SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
MELCHIORJA WATHELETA,
predstavljeni 26. septembra 2013(1)
Zadeva C‑295/12 P
Telefónica SA,
Telefónica de España SAU
proti
Evropski komisiji
„Konkurenca – Zloraba prevladujočega položaja – Cenovne škarje (zbijanje marž) – Veleprodajne cene, ki jih Telefónica SA zahteva na španskem trgu širokopasovnega dostopa – Globa – Obveznost obrazložitve, ki jo ima Komisija – Metoda za izračun – Načelo prepovedi diskriminacije – Načelo sorazmernosti – Neomejena pristojnost Splošnega sodišča“
Kazalo
I – Dejansko stanje
II – Tožba pred Splošnim sodiščem in izpodbijana sodba
III – Postopek pred Sodiščem
IV – Pritožba
A – Zahteva za dostop do dobesednega prepisa ali posnetka obravnave pred Splošnim sodiščem
B – Ugovor nedopustnosti, ki ga je Komisija podala zoper pritožbo
C – Pritožba
1. Pritožbeni razlogi, ki so v celoti nedopustni: drugi, tretji, četrti in peti pritožbeni razlog
a) Drugi pritožbeni razlog
b) Tretji pritožbeni razlog
c) Četrti pritožbeni razlog
d) Peti pritožbeni razlog
2. Pritožbeni razlogi, ki bi jih bilo treba zavrniti, ker so deloma nedopustni in deloma neutemeljeni: prvi, šesti, sedmi in deveti pritožbeni razlog
a) Prvi in deveti pritožbeni razlog
b) Šesti pritožbeni razlog
c) Sedmi pritožbeni razlog
i) Prvi del sedmega pritožbenega razloga
ii) Drugi del sedmega pritožbenega razloga
– Prvi očitek
– Drugi očitek
3. Osmi pritožbeni razlog (izračun zneska globe) in deseti pritožbeni razlog (kršitev obveznosti izvajanja neomejenega sodnega nadzora v zvezi s sankcijami)
i) Prvi del osmega pritožbenega razloga (drugi in tretji argument prvega in drugega očitka)
ii) Prvi in četrti argument prvega očitka, tretji in četrti očitek prvega dela in preostali del osmega in desetega pritožbenega razloga
– Argumenti strank
– Presoja
α) Prvi del: pravice in obveznosti Komisije
β) Drugi del: neomejena pristojnost Splošnega sodišča
αα) Teorija o neomejeni pristojnosti
ββ) Uporaba teorije o neomejeni pristojnosti v zadevnem spisu
V – Predlog
1. Predmet te zadeve je pritožba, ki sta jo družbi Telefónica SA (v nadaljevanju: Telefónica) in Telefónica de España SAU (v nadaljevanju: Telefónica de España) vložili zoper sodbo Splošnega sodišča,(2) s katero je to zavrnilo njuno tožbo za razglasitev ničnosti odločbe Komisije C(2007) 3196 final,(3) in njun podredni predlog za odpravo globe ali zmanjšanje njenega zneska.
I – Dejansko stanje
2. Splošno sodišče je v točkah od 3 do 29 izpodbijane sodbe dejansko stanje povzelo tako:
„3 Družba Wanadoo España SL (postala France Telecom España SA, v nadaljevanju: France Telecom) je 11. julija 2003 Komisiji […] poslala pritožbo, v kateri je trdila, da je razlika med veleprodajnimi cenami, ki jih hčerinske družbe družbe Telefónica zaračunavajo svojim konkurentom za zagotavljanje veleprodajnega širokopasovnega dostopa v Španiji, in maloprodajnimi cenami, ki jih te družbe zaračunavajo končnim uporabnikom, premajhna, da bi lahko konkurenti Telefónici konkurirali […].
[…]
6 Komisija je 4. julija 2007 sprejela izpodbijano odločbo, ki je predmet te tožbe.
7 Na prvem mestu, Komisija je v izpodbijani odločbi opredelila tri trge zadevnih proizvodov, to je maloprodajni trg širokopasovnih storitev in dva veleprodajna trga širokopasovnih storitev […].
[…]
15 Upoštevna veleprodajni in maloprodajni geografski trg imata v skladu z izpodbijano odločbo nacionalen obseg (špansko ozemlje) […].
16 Na drugem mestu, Komisija je ugotovila, da ima Telefónica na dveh upoštevnih veleprodajnih trgih prevladujoč položaj […]. Tako naj bi Telefónica v upoštevanem obdobju imela monopol nad zagotavljanjem regionalnega veleprodajnega proizvoda in več kot 84 % trga nacionalnega veleprodajnega proizvoda […]. Kot izhaja iz izpodbijane odločbe […], naj bi imela Telefónica prevladujoč položaj tudi na maloprodajnem trgu.
17 Na tretjem mestu, Komisija je preučila, ali je Telefónica na upoštevnih trgih zlorabila prevladujoč položaj […]. V zvezi s tem je Komisija štela, da je Telefónica s tem, da je svojim konkurentom zaračunavala nepoštene cene v obliki cenovnih škarij med cenami za maloprodajni širokopasovni dostop na španskem trgu za ‚široko javnost‘ in cenami za veleprodajni širokopasovni dostop na regionalni in nacionalni ravni, v obdobju med septembrom 2001 in decembrom 2006 kršila člen 82 ES […].
[…]
25 Komisija je pri določanju zneskov glob v [sporni] odločbi uporabila metodo iz Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17[(4)] in člena 65(5) Pogodbe [PJ] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 171, v nadaljevanju: smernice iz leta 1998).
26 Prvič, Komisija je ocenila težo in vpliv kršitve ter velikost upoštevnega geografskega trga. Najprej je glede teže kršitve štela, da gre za resno kršitev podjetja z dejanskim monopolom, ki jo je treba opredeliti kot ‚zelo resno‘ z vidika smernic iz leta 1998 […]. Komisija v točkah od 744 do 750 obrazložitve [sporne] odločbe predvsem razlikuje med to zadevo in [o]dločbo [Deutsche Telekom(5)], v kateri zloraba, ki jo je storila družba Deutsche Telekom in je tudi obsegala zbijanje marž [‚margin squeeze‘ ali ‚cenovne škarje‘(6)], ni bila opredeljena kot ‚zelo resna‘ v smislu smernic iz leta 1998. Komisija je nato glede vpliva ugotovljene kršitve upoštevala dejstvo, da so imeli upoštevni trgi veliko ekonomsko vrednost, da so imeli ključno vlogo pri vzpostavljanju informacijske družbe in da je bil vpliv zlorabe Telefónice na maloprodajni trg velik […]. Nazadnje je glede velikosti upoštevnega geografskega trga predvsem navedla, da je španski trg širokopasovnih storitev peti največji nacionalni trg širokopasovnih storitev v Evropski uniji in da bi, če bi bile cenovne škarje nujno omejene na eno samo državo članico, operaterjem iz drugih držav članic onemogočale vstop na hitro rastoč trg […].
27 Iz [sporne] odločbe je razvidno, da je pri izhodiščnem znesku globe 90.000.000 EUR upoštevano dejstvo, da se je teža zlorabe Telefónice skozi zadevno obdobje jasno izrazila, zlasti po sprejetju odločbe v zadevi Deutsche Telekom […]. Zaradi velike gospodarske zmožnosti Telefónice in da bi se globi zagotovil zadosten odvračalni učinek, je bil navedeni znesek pomnožen z množiteljem 1,25, tako da se je izhodiščni znesek globe povišal na 112.500.000 EUR […].
28 Drugič, ker je kršitev trajala od septembra 2001 do decembra 2006, to je pet let in štiri mesece, je Komisija izhodiščni znesek globe povišala za 50 %. Osnovni znesek globe je tako znašal 168.750.000 EUR […].
29 Tretjič, glede na razpoložljive dokaze je Komisija štela, da je mogoče v tem primeru upoštevati nekatere olajševalne okoliščine, ker je bila kršitev storjena vsaj iz malomarnosti. Tako je bila Telefónici globa znižana za 10 % in je tako znašala 151.875.000 EUR […].“
II – Tožba pred Splošnim sodiščem in izpodbijana sodba
3. Družbi Telefónica in Telefónica de España sta v tožbi pred Splošnim sodiščem v utemeljitev svojih glavnih predlogov, s katerimi sta predlagali razglasitev ničnosti sporne odločbe, navedli šest tožbenih razlogov, ki se nanašajo na kršitev pravice do obrambe, napačno ugotovitev dejanskega stanja in napačno uporabo prava pri opredelitvi zadevnih veleprodajnih trgov, napačno ugotovitev dejanskega stanja in napačno uporabo prava pri ugotavljanju njunega prevladujočega položaja na zadevnih trgih, napačno uporabo prava pri uporabi člena 102 PDEU glede njunega zlorabnega ravnanja, napačno ugotovitev dejanskega stanja ali napačno presojo dejstev in napačno uporabo prava glede njunega zlorabnega ravnanja in njegovega protikonkurenčnega vpliva in nazadnje ultra vires uporabo člena 102 PDEU in kršitev načel subsidiarnosti, sorazmernosti, pravne varnosti, lojalnega sodelovanja in dobrega upravljanja.
4. Pritožnici sta podredno navedli dva tožbena razloga, s katerima sta zahtevali odpravo globe ali znižanje njenega zneska in ki se nanašata na i) napačno ugotovitev dejanskega stanja ter napačno uporabo prava in kršitev členov 15(2) Uredbe št. 17 in 23(2) Uredbe (ES) št. 1/2003(7) ter načel pravne varnosti in zaupanja v pravo ter ii) napačno ugotovitev dejanskega stanja ter napačno uporabo prava in kršitev načel sorazmernosti, enakega obravnavanja, individualizacije kazni in obveznosti obrazložitve pri določitvi zneska globe. Splošno sodišče je zavrnilo vse tožbene razloge in tožbo v celoti.
III – Postopek pred Sodiščem
5. Poleg pritožnic in Komisije so tri intervenientke na prvi stopnji, in sicer Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, v nadaljevanju: Ausbanc), France Telecom (pritožnica v obravnavani zadevi) in European Competitive Telecommunications Association (v nadaljevanju: ECTA) sodelovale v pisnem postopku pred Sodiščem. Na obravnavi 16. maja 2013, ki se je nanašala le na sedmi, osmi in deseti pritožbeni razlog (v zvezi z domnevno napačno uporabo prava pri izračunu zneska globe in obveznostjo Splošnega sodišča, da opravi neomejen nadzor), so vse te stranke podale stališča.
IV – Pritožba
A – Zahteva za dostop do dobesednega prepisa ali posnetka obravnave pred Splošnim sodiščem
6. Pritožnici in združenje Ausbanc so Sodišču predlagali, naj jim na podlagi člena 15 PDEU omogoči dostop do dobesednega prepisa ali posnetka obravnave, ki je potekala 23. maja 2011 pred Splošnim sodiščem. Menim, da je treba ta predloga zavrniti, saj dobesedni prepis ali posnetek obravnave pred Splošnim sodiščem ni del spisa, ki je bil Sodišču posredovan na podlagi člena 5(1) navodil sodnemu tajniku Splošnega sodišča.
B – Ugovor nedopustnosti, ki ga je Komisija podala zoper pritožbo
7. Ugotoviti je treba, da: (i) je pritožba, ki je nejasno napisana in ni strukturirana, izredno dolga – francoski prevod pritožbe ima vsaj 133 strani, in to z enojnim medvrstičnim razmikom, v 492 točkah(8) – in se ponavlja, saj je v njej več sto razlogov, delov, očitkov, argumentov in delov argumentov (kar je po mnenju Komisije rekord v zgodovini sporov Unije); (ii) se pritožba skoraj sistematično nanaša na ponovno ugotavljanje dejanskega stanja, in to z zatrjevanjem, da naj bi Splošno sodišče uporabilo „napačno pravno merilo“; (iii) so pritožbeni razlogi pogosto navedeni le kot povsem neobrazložene trditve; (iv) pritožnici po eni strani pogosto izpodbijata sporno odločbo, in ne izpodbijane sodbe, po drugi strani pa, ko se njuni očitki dejansko nanašajo na izpodbijano sodbo, skoraj nikoli ne opredelita odlomkov ali določenih točk te sodbe, ki naj bi vsebovale pravne napake.
8. Te ugotovitve in to, da je za Komisijo težavno, celo nemogoče izvrševati pravico do obrambe, so podlaga za ugovor nedopustnosti, ki ga je podala zoper celotno pritožbo. Čeprav sem temu ugovoru nedopustnosti deloma naklonjen – številni deli pritožbe se mi zdijo očitno nedopustni – pa ni mogoče ugotoviti, da je pritožba nedopustna v celoti, saj nekateri pritožbeni razlogi ali argumenti (čeprav gre za šivanko v kupu sena) izpolnjujejo pogoje za dopustnost. Ta šivanka so tudi načelna vprašanja, včasih nova, ki se nanašajo zlasti na obveznost Splošnega sodišča, da opravi neomejen sodni nadzor.
9. Zato menim, da je treba ugovor nedopustnosti, ki ga je Komisija podala zoper pritožbo v celoti, zavrniti.
C – Pritožba
1. Pritožbeni razlogi, ki so v celoti nedopustni: drugi, tretji, četrti in peti pritožbeni razlog
10. Ti pritožbeni razlogi, ki se nanašajo na domnevno napačno uporabo prava pri opredelitvi zadevnih trgov, presojo prevladujočega položaja in zlorabo tega položaja ter njegovega vpliva na konkurenco, se mi zdijo nedopustni, ker se z njimi v bistvu izpodbija presoja dejstev, vsebovana v sodbi Splošnega sodišča. Poleg tega so s temi pritožbenimi razlogi le redko izkazane točke ali odlomki izpodbijane sodbe, na katere se nanašajo, njihova navedba pa se zahteva v okviru ustaljene sodne prakse Sodišča, ki je kodificirana in potrjena s členoma 169(2) in 178(3) Poslovnika Sodišča.
a) Drugi pritožbeni razlog
11. Pritožnici trdita (točka 37 pritožbe), da je Splošno sodišče ravnalo napačno, ker ni upoštevalo, da so bili razvezani pristop krajevne zanke ter nacionalni in regionalni veleprodajni proizvod del istega veleprodajnega trga in, podredno, da so nacionalni in regionalni veleprodajni proizvodi del istega veleprodajnega trga.
