, Swedish Match ja NNA kyseenalaistavat pääasiallisesti tämän toimenpiteen soveltuvuuden sillä tavoitellun tavoitteen saavuttamiseksi johdonmukaisella ja järjestelmällisellä tavalla.
71. Ne esittävät, että direktiivissä 2014/40 ei kielletä minkään muun tupakkatuotteen markkinoille saattamista(60) ja että erityisesti poltettavaksi tarkoitettu tupakka ja purutupakka tai nenänuuska ovat haitallisempia kuin suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka. Lisäksi tässä direktiivissä annetaan uusia säännöksiä, jotka koskevat erityisesti uusia tupakkatuotteita ja sähkötupakkaa, mutta niitä ei kuitenkaan kielletä. Tämän direktiivin johdanto-osan 34 perustelukappaleessa kuitenkin tunnustetaan, että kaikki tupakkatuotteet ovat haitallisia, ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tuomiossa Pillbox 38(61) on todettu sähkötupakan mahdolliset terveysriskit. Nämä väitteet ovat pitkälti päällekkäisiä sen väitteen kanssa, jolla Swedish Match ja NNA katsovat, että kyseinen kielto on ristiriidassa syrjimättömyysperiaatteen kanssa.
72. Muistutan tältä osin siitä, että unionin toimenpide soveltuu ilmoitetun tavoitteen toteuttamiseen, jos sillä tosiasiallisesti pyritään saavuttamaan tavoite johdonmukaisella ja järjestelmällisellä tavalla.(62) Tämä vastaa lisäksi vaatimusta siitä, että unionin lainsäätäjän tulee nojautua objektiivisiin kriteereihin.(63) Tässä tapauksessa direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohta ja 17 artikla vastaavat tätä vaatimusta. Muut tupakkatuotteet tai sähkötupakka eivät nimittäin ole rinnastettavassa tilanteessa kuin suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka, joten niiden erilainen kohtelu perustuu objektiivisiin ja syrjimättömiin kriteereihin.
73. Ensinnäkin siltä osin kuin kysymys on suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan ja muiden kuin poltettavien tupakkatuotteiden, kuten purutupakan tai nenänuuskan, erilaisesta kohtelusta, unionin tuomioistuin on jo katsonut, että tämä erilainen kohtelu, joka otettiin käyttöön vuonna 1992 ja pidettiin voimassa direktiivillä 2001/37, ei ollut syrjivää. Tämä johtui objektiivisista olosuhteista, jotka liittyivät siihen, että kiellon kohteena olevat tuotteet olivat tuonaikaisilla sisämarkkinoilla uusia, että ne olivat nuorten kannalta houkuttelevia ja että tietyissä jäsenvaltioissa oli toteutettu kansallisia kieltotoimenpiteitä.(64) Asiakirja-aineistosta ei ole ilmennyt mitään sellaista, minkä perusteella asia ei edelleen olisi näin. Lisäksi komissio on todennut vaikutustenarvioinnissa, että toisin kuin suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka muut sellaiset muut kuin poltettavat tupakkatuotteet kuuluvat kapeille markkina-alueille, joiden laajentumismahdollisuudet ovat rajalliset ottaen huomioon niiden kallis ja osittain käsityötä edellyttävä valmistusmenetelmä.(65) Kuten direktiivin 2014/40 johdanto-osan 32 perustelukappaleesta ilmenee, unionin lainsäätäjä ei ole näin ollen katsonut tarpeelliseksi kieltää niiden markkinoille saattamista.
74. Toiseksi siltä osin kuin kysymys on väitetystä epäjohdonmukaisuudesta poltettavaksi tarkoitetun tupakan kohteluun nähden, huomautan, että suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka oli, toisin kuin poltettavaksi tarkoitettu tupakka, melko uusi jäsenvaltioiden markkinoilla (Ruotsia lukuun ottamatta) sitä koskevan markkinoille saattamista koskevan kiellon käyttöön ottamisen hetkellä. Näin ollen tämän kiellon avulla voitiin estää uuden riippuvuuden lähteen syntyminen ottaen huomioon suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan mahdollinen erityinen houkuttelevuus nuorison keskuudessa. Vaikutustenarvioinnissa todetaan, että nämä toteamukset olivat edelleen merkityksellisiä direktiivin 2014/40 hyväksymisen hetkellä. Komissio on lisäksi todennut tässä arvioinnissa, että poltettavan tupakan kieltäminen johtaisi todennäköisesti laittomien markkinoiden syntymiseen, koska tupakoijien osuus unionissa oli tuolloin 28 prosenttia.(66)
75. Kolmanneksi en näe epäjohdonmukaisuutta suussa käytettäväksi tarkoitettuun tupakkaan ja direktiivin 2014/40 2 artiklan 14 alakohdassa säädettyyn uuteen tupakkatuoteryhmään sovellettavan sääntelyn välillä. Tähän ryhmään kuuluvat kaikki tuotteet, jotka eivät kuulu tässä direktiivissä tarkoitettuihin muihin ryhmiin ja jotka voivat tulla unionin markkinoille direktiivin voimaantulon jälkeen.(67) On itsestään selvää, että niiden vaikutuksia ei voitu tuolloin tarkastella eikä varsinkaan tutkia. Tästä syystä kyseisessä direktiivissä edellytetään, että jäsenvaltiot ottavat käyttöön etukäteisen ilmoitusjärjestelmän valmistajia ja asianomaisia maahantuojia varten uusien tupakkatuotteiden tullessa markkinoille. Tähän ilmoitukseen on liitettävä erityisesti tutkimukset niiden vaikutuksista terveyteen ja kulutustottumuksiin.(68) Tämä järjestelmä helpottaa näiden vaikutusten arviointia, joka voi tarvittaessa johtaa tällaisia tuotteita koskevien kieltojen tai niiden markkinoille saattamista koskevien rajoitusten asettamiseen tulevaisuudessa. Sitä vastoin jos suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan kaikkia vaikutuksia ei voitu varmuudella arvioida ja määrittää, ne oli riittävästi yksilöity ja perusteltu tieteellisesti niiden markkinoille saattamista koskevan kiellon oikeuttamiseksi.
76. Swedish Match ja NNA väittävät turhaan, että suussa käytettäväksi tarkoitettua tupakkaa on myös pidettävä ”uutena” tuotteena direktiivin 2014/40 johdanto-osan 34 perustelukappaleen ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti.(69) Mielestäni suussa käytettäväksi tarkoitettua tupakkaa voidaan pitää ”uutena” vain siltä osin kuin kyseisen kiellon puuttuessa se olisi uusi markkinoilletulija jäsenvaltioissa (Ruotsia lukuun ottamatta). Toisin kuin tämän direktiivin 2 artiklan 14 alakohdassa tarkoitetut ”uudet tupakkatuoteryhmät” suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka on sitä vastoin tunnettu ja määritelty tuote, koska se on ollut pitkään saatavilla Ruotsissa ja sen vaikutuksia on tutkittu lukuisissa tieteellisissä tutkimuksissa.
77. Neljänneksi väite, jonka mukaan suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskevaa kieltoa olisi pidettävä epäjohdonmukaisena sähkösavukkeita koskevaan sääntelyyn nähden, on hylättävä tuomion Pillbox 38(70) perusteella. Unionin tuomioistuin katsoi tässä tuomiossa, että tupakkatuotteista poiketen niissä ei ensinnäkään ole tupakkaa, toiseksi niitä ei polteta ja kolmanneksi ne ovat melko uusia tuotteita, joiden riskit terveydelle on vielä tarkennettava. Kun toinen näistä toteamuksista tukee ainoastaan sähkösavukkeiden ja poltettavaksi tarkoitetun tupakan välisen rinnastettavuuden puuttumista, ensimmäinen ja kolmas osoittavat, että sähkösavukkeilla ja kaikilla muilla tupakkatuotteilla, suussa käytettäväksi tarkoitettu tupakka mukaan lukien, on objektiivisesti katsoen erilaiset ominaispiirteet.
78. Yleisesti katsottuna yhdyn julkisasiamies Geelhoedin ratkaisuehdotuksessaan Arnold André(71) esittämään näkemykseen, jonka mukaan unionin lainsäätäjä voi, mikäli jäsenvaltioiden markkinoilla on useita vaarallisia tuotteita, päättää, mitkä näistä tuotteista pitäisi sulkea pois markkinoilta kaikkien merkityksellisten seikkojen kokonaisarvion perusteella – sanotun kuitenkaan rajoittamatta mahdollisuutta sulkea pois muita tuotteita olosuhteiden muuttuessa.(72)
79. Edellä esitetyn perusteella voidaan todeta yhtäältä, että syrjintäkiellon periaatetta ei ole rikottu siltä osin kuin suussa käytettäväksi tarkoitettua tupakkaa kohdellaan eri tavalla kuin muita edellä mainittuja tuotteita, ja toisaalta, että suhteellisuusperiaatetta ei ole loukattu siltä osin kuin direktiivin 2014/40 tavoitteita ei pyrittäisi saavuttamaan tällä direktiivillä johdonmukaisella ja järjestelmällisellä tavalla.
C. Tarpeellisuuden arviointi
80. Tarpeellisuuden arviointia koskevan testin soveltaminen unionin toteuttamaan lainsäädäntötoimeen tietyllä alalla, kuten käsiteltävässä asiassa kyseessä olevalla alalla, jolla lainsäätäjällä on laaja harkintavalta, merkitsee sitä, että on tutkittava, ylitetäänkö tällaisella toimella selvästi se, mikä on tarpeen kyseisten tavoitteiden saavuttamiseksi.(73)
81. Direktiivin 2001/37 8 artiklassa tarkoitetun suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan markkinoille saattamista koskevan kiellon tarpeellisuus tämän direktiivin tavoitteiden saavuttamiseksi on vahvistettu tuomiossa Swedish Match(74) ja tuomiossa Arnold André.(75) Unionin tuomioistuin on todennut, että millään muulla toimenpiteellä, jolla valmistajille asetetaan teknisiä vaatimuksia tuotteen haitallisuuden vähentämiseksi tai jolla säännellään tuotteen pakkausmerkintöjä tai sen myynnin edellytyksiä erityisesti alaikäisten osalta, ei olisi samanlaista ennalta ehkäisevää vaikutusta terveyden suojelun osalta, koska tällöin olisi yhä mahdollista saattaa markkinoille joka tapauksessa haitallinen tuote.(76)
82. Tämä toteamus on edelleen pätevä, sillä tämä kielto pidettiin voimassa direktiivillä 2014/40. Kuten komissio korostaa, suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan riippuvuutta aiheuttava luonne on perusteena ennalta ehkäisevien toimenpiteiden toteuttamiselle ajallaan, koska vaikutuksia, joita voisi aiheutua kansanterveyteen tämän tuotteen tulemisesta koko unionin markkinoille, olisi vaikea peruuttaa.
83. Tämä toteamus on sitäkin merkittävämpi, koska – kuten vaikutustenarvioinnista ilmenee – muut toteuttavissa olevat toimenpiteet eivät olisi esteenä suussa käytettäväksi tarkoitetun tupakan merkittävän markkinapotentiaalin toteuttamiselle ottaen huomioon erityisesti savuttomien ympäristöjen käyttöön ottaminen.(77) Lisäksi tämän kiellon peruuttaminen antaisi epäselvän viestin suussa käytettäväksi tarkoitettujen tupakkatuotteiden haitallisuudesta.(78) Kuten Suomen hallitus huomauttaa, koska tämä sama kielto on ollut voimassa jo vuodesta 1992, sen poistaminen johtaisi käsitykseen siitä, että nämä tuotteet ovat vaarattomia, mikä voisi tehdä niistä houkuttelevampia nuorison keskuudessa.
D. Oikeasuhteisuuden arviointi suppeassa merkityksessä
84. Oikeasuhteisuuden arvioinnin kolmannen osan mukaisesti aloilla, joilla unionin lainsäätäjällä on laaja harkintavalta, on tarkistettava, onko kyseisellä toimenpiteellä tavoitteisiin nähden selvästi suhteettomia vaikutuksia.(79) Lainsäätäjän on siten päätavoitteen lisäksi otettava täysimääräisesti huomioon esillä olevat intressit, mukaan lukien niiden henkilöiden intressit, joihin tällä toimella on kielteisiä vaikutuksia. Sen on tarkasteltava, ovatko tavoitteet sellaisia, että niillä voidaan perustella jopa huomattavatkin epäedulliset taloudelliset seuraukset tietyille toimijoille.(80)
85. Mielestäni unionin lainsäätäjä on noudattanut näitä vaatimuksia hyväksyessään direktiivin 2014/40 1 artiklan c alakohdan ja 17 artiklan.
86. Tältä osin unionin tuomioistuin on jo tunnustanut, että terveyden suojelemisella on ensisijainen asema taloudellisiin etuihin nähden.(81) Tälle tavoitteelle unionin oikeusjärjestyksessä annettu perustavanlaatuinen asema voi näin ollen olla perusteena jopa huomattaville epäedullisille taloudellisille seurauksille tietyille toimijoille.(82)
87. Mielestäni näyttää tässä yhteydessä siltä, että unionin tuomioistuin ei ole tuomiossa Swedish Match(83) ja tuomiossa Arnold André(84) nimenomaisesti punninnut keskenään taloudellisten toimijoiden etuja ja kansanterveyttä.(85) Se on implisiittisesti katsonut, että toimenpide, jolla pyritään suojelemaan kansanterveyttä, kunhan se läpäisee oikeasuhteisuuden arvioinnin kaksi ensimmäistä osaa, täyttää väistämättä kyseisen arvioinnin kolmannen osan vaatimukset siltä osin kuin taloudellisten toimijoiden yksityisten etujen on väistyttävä kansanterveyden yleisen edun tieltä.
88. Tämän tarkastelun päätteeksi katson, etteivät kyseiset säännökset ole ilmeisen soveltumattomia niillä tavoitellun kahden päämäärän saavuttamiseen, ettei niillä ylitetä selvästi sitä, mikä on tarpeellista kyseisten tavoitteiden toteuttamiseksi, ja ettei niillä ole tavoiteltuihin etuihin nähden selvästi suhteettomia vaikutuksia.
V. Ratkaisuehdotus
89. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Divisionin (Administrative Court) esittämän ennakkoratkaisukysymyksen ii kohtaan seuraavasti:
Ennakkoratkaisukysymyksen ii kohdan tutkinnassa ei ole tullut esille seikkoja, jotka voivat vaikuttaa tupakkatuotteiden ja vastaavien tuotteiden valmistamista, esittämistapaa ja myyntiä koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä sekä direktiivin 2001/37/EY kumoamisesta 3.4.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/40/EU 1 artiklan c alakohdan ja 17 artiklan pätevyyteen.