ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
13 mars 2018 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Enregistrement international désignant l’Union européenne – Marque figurative K – Marque Benelux figurative antérieure K – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] »
Dans l’affaire T‑824/16,
Kiosked Oy Ab, établie à Espoo (Finlande), représentée par Me L. Laaksonen, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. M. Fischer, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), établie à Bruxelles (Belgique), représentée par Mes P.-Y. Thoumsin et E. Van Melkebeke, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 19 septembre 2016 (affaire R 279/2016–4), relative à une procédure d’opposition entre VRT et Kiosked,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de MM. D. Gratsias, président, A. Dittrich (rapporteur) et P. G. Xuereb, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 21 novembre 2016,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 16 février 2017,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 10 février 2017,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 27 février 2012, la requérante, Kiosked Oy Ab, a obtenu auprès du bureau international de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1112969.
2 L’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1112969 a été obtenu pour le signe figuratif suivant :
3 Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été obtenu relèvent des classes 9, 35 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 9 : « Appareils et instruments scientifiques, nautiques, géodésiques, photographiques, cinématographiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de vérification, de secours [sauvetage] et d’enseignement ; appareils et instruments de conduction, distribution, transformation, accumulation, régulation ou commande du courant électrique ; appareils d’enregistrement, de transmission et/ou de reproduction de sons et/ou d’images ; supports d’enregistrement magnétiques, disques acoustiques ; disques compacts, DVD et autres supports d’enregistrement numériques ; mécanismes pour appareils à prépaiement ; caisses enregistreuses, machines à calculer, équipements pour le traitement d’informations, ordinateurs ; logiciels pour ordinateurs ; extincteurs » ;
– classe 35 : « Publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau » ;
– classe 42 : « Services scientifiques et technologiques ainsi que services de recherche et conception s’y rapportant ; recherches et analyses industrielles ; conception et développement de matériel informatique et logiciels ».
4 L’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1112969 a été notifié le 3 mai 2012 à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)]. Il a été publié au Bulletin des marques communautaires no 2012/085, du 7 mai 2012. Le 7 février 2013, l’intervenante, De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement no 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour tous les produits et les services visés par cette dernière.
5 L’opposition était fondée sur quatre marques antérieures, dont la marque figurative enregistrée le 10 août 2010 auprès de l’Office Benelux de la propriété intellectuelle (OBPI) sous le numéro 882400, reproduite ci-après :
6 La marque Benelux antérieure no 882400 était enregistrée pour des produits et des services relevant des classes 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 et 41 à 43, et notamment pour les produits et les services suivants :
– classe 9 : « Dispositifs et instruments photographiques, cinématographiques, optiques et de signalisation ; appareils pour l’enregistrement, la transmission ou la reproduction du son ou des images ; supports de données magnétiques ; supports en forme de disques pour les enregistrements audio ou vidéo ; bandes vidéo, CD, CD-I, CD-ROM et DVD ; cartes de clubs et de membres magnétiques ou codées ; dispositifs vidéo, audio et informatiques ; appareils pour jeux conçus pour être utilisés uniquement avec récepteurs de télévision » ;
– classe 35 : « Publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau » ;
– classe 41 : « Éducation, services d’enseignement, formation et cours » ;
– classe 42 : « Programmation informatique ; services de conception et de développement de sites Web, tous ne présentant pas des images en mouvement ; conception et développement de logiciels pour applications multimédias ».
7 Les trois autres marques antérieures sur lesquelles l’opposition était fondée sont les suivantes :
– la marque figurative enregistrée le 10 août 2010 auprès de l’OBPI sous le numéro 882402 pour des produits et services relevant des classes 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 et 41 à 43 et reproduite ci-après :
– la marque figurative enregistrée le 7 juin 2006 auprès de l’OBPI sous le numéro 796522 pour des produits et services relevant des classes 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 et 41 à 43 et reproduite ci-après :
– la marque figurative enregistrée le 7 juin 2006 auprès de l’OBPI sous le numéro 796523 pour des produits et services relevant des classes 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 et 41 à 43 et reproduite ci-après :
8 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001]. L’opposition concernait l’ensemble des produits et des services visés par la marque demandée et était fondée sur l’ensemble des produits et des services désignés par les marques antérieures.
9 Par décision du 10 décembre 2015, sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition, et ce, notamment, pour les services suivants :
– classe 35 : « Publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau » ;
– classe 42 : « Conception et développement de logiciels ».
10 Le 9 février 2016, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’opposition.
11 Par décision du 19 septembre 2016, la chambre de recours de l’EUIPO a, en ce qui concerne les services mentionnés au point 9 ci-dessus, rejeté le recours.
12 En tenant compte d’un degré inférieur à la moyenne s’agissant de la similitude visuelle, de l’impossibilité de comparer les marques sur le plan phonétique et du caractère « neutre » de la comparaison conceptuelle, d’une part, et au vu de la circonstance que le caractère distinctif intrinsèque de la marque Benelux antérieure no 882400 serait « normal », voire « tout au plus moyen », d’autre part, la chambre de recours a constaté en substance qu’il existait un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, entre la marque demandée et la marque Benelux antérieure no 882400 en ce qui concernait les services relevant des classes 35 et 42 qu’elle a jugés identiques.
13 Par ailleurs, la chambre de recours, a estimé qu’il existait également un risque de confusion en ce qui concernait des produits de la classe 9 visés par la marque demandée et par la marque Benelux antérieure no 882400 qui peuvent être jugés identiques.
Conclusions des parties
14 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée dans la mesure où la chambre de recours a rejeté son recours en ce qui concerne les services « publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau » relevant de la classe 35 et les services « conception et développement de logiciels » relevant de la classe 42 ;
– autoriser l’enregistrement de la marque demandée pour ces services ;
– condamner l’intervenante à tous les dépens qu’elle a exposés dans le cadre de la procédure d’opposition, y compris les frais de représentation juridique, conformément au détail des frais à soumettre par elle dans le délai visé à l’article 85 du règlement no 207/2009 (devenu article 109 du règlement 2017/1001) et, à défaut du dépôt d’une telle description, conformément à la législation applicable ;
– condamner l’intervenante aux dépens qu’elle a exposés dans le cadre de la présente procédure, conformément à l’article 85 du règlement no 207/2009.
15 L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
16 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante à supporter l’ensemble des dépens exposés par elle dans le cadre de la procédure d’opposition, ainsi qu’au cours de la présente procédure, y compris les frais de représentation en justice, conformément au détail des frais qui sera présenté par elle dans le délai visé à l’article 85 du règlement no 207/2009 et, à défaut de présentation du détail de ces frais, conformément à la législation pertinente.
17 Le point 37, second alinéa, du mémoire en réponse de l’intervenante se lit comme suit :
« Pour ces raisons, le recours devrait être rejeté et il convient de faire droit à l’opposition présentée par la partie intervenante dans son intégralité. En outre, il convient de condamner la requérante aux dépens exposés par la partie intervenante au cours de cette procédure, conformément à l’article 85 du règlement no 207/2009. »
En droit
Sur les conclusions de l’intervenante
18 L’intervenante a conclu au rejet du recours et à la condamnation de la requérante à supporter certains dépens.
19 En revanche, il n’est pas d’emblée évident de savoir si le membre de phrase « il convient de faire droit à l’opposition présentée par la partie intervenante dans son intégralité », tel que mentionné au point 17 ci-dessus, doit être considéré comme étant un chef de conclusions. À supposer que ledit membre de phrase doive être considéré comme un chef de conclusions, celui-ci serait, en tout état de cause, irrecevable.
20 En effet, ledit membre de phrase constituerait un chef de conclusions par lequel l’intervenante demanderait au Tribunal de faire droit à son opposition telle qu’invoquée initialement devant la division d’opposition ou, à tout le moins, de rétablir la décision de cette dernière. Or, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, en ce qu’il tend à l’annulation de la décision attaquée sur un point non soulevé dans la requête, un tel chef de conclusions doit s’analyser comme un recours incident [voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2017, NRJ Group/EUIPO – Sky International (SKY ENERGY), T‑184/16, non publié, EU:T:2017:703, point 31].
21 À cet égard, il y a lieu de rappeler qu’il ressort de l’article 182, paragraphes 1 et 2, du règlement de procédure du Tribunal qu’un recours incident doit être présenté dans le même délai que celui prévu pour la présentation du mémoire en réponse et qu’il doit être introduit par un acte séparé, distinct du mémoire en réponse. Or, à supposer que ledit membre de phrase constitue un chef de conclusions, celui-ci n’aurait pas été soulevé par acte séparé et ne répondrait donc pas aux exigences prévues à l’article 182, paragraphes 1 et 2, du règlement de procédure. Par conséquent, un tel chef de conclusions devrait être rejeté comme irrecevable (voir, en ce sens, arrêt du 6 octobre 2017, SKY ENERGY, T‑184/16, non publié, EU:T:2017:703, point 32).
Sur l’objet du litige
22 En raison des dispositifs différents des décisions de la division d’opposition, d’une part, et de la chambre de recours, d’autre part, et étant donné que l’intervenante se réfère dans son mémoire en réponse à l’ensemble des produits et des services sur lesquels se fondait l’opposition, alors que la requérante ne mentionne, dans ses conclusions, qu’une partie des services visés par la marque demandée, il y a lieu de préciser à titre liminaire quels sont les produits et les services qui font l’objet du présent litige.
23 Ainsi qu’il résulte du premier chef de conclusions de la requérante et des précisions qu’elle a apportées dans la requête, elle ne demande l’annulation de la décision attaquée qu’à l’égard des services suivants :
– classe 35 : « Publicité ; gestion des affaires commerciales ; administration commerciale ; travaux de bureau » ;
– classe 42 : « Conception et développement de logiciels ».
24 Au vu de la limitation opérée dans les conclusions de la requérante, le moyen unique de cette dernière ne peut être examiné que sous l’angle des services mentionnés au point 23 ci-dessus.
25 En revanche, du fait de l’irrecevabilité de l’éventuel recours incident de l’intervenante (voir points 18 à 21 ci-dessus), les arguments de l’intervenante concernant les produits et les services autres que ceux mentionnés au point 23 ci-dessus, qui ne font pas l’objet du recours dans la présente affaire, n’ont pas à être examinés.
Sur le moyen unique soulevé par la requérante, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009
26 La requérante fait en substance valoir que la chambre de recours a violé l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 dans la mesure où elle a conclu, à tort, à l’existence d’un risque de confusion entre la marque demandée et la marque Benelux antérieure no 882400 pour ce qui est des services en cause. En particulier, elle remet en question les appréciations de la chambre de recours relatives à la composition et au niveau d’attention du public pertinent, au degré de similitude visuelle des marques et au caractère distinctif intrinsèque de la marque Benelux antérieure no 882400. Ainsi, en substance, de l’avis de la requérante, il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en conflit s’agissant des services en cause.
27 L’intervenante soutient en substance que la chambre de recours aurait dû conclure à un risque de confusion entre les signes en conflit à l’égard de tous les services visés par la marque demandée. En effet, les services en cause s’adresseraient au grand public doté d’un niveau d’attention moyen, les marques en conflit seraient identiques ou auraient, à tout le moins, une degré élevé de similitude. De plus, le caractère distinctif de la marque Benelux antérieure no 882400 serait moyen.
28 L’EUIPO considère, en substance, que la chambre de recours a à bon droit conclu à l’existence d’un risque de confusion.
29 À titre liminaire, il convient de relever que, aux termes de l’article 151, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 (devenu article 189, paragraphe 1, du règlement 2017/1001), tout enregistrement international désignant l’Union européenne produit, à compter de la date d’enregistrement visée à l’article 3, paragraphe 4, du protocole relatif à l’arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques adopté à Madrid le 27 juin 1989 (JO 2003, L 296, p. 22), les mêmes effets qu’une demande de marque de l’Union européenne. L’article 156, paragraphe 1, du règlement no 207/2009 (devenu article 196, paragraphe 1, du règlement 2017/1001) dispose que tout enregistrement international désignant l’Union européenne est soumis à la même procédure d’opposition que les demandes de marque de l’Union européenne publiées.
30 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
31 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
32 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].
Sur le public pertinent et son niveau d’attention
33 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].
34 Il peut être déduit en substance du point 15 de la décision attaquée que, selon la chambre de recours, eu égard au fait que la marque Benelux antérieure no 882400 est une marque enregistrée par l’OBPI dans le Benelux, le territoire pertinent pour l’appréciation du risque de confusion en l’espèce est celui de la Belgique, du Luxembourg et des Pays-Bas. Cette appréciation n’étant pas entachée d’erreur, il convient de l’entériner.
35 S’agissant du public pertinent, la chambre de recours a estimé au point 44 de la décision attaquée qu’« [u]ne partie des produits et services en conflit s’adress[ait] au grand public et une autre partie à un public de professionnels ».
36 La requérante fait valoir que les services en cause sont destinés aux professionnels. Tel serait en particulier le cas des services de publicité, étant donné que ces derniers seraient conçus pour faire la publicité d’un produit ou d’un autre service. Aucun consommateur n’aurait la nécessité de recourir à des services de publicité.
37 Ainsi qu’il a déjà été relevé au point 27 ci-dessus, l’intervenante estime que les services en cause s’adressent au grand public.
38 Selon la jurisprudence, le public pertinent est composé des personnes susceptibles d’utiliser tant les services visés par la marque antérieure que ceux visés par la marque demandée [voir, en ce sens, arrêts du 1er juillet 2008, Apple Computer/OHMI – TKS-Teknosoft (QUARTZ), T‑328/05, non publié, EU:T:2008:238, point 23, et du 30 septembre 2010, PVS/OHMI – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T‑270/09, non publié, EU:T:2010:419, point 28].
39 À cet égard, il y a lieu de relever que les services en cause sont utilisés par un grand nombre de professionnels et non par le grand public, ce que l’EUIPO concède, par ailleurs, lui-même dans son mémoire en réponse. Tel est le cas, en particulier, des services de « publicité » relevant de la classe 35, qui ont été mentionnés par la requérante (voir point 36 ci-dessus).
40 Au point 44 de la décision attaquée, la chambre de recours a également relevé que le niveau d’attention du public pertinent variait de moyen à élevé.
41 Selon la requérante, en l’espèce, le public pertinent, composé de professionnels, ferait preuve d’un niveau d’attention élevé.
42 De l’avis de l’intervenante, il convient de retenir un niveau d’attention moyen.
43 En l’espèce, compte tenu du fait que, ainsi qu’il a été relevé au point 39 ci-dessus, le public pertinent est, s’agissant des services en cause, constitué des professionnels, il y a lieu de prendre en compte, à cet égard, un niveau d’attention élevé.
Sur la comparaison des services
44 La chambre de recours a, au point 39 de la décision attaquée, fait sien le constat de la division d’opposition selon lequel les services visés au point 23 ci-dessus étaient identiques à certains des services visés par les marques antérieures.
45 Selon la requérante, en substance, la marque demandée et la marque Benelux antérieure no 882400 couvrent des produits ou des services similaires dans une certaine mesure, mais cette dernière marque ne couvre pas tous les produits ou services désignés par la marque demandée. Ainsi, les « services en question » devraient être « considérés comme similaires ».
46 L’intervenante est d’avis que la plupart des services visés par les marques antérieures sont identiques ou, à tout le moins, hautement similaires à ceux visés par la marque demandée.
47 À cet égard, force est de constater que les services relevant de la classe 35 invoqués par la requérante à l’appui du moyen soulevé se trouvent tant dans la liste des services visés par la marque demandée que dans la liste des services visés par la marque Benelux antérieure no 882400. Or, leurs descriptions ont été rédigées en des termes identiques.
48 En ce qui concerne les services relevant de la classe 42, il convient de préciser que les services relatifs à la « conception et [au] développement des logiciels » visés par la marque demandée sont inclus dans la catégorie plus large des services relatifs à la « programmation informatique » visés par la marque Benelux antérieure no 882400. Dès lors, il y a lieu de conclure à l’existence d’une identité entre ces services relevant de la classe 42.
49 Dans ces conditions, il convient d’entériner l’appréciation de la chambre de recours qui a conclu à une identité entre les services visés par la marque demandée et les services visés par la marque Benelux antérieure no 882400 (voir point 44 ci-dessus).
Sur la comparaison des signes
50 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
– Sur la similitude visuelle
51 La chambre de recours a comparé la marque demandée avec la marque Benelux antérieure no 882400 sous l’angle visuel.
52 À cet égard, la chambre de recours a estimé au point 20 de la décision attaquée que les signes en conflit, qui seraient tous deux des marques « purement figuratives » (voir points 18, 19 et 21 de la décision attaquée), présentaient un degré de similitude inférieur à la moyenne. En particulier, ces signes auraient en commun un élément figuratif blanc sur fond noir et se composeraient tous deux d’une partie verticale, de forme différente, comportant sur le côté droit un élément, de forme différente, celui-ci étant rattaché à l’élément vertical dans la marque demandée et indépendant dans la marque Benelux antérieure no 882400.
53 À titre subsidiaire, la chambre de recours a, au point 23 de la décision attaquée, considéré que le public pertinent pouvait, après un examen minutieux et avec un peu d’imagination, reconnaître, dans les deux marques, une forme qui pouvait ressembler à la lettre majuscule « K ».
54 La requérante soutient, quant à elle, qu’il n’existe aucune similitude visuelle entre la marque demandée et la marque Benelux antérieure no 882400, mais admet que la représentation graphique de ces signes renvoie à la lettre majuscule « K ».
55 En partant de la prémisse selon laquelle les signes en cause sont composés de la lettre majuscule « K » représentée en noir et blanc, l’intervenante fait, quant à elle, valoir que la marque demandée et la marque Benelux antérieure no 882400 doivent être considérées comme identiques sur le plan visuel. En tout état de cause, selon elle, si les différences existant entre ces marques ne pouvaient pas être considérées comme étant de simples différences « insignifiantes », il y aurait lieu, à tout le moins, de conclure qu’elles sont hautement similaires.
56 Afin de répondre à ces arguments, il convient rappeler que, selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêt du 11 mai 2010, Wessang/OHMI – Greinwald (star foods), T‑492/08, non publié, EU:T:2010:186, point 41].
57 En contraste avec la notion de similitude, la notion d’identité implique, en principe, que les deux éléments comparés soient en tous points les mêmes. Toutefois, dès lors que, d’une part, la perception d’une identité doit être appréciée au regard d’un consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé et que, d’autre part, la perception d’une identité n’est pas le résultat d’une comparaison directe de toutes les caractéristiques des éléments comparés, la présence de différences insignifiantes pouvant passer inaperçues aux yeux d’un consommateur moyen n’exclut pas l’existence d’une identité entre les signes à comparer. Ainsi, selon la jurisprudence, un signe est identique à la marque lorsqu’il reproduit, sans modification ni ajout, tous les éléments constituant la marque ou lorsque, considéré dans son ensemble, il recèle des différences si insignifiantes qu’elles peuvent passer inaperçues aux yeux d’un consommateur moyen (voir, par analogie et en ce sens, arrêt du 20 mars 2003, LTJ Diffusion, C‑291/00, EU:C:2003:169, points 50 à 54).
58 En l’espèce, la marque demandée est composée d’un élément qui peut être perçu comme la lettre majuscule « K » de couleur blanche écrite en caractère gras, dont les extrémités sont en partie arrondies. Cette lettre est placée au centre d’un élément figuratif rectangulaire noir plus large, dont les deux coins supérieurs et le coin inférieur droit sont également arrondis. La marque Benelux antérieure no 882400 peut, quant à elle, être perçue comme la lettre majuscule « K » de couleur blanche dont toutes les lignes constitutives, à savoir la ligne verticale et les lignes diagonales convergentes placées à la droite de la ligne verticale, sont arrondies. Cette lettre est placée sur un fond noir qui épouse son contour, sans toutefois former une forme géométrique pouvant être décrite précisément.
59 Certes, dans la mesure où ils peuvent être perçus comme la lettre majuscule « K », les deux signes en conflit contiennent un élément identique. De plus, ces signes sont de mêmes couleurs, blanc et noir. En revanche, la représentation graphique de la lettre majuscule « K » dans les deux marques n’est pas la même. En effet, dans la marque demandée, la ligne verticale et les deux lignes diagonales s’ouvrant vers la droite, qui sont caractéristiques de la lettre majuscule « K », sont liées étroitement. Dans la marque Benelux antérieure no 882400, la ligne verticale constituant la partie gauche de la lettre majuscule « K » est légèrement espacée des lignes diagonales figurant sur le côté droit de cette lettre. Les formes arrondies des lignes constitutives de la lettre majuscule « K » sont, pour leur part, différentes. Les extrémités de la lettre majuscule « K », telle que représentée dans la marque demandée, sont partiellement arrondies, alors que celles de la lettre majuscule « K » dans la marque Benelux antérieure no 882400 sont totalement arrondies. Ainsi qu’il résulte déjà des considérations énoncées au point 58 ci‑dessus, la forme du fond noir dans les deux marques est, elle aussi, différente. En effet, le fond de la marque demandée ressemble quelque peu à un phylactère au centre duquel est placée la lettre majuscule « K », alors que le fond de la marque Benelux antérieure no 882400 n’a pas de forme géométrique précise.
60 Ces différences ne sont pas insignifiantes à un point tel qu’elles pourraient passer inaperçues aux yeux des professionnels qui ont un niveau d’attention élevé.
61 Dans ces circonstances, au vu de l’impression d’ensemble produite par la marque demandée et la marque Benelux antérieure no 882400, il ne saurait être conclu à l’existence d’une identité entre ces deux marques.
62 Eu égard à ce qui précède, il n’y a pas lieu non plus de considérer, contrairement à ce que la chambre de recours a fait valoir aux points 20 et 23 de la décision attaquée, que le degré de similitude visuelle est inférieur à la moyenne. En réalité, le degré de similitude visuelle doit être considéré comme étant au moins moyen.
– Sur la similitude phonétique
63 Au point 21 de la décision attaquée, la chambre de recours a relevé qu’il était impossible de procéder à une comparaison phonétique entre la marque demandée et la marque Benelux antérieure no 882400. À cet égard, la chambre de recours est partie de la prémisse selon laquelle ces marques étaient purement figuratives. À cet égard, la requérante fait valoir que ces marques peuvent toutes deux être prononcées comme la lettre « k ». Selon l’intervenante, ces marques sont identiques d’un point de vue phonétique.
64 En l’espèce, il y a lieu de relever que, dans la mesure où le public pertinent peut être amené à distinguer, dans la marque demandée ainsi que dans la marque Benelux antérieure no 882400, la lettre « k », ces deux marques sont susceptibles d’être prononcées de la même manière. Partant, il y a lieu de conclure que, contrairement à ce que la chambre de recours a relevé à ce sujet, les marques en conflit sont identiques du point de vue phonétique.
– Sur la similitude conceptuelle
65 La chambre de recours a conclu au point 22 de la décision attaquée que ni la marque demandée ni la marque Benelux antérieure no 882400 ne véhiculaient de concept. Partant, la comparaison conceptuelle entre ces deux marques serait « neutre ». Selon la requérante, ces marques n’ont pas de signification conceptuelle. L’intervenante fait valoir, pour sa part, que la référence à la lettre « k » rend ces signes identiques d’un point de vue conceptuel.
66 S’agissant de la comparaison conceptuelle de deux marques constituées d’une seule et même lettre, il y a lieu de constater que la représentation graphique d’une lettre est susceptible de rappeler, dans l’esprit du public pertinent, une entité bien distincte, à savoir un phonème particulier. En ce sens, une lettre renvoie à un concept.
67 Il s’ensuit qu’il peut exister une identité conceptuelle entres des signes lorsque ceux-ci renvoient à la même lettre de l’alphabet [voir, en ce sens, arrêts du 10 mai 2011, Emram/OHMI – Guccio Gucci (G), T‑187/10, non publié, EU:T:2011:202, points 60 et 61 ; du 10 novembre 2011, Esprit International/OHMI – Marc O’Polo International (Représentation d’une lettre sur une poche), T‑22/10, non publié, EU:T:2011:651, point 99, et du 8 mai 2012, Mizuno/OHMI – Golfino (G), T‑101/11, non publié, EU:T:2012:223, point 56].
68 En l’espèce, la lettre « k » étant présente tant dans la marque demandée que dans la marque Benelux antérieure no 882400, il y a lieu de conclure à une identité conceptuelle entres les signes.
Sur l’appréciation globale du risque de confusion
69 Il convient de rappeler que l’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt du 28 septembre 2016, The Art Company B & S/EUIPO – G-Star Raw (THE ART OF RAW), T‑593/15, non publié, EU:T:2016:572, point 37].
70 Il ressort des considérations énoncées ci-dessus que l’impression d’ensemble produite par la marque demandée, d’une part, et par la marque Benelux antérieure no 882400, d’autre part, est celle de deux marques qui sont moyennement similaires du point de vue visuel (voir point 62 ci-dessus), mais identiques du point de vue phonétique et du point de vue conceptuel (voir points 64 et 68 ci-dessus).
71 Compte tenu de ces éléments et dès lors que les services en cause sont identiques (voir points 47 et 48 ci-dessus), il y a lieu de conclure à l’existence d’un risque de confusion entre les deux marques en conflit dans l’esprit du public pertinent, à savoir des professionnels, et ce en dépit du niveau d’attention élevé dont ceux-ci font preuve.
72 À cet égard, il y a lieu de relever que le niveau d’attention du public concerné constitue, certes, un élément à prendre en considération lors de l’appréciation du risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009. Cependant, il ne saurait être admis qu’il existe des cas où, en raison du niveau d’attention dont fait preuve le public concerné, tout risque de confusion et, partant, toute possibilité d’application de cette disposition peuvent, a priori, être exclus [arrêt du 21 novembre 2013, Equinix (Germany)/OHMI – Acotel (ancotel.), T‑443/12, non publié, EU:T:2013:605, points 52 et 53].
73 Il échet également de préciser qu’il est question du niveau d’attention dont fera preuve le public pertinent lors de l’examen de la provenance commerciale des produits ou des services en cause. Le fait que le public en cause sera plus attentif à l’identité du producteur ou fournisseur du produit ou du service qu’il souhaite se procurer ne signifie pas, en revanche, qu’il examinera dans le moindre détail la marque à laquelle il sera confronté, ou qu’il la comparera minutieusement à une autre marque. En effet, même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention élevé, il n’en demeure pas moins que les membres du public pertinent n’ont que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doivent se fier à l’image imparfaite qu’ils en ont gardée en mémoire (voir, en ce sens, arrêt du 21 novembre 2013, ancotel., T‑443/12, non publié, EU:T:2013:605, point 54 et jurisprudence citée).
74 En l’espèce, c’est seulement sur le plan visuel que la marque demandée et la marque antérieure no 882400 ne sont pas identiques. En effet, il existe des différences entre les éléments figuratifs de ces marques. À cet égard, il ne peut toutefois pas être exclu qu’un nombre significatif de membres du public pertinent ne gardera en mémoire qu’une image imparfaite de la marque antérieure. Dans ces conditions, il est possible, compte tenu de l’identité phonétique et conceptuelle des signes, que, confronté à l’image de la marque demandée, le public pertinent perçoive cette dernière comme une version actualisée et modernisée de ladite marque antérieure, plutôt que comme une marque distincte, ayant une provenance commerciale différente. Il s’ensuit que les différences, sur le plan visuel, entre les éléments figuratifs des deux marques en conflit ne suffisent pas pour exclure un risque de confusion.
75 La conclusion tirée au point 71 ci-dessus, n’est pas remise en cause par les autres arguments de la requérante.
76 La requérante soutient que la marque Benelux antérieure no 882400 ne possède qu’un caractère distinctif intrinsèque faible et devrait, par conséquent, bénéficier d’une protection très peu étendue. Il en serait ainsi, car cette marque consisterait en un signe très ordinaire et commun, à savoir la lettre majuscule « K » ou une forme qui pourrait être considérée comme la lettre majuscule « K » entourée simplement d’un contour noir. Or, en règle générale, une lettre de l’alphabet isolée serait un élément distinctif intrinsèquement faible d’un signe étant donné qu’il n’attirerait pas l’attention des consommateurs, ni ne pourrait être considéré comme inventif. La requérante fait valoir que, selon la jurisprudence, les marques composées d’une seule lettre doivent être considérées comme présentant un caractère distinctif faible, qui ne saurait être renforcé en raison du fait que cette lettre n’a pas généralement de signification dans un certain secteur. Selon elle, la conception très peu inventive de la marque antérieure ne saurait en accroître le caractère distinctif. En outre, l’utilisation de contours noirs pour des lettres serait assez commune dans les marques figuratives.
77 Au point 45 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré que, faute de signification de la marque Benelux antérieure no 882400 s’agissant des services relevant des classes 35 et 42, qui font l’objet du présent litige, le caractère distinctif intrinsèque de celle-ci était « normal ». Il résulte en substance du point 47 de la décision attaquée que, du point de vue de la chambre de recours, le mot « normal » est, dans ce contexte, équivalent aux termes « tout au plus moyen ».
78 Selon l’intervenante, il convient de conclure que le caractère distinctif intrinsèque de la marque Benelux antérieure no 882400 est moyen.
79 Parmi les facteurs pertinents dont il peut être tenu compte dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, figure également le caractère distinctif de la marque antérieure (arrêt du 28 septembre 2016, THE ART OF RAW, T‑593/15, non publié, EU:T:2016:572, point 39). Toutefois, à supposer même qu’une marque antérieure possède un degré de caractère distinctif intrinsèque inférieur à la moyenne, ce caractère distinctif éventuellement faible n’empêche pas, en tant que tel, de constater l’existence d’un risque de confusion (voir, en ce sens, ordonnance du 27 avril 2006, L’Oréal/OHMI, C‑235/05 P, non publiée, EU:C:2006:271, points 42 à 45).
80 De plus, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’une marque ou d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude plus ou moins grande de cette marque ou de cet élément à contribuer à identifier les produits ou les services pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de la marque ou de l’élément en cause au regard de la question de savoir si ceux-ci sont ou non dénués de tout caractère descriptif pour les produits ou les services pour lesquels la marque a été enregistrée [voir, en ce sens, arrêt du 22 septembre 2016, Sun Cali/EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, point 59 et jurisprudence citée].
81 À cet égard, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la question de savoir si, et dans quelles conditions, il convient de considérer qu’une lettre de l’alphabet possède un caractère distinctif intrinsèque en général, il suffit, en l’espèce, de relever ce qui suit.
82 Les extrémités arrondies des lignes blanches de la lettre majuscule « K » sont des éléments qui ne sauraient être considérés comme étant banals ou ordinaires. S’ajoute à cela le fait que la ligne verticale blanche et l’élément ressemblant à un chevron sont séparés. Or, en règle générale, tel n’est pas le cas d’une représentation graphique habituelle de la lettre majuscule « K ». De plus, même en admettant que l’utilisation de contours noirs pour des lettres soit assez commune dans les marques figuratives, il y a lieu de rappeler la forme du fond noir utilisé dans la marque Benelux antérieure no 882400. En effet, à cet égard, il ne s’agit pas d’un élément géométrique commun, mais d’une représentation graphique inhabituelle. Enfin, ainsi que l’a fait valoir l’intervenante en ce qui concerne la similitude visuelle des signes, l’impression de la marque Benelux antérieure no 882400 est dynamique et ludique. Ces éléments militent en faveur de l’existence d’un caractère distinctif intrinsèque moyen de cette marque.
83 Dans ces conditions, l’appréciation effectuée par la chambre de recours aux points 45 et 47 de la décision attaquée en ce qui concerne le caractère distinctif de la marque Benelux antérieure no 882400 (voir point 77 ci-dessus) apparaît fondée, alors que l’ensemble des arguments de la requérante mentionnés au point 76 ci-dessus ne peut être que rejeté.
84 En tout état de cause, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment en raison d’une similitude des signes et des produits et services visés [arrêts du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, EU:T:2005:102, point 61, et du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, point 70].
85 En conclusion, il ressort de l’ensemble des considérations qui précèdent que le moyen unique soulevé par la requérante à l’appui de son recours doit être rejeté comme étant non fondé ainsi que, partant, son recours dans son ensemble, sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité du deuxième chef de conclusions tendant à ce que le Tribunal autorise l’enregistrement de la marque demandée pour les services visés au point 23 ci-dessus.
Sur les dépens
86 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
87 En l’espèce, l’EUIPO et l’intervenante ont conclu à la condamnation de la requérante aux dépens de la présente instance.
88 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par l’EUIPO et par l’intervenante dans la présente procédure, conformément aux conclusions de ces derniers.
89 Par ailleurs, l’intervenante a conclu à la condamnation de la requérante aux dépens qu’elle a exposés dans le cadre de la procédure d’opposition devant l’EUIPO.
90 À cet égard, il suffit de relever que, dès lors que le présent arrêt rejette le recours dirigé contre la décision attaquée, c’est le point 3 du dispositif de celle-ci qui continue à régler les dépens encourus dans la procédure d’opposition.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Kiosked Oy Ab supportera, outre ses propres dépens, les dépens exposés par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) et par De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT).
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 13 mars 2018.
Signatures