12. Menim, da je ugovoru nedopustnosti, ki so ga Komisija, ECTA, France Telecom in Ausbanc podale zoper drugi pritožbeni razlog v celoti, treba ugoditi. Prvič, očitki, navedeni v utemeljitev tega pritožbenega razloga, so nejasni in komaj razumljivi. Drugič, s tem pritožbenim razlogom se v bistvu izpodbija presoja dejanskega stanja, ki jo je opravilo Splošno sodišče. Tretjič, pritožnici navajata več novih elementov, o katerih se na prvi stopnji ni razpravljalo, in sicer da Komisija ni uporabila „testa SSNIP“,(9) da opredelitev trgov ni v skladu z obvestilom o opredelitvi trgov,(10) da je trg treba opredeliti z empirično analizo, ki temelji na testiranju trga in/ali na ekonometrični študiji, ter da je test SSNIP treba uporabiti v konkretnem časovnem okviru.
b) Tretji pritožbeni razlog
13. Pritožnici grajata (točka 93 pritožbe) razlago Splošnega sodišča glede prevladujočega položaja, ki ga imata na nacionalnem in regionalnem trgu.
14. Tudi v tem primeru menim, da je ugovoru nedopustnosti, ki so ga podale ECTA, France Telecom in Ausbanc, treba ugoditi, ker tretji pritožbeni razlog temelji na novih trditvah in se z njim izpodbija presoja dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče in ki ga je vodila k ugotovitvi obstoja prevladujočega položaja. Pritožnici, ki grajata točke 149, 150, 162 in 163 izpodbijane sodbe, ker naj bi se Splošno sodišče za ugotovitev obstoja prevladujočega položaja oprlo samo na večje tržne deleže pritožnic in pri tem napačno ni upoštevalo konkurenčnega pritiska, ki sta ga pritožnici deležni na spornem trgu neomejenega dostopa, izpodbijata dejstva, ki jih je Splošno sodišče presodilo v točki 157 izpodbijane sodbe, ki ga je vodila k presoji, da zadevni veleprodajni trg ni bil sporni trg.(11) Te argumente je zato treba razglasiti za nedopustne.
c) Četrti pritožbeni razlog
15. Pritožnici v bistvu zatrjujeta (točka 120 pritožbe), da je Splošno sodišče zmotno ugotovilo, da sta kršili člen 102 PDEU, saj bistveni elementi neupravičene zavrnitve dobave (refusal to deal) niso bili podani, in da je s tem kršilo njuno lastninsko pravico ter načela sorazmernosti, pravne varnosti in zakonitosti.
16. Tudi v tem primeru menim, da je treba ugovoru nedopustnosti, ki so ga Komisija, ECTA, France Telecom in Ausbanc podale zoper četrti pritožbeni razlog v celoti, ugoditi, ker argumenti, na katerih temelji: (i) bodisi niso bili predmet razprave na prvi stopnji (na primer argument v zvezi z domnevno kršitvijo lastninske pravice, ki se zdi bistveni element tega pritožbenega razloga, ali argumenti v zvezi z načeloma sorazmernosti in pravne varnosti); (ii) bodisi se z njimi izpodbija presoja dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče, in se v resnici zahteva, naj Sodišče opravi novo presojo dejstev; iii) bodisi niso jasno navedeni (kot neobrazloženo izpodbijanje sodne prakse TeliaSonera Sverige(12)) ali nezadostno opredeljujejo točke izpodbijane sodbe, na katere se nanašajo.
d) Peti pritožbeni razlog
17. Pritožnici s tem pritožbenim razlogom (točka 149 pritožbe) po povzemanju dveh testov cenovnih škarij, ki jih je uporabila Komisija, v bistvu ponavljata očitke, ki sta jih v zvezi s tem navedli v tožbi na prvi stopnji pred Splošnim sodiščem, in izpodbijata odgovore, ki jih je Splošno sodišče podalo v točkah od 199 do 265 izpodbijane sodbe.
18. Pritožnici v bistvu – in pogosto ne da bi natančno navedli točke izpodbijane sodbe, na katere se očitki nanašajo – želita doseči novo presojo dejstev in dokazov, ki jih je presodilo Splošno sodišče, kar je v fazi pritožbe očitno nedopustno, razen če gre za izkrivljanje dokazov, česar pa pritožnici ne dokazujeta.
19. Spodaj navajam nekaj primerov:
– pritožnici trdita, da so razni operaterji uporabljali optimalno kombinacijo veleprodajnega proizvoda. S tem izražata dvom o ugotovitvi Splošnega sodišča glede dejanskega stanja, navedeni v točkah 130, 195 in 280 izpodbijane sodbe, v skladu s katero uporaba kombinacije veleprodajnih proizvodov ni izkazana;
– pritožnici (točka 162 pritožbe) očitno grajata točko 207 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče izkrivilo dejstva s tem, da je navedlo, da se je krajevna zanka dejansko začela uporabljati šele konec leta 2004. Po mnenju pritožnic bi po eni strani Splošno sodišče moralo razlikovati med dvema analitičnima obdobjema, in sicer pred tem datumom in po njem, po drugi strani pa naj bi konkurenti krajevno zanko dejansko uporabljali pred letom 2004. Iz tega argumenta pa ni razviden noben konkreten element spisa, ki naj bi ga Splošno sodišče izkrivilo. Iz spisa vsekakor izhaja, da pritožnici na prvi stopnji nista navedli, da naj bi se z letom 2004 začelo novo obdobje;
– pritožnici (točka 167 pritožbe) očitno grajata točko 217 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče napačno presodilo, da je podaljšanje referenčnega obdobja povzročilo nesprejemljiva izkrivljanja, ob tem pa naj ne bi upoštevalo popravnih mehanizmov, ki sta jih predlagali pritožnici, ter naj bi kršilo načelo domneve nedolžnosti. V zvezi s tem zadostuje opozoriti, da je Splošno sodišče samo povzelo argument pritožnic, ne da bi podalo svojo presojo. Pritožnici sta argument v zvezi z domnevo nedolžnosti vsekakor prvič podali v okviru pritožbe;
– pritožnici (točka 178 in naslednje pritožbe) zatrjujeta tudi, da je Splošno sodišče v točkah od 233 do 264 izpodbijane sodbe večkrat napačno uporabilo pravo pri preizkusu metode „obdobje za obdobjem“, ki jo je v sporni odločbi uporabila Komisija. Ti argumenti se mi zdijo nedopustni, saj pritožnici pred Splošnim sodiščem nista izpodbijali uporabe metode „obdobje za obdobjem“, ampak njeno uporabo s strani Komisije;
– pritožnici zatrjujeta (točka 181 pritožbe) tudi, da je Splošno sodišče v okviru preizkusa stroškov trgovskega osebja v točkah od 234 do 244 izpodbijane sodbe večkrat napačno uporabilo pravo. Menita, da je Splošno sodišče napačno uporabilo test „enako učinkovitega konkurenta“, ker ni upoštevalo možnosti, da lahko tako učinkovit konkurent svoje trgovske storitve opravi prek zunanjega izvajalca. Ta argument je nedopusten, ker z novimi trditvami sega prek razprav na prvi stopnji in se z njim Sodišču predlaga, naj ponovno presodi dejstva;
– pritožnici (točka 183 pritožbe) očitno grajata točko 244 sodbe, ker naj bi Splošno sodišče ravnalo napačno, saj ni upoštevalo ocene stroškov, vključenih v preglednico rezultatov pritožnic, ni opravilo neomejenega sodnega nadzora, ker je sprejelo metodo dolgoročnih povprečnih inkrementalnih stroškov (DPIS) in je za oceno mejnih stroškov trženja uporabilo popolnoma porazdeljene dejanske računovodske stroške. Te argumente je treba zavrniti tudi zato, ker se z njimi Sodišče poziva, naj znova opravi presojo dejstev, vsebovano v točkah od 237 do 244 izpodbijane sodbe;
– argumenti pritožnic v zvezi s preizkusom povprečnega trajanja naročniškega razmerja, ki se nanašajo na točke od 245 do 251 izpodbijane sodbe, so nedopustni, ker temeljijo na novih trditvah;
– pritožnici, očitno grajajoč (točka 188 pritožbe) točki 256 in 257 izpodbijane sodbe, v katerih naj bi Splošno sodišče napačno zavrnilo povprečne tehtane stroške kapitala (WACC), ki sta jih predlagali, ter točki od 259 do 264 izpodbijane sodbe, v katerih naj bi Splošno sodišče napačno uporabilo pravo pri preizkusu domnevnega dvojnega knjiženja več stroškovnih postavk, izpodbijata presojo dokazov, ki jo je opravilo Splošno sodišče (ki je svojo odločitev oprlo na preizkus vseh dokazov iz spisa in razpravo med strankami);
– pritožnici trdita (točka 218 pritožbe) tudi, da bi Splošno sodišče moralo ugotoviti, da je razlika med veleprodajno in maloprodajno ceno inputa v obravnavani zadevi pozitivna, zaradi česar bi moralo zahtevati prikaz dejanskih učinkov ali posebno visok dokazni standard glede verjetnih učinkov ravnanja pritožnic. Ta argument je nedopusten, ker se prvič pojavi v pritožbi.
20. Dalje, pritožnici navajata tri argumente (točke 220, 227 in 231 pritožbe), ki se očitno nanašajo na točke od 274 do 276 izpodbijane sodbe, in sicer naj bi Splošno sodišče zmotno presodilo, da so bili verjetni učinki ravnanja pritožnic ugotovljeni, medtem ko bi Komisija morala: (a) preveriti, ali je bila rentabilnost raznih operaterjev, ki so enako učinkoviti kot pritožnici, dejansko zmanjšana zaradi cenovne prakse pritožnic, (b) analizirati razmerje med veleprodajno in maloprodajno ceno na trgu, da bi ugotovila, ali so cenovne škarje dejansko omejile zmožnost raznih operaterjev, da določijo maloprodajno ceno, in (c) analizirati razmerje med veleprodajno ceno, denarnimi tokovi operaterjev in njihovo stopnjo vlaganja, da bi ugotovila, ali so cenovne škarje dejansko omejile zmožnost vlaganja raznih operaterjev. Menim, da so ti trije argumenti nedopustni, ker niso bili navedeni na prvi stopnji in je njihov namen začeti razpravo o „dejanskih učinkih“ ravnanja pritožnic v okviru pritožbe. V tožbi na prvi stopnji se je v točkah od 191 do 199 postavljalo le vprašanje „verjetnih učinkov“ in je bila grajana sporna odločba, ker je bila v njej domneva, da so ti učinki nujna posledica rezultatov testa cenovnih škarij. Poleg tega se z navedenimi argumenti izpodbija tudi presoja dejstev, ki jo je Splošno sodišče opravilo v točkah 275 in 276 izpodbijane sodbe.
21. Iz navedenega izhaja, da je drugi, tretji, četrti in peti pritožbeni razlog treba razglasiti za nedopustne.
2. Pritožbeni razlogi, ki bi jih bilo treba zavrniti, ker so deloma nedopustni in deloma neutemeljeni: prvi, šesti, sedmi in deveti pritožbeni razlog
a) Prvi in deveti pritožbeni razlog
22. Ta pritožbena razloga se tako močno prekrivata, da pritožnici pri navajanju devetega pritožbenega razloga v celoti ponovita del razvoja dogodkov, navedenega v okviru prvega pritožbenega razloga. Zato je treba ta pritožbena razloga preučiti skupaj. Prvič, argumenti pritožnic (točka 12 pritožbe) se nanašajo na nesorazmerno dolgo trajanje postopka pred Splošnim sodiščem, ki je potekal od 1. oktobra 2007 do 29. marca 2012, kar naj bi kršilo njuno temeljno pravico do učinkovitega sodnega varstva v razumnem roku, zagotovljeno s členom 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina) in členom 6 Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, podpisane 4. novembra 1950 v Rimu (v nadaljevanju: EKČP). Pritožnici najprej trdita (točka 14 pritožbe), da nesorazmerno dolgo trajanje postopka upravičuje razveljavitev izpodbijane sodbe ob upoštevanju njenega vpliva na rešitev spora, saj naj bi jima onemogočilo vložiti pritožbo ali prilagoditi njuno pisno argumentacijo, preden bi Sodišče odločilo v zgoraj navedeni zadevi TeliaSonera Sverige. Neodvisno od tega, da s pritožnicama ne delim mnenja o tem vzročno-posledičnem razmerju, menim, da sta se na obravnavi pred Splošnim sodiščem, ki je potekala več mesecev po razglasitvi zgoraj navedene sodbe TeliaSonera Sverige, vsekakor izrecno izrekli o razlagi, ki naj se za to sodbo uporabi.
23. Dalje, pritožnici podredno trdita (točka 15 pritožbe), da bi morali biti v skladu s sodno prakso v zadevi Baustahlgewebe proti Komisiji(13) vsekakor deležni znižanja zneska globe.
24. Tako kot Komisija, ECTA, France Telecom in Ausbanc menim, da trajanje postopka pred Splošnim sodiščem nekaj manj kot 4 leta in 6 mesecev v tej zadevi(14) ni nerazumno dolgo, glede na – med drugim – te okoliščine: (i) tehnično zapletenost spisa (po mnenju Sodišča(15) „lahko zapletenost zadeve upraviči na prvi pogled predolgo trajanje“); (ii) zoper sporno odločbo sta bili vloženi dve tožbi, eno sta vložili pritožnici, drugo pa Kraljevina Španija, in Splošno sodišče je obe preizkusilo sočasno, zato se je postopek podaljšal; (iii) pritožnici sta že na prvi stopnji vložili pretirano in vsekakor neobičajno dolgo tožbo, ki je močno presegala največji obseg strani, priporočen v praktičnih navodilih za stranke pri Splošnem sodišču. Tožbo je bilo treba popraviti, kar je podaljšalo pisni postopek, kljub temu pa je bila popravljena različica tožbe, ki je štela skoraj 140 strani ter je imela številne in obsežne priloge, še vedno preobsežna in je močno presegala dolžino, določeno v omenjenih navodilih. Poleg tega sta pritožnici vložili 112‑stransko repliko ter 25 prilog k njej, v katerih sta poleg tega podali nove trditve; (iv) med postopkom se je vključilo več intervenientk, tako da se je pisni postopek podaljšal skoraj do začetka leta 2009; in (v) pritožnici sta nazadnje vložili številne predloge za zaupno obravnavo nasproti intervenientkam, ki so bili večinoma zavrnjeni, a so prav tako prispevali k podaljšanju trajanja postopka in Splošno sodišče zavezali k izdaji prečiščenih različic raznih dokumentov.
25. Drugič, pritožnici grajata (točka 19 pritožbe) točki 62 in 63 izpodbijane sodbe, v katerih je Splošno sodišče odločilo, da se bodo priloge k tožbi in repliki upoštevale le, če podpirajo ali dopolnjujejo tožbene razloge ali argumente, ki so izrecno navedeni v glavnem besedilu njunih vlog, ter točke 231, 250 in 262 izpodbijane sodbe, v katerih je Splošno sodišče z uporabo prej navedenega načela nekatere argumente, ki so podprti s prilogami in se nanašajo na izračun končne vrednosti, povprečno trajanje naročniškega razmerja strank in dvojno knjiženje več stroškovnih postavk razglasilo za nedopustne.
26. Ti argumenti se mi zdijo v celoti očitno nedopustni, saj se z njimi ne opredeljuje, kako naj bi morebitna kršitev postopka kršila njune interese ali pravico do obrambe. Poleg tega je po eni strani argument, da naj bi Splošno sodišče moralo zavrniti ugovor nedopustnosti, ker ga je Komisija podala šele v fazi duplike, in ne v odgovoru na tožbo, neutemeljen, saj je formalna pravilnost procesnih aktov vprašanje javnega reda, ki ga lahko sodišče postavi po uradni dolžnosti ne glede na stališče tožene stranke, ki ga lahko iz istega razloga postavi kadar koli med postopkom. Po drugi strani je argument, s katerim pritožnici grajata točko 62 izpodbijane sodbe, saj naj Splošno sodišče ne bi zahtevalo, da mora tožba vsebovati vse ekonomske izračune, ki so podlaga za argumente v njej, prav tako neutemeljen. V skladu s sodno prakso se je namreč Splošno sodišče zadovoljilo s tem, da je v točki 58 izpodbijane sodbe zahtevalo, da so „bistveni dejanski in pravni elementi razvidni vsaj na kratko, vendar koherentno in razumljivo, iz besedila same tožbe“.
27. Tretjič, pritožnici grajata (točka 24 pritožbe) točko 182 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče v okviru presoje učinkov njunega ravnanja izkrivilo dejstva in kršilo pravico do obrambe s tem, da je presodilo, da nista zatrjevali nepogrešljivosti veleprodajnih proizvodov. Najprej trdita, da sta navedeno lastnost zatrjevali v tožbi na prvi stopnji (točki 106 in 108), v repliki (točka 216) in na obravnavi, pa tudi v okviru tožbenega razloga v zvezi z uporabljivostjo člena 102 PDEU na splošno ter v okviru presoje učinkov. Po mnenju pritožnic razlaga v zvezi z nepogrešljivostjo veleprodajnih proizvodov pomeni prepis predloga za razveljavitev, ki je bil podan že v tožbi. Tako kot Komisija in France Telecom menim, da je ta argument brezpredmeten. Zadostuje namreč ugotoviti, da razlaga Splošnega sodišča, zlasti v točkah od 268 do 272, od 274 do 281 in od 389 do 410 izpodbijane sodbe, ne temelji na morebitni nepogrešljivosti zadevnega inputa.
28. Pritožnici podredno dodajata (točka 28 pritožbe), da imata na podlagi člena 48(2) Poslovnika Splošnega sodišča vsekakor pravico do navajanja novih razlogov, če ti izhajajo iz pravnih in dejanskih okoliščin, ki so se pojavile med postopkom, to pa naj bi bila zgoraj navedena sodba TeliaSonera Sverige, saj je Sodišče v njej pojasnilo merila, ki se uporabljajo za presojo učinkov cenovnih škarij. Vendar v skladu z ustaljeno sodno prakso, ki se smiselno uporablja za predhodno odločbo, sodba, s katero se tožba zavrne, ne upravičuje navajanja novih razlogov.(16)
29. Četrtič, pritožnici (točka 33 pritožbe) menita, da je Splošno sodišče kršilo njuno pravico do obrambe in domnevo nedolžnosti. Najprej menita, da je Splošno sodišče kršilo domnevo nedolžnosti, ker je presodilo, da se elementi, na katere se je Komisija oprla v sporni odločbi, ki pa niso v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, smejo zavrniti le, če tožeče stranke dokažejo, da bi bil rezultat sporne odločbe drugačen. Po mnenju pritožnic dokazno merilo, ki ga je uporabilo Splošno sodišče, ni v skladu s sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP).
30. Menim, da je ta argument treba razglasiti za nedopusten, saj po eni strani ne opredeljuje dovolj natančno točk izpodbijane sodbe, v katerih naj bi šlo za napačno uporabo prava in katerih razveljavitev se zahteva, po drugi strani pa je v točkah od 86 do 109 izpodbijane sodbe, v katerih je to vprašanje podrobno analizirano, presoja dejstev, ki ne more biti predmet pritožbe. Dodal bi, da se točka 78 izpodbijane sodbe zdi le obiter dictum razlage, ki temelji na drugih odločilnih navedbah iz točke 79 in naslednjih, ki jih pritožnici nista izpodbijali. Nazadnje, ta argument ni utemeljen, saj po eni strani merilo, ki ga je Splošno sodišče uporabilo v izpodbijani sodbi, izhaja iz ustaljene sodne prakse Sodišča,(17) ki je popolnoma v skladu s sodno prakso ESČP. Neobvestitev o dokumentu namreč pomeni kršitev pravice do obrambe le, če se je Komisija nanj oprla, da bi utemeljila svoj očitek, in se ta očitek dokazuje le s tem dokumentom.(18) Če več dokazov potrjuje neko ugotovitev ali očitek, neobstoj enega od njih ne zadostuje za zavrnitev te ugotovitve ali očitka, če jo drugi dokazi potrjujejo. Poleg tega se Komisija za ugotovitev odgovornosti pritožnic ni oprla na noben nov element, kot je razvidno iz točk 103 in 107 izpodbijane sodbe.
31. Podredno menita (točka 36 pritožbe), da sta dokazali, da bi bil rezultat sporne odločbe lahko drugačen, če bi bili novi dokazi zavrnjeni. Menita, da je Splošno sodišče z neupoštevanjem teh argumentov izkrivilo dejstva, storilo očitno napako pri presoji in napačno uporabilo pravo glede meril za presojo dokazov ter da je poleg tega kršilo obveznost obrazložitve. Ta očitek se mi zdi nedopusten, ker temelji na jedrnatih in splošnih trditvah, pa tudi neutemeljen, saj je Splošno sodišče v točkah od 88 do 109 izpodbijane sodbe dejansko preučilo domnevno novost nekaterih dokazov in vpliv domnevne nedostopnosti do njih. Poleg tega menim, kot France Telecom, da so bili elementi, ki jih navajata pritožnici, v odločbo vstavljeni le z namenom zavrnitve argumentov, ki sta jih ti navedli v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, in da je Splošno sodišče menilo, da se Komisija za utemeljitev svojega očitka v zvezi z obstojem kršitve ni oprla na zadevne dokumente (glej točko 103 izpodbijane sodbe).
32. Ob upoštevanju prejšnjih navedb sta prvi in deveti pritožbeni razlog deloma nedopustna in deloma neutemeljena, zato ju je torej treba zavrniti.
b) Šesti pritožbeni razlog
33. Pritožnici v okviru prvega dela tega pritožbenega razloga zatrjujeta (točka 242 pritožbe), da je Splošno sodišče v točkah od 287 do 295 izpodbijane sodbe večkrat napačno uporabilo pravo pri preizkusu domnevne kršitve prepovedi ravnanja ultra vires s strani Komisije. Prvič, zatrjujeta, da je Splošno sodišče odobrilo napačno razlago sodne prakse v zadevi Bronner,(19) ker je menilo, da je bila Komisija pristojna za ex post ureditev cenovnih pogojev, ki se uporabljajo za uporabo infrastrukture, ki ni nepogrešljiva. Kot pa sta pravilno poudarili France Telecom in ECTA, je ta argumentacija očitno neutemeljena, saj podpira tezo, da se člen 102 PDEU ne more uporabiti, če pogoji, določeni v zgoraj navedeni sodbi Bronner, niso izpolnjeni.
34. Drugič, pritožnici očitno grajata (točka 249 pritožbe) točko 289 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče izkrivilo njune trditve, saj naj ne bi trdili, da se konkurenčno pravo ne uporablja za „instrumentalne trge“, ampak da se ne uporablja za obveznost dostopa, ki ga določa nacionalni regulativni organ. V zvezi s tem je treba navesti, da pritožnici ne navajata elementov iz svojih vlog, ki naj bi bili izkrivljeni, niti analitičnih napak, ki naj bi Splošno sodišče vodili v to izkrivljanje. Poleg tega sta pritožnici na prvi stopnji navedli prav to, da se konkurenčno pravo ne more uporabiti za „instrumentalne trge“ (točka 241 njune replike), ta očitek pa je vsekakor brezpredmeten, ker pritožnici ne izpodbijata pravne pravilnosti odgovora Splošnega sodišča.
35. Tretjič, pritožnici očitno grajata (točka 251 pritožbe) točko 290 izpodbijane sodbe, ker naj Splošno sodišče ne bi grajalo uporabe koncepta „naložbene lestvice“, ki naj bi s svojo „regulativno“ naravo povzročil, da Komisija ni upoštevala možnosti uporabe kombinacije proizvodov. Ta očitek se mi zdi očitno nedopusten, ker se ne nanaša na napačno uporabo prava in se z njim ne izpodbija nobeno stališče Splošnega sodišča iz točke 290 izpodbijane sodbe.
36. Četrtič, pritožnici očitno grajata (točka 253 pritožbe) točko 293 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče izkrivilo njune trditve, češ da nista izpodbijali uporabe člena 102 PDEU na trgu telekomunikacij, ampak da sta Komisiji očitali, da ga je uporabila v regulativne namene. Ta argument je nedopusten, ker pritožnici ne opredeljujeta elementov svojih vlog, ki naj bi bili izkrivljeni, niti napak pri analizi, ki naj bi Splošno sodišče vodilo v to izkrivljanje. Splošno sodišče po mojem mnenju nikakor ni izkrivilo trditev pritožnic, ki sta dejansko zatrjevali, da ni šlo za zlorabo prevladujočega položaja, ker zakon o telekomunikacijah sledi drugim ciljem, kot so cilji konkurenčnega prava.
37. Petič, pritožnici očitno grajata (točka 254 pritožbe) točko 294 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče izkrivilo dejstva z ugotovitvijo, da so bili le ukrepi, sprejeti leta 2006, sporočeni Komisiji, medtem ko je po eni strani Kraljevina Španija leta 2003 s splošnim zakonom o telekomunikacijah št. 32/2003 z dne 3. novembra 2003 uvedla nov regulativni okvir, po drugi strani pa je Komisija opravila nadzor prek poročil o izvajanju, ki jih objavlja od leta 1997. Kot pa so Komisija, ECTA in France Telecom pravilno poudarili, Splošno sodišče ni izkrivilo nobenega dejstva, ker Komisiji pred letom 2006 ni bil sporočen noben ukrep, česar pritožnici ne izpodbijata. To, da so španski organi že pred letom 2006 delovali v okviru prava Unije, je načeloma neupoštevno, saj naj bi bil argument pritožnic ta, da je Komisija uporabila svoja pooblastila v okviru novega regulativnega okvira (točka 291 izpodbijane sodbe), da pa Splošno sodišče navaja, da teh ni mogoče uporabiti pred obveščenostjo o ukrepih iz leta 2006 (točka 294 izpodbijane sodbe).
38. Pritožnici v okviru drugega dela tega pritožbenega razloga zatrjujeta (točka 255 pritožbe), da je Splošno sodišče večkrat napačno uporabilo pravo pri preizkusu v točkah od 296 do 308 izpodbijane sodbe. Prvič, očitno grajata (točka 259 pritožbe) točko 306 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče kršilo načelo sorazmernosti s tem, da ni preizkusilo, ali je sporna odločba ustrezna in nujna ob upoštevanju zakonitih ciljev, ki jim sledi tudi nacionalni regulativni organ (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (španska komisija za trg telekomunikacij), v nadaljevanju: CMT). Zatrjujeta tudi kršitev pravice do obrambe, ker na bi ju Splošno sodišče sililo k dokazovanju, da je bilo ravnanje Komisije v nasprotju z načelom sorazmernosti, medtem ko bi Komisija morala dokazati, da je bilo njeno ravnanje v skladu z navedenim načelom. Tako kot Komisija in ECTA menim, da je ta argument nedopusten, saj ni bil zatrjevan pred Splošnim sodiščem.
39. Drugič, pritožnici očitno grajata (točka 261 pritožbe) točko 306 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče kršilo načelo pravne varnosti s tem, da se je strinjalo, da ravnanje v skladu z regulativnim okvirom lahko pomeni kršitev člena 102 PDEU. Ta argument je nedopusten tudi zato, ker sta pritožnici pred Splošnim sodiščem zatrjevali le kršitev načela pravne varnosti, ki naj bi bila posledica tega, da Komisija ni preizkusila ravnanja CMT.
40. Tretjič, pritožnici očitno grajata (točka 264 pritožbe) točke od 299 do 304 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče očitno izkrivilo njune trditve v zvezi z načelom subsidiarnosti in naj ne bi upoštevalo, da so cilji konkurenčnega prava in regulativnega okvira telekomunikacij enaki. Ta argument se mi zdi nedopusten, ker pritožnici ne navajata, katere trditve naj bi Splošno sodišče izkrivilo.
41. Pritožnici v okviru tretjega dela tega pritožbenega razloga grajata (točka 267 pritožbe) preizkus Splošnega sodišča glede domnevne kršitve načel lojalnega sodelovanja in dobrega upravljanja s strani Komisije. Natančneje, sklicujeta se na točki 313 in 314 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče izkrivilo njune trditve, češ da Komisiji nista očitali, da se s CMT ni posvetovala o obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, ampak da ni ravnala na podlagi vseh dejstev, potrebnih za oblikovanje mnenja, ter da s CMT ni ustrezno sodelovala na podlagi svojega ravnanja in vpliva na uresničitev zakonskih ciljev. Splošno sodišče naj bi tako ravnalo napačno, ker pri opravljanju svoje obveznosti sodelovanja in dobrega upravljanja ni preučilo, ali je Komisija razlog analizirala in s CMT razpravljala o prenehanju njenega ravnanja in metode za izračun cenovnih škarij (in sicer preizkus, ki ga je CMT uporabila). Ta argument se mi zdi očitno nedopusten, ker pritožnici ne navajata elementov, ki naj bi bili izkrivljeni, niti napak pri analizi, ki naj bi bile storjene. Poleg tega je argument očitno popolnoma neutemeljen, saj je Splošno sodišče ugotovilo – in tega pritožnici nista izpodbijali – da je bila po eni strani CMT dejansko povezana z upravnim postopkom, po drugi strani pa, da upoštevne določbe Uredbe št. 1/2003 ne določajo obveznosti Komisije, da se mora posvetovati z nacionalnimi regulativnimi organi.
42. Na podlagi vsega navedenega menim, da je šesti pritožbeni razlog bodisi nedopusten bodisi neutemeljen in ga je torej treba zavrniti.
c) Sedmi pritožbeni razlog
i) Prvi del sedmega pritožbenega razloga
43. Pritožnici zatrjujeta (točka 274 pritožbe), da je Splošno sodišče v okviru preizkusa opredelitve kršitve kot „resne kršitve“ v točkah od 353 do 369 izpodbijane sodbe kršilo načeli pravne varnosti in zakonitosti kazni, zagotovljeni s členoma 7 EKČP in 49 Listine. Poudarjata, da v skladu s sodbo Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji(20) ti načeli lahko nasprotujeta retroaktivni uporabi nove sodne interpretacije pravila, ki opredeljuje kršitev, katere rezultat ni bil razumno predvidljiv v času storitve kršitve, zlasti glede na interpretacijo tega pravila, ki je takrat veljala v sodni praksi.
44. Pritožnici v okviru prvega očitka (točka 281 pritožbe) z naslovom Obstoj jasnih in predvidljivih precedensov povzemata le točke od 357 do 368 izpodbijane sodbe. V okviru drugega očitka (točka 284 pritožbe) grajata točko 357 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče potrdilo polje proste presoje Komisije glede možnosti naložitve globe, s tem pa kršilo svojo obveznost neomejenega nadzora, določeno v členu 6 EKČP in členu 229 ES (postal člen 261 PDEU), ter načeli zakonitosti in pravne varnosti, določeni v členu 7 EKČP. V okviru tretjega očitka (točka 286 pritožbe) očitno grajata točke od 356 do 362 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče zmotno ugotovilo, da je uporaba člena 102 PDEU za njuno ravnanje temeljila na jasnih in predvidljivih precedensih. Pritožnici v okviru četrtega očitka (točka 302 pritožbe) očitno grajata točke od 363 do 369 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče zmotno ugotovilo, da je metodologija, ki jo je Komisija uporabila za opredelitev obstoja cenovnih škarij, razumno temeljila na jasnih in predvidljivih precedensih.
45. Celotni prvi del se mi zdi nedopusten, ker pritožnici na prvi stopnji vprašanja morebitnega obstoja jasnih precedensov nista navajali za izpodbijanje načela naložitve globe, ampak le v zvezi z zneskom globe in obstojem „resne kršitve“.
ii) Drugi del sedmega pritožbenega razloga
46. Pritožnici zatrjujeta (točka 310 pritožbe), da je Splošno sodišče v točkah od 319 do 352 izpodbijane sodbe večkrat napačno uporabilo pravo pri preizkusu opredelitve njunega ravnanja kot „kršitve, storjene naklepno ali iz hude malomarnosti“ v smislu člena 23(2) Uredbe št. 1/2003.
– Prvi očitek
47. Prvi argument: pritožnici očitno grajata točke od 322 do 326 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče zmotno presodilo, da sta mogli predvideti opredelitev trga, ki jo je Komisija uporabila v sporni odločbi. Zadostuje ugotoviti, kot navaja Komisija, da je Splošno sodišče uporabilo klasična merila za opredelitev trgov, ki temeljijo na zamenljivosti in jih ni mogoče šteti za „nepredvidljiva“. Poleg tega je domnevna nepredvidljivost razlikovanja med regionalnim in nacionalnim veleprodajnim trgom neupoštevna, saj je šlo pri obeh za prevladujoči položaj pritožnic in cenovne škarje, ki sta jih uvedli.
48. Natančneje, pritožnici očitno grajata (točka 317 pritožbe) točko 323 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče ob nespoštovanju sodne prakse ESČP na področju predvidljivosti presodilo, da bi pritožnici morali zaprositi za ustrezen nasvet, ne da bi preverilo, ali sta to dejansko storili, in domnevajoč, da bi bil navedeni nasvet enak tistemu, ki bi ga dala Komisija. V zvezi s tem je treba ugotoviti, da se v okviru sodne prakse nikoli ni pripisovalo pomembnosti temu, ali je podjetje zaprosilo za nasvet, kar pomeni, da podjetja ostanejo nekaznovana, če ne zaprosijo za pravni nasvet.
49. Dalje, pritožnici očitno grajata (točka 319 pritožbe) točko 326 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče kršilo pravno merilo predvidljivosti opredelitve trga in s tem merilo predvidljivosti posledic za njuna ravnanja, pri čemer ni upoštevalo okvira in nekaterih okoliščin, ki sta jih pritožnici navedli, kot na primer, da je bil v obstoječih precedensih opredeljen enotni trg, da so nekateri operaterji uporabljali kombinacijo inputov, da nacionalni in/ali regionalni veleprodajni trgi v drugih državah članicah niso obstajali, da je bil v Direktivi 2002/21/ES(21) opredeljen le en trg, ki je vključeval nacionalno in regionalno infrastrukturo, ali da je CMT sama potrdila ta položaj v odločbi z dne 6. aprila 2006. Te trditve se mi zdijo nedopustne, saj čeprav so nekatere zgoraj navedene okoliščine v pritožbi navedene, niso bile navedene na prvi stopnji, da bi omajale predvidljivost posledic ravnanja pritožnic (ne v točkah od 297 do 301 tožbe ne v točkah od 271 do 275 replike na prvi stopnji).
50. Nazadnje, pritožnici očitno grajata (točka 323 pritožbe) točko 326 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče zmotno presodilo, da ni mogoče, da ne bi vedeli, da sta imeli na upoštevnih trgih prevladujoč položaj. Ta trditev naj bi temeljila na zmotni predpostavki, da bi pritožnici morali razumno predvideti opredelitev trga, ki jo je sprejela Komisija. Pritožnici poleg tega navajata, da je Splošno sodišče uporabilo napačno pravno merilo, ker je analiziralo vsebino, namesto da bi uporabilo merilo predvidljivosti. Te trditve so nedopustne, saj pritožnici na prvi stopnji nista izrazili nobenega dvoma o tem, da njuna tržna deleža lahko razumno izkazujeta prevladujoči položaj, in sicer niti v točkah od 297 do 301 tožbe niti v točkah od 272 do 275 replike.
51. Drugi argument: pritožnici očitno grajata točke od 338 do 341 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče zmotno presodilo, da sta mogli predvideti, da bi njuna cenovna politika lahko pomenila protikonkurenčno ravnanje.
52. Najprej, pritožnici očitno grajata (točka 330 pritožbe) točki 339 in 340 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče uporabilo napačno pravno merilo s tem, da je analiziralo vsebino, da bi ugotovilo, ali bi Komisija lahko zakonito posredovala ex post, namesto da bi analiziralo predvidljivost, da bi ugotovilo, ali je bilo tako posredovanje razumno predvidljivo, medtem ko sta pritožnici morali omogočiti, da CMT opravi poglobljen nadzor. Menim, da je popolnoma očitno in zato „predvidljivo“, da ureditev ali usmeritev s strani nacionalnih sektorskih organov ne ščiti pred uporabo pogodb (kot je poudarjeno v točki 340 izpodbijane sodbe). Poleg tega je bilo v zgoraj navedeni sodbi Deutsche Telekom proti Komisiji (točke 119, 124 in 127) ugotovljeno, da je sektorska ureditev lahko upoštevna za presojo, ali je podjetje vedelo za nezakonitost svojega ravnanja, ne pa za ugotovitev tega, ali je kršitev naklepna ali storjena iz malomarnosti, saj naj bi bil ta pogoj izpolnjen, če podjetje ne bi moglo vedeti za protikonkurenčnost svojega ravnanja, ne glede na to, ali se je zavedalo, da krši pravila Pogodbe o konkurenci.
53. Dalje, pritožnici očitno grajata prvi del točke 341 izpodbijane sodbe, ki se nanaša na regionalni veleprodajni proizvod, ker naj bi Splošno sodišče izkrivilo dejstva s tem, da je štelo, da pritožnici nista izpodbijali tega, da CMT obstoja cenovnih škarij ni preučila na podlagi dejanskih stroškov pritožnic v preteklosti, ampak na podlagi ex ante ocen. Pritožnici tako zatrjujeta, da sta v tožbi (točka 320) navedli, da CMT ni želela uporabiti računovodskih podatkov o njunih dejanskih stroških, ampak je raje najela svetovalsko družbo ARCOME, da bi ta izdelala model, ki temelji na stroških hipotetičnega „razumno učinkovitega“ konkurenta, ne pa na podlagi stroškov „enako učinkovitega“ konkurenta. Splošno sodišče naj bi tako zmotno prezrlo to, da bi pritožnici lahko zakonito predvidevali, da bi morala biti analiza CMT natančnejša od analize, ki temelji na njunih lastnih stroških. Splošno sodišče naj bi poleg tega očitno izkrivilo dejstva s tem, da ni upoštevalo, da so bile zadevne cene pregledane ex post. Opozarjam, da pritožnici ne izpodbijata ugotovitve dejstev, da CMT morebitnih cenovnih škarij ni analizirala na podlagi dejanskih stroškov v preteklosti. Poleg tega trditve, da je CMT uporabila merilo „razumno učinkovitega“ konkurenta, niso le neutemeljene, ampak tudi očitno nedopustne, saj jih pritožnici na prvi stopnji nista nikoli zatrjevali, čeprav je bilo v sporni odločbi in njeni točki 733 obrazložitve navedeno, da je CMT uporabila metodo „enako učinkovitega“ operaterja. Dalje, te trditve so vsekakor neupoštevne in brezpredmetne, saj je CMT, kot je navedeno v točki 302 izpodbijane sodbe, večkrat izjavila, da nekaterih podatkov, potrebnih za preizkus cenovnih škarij, ni dala na voljo, tako da pritožnici ne bi mogli pričakovati, da ju nadzor s strani CMT, ki temelji na ex ante oceni, ščiti pred ex post uporabo konkurenčnega prava, ki temelji na dejanskih podatkih iz preteklosti. Nazadnje, Splošno sodišče ni prezrlo domnevnega ex post nadzora, ampak je le štelo, da ta nadzor ne spremeni njegove ugotovitve (točke 303, 340, 347 in 348 izpodbijane sodbe).
54. Nazadnje, pritožnici očitno grajata (točka 334 pritožbe) drugi del točke 341 izpodbijane sodbe, ki se nanaša na nacionalni veleprodajni proizvod, ker naj bi Splošno sodišče izkrivilo dejstva s tem, da po eni strani ni upoštevalo, da sta zatrjevali, da je bila njuna nacionalna infrastruktura del širšega trga, ki vključuje krajevno zanko in vsaj regionalni dostop, za katerega je CMT ex ante uporabila ureditev o dostopu, po drugi strani pa tega, da je CMT nad njima opravila ex post nadzor. V zvezi s tem zadostuje navesti, da je obstoj ali neobstoj nadzora s strani CMT dejansko vprašanje in da so ugotovitve Splošnega sodišča v zvezi s tem jasne. Trditve pritožnic so vsekakor neupoštevne, saj dejstvo, da obstaja potencialni ex post nadzor, ne izključuje uporabe konkurenčnega prava.
– Drugi očitek
55. Pritožnici v okviru tega očitka (točka 338 pritožbe) očitno grajata točke od 343 do 352 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče zmotno presodilo, da so neintervencija Komisije in ravnanja CMT pri pritožnicah mogli ustvariti legitimno pričakovanje glede tega, da je bila njuna cenovna praksa v skladu s členom 102 PDEU. Menim, da so ti argumenti nedopustni, saj pomenijo le očitke zoper neodvisno presojo dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče.
56. Ob upoštevanju prejšnjih navedb menim, da je sedmi pritožbeni razlog treba v celoti zavrniti, ker je deloma nedopusten in deloma neutemeljen.
3. Osmi pritožbeni razlog (izračun zneska globe) in deseti pritožbeni razlog (kršitev obveznosti izvajanja neomejenega sodnega nadzora v zvezi s sankcijami)
57. Da bi predlagal zavrnitev teh razlogov, bom najprej preučil drugi in tretji argument prvega očitka in drugi očitek prvega dela osmega pritožbenega razloga. Nato bom preučil prvi in četrti argument prvega očitka in druge očitke osmega pritožbenega razloga ter deseti pritožbeni razlog, ki se tako ali drugače vsi navezujejo na vprašanje, ali je Splošno sodišče pri določanju zneska globe izvajalo svojo neomejeno pristojnost.
i) Prvi del osmega pritožbenega razloga (drugi in tretji argument prvega in drugega očitka)
58. Pritožnici z drugim argumentom prvega očitka (točka 371 pritožbe) očitno grajata točko 384 izpodbijane sodbe, saj naj bi Splošno sodišče zmotno menilo, da sta imeli virtualni monopol, in tako ni upoštevalo nekaterih bistvenih značilnosti trga, kot so možnost reproduciranja veleprodajnih proizvodov, spornost trga, stroga zakonodaja, ki je veljala za pritožnici, in posredni konkurenčni pritiski. Ker je edini namen tega argumenta izpodbijanje presoje dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče, je nedopusten.
59. Dalje, pritožnici s tretjim argumentom prvega očitka (točka 374 pritožbe) očitno grajata točko 385 izpodbijane sodbe, saj naj bi Splošno sodišče zmotno presodilo, da metoda za izračun cenovnih škarij izhaja iz prejšnje prakse odločanja Komisije, medtem ko naj bi navedena metoda vključevala številne nove elemente, kot je med drugim obstoj nepogrešljivega inputa ali trga v razvoju.
60. Pritožnici ponavljata, da sankcija ni bila predvidljiva, saj naj bi šlo v njunem primeru za nebistveni input (in casu lokalno omrežje družbe Telefónica),(22) in se vsakič znova sklicujeta na sodbo Bronner,(23) ker naj bi se prejšnja praksa odločanja nanašala izključno na „bistveni input“, in sodbo Industrie des poudres sphériques proti Komisiji(24) (da bi pojasnili, da na vprašanje, ali bi cena morala biti previsoka ali plenilska, ni jasnega odgovora). V zvezi s sodbo Bronner ugotavljam, da se v obravnavani zadevi ne postavlja vprašanje, ali je bila pritožnica zavezana dobavljati proizvod, saj je ta obveznost že obstajala. Poleg tega je očitno zmotno trditi, da se je vsa prejšnja praksa odločanja nanašala na bistveni input. Družba Telefónica na primer ne omenja odločbe National Carbonising, ki se nanaša na kršitev, ki se danes imenuje „cenovne škarje“.(25) Komisija je v zadevi Napier Brown(26) ugotovila obstoj zlorabe prevladujočega položaja v obliki cenovnih škarij, medtem ko so za proizvod, ki je višje v proizvodni verigi, obstajale alternative. Z drugimi besedami, Komisija v tej zadevi ni zahtevala, naj bo input nepogrešljiv.(27) V obvestilu Komisije o uporabi pravil o konkurenci za sporazume o dostopu v telekomunikacijskem sektorju,(28) v katerem se je ta problem pojavil že leta 1998, se prav tako ne zahteva obstoj bistvenega inputa ali previsoke oziroma plenilske cene. Vprašanje, ki se je postavljalo pred Splošnim sodiščem, je v bistvu bilo, ali je obstajala praksa odločanja, s katero bi se zahtevalo, da gre za bistveni input, in ne obrnjeno.
61. Poleg tega je argument, ki sta ga pritožnici podali na prvi stopnji (točka 341 pritožbe) in v skladu s katerim „nebistvenost“ inputa v njunem primeru ni bila očitna, celo brezpredmeten, ker Komisija nikjer ni ugotovila „bistvenosti“ tega inputa, saj ta značilnost ni pogoj za razlago, ki jo je uporabila za dokaz o obstoju zlorabe. Kar zadeva zgoraj navedeno sodbo Industrie des poudres sphériques proti Komisiji, zadostuje navesti, da pritožnici vztrajata le pri tem, da sta sodbo pravilno brali, ne da bi dejansko začeli razpravo o skupni razlagi, ki sta jo podala Komisija in Splošno sodišče.
62. Kar zadeva argument pritožnic o drugih novih elementih, ki jih je Komisija uporabila in ki naj jih Splošno sodišče ne bi upoštevalo, zadostuje ugotoviti njegovo nedopustnost, saj je bil na prvi stopnji naveden le zato, da bi se znižala globa, ne pa za izpodbijanje tega, da jo je Komisija smela naložiti. Poleg tega, kar natančneje zadeva argument v zvezi z razvijajočimi se trgi, sta se odločbi Wanadoo Interactive(29) in Deutsche Telekom nanašali tudi na trge, ki so bili v močnem porastu, tako da je bilo jasno, da ta okoliščina per se ni dovolj za izključitev obstoja zlorabe.
63. Nazadnje, pritožnici v okviru drugega očitka očitno grajata točke od 377 do 407 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče pri presojanju dejanskih učinkov zadevne zlorabe večkrat napačno uporabilo pravo, natančneje (vsekakor očitno): (i) točke od 394 do 398 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče napačno uporabilo pravo pri presoji razvoja njunega tržnega deleža na maloprodajnem trgu (točka 380 pritožbe); (ii) točko 399 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče izkrivilo dejstva, saj je Komisija v sporni odločbi potrdila, da sta dva operaterja dosegla tržni delež, večji od 1 % (Wanadoo in Ya.com) (točka 385 pritožbe); (iii) točko 401 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče zmotno presodilo, da je hitrejša rast pritožnic na veleprodajnem trgu dejansko znamenje izključitve njunih konkurentov (točka 390 pritožbe); (iv) točko 407 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče zmotno presodilo, da bi Komisija pravilno smela ugotoviti, da je zvišana stopnja maloprodajnih cen v Španiji verodostojno znamenje dejanskega vpliva njunega ravnanja na španskem trgu, medtem ko naj Komisija ne bi ugotovila vzročne zveze med zadevno zlorabo in zvišano stopnjo maloprodajnih cen (točka 393 pritožbe); in (v) točko 409 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče zmotno presodilo, da je Komisija mogla pravilno ugotoviti, da nižja stopnja razširjenosti širokopasovnega dostopa v Španiji pomeni verodostojno znamenje dejanskega vpliva njunega ravnanja na španskem trgu, ob neupoštevanju drugih dejavnikov, ki sta jih navedli pritožnici in s katerimi je mogoče pojasniti to nizko stopnjo (točka 399 pritožbe).
64. Menim, da je ugovoru nedopustnosti, ki sta ga Komisija in France Telecom podala zoper drugi očitek v celoti, treba ugoditi. Ta očitek namreč temelji na trditvah, ki na prvi stopnji niso bile podane, in se z njim Sodišče poziva, naj dejstva ponovno preuči. Splošno sodišče je vsekakor uporabilo ustrezno merilo, in sicer obstoj „konkretnih, verodostojnih in zadostnih indicev, na podlagi katerih lahko presodi, kako je lahko kršitev dejansko vplivala na konkurenco na navedenem trgu“ (točka 390 izpodbijane sodbe), pritožnici pa izpodbijata le zadostnost teh indicev, ne da bi navedli kakršno koli izkrivljanje.
ii) Prvi in četrti argument prvega očitka, tretji in četrti očitek prvega dela ter preostali del osmega in desetega pritožbenega razloga
65. Da bi povzel bistveno vprašanje, ki se Sodišču postavlja s to pritožbo, bom najprej poudaril argumente strank.
– Argumenti strank
66. Pritožnici s prvim argumentom prvega očitka (točka 362 pritožbe) očitno grajata točke od 382 do 387 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče napačno uporabilo pravo pri opredelitvi narave kršitve glede na smernice iz leta 1998 za izračun glob. Med drugim naj bi presodilo, da ugotovitev neobstoja kršitve načela pravne varnosti nujno pomeni obstoj „resne zlorabe“. Po navedbah pritožnic naj bi se njuna razlaga v zvezi z načelom pravne varnosti nanašala na dokazovanje, da nista mogli predvideti, da je njuno ravnanje nezakonito, medtem ko se je razlaga v zvezi z resno zlorabo nanašala na ugotovitev, da glede na smernice iz leta 1998 ni šlo za očitno zlorabo oziroma zlorabo clear‑cut. Pritožnici dodajata, da sta lahko upravičeno dvomili, da je bilo njuno ravnanje zloraba.
67. Komisija v bistvu meni, da Splošno sodišče postavlja vprašanje, ali gre za „resno kršitev“, tako da v točkah od 353 do 369 izpodbijane sodbe izredno podrobno odgovori na vsak argument, postavljen na prvi stopnji, da bi sklenilo, da je bila prejšnja praksa odločanja dovolj jasna.
68. Pritožnici s četrtim argumentom prvega očitka (točka 375 pritožbe) med drugim grajata točko 386 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče ravnalo napačno, ker za obdobje pred objavo odločbe Deutsche Telekom kršitve ni opredelilo kot „resne“ namesto „zelo resne“.
69. Komisija meni, da je treba izpodbijano sodbo brati v celoti in da je Splošno sodišče neodvisno od odločbe Deutsche Telekom presodilo, da je kršitev „zelo resna.“
70. Pritožnici v okviru tretjega očitka (točka 409 pritožbe) očitno grajata točki 412 in 413 izpodbijane sodbe, saj naj bi Splošno sodišče kršilo načelo prepovedi diskriminacije, ker je presodilo, da praksa odločanja Komisije ni pravni okvir za globe na področju konkurence, niti ob obstoju zelo podobne prakse predhodnega odločanja, kot sta za njuna spisa odločbi Wanadoo Interactive in Deutsche Telekom.
71. Po mnenju Komisije se s tem očitkom ne izkazuje napačna uporaba prava, glede na to, da nobeno pravno pravilo ne preprečuje, da bi se kršitev, katere obseg je omejen na eno državo članico, opredelila za „zelo resno“. Poleg tega se sklicuje na točko 413 izpodbijane sodbe, v kateri naj bi Splošno sodišče dokazalo bistvene razlike glede na prejšnje zadeve, ki jih pritožnici nikoli nista izpodbijali.
72. Pritožnici v okviru četrtega očitka (točka 414 pritožbe) očitno grajata točke od 415 do 420 izpodbijane sodbe, ker naj Splošno sodišče ne bi upoštevalo spremenljive intenzivnosti teže kršitve v kršitvenem obdobju.
73. Komisija v bistvu trdi, da je v točkah 750 in 760 obrazložitve sporne odločbe potrdila, da je bila kršitev v nekem obdobju „manj resna“, kar naj bi dokazovalo, da je bila pri izračunu zneska globe upoštevana spremenljiva intenzivnost teže kršitve. Komisija poudarja tudi, da je razdelitev na dve ločeni obdobji nesmiselna, saj Splošno sodišče meni, da je bila kršitev v obeh obdobjih zelo resna.
74. Pritožnici v drugem delu osmega pritožbenega razloga zatrjujeta kršitev načel sorazmernosti, enakega obravnavanja in individualizacije kazni. Pritožnici v okviru prvega očitka (točka 424 pritožbe) očitno grajata točke od 424 do 427 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče presodilo, da praksa odločanja Komisije ne more biti pravni okvir za globe na področju konkurence, pri tem pa naj bi kršilo načelo prepovedi diskriminacije.
75. Komisija opozarja, da je na prvi stopnji dokazala razlike med obravnavano zadevo in zadevami, ki sta jih navedli pritožnici, in dodaja, da lahko zviša stopnjo globe, zlasti če se prejšnja stopnja ni izkazala za odvračalno. Zato naj to, da je osnovni znesek veliko višji od tistega, ki je bil naložen v odločbah Wanadoo Interactive ali Deutsche Telekom, ne bi bilo upoštevno pri presoji zakonitosti osnovnega zneska globe v obravnavani zadevi.
76. Pritožnici v okviru drugega očitka (točka 428 pritožbe) očitno grajata točke od 428 do 432 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče, ne da bi opravilo neomejen nadzor, zato da bi preučilo sorazmernost sankcije, in je torej kršilo načelo sorazmernosti, upoštevalo polje proste presoje, ki naj bi ga Komisija imela pri določanju zneska glob.
77. Komisija v bistvu navaja, da se Splošno sodišče ne sklicuje le na polje proste presoje Komisije, ampak v točki 432 izpodbijane sodbe dejansko preverja, ali je globa nesorazmerna.
78. Pritožnici v okviru tretjega očitka (točka 432 pritožbe) očitno grajata točko 433 izpodbijane sodbe, ker naj Splošno sodišče ne bi opravilo neomejenega nadzora, da bi preverilo, ali je načelo odvračalnega učinka globe neupravičeno prevladalo nad načelom individualizacije kazni.
79. Komisija trdi, da ne gre za napačno uporabo prava, ki jo zatrjujeta pritožnici. Po eni strani poudarja, da nobeno pravno načelo ne potrjuje, da mora „individualni učinek“ prevladati nad „splošnim odvračalnim učinkom“, po drugi strani pa, da je v sporni odločbi izredno podrobno razloženo, zakaj je bila globa prilagojena okoliščinam v obravnavani zadevi.
80. Nazadnje, pritožnici v okviru četrtega očitka (točka 435 pritožbe) očitno grajata točki 434 in 435 izpodbijane sodbe, ker naj bi Splošno sodišče kršilo obveznost obrazložitve s tem, da je presodilo, da Komisiji ni treba s posebno skrbnostjo obrazložiti odločbe o naložitvi globe, ki je bistveno višja od glob v odločbah Wanadoo Interactive in Deutsche Telekom.
81. Komisija v bistvu trdi, da ker pritožnici Splošnemu sodišču očitata, da je preverilo, ali so podatki „vsebovani“ v sporni odločbi, četrti očitek ne izkazuje nobene napačne uporabe prava, saj je v okviru obrazložitve treba preveriti, ali je Komisija podala zadostne razloge, ne pa, ali je podala dokaze v njihovo utemeljitev.
82. Pritožnici v okviru tretjega dela osmega pritožbenega razloga (točki 439 in 440 pritožbe) zatrjujeta, da je Splošno sodišče v točkah od 437 do 443 izpodbijane sodbe napačno uporabilo pravo pri preizkusu povečanja osnovnega zneska globe z namenom odvračanja.
83. Komisija in družba France Telecom najprej navajata, da je v točkah od 437 do 443 izpodbijane sodbe natančno obrazložena zavrnitev argumentov pritožnic. Dalje, Komisija poudarja, da sta sodišči Unije potrdili zakonitost prakse, ki vključuje povečanje globe, naložene velikim podjetjem, kot v sodbah Showa Denko proti Komisiji in Lafarge proti Komisiji.(30) Nazadnje, Komisija dodaja, da je povečanje za 25 % veliko manjše od tistega, ki ga Komisija običajno uporabi.
84. Pritožnici v okviru četrtega dela osmega pritožbenega razloga, ki je formalno vključen v tretji del pritožbe (točka 445 pritožbe), v bistvu trdita, da je Splošno sodišče v točkah od 444 do 452 izpodbijane sodbe napačno uporabilo pravo pri preizkusu opredelitve njunega ravnanja kot „dolgotrajne kršitve“.
85. Komisija glede prenehanja kršitve poudarja, da nobeden od elementov iz spisa, ki sta jih podali pritožnici, ne dokazuje sprememb cene med junijem in decembrom 2006.
86. Pritožnici v okviru petega dela osmega pritožbenega razloga, ki je formalno vključen v tretji del pritožbe (točka 453 pritožbe) v bistvu zatrjujeta, da je Splošno sodišče v točkah od 453 do 461 izpodbijane sodbe napačno uporabilo pravo pri preizkusu znižanja globe zaradi olajševalnih okoliščin.
87. Kar zadeva malomarnost, Komisija trdi, da je Splošno sodišče ta vidik skrbno preučilo v točki 458 izpodbijane sodbe, ki jo je treba brati ob upoštevanju izpodbijane sodbe v celoti. Komisija glede novosti meni, da se je Splošno sodišče v točki 461 izpodbijane sodbe smelo sklicevati na točke od 356 do 368 navedene sodbe, ker je že presodilo težo kršitve in ker olajševalna okoliščina prav tako prispeva k presoji te teže.
88. Pritožnici v okviru desetega pritožbenega razloga (točka 474 pritožbe) trdita, da je Splošno sodišče kršilo člen 229 ES (postal člen 261 PDEU), ker ni izvršilo svoje obveznosti opravljanja neomejenega nadzora nad sankcijami.
89. Komisija navaja, da so bile vse trditve, navedene v okviru desetega pritožbenega razloga, z obrazložitvijo zavrnjene v odgovorih na druge pritožbene razloge.
– Presoja
90. Kot je mogoče ugotoviti ob branju argumentov strank, se prvi (v prvem in četrtem argumentu), tretji in četrti očitek prvega dela osmega pritožbenega razloga, prvi, drugi, tretji in četrti očitek drugega dela osmega pritožbenega razloga ter njegov tretji, četrti in peti del in – nazadnje – deseti pritožbeni razlog močno prepletajo. Vsi argumenti pritožnic v zvezi z izračunom globe se namreč v bistvu nanašajo na izvrševanje neomejene pristojnosti s strani Splošnega sodišča, spoštovanje načel sorazmernosti, prepovedi diskriminacije in individualizacije kazni. V nadaljevanju bom torej analiziral vprašanje, ali je Splošno sodišče v izpodbijani sodbi dejansko izvrševalo svojo neomejeno pristojnost, kot jo mora, ali se je zmotno zadovoljilo z navajanjem prostega polja presoje Komisije.
α) Prvi del: pravice in obveznosti Komisije
91. Čeprav se v isti odločbi Komisije s sodno prakso zahteva, da se za spoštovanje načel prepovedi diskriminacije in sorazmernosti za vse člane kartela uporabi ista metoda za izračun,(31) je Sodišče res večkrat razsodilo, da „predhodna praksa odločanja Komisije ne šteje za pravni okvir za globe na področju konkurence in da odločbe v zvezi z drugimi zadevami lahko samo kažejo na diskriminacijo“.(32)
92. Tako „dejstvo, da je [Komisija] v preteklosti za nekatere vrste kršitev uporabila globe na točno določeni ravni, [tej] ne more odvzeti možnosti, da to raven zviša, če je višja sankcija potrebna za zagotovitev izvajanja politike konkurence Unije, ki je opredeljena samo v Uredbi Sveta (ES) št. 1/2003“.(33) Splošno sodišče je dodalo,(34) da „Komisija namreč ni zavezana določati glob […] popolnoma [v skladu] z globami, naloženimi v drugih zadevah“.
93. Sodišče je namreč poudarilo, da „izvajanje te politike zahteva, da sme Komisija prilagoditi raven glob potrebam politike s tega področja“,(35) zlasti če se prej uporabljene ravni niso izkazale za odvračalne.
94. Dodati je treba tudi, da je Sodišče presodilo, da „se teža kršitev določi na podlagi številnih dejavnikov, kot so posebne okoliščine zadeve, njen kontekst in odvračalni učinek glob, ne da bi obstajal zavezujoč ali izčrpen seznam meril, ki jih je treba obvezno upoštevati“.(36)
95. Navesti je treba tudi sodno prakso Splošnega sodišča, ki je bilo pozvano, naj odloči o teh vprašanjih. To je v sodbi Archer Daniels Midland proti Komisiji pravilno navedlo, da „[i]z primerjav […] z drugimi odločbami Komisije, izdanimi na področju glob, pa izhaja, da so te odločbe lahko upoštevne pri spoštovanju načela enakega obravnavanja le, če se dokaže, da so okoliščine v zadevah, ki se nanašajo na te druge odločbe, kot so trgi, proizvodi, države, podjetja in zadevna obdobja, primerljive s tistimi v obravnavanem primeru“ (moj poudarek).(37)
96. Splošno sodišče je v sodbi Tréfilunion proti Komisiji (imenovani omejevalni sporazum o varjenih mrežah)(38) pravilno pojasnilo, da „čeprav je zaželeno, da podjetja, zato da bi svoj položaj lahko opredelila na podlagi vseh dejstev, v skladu z vsakršnim sistemom, ki se Komisiji zdi primeren, podrobno poznajo način izračuna globe, ki jim je bila naložena, ne da bi za to morala vložiti pravno sredstvo zoper odločbo Komisije – kar bi bilo v nasprotju z načelom dobrega upravljanja – v obravnavani zadevi in ob upoštevanju navedene sodne prakse, elementov iz odločbe in nesodelovanja tožeče stranke […] očitka v zvezi z neobstojem obrazložitve ni mogoče sprejeti“ (moj poudarek).
97. Poleg tega, kot je Splošno sodišče pravilno navedlo v svoji sodni praksi, „mora Komisija vsakič, ko odloča o naložitvi glob na podlagi konkurenčnega prava, spoštovati splošna pravna načela, med katerimi sta načeli enakega obravnavanja in sorazmernosti, kot ju razlagajo sodišča Unije“.(39)
98. Če povzamem zgornje navedbe, ugotavljam, da je obveznost obrazložitve, ki jo ima Komisija in katere pomembnost je znova potrjena z nedavno sodno prakso Chalkor proti Komisiji in KME Germany in drugi proti Komisiji (imenovani omejevalni sporazum „trga bakrenih industrijskih/vodovodnih cevi“) ter s sodbo EKČP,(40) bistvo upoštevnosti za presojo spoštovanja načel prepovedi diskriminacije in sorazmernosti pri primerjavi sporne odločbe s prejšnjimi odločbami Komisije, s katerimi je naložena globa.
99. Najprej, Splošno sodišče je v točki 73 zgoraj navedene sodbe Sarrió proti Komisiji(41) pravilno navedlo, da „so ob upoštevanju sodne prakse, navedene v točkah 341 in 342 izpodbijane sodbe,[(42)] zahteve po bistveni formalnosti, ki vključuje obveznost obrazložitve, izpolnjene takrat, ko Komisija v svoji odločbi navede elemente presoje, ki so ji omogočili določiti težo in trajanje kršitve. Če ti elementi niso navedeni, šteje, da je odločba neobrazložena“.
100. Dalje, Sodišče je v točki 76 navedene sodbe dodalo, da se „Komisija z izključno in mehansko uporabo aritmetičnih formul res ne more odreči svojemu polju proste presoje. Vendar sme v odločbi podati obrazložitev, ki presega zahteve, na katere se opozarja v točki 73 te sodbe, med drugim z navedbo številčnih elementov, ki so zlasti v iskanju odvračalnega učinka vodili njeno polje proste presoje pri določanju glob, naloženih zoper več podjetij, ki so z različno intenzivnostjo sodelovala pri kršitvi“ (moj poudarek).
101. Nazadnje, Sodišče je v točki 77 navedene sodbe presodilo, da „je namreč lahko zaželeno, da Komisija to možnost izrabi, da podjetjem omogoči, da podrobno spoznajo način izračuna globe, ki jim je naložena. Splošneje, to lahko služi transparentnosti upravnega ravnanja in Splošnemu sodišču olajša izvrševanje neomejene pristojnosti, ki mu mora omogočiti, da prek zakonitosti [sporne] odločbe presodi primernost naložene globe. Vendar ta možnost […] ne more spremeniti obsega zahtev, ki izhajajo iz obveznosti obrazložitve“ (moj poudarek).
102. Čeprav je iz navedene sodne prakse jasno razvidno, da je obvestilo Komisije o načinu izračuna le „zaželena“ možnost, ki stricto sensu ne izhaja iz obveznosti obrazložitve, v okviru katere se zahteva le navedba elementov presoje, ki so Komisiji omogočili določiti težo in trajanje kršitve,(43) se je treba vprašati, ali to pomeni, da lahko Komisija molči o metodi izračuna globe in obenem ne pojasni podrobno drastičnega povečanja naložene globe glede na zelo primerljive precedense, in to – ob upoštevanju zgoraj navedenih sodb Chalkor, KME in Menarini – glede na to, da je v zadnjenavedenih sodbah natančno določen obseg obveznosti v zvezi z neomejeno pristojnostjo Splošnega sodišča.
103. Opozarjam namreč, da je Sodišče najprej v točki 60 zgoraj navedene sodbe Chalkor proti Komisiji navedlo, da so „[s]mernice, glede katerih je Sodišče odločilo, da pomenijo pravila ravnanja, ki kažejo na prakso, ki ji je treba slediti in od katere upravni organ v konkretnem primeru ne more odstopiti, ne da bi navedel razloge, ki so v skladu z načelom enakega obravnavanja,[(44)] […] omejene na opis metode preizkusa kršitve, ki jo uporablja Komisija, in merila, ki jih mora upoštevati pri določanju zneska globe.“
104. V okviru tega je v skladu s točko 61 zgoraj navedene sodbe Chalkor proti Komisiji (in v skladu s točko 128 zgoraj navedene sodbe KME Germany in drugi proti Komisiji) „obveznost obrazložitve aktov Unije še posebej pomembna in mora Komisija svojo odločbo obrazložiti, zlasti pa pojasniti, kako je pretehtala in ocenila dejavnike, ki jih je upoštevala […]. Sodišče mora po uradni dolžnosti preveriti, ali je obrazložitev podana“ (moj poudarek).
105. Opozarjam tudi, da je v sodni praksi Sodišča(45) navedeno, da „je mogoče odločbo Komisije, ki je umeščena v ustaljeno prakso odločanja, obrazložiti le s povzemanjem, zlasti s sklicevanjem na to prakso, ko pa gre odločba dlje od [svojih] predhodnic, mora Komisija svoje razlogovanje razviti izrecno“ (moj poudarek). Brez te obrazložitve je nadzor nad neomejeno pristojnostjo veliko težji.
106. Nazadnje, ugotavljam, da je obrazložitev Komisije bistveno transparentnejša in podrobnejša, če Komisija „predlaga“ globo ali periodično denarno kazen (v postopku zaradi dvojne neizpolnitve (člen 260(2) PDEU)), kot če sama „odloča“ o globi (v postopku konkurenčnega prava).(46)
β) Drugi del: neomejena pristojnost Splošnega sodišča
αα) Teorija o neomejeni pristojnosti
107. Sodišče je z Rimsko pogodbo z dne 25. marca 1957(47) na področju sankcij dobilo posebno pristojnost: neomejen nadzor. Ta mu omogoča, da zlasti na področju konkurenčnega prava globo in njen znesek tako razveljavi ali potrdi kot tudi poveča ali zmanjša.
108. Kot je Sodišče navedlo v točki 130 zgoraj navedene sodbe KME Germany in drugi proti Komisiji, je „[n]adzor zakonitosti […] dopolnjen z neomejeno sodno pristojnostjo, ki je bila v skladu s členom 261 PDEU sodišču Unije priznana v členu 17 Uredbe št. 17 in ki jo ima zdaj na podlagi člena 31 Uredbe št. 1/2003. Ta pristojnost sodišču omogoča, da preseže le nadzor zakonitosti in nadomesti presojo Komisije s svojo ter tako odpravi [razveljavi], zniža ali zviša naloženo globo ali periodično denarno kazen[(48)]“ (moj poudarek).
109. Ne da bi se besedilo Pogodb ali uredb, s katerimi je Sodišču podeljena ta pristojnost, spremenilo,(49) so splošna pravna načela Unije, začetek veljavnosti Listine (ki ima v skladu s členom 6(1), prvi pododstavek, PEU odslej enako pravno veljavnost kot Pogodbi) in sodna praksa tako ESČP kot Sodišča potrdili, da se zlasti v zvezi z globami, ki jih Komisija naloži na področju konkurence, Sodišču(50) v okviru neomejene pristojnosti nalaga, da v zvezi s tem opravi lastno presojo.
110. Med drugim je iz zgoraj navedene sodbe ESČP v zadevi Menarini razvidno, da nadzor v okviru „neomejene pristojnosti“ pomeni pooblastilo, da glede katerega koli vprašanja tako dejansko kot pravno spremeni sprejeto odločbo, in pristojnost, da odloči o vseh dejanskih in pravnih vprašanjih, upoštevnih za spor, o katerem Splošno sodišče odloča.
111. Sodnik Pinto de Albuquerque je v svojem ločenem mnenju v isti zadevi pravilno navedel, da „[z] vidika načel uporaba javnih sankcij presega tradicionalne pristojnosti uprave in mora biti v pristojnosti sodišča. Če bi se preverjanje dejanskih pogojev za uporabo javne sankcije lahko pridržalo za upravni organ, in to ne da bi sodišča naknadno opravila strog nadzor, bi bila navedena načela [delitve oblasti in zakonitosti sankcij] popolnoma izkrivljena“ (moj poudarek).
112. Prav tako je bilo v zgoraj navedenih sodbah Chalkor in KME jasno navedeno, da nadzor Splošnega sodišča v okviru neomejene pristojnosti pomeni nadzor tako nad uporabo prava kot nad dejstvi, pa tudi pooblastilo za presojo dokazov, razglasitev ničnosti izpodbijane odločbe in spremembo zneska glob.(51)
113. Kot je navedla generalna pravobranilka J. Kokott,(52) je vprašanje, ali je Splošno sodišče izvršilo nadzor v okviru neomejene pristojnosti, „pristna pravna težava […]. [G]re za obseg pravnih zahtev glede presoje očitka diskriminacije s strani Splošnega sodišča in zlasti za obseg sodnega nadzora, ki ga Splošno sodišče izvaja v razmerju do Komisije. Pri tem gre za vprašanje, ki je vedno znova predmet razprave in je – navsezadnje ob upoštevanju Listine […] – vedno pomembnejše. Člen 47 Listine […] zagotavlja temeljno pravico do učinkovitega sodnega varstva, ki je priznana tudi kot splošno pravno načelo prava Unije.[(53)] Ta temeljna pravica med drugim zajema pravico do preizkusa odločb organov pred nepristranskim sodiščem v poštenem postopku“ (moj poudarek).
114. Poleg tega morajo v skladu s členom 49(3) Listine, ki se nanaša na načeli zakonitosti in sorazmernosti kaznivih dejanj ter kazni, sodišča Unije zagotavljati učinkovitost načela, v skladu s katerim „[k]azen ne sme biti nesorazmerna s kaznivim dejanjem“.
115. Poleg tega je ESČP presodilo tudi, da nadzor nad upravno sankcijo pomeni, da sodišče preveri in podrobno preuči ustreznost sankcije glede na storjeno kršitev, pri čemer upošteva upoštevne dejavnike, vključno s sorazmernostjo sankcije, ki jo po potrebi nadomesti (glej zgoraj navedeno sodbo Menarini, točke od 64 do 66).
116. Prav tako v pravu Unije načelo sorazmernosti, ki spada med splošna načela prava Unije (in je navedeno v Listini), zahteva, da se z akti institucij Unije ne pretopijo meje tistega, kar je ustrezno in nujno za uresničitev zakonitih ciljev, ki jim sledi zadevna ureditev, pri tem pa je treba takrat, ko je mogoče izbrati med več ustreznimi ukrepi, uporabiti najmanj omejujočega, povzročene neprijetnosti pa ne smejo biti čezmerne glede na zastavljene cilje.(54)
117. V okviru postopkov izvajanja pravil o konkurenci presoja načela sorazmernosti pomeni, da globa, ki je naložena družbi, ne sme biti čezmerna glede na cilje, ki jim sledi Komisija, in da mora biti njen znesek sorazmeren s kršitvijo, zlasti ob upoštevanju njene teže. Splošno sodišče mora zato preučiti vse upoštevne dejavnike, kot so ravnanje podjetja in njegova vloga pri protikonkurenčnem ravnanju, njegova velikost, vrednost zadevnega blaga in dobiček, ki ga lahko iztrži zaradi storjene kršitve, namen odvračanja in tveganja, ki jih tovrstne kršitve pomenijo za cilje Unije.
118. Drugače povedano, Splošno sodišče mora dosledno izvrševati neomejeno pristojnost v okviru presoje sorazmernosti zneska globe.(55)
119. Poleg tega načelo prepovedi diskriminacije zahteva, „da se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in da se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je taka obravnava objektivno utemeljena“.(56)
120. To pomeni dvoje. Najprej, da obrazložitev Komisije omogoča, da Splošno sodišče opravi presojo sorazmernosti in nediskriminatornosti globe. Kot navaja Sodišče, mora biti „obrazložitev, ki se zahteva v členu 253 ES [zdaj člen 296 PDEU], prilagojena naravi obravnavanega akta ter mora jasno in nedvoumno izražati razlogovanje institucije, ki je akt izdala, tako da se lahko zadevne osebe seznanijo z utemeljitvijo sprejetega ukrepa in lahko pristojno sodišče izvede nadzor“ (moj poudarek);(57) v obravnavanem primeru nadzor v okviru neomejene pristojnosti.
121. Dalje, to pomeni, da je presoja Splošnega sodišča dovolj neodvisna od presoje Komisije, saj Splošnemu sodišču ni treba upoštevati zneska, ki ga je določila Komisija – precej abstraktno, kot se zdi osnovni znesek v obravnavani zadevi – niti se mu ni treba čutiti zavezanega z izračuni Komisije ali ugotovitvami, ki jih je upoštevala pri določitvi te globe.(58)
122. Kot je Splošno sodišče pravilno navedlo v zadevi Volkswagen proti Komisiji(59) (v kateri je Sodišče pritožbo zavrnilo), „mora namreč Splošno sodišče v okviru svoje pristojnosti na tem področju samo presoditi okoliščine obravnavane zadeve, da bi določilo znesek globe“ (moj poudarek). Splošno sodišče je v navedeni sodbi glede na vse okoliščine in ugotovitve ter ob izvrševanju neomejene pristojnosti ocenilo, da je upravičeno, da se znesek globe 102.000.000 ekujev pretvori v 90.000.000 EUR.
123. Kot je zelo pravilno navedel generalni pravobranilec P. Mengozzi,(60) „pogojev, v katerih sodišča [Unije] lahko izvršujejo neomejeno pristojnost, ni mogoče opredeliti s smernicami Komisije, ki pomenijo notranji organizacijski akt te institucije“ in so le „soft law“,(61) medtem ko – kot navaja generalni pravobranilec Y. Bot(62) – se Splošno sodišče v resnici „preveč pogosto omejuje na preizkus, ali je Komisija pravilno uporabila metodologijo, ki jo je [sama] določila v smernicah, [medtem ko] določitev zneska globe običajno ne pomeni zapletene gospodarske presoje, ki bi morala biti pridržana za Komisijo in podvržena strogemu sodnemu nadzoru“.
124. Zoper pristop, ki ga priporočam v teh sklepnih predlogih, se pogosto pojavlja argument, in sicer da se Splošno sodišče ne sme ali ne more „vmešavati“ v določitev globe in zato v konkurenčno politiko, ki je v izključni pristojnosti Komisije. S to razlago se ne strinjam, saj se Splošno sodišče izreče le o posamezni zadevi. Komisija torej ohrani vse pristojnosti za določitev in uporabo svoje splošne politike v drugih spisih.
125. Na podlagi navedenega in, natančneje, na podlagi točke 62 zgoraj navedene sodbe Chalkor proti Komisiji in točke 129 zgoraj navedene sodbe KME Germany in drugi proti Komisiji menim, da se Splošno sodišče pri nadzoru ne sme opirati na polje proste presoje, ki ga ima Komisija, ali na očitno napako pri presoji, ki jo je storila pri izbiri dejavnikov, ki jih je upoštevala pri uporabi meril, navedenih v smernicah iz leta 1998, ali pri ocenjevanju teh dejavnikov, da bi opustilo izvedbo temeljitega nadzora tako nad uporabo prava kot nad dejstvi, ali da bi opustilo zahtevo, naj Komisija pojasni spremembo svoje politike glob v določeni zadevi.
126. V skladu s sodno prakso Sodišča vsekakor velja, da čeprav se Splošno sodišče po potrebi sme sklicevati na „‚diskrecijsko pravico‘, na ‚večje polje proste presoje‘ ali na ‚široko polje proste presoje‘ Komisije (česar po mojem mnenju ne bi smelo več početi), te navedbe Splošnemu sodišču [ne morejo] prepreči[ti] opraviti celovitega nadzora nad dejstvi in uporabo prava, h kateremu je zavezano“ (moj poudarek).(63)
127. Sodišče je v točki 78 zgoraj navedene sodbe Chalkor proti Komisiji presodilo, da „Splošno sodišče svojega nadzora ni omejilo na preizkus skladnosti s smernicami, ampak je v točki 145 izpodbijane sodbe samo opravilo nadzor nad ustreznostjo sankcije“.
128. Sodišče je v sodbi SCA Holding proti Komisiji(64) opozorilo tudi, da je „[Splošno sodišče] […] v okviru neomejene sodne pristojnosti, ki mu je priznana s členoma [172 Pogodbe ES (zdaj člen 261 PDEU)] in 17 Uredbe št. 17 [člen 31 Uredbe št. 1/2003], pristojno za presojo ustreznosti zneska glob. Pri tej presoji lahko zahteva, naj se predložijo in upoštevajo dodatne informacije, ki jih kot takih na podlagi obveznosti obrazložitve iz člena [190 Pogodbe (zdaj člen 296 PDEU)] ni treba navesti v odločbi“ (moj poudarek).
129. Splošno sodišče mora torej sámo presoditi, ali je globa ustrezna in sorazmerna, in mora sámo ugotoviti, ali so bili pri izračunu globe dejansko upoštevani vsi upoštevni elementi, pri čemer se razume, da mora pri tem preučiti tudi dejstva in okoliščine, ki sta jih pred njim zatrjevali pritožnici.(65)
130. Splošno sodišče je v nekaterih spisih že odločilo v tej smeri.
131. V sodbi Romana Tabacchi(66) (zoper katero pri Sodišču ni bila vložena pritožba), je Splošno sodišče pravilno presodilo, da „[p]ristojnost za odločanje v sporu polne jurisdikcije na podlagi člena 229 ES [zdaj člena 261 PDEU], ki jo Splošnemu sodišču podeljuje člen 31 Uredbe št. 1/2003, temu sodišču omogoča, da poleg preprostega nadzora zakonitosti kazni, na podlagi katerega je mogoče le zavrniti ničnostno tožbo ali razglasiti ničnost izpodbijanega akta, nadomesti presojo Komisije s svojo in posledično izpodbijani akt spremeni, tudi če ga ne razglasi za ničnega, pri čemer pa mora upoštevati vse dejanske okoliščine, zlasti pri spremembi naložene globe, kadar presoja o vprašanju zneska globe. […] Splošno sodišče globe ne določi z natančnim aritmetičnim postopkom. Poleg tega izračuni Komisije in njene smernice ne zavezujejo Splošnega sodišča, kadar odloča na podlagi pristojnosti za odločanje v sporu polne jurisdikcije […], pač pa mora opraviti svojo presojo in pri tem upoštevati vse okoliščine primera“ (moj poudarek).
132. Splošno sodišče v točkah od 283 do 285 navedene sodbe ugotavlja, da „[o]b upoštevanju teh okoliščin Splošno sodišče meni, da lahko globa v znesku 2,05 milijona EUR, kot je ta, ki jo je Komisija naložila 20. oktobra 2005, povzroči likvidacijo tožeče stranke in posledično njen odhod s trga, kar bo poleg tega lahko imelo težke posledice, ki jih je tožeča stranka navedla v petem tožbenem razlogu […]. Ob upoštevanju navedenega ter zlasti kumulativnega učinka ugotovljenih nezakonitosti in šibke finančne sposobnosti tožeče stranke Splošno sodišče meni, da pravična presoja okoliščin tega primera narekuje, da se določi končni znesek globe, naložene tožeči stranki, 1 milijon EUR. Tak znesek globe namreč omogoča učinkovito, pomembno in dovolj odvračilno kaznovanje nezakonitega ravnanja tožeče stranke. Kakršna koli globa, višja od tega zneska, bi bila, gledano v celoti […], očitano tožeči stranki, nesorazmerna. V tej zadevi je globa v znesku 1 milijon EUR pravična kazen za ravnanje, ki se očita tožeči stranki“ (moj poudarek).(67)
133. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Groupe Danone proti Komisiji („belgijski trg piva“) zavrnilo pritožbo, ki se je nanašala na domnevno kršitev pravila ne ultra petita s strani Splošnega sodišča, ker je spremenilo podrobna pravila uporabe koeficienta, ki se uporablja za olajševalne okoliščine, ne da bi bil v zvezi s tem podan predlog, in sicer le zato, ker je Splošno sodišče presojalo o vprašanju zneska globe, je na podlagi člena 229 ES (zdaj člen 261 PDEU) in Uredbe št. 17, ki jo je nadomestila Uredba št. 1/2003, lahko odpravilo, znižalo ali zvišalo znesek globe, ki jo je naložila Komisija.(68)
134. Kot je pravilno poudaril generalni pravobranilec P. Mengozzi,(69) se zdi ta presoja samoumevna, če funkcijo neomejene pristojnosti razumemo kot dodatno jamstvo podjetjem, da bo neodvisno in nepristransko sodišče opravilo maksimalen nadzor nad višino globe, ki jim je bila naložena. To opredelitev neomejene pristojnosti Splošnega sodišča kot „dodatnega jamstva“ je Sodišče potrdilo že v okviru opredelitve obsega pravice podjetij do obrambe pred Komisijo v zvezi z naložitvijo glob.(70)
135. Z generalnim pravobranilcem P. Mengozzijem se strinjam tudi v delu njegovih sklepnih predlogov k zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Tomkins, v katerem navaja, da lahko taka pristojnost pomeni le, da lahko podjetja, ki so v celoti seznanjena z natančno višino globe, ki jo je določila Komisija, višino te globe pred Splošnim sodiščem izpodbijajo tako, da navedejo kakršno koli grajo v zvezi z zakonitostjo in primernostjo zadevnega izračuna, ki ga je opravila Komisija, ter tako z vsemi obrambnimi sredstvi – ki presegajo omejitve v zvezi z nadzorom zakonitosti – vplivajo na sodišče pri njegovi presoji ustrezne višine globe.(71) Kot pa je pravilno dodal, mora biti Splošno sodišče, da bi bila ta funkcija dodatnega jamstva tudi dejansko učinkovita, pooblaščeno(72) za upoštevanje vseh dejanskih okoliščin, tudi na primer okoliščin, nastalih po sprejetju odločitve, ki se izpodbija pred njim,(73) česar pa mu omejitve v zvezi z nadzorom zakonitosti načeloma ne bi omogočale.(74)
136. Navajam tudi sodbo Splošnega sodišča v zadevi Siemens Österreich in drugi proti Komisiji (imenovani omejevalni sporazum o „plinsko izoliranih stikalnih napravah“),(75) v kateri je Splošno sodišče ob upoštevanju načela individualizacije kazni in sankcij presodilo, da Komisija „v nasprotju s tem, kar […] trdi, […] ne more prosto določati zneskov, ki jih je treba plačati solidarno. Iz načela individualizacije kazenskih sankcij […] namreč izhaja, da mora imeti vsaka družba možnost, da iz odločbe, s katero se ji nalaga globa, ki jo mora plačati solidarno z eno ali več drugimi družbami, razbere delež, ki ga ima po plačilu globe Komisiji v razmerju do preostalih solidarnih dolžnikov. Zato mora Komisija predvsem natančno določiti obdobja, v katerih so bile te družbe (so)odgovorne za kršitve podjetij, ki so sodelovala pri omejevalnem sporazumu, in po potrebi raven odgovornosti teh družb za svoja ravnanja. Zato je morala v obravnavanem primeru Komisija ugotovitve, ki jih je navedla v točki 468 obrazložitve […] odločbe [ki je bila predmet navedene zadeve] glede obdobij, za katera družbe, ki spadajo v podjetje VA Tech, odgovarjajo skupaj, upoštevati pri določitvi zneskov, ki jih morajo te družbe plačati solidarno. Ti zneski morajo kar najbolj odražati težo različnih delov odgovornosti, ki jo te družbe nosijo skupaj, kot so opredeljeni v navedeni točki obrazložitve.“
137. Splošno sodišče je torej odločbo Komisije podrobno analiziralo in grajalo tako izbor naslovnikov kot tudi določitev zneskov, ki ga je vsak od njih dolgoval.
138. Splošno sodišče je v točki 166 sodbe, ne da bi se sklicevalo na kakršno koli polje proste presoje Komisije, presodilo, „da je Komisija s tem, da je štela, da so družbe Reyrolle, SEHV in Magrini solidarno odgovorne za plačilo globe, ki očitno presega njihovo skupno odgovornost, da družb Siemens Österreich in KEG ni štela za solidarno odgovorni za del globe, ki je bila naložena družbama SEHV in Magrini, in da družbi Reyrolle ni naložila globe za del kršitve, za katero je bila ta družba edina odgovorna, kršila načelo individualizacije kazenskih sankcij“.
139. Drug primer je mogoče najti v sodbi Splošnega sodišča Brasserie nationale in drugi proti Komisiji,(76) v kateri je Splošno sodišče presodilo, da mora „[Splošno sodišče] […] vseeno preveriti, ali je znesek naložene globe sorazmeren s težo in trajanjem kršitve, ter pretehtati težo kršitve in okoliščine, ki jih navede tožeča stranka“.
140. Splošno sodišče je v sodbi Parker Pen proti Komisiji,(77) ki je bila izdana, preden so obstajale smernice, po analizi globe, o kateri je odločalo, presodilo, „da globa v višini 700.000 ekujev, ki je bila naložena tožeči stranki, ni [bila] ustrezna, zlasti ob upoštevanju nizkega prometa, na katerega se je kršitev nanašala, in da je [bilo] upravičeno, da se v okviru izvajanja njegove neomejene pristojnosti znesek globe, naložene družbi Parker, zniža na 400.000 ekujev“.
141. V zgoraj navedeni zadevi Ventouris proti Komisiji (imenovani omejevalni sporazum o grških trajektih), zoper katero ni bila vložena pritožba, je Splošno sodišče presodilo, tokrat po tem, ko so bile smernice izdane, da bi bilo zadevno globo treba znižati zaradi pravičnosti in sorazmernosti. Ker je Komisija z enotno odločbo sankcionirala dve ločeni kršitvi, razloga pravičnosti in sorazmernosti narekujeta, da se podjetje, ki je bilo udeleženo le pri eni kršitvi, kaznuje manj strogo od tistih, ki so bila udeležena pri obeh. Po mnenju Splošnega sodišča je Komisija s tem, da je globe izračunala na podlagi enotnega osnovnega zneska za vsa podjetja, ki ga je prilagajala glede na njihovo velikost, ne da bi razlikovala med tem, ali so bila udeležena pri eni ali obeh sankcioniranih kršitvah, podjetju, ki je bilo odgovorno le zaradi udeležbe pri eni kršitvi, naložila globo, ki ni bila sorazmerna s storjeno kršitvijo.(78)
142. Po drugi strani pa je Splošno sodišče (in to po tem, ko so bile izdane zgoraj navedene sodbe Chalkor, KME in Menarini) v zadevi Dow Chemical proti Komisiji (imenovani omejevalni sporazum o kloroprenskem kavčuku)(79) presodilo, da „v obravnavani zadevi na tej stopnji po mnenju Splošnega sodišča ob neugotovitvi nezakonitosti [sporne] odločbe ne gre, kot je bilo v zadevi, v kateri je bila izdana sodba BASF in UCB proti Komisiji,[(80)] za ponovni izračun zneska globe, ki je bila naložena tožeči stranki, ampak za nadzor zakonitosti nad uporabo smernic iz leta 2006 s strani Komisije za položaj tožeče stranke“ (moj poudarek), to je pristop, ki ga najdemo tudi v izpodbijani sodbi.
143. Poudarjam, da je dosledni nadzor globe s strani Splošnega sodišča v okviru njegove neomejene pristojnosti toliko nujnejši, ker so globe, ki jih nalaga Komisija, čedalje višje. Podajam nekaj primerov, ki pa niso izčrpni: v zadevi Microsoft (ki jo je Komisija navedla na obravnavi) je bila družbi Microsoft leta 2004 naložena globa v višini 497 milijonov EUR, tej pa so bile dodane periodična denarna kazen v višini 280,5 milijona EUR leta 2006, periodična denarna kazen v višini 899 milijonov EUR leta 2008 in globa v višini 561 milijonov EUR leta 2013.(81) Družbi Intel je bila naložena globa v višini 1,06 milijarde EUR.(82) Globa družbe Saint Gobain je bila leta 2008 896 milijonov EUR (z 1,38 milijarde EUR za omejevalni sporazum „avtomobilsko steklo“),(83) globa družbe Siemens je bila leta 2007 višja od 396 milijonov EUR (s 750 milijoni EUR za omejevalni sporazum „plinsko izolirane stikalne naprave“).(84) Pri omejevalnem sporazumu proizvajalcev dvigal je bil skupni znesek glob skoraj milijardo EUR.(85) Nazadnje, Komisija je leta 2012 naložila globo v višini 1,47 milijarde EUR dvema karteloma med proizvajalci katodnih cevi za televizorje in računalniške zaslone.(86)
144. Glede pomembnosti tega, da Splošno sodišče opravi nadzor nad izračunom globe, k čemur spodbujam v teh sklepnih predlogih, lahko opozorim na navedbe generalnega pravobranilca A. Tizzana v zgoraj navedeni zadevi Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji,(87) v kateri je navedel, da njegov preizkus obravnavane zadeve „razkriva, da metoda izračuna, ki jo je uporabila Komisija, kaže na določeno nevarnost z vidika pravičnosti sistema […]. Ne zdi se mi namreč, da je dejstvo, da je del računskih operacij, kot v obravnavanih zadevah, v bistvu formalen in abstrakten in se zato konkretno ne odseva na končnem znesku globe, popolnoma skladno z zahtevo po individualizaciji in stopnjevitosti ‚kazni‘ […]. Ni mogoče niti prezreti, da iz enakega razloga obstaja nevarnost, da ne bo v celoti dosežen cilj večje preglednosti, ki mu sledijo Smernice. […] Poleg tega obstaja nevarnost, da bo taka poostritev [politike Komisije na področju glob, ki je strožja in se kaže v zvišanju ravni glob] najbolj prizadela mala in srednje velika podjetja, ker temelji na metodologiji za izračun na podlagi pavšalnih zneskov. Skratka, pojavlja se nov in težavnejši položaj glede na obdobje, v katerem metodologija, ki jo je uporabljala Komisija, med izračunom načeloma ni povzročala prekoračitve 10 % skupnega prometa, tako da je lažje in neposredno povezala znesek globe z vsemi okoliščinami primera. Potem se je treba vprašati, ali glede na navedene posledice nove smeri politike glob ni smiselna nekoliko drugačna smer, ki bi v vsakem primeru omogočala zagotavljanje rezultatov, skladnih z zahtevami pravičnosti in razumnih sankcij“ (moj poudarek).
145. Te ostre kritike generalnega pravobranilca A. Tizzana v navedeni zadevi jasno kažejo, da ni le zaželeno ali dovoljeno, ampak celo nujno, da Splošno sodišče popolnoma(88) in neodvisno opravi nadzor nad globami Komisije.(89)
ββ) Uporaba teorije o neomejeni pristojnosti v zadevnem spisu
146. Za presojo nadzora globe s strani Splošnega sodišča in pritožbenih razlogov pritožnic, ki se nanašajo na kršitev načel sorazmernosti, prepovedi diskriminacije, individualizacije kazni in na obveznost Komisije, da obrazloži znesek globe, se je treba vrniti k sporni odločbi.
147. Komisija je v točki 756 obrazložitve sporne odločbe navedla, da se zloraba lahko opredeli kot „zelo resna kršitev“, čeprav ni bila nujno enako resna v celotnem kršitvenem obdobju. Komisija je v točki 757 obrazložitve navedla le, da bi osnovni znesek globe, ki jo je treba naložiti pritožnicam, moral glede na posebne okoliščine zadeve znašati 90 milijonov EUR, da bi izražal težo kršitve.
148. Pritožnici sta pred Splošnim sodiščem zatrjevali, da je Komisija kršila načela individualizacije kazni, sorazmernosti in enakega obravnavanja, ter svojo obveznost obrazložitve določitve osnovnega zneska globe v višini 90 milijonov EUR. Najprej, ta osnovni znesek globe, ki je bila družbi Telefónica naložena na podlagi teže kršitve, naj bi bil drugi najvišji osnovni znesek, ki je bil kadar koli naložen na področju zlorabe prevladujočega položaja. Po drugi strani naj bi bil ta znesek devet‑ oziroma desetkrat višji od osnovnega zneska globe, ki je bil leta 2003 naložen družbama Deutsche Telekom in Wanadoo Interactive za zlorabo prevladujočega položaja v istem sektorju, medtem ko: i) sta bili ti odločbi tako kot odločba o naložitvi globe družbi Telefónica sprejeti na podlagi smernic iz leta 1998 in so se torej zanju uporabljala enaka pravila za izračun, ii) zadevna ravnanja v teh treh zadevah so potekala deloma sočasno in so bila podobna, iii) vse tri zadeve se nanašajo na trge dostopa do interneta v Franciji, Nemčiji in Španiji, ki so zelo podobni po velikosti, gospodarski pomembnosti in stopnji rasti. Očitno nesorazmerje med osnovnim zneskom, ki se je uporabil za družbo Telefónica, in zneskoma, ki sta se uporabila za družbi Wanadoo Interactive in Deutsche Telekom, se je še povečalo, ker je bil v primeru družbe Telefónica osnovni znesek povečan za 25 % zaradi odvračalnega učinka, to povečanje pa se za družbi Wanadoo Interactive in Deutsche Telekom kljub velikosti obeh podjetij ni uporabilo. Ob upoštevanju odvračalnega učinka je znesek globe, naložene družbi Telefónica glede na težo kršitve (112,5 milijona EUR), v okviru končnega izračuna 12,5‑krat oziroma 11,25‑krat višji od globe, ki je bila družbama Wanadoo Interactive in Deutsche Telekom naložena za podobno, če ne hujšo zlorabo prevladujočega položaja.
149. Poleg tega je po mnenju pritožnic čezmernost osnovnega zneska v višini 90 milijonov EUR globe, naložene družbi Telefónica, še očitnejša, če se ga primerja z zneskom, ki je bil leta 2001 določen v zadevi Deutsche Post AG.(90) Komisija je v tej zadevi naložila osnovni znesek v višini samo 12 milijonov EUR, medtem ko je med drugim ugotovila: (i) da je kršitev treba opredeliti kot „resno“, (ii) da „je Sodišče že večkrat kaznovalo“ rabate za zvestobo, ki so jih podeljevala podjetja s prevladujočim položajem, in (iii) da sta „politika rabatov in cenovna politika [Deutsche Post AG] imela velike negativne učinke na konkurenco“, kar je družbi Deutsche Post AG omogočilo, da del nemškega trga za pošiljanje pošiljk ohrani za kataloško prodajo, ki ima več kot 85‑odstotni tržni delež.
150. Kaj o tem meni Splošno sodišče?
151. Prvič, kar zadeva načelo prepovedi diskriminacije, Splošno sodišče v točkah od 424 do 427 izpodbijane sodbe (samo štiri točke) argumente pritožnic zavrača preprosto tako, da navaja, da predhodna praksa odločanja Komisije ne more služiti kot pravni okvir za globe na področju konkurence in je lahko zgolj indikativnega značaja.
152. Drugič, kar zadeva načelo sorazmernosti, Splošno sodišče v točkah od 428 do 432 izpodbijane sodbe (skupaj pet točk) argumente pritožnic v bistvu zavrača le z navajanjem, da ima Komisija polje proste presoje pri določanju zneskov glob, da bi usmerila ravnanje podjetij v smislu spoštovanja pravil o konkurenci. Splošno sodišče glede tega v bistvu povzema pojasnila Komisije glede opredelitve „zelo resno“ in v eni sami točki (432) „analizira“ in sklepa, da izhodiščni znesek v višini 90 milijonov EUR ni nesorazmeren.
153. Tretjič, kar zadeva načelo individualizacije kazni, Splošno sodišče (samo) v točki 433 izpodbijane sodbe opozarja na sodno prakso, v skladu s katero mora Komisija pri presoji teže kršitve za določitev zneska globe skrbeti za odvračalnost svojih ukrepov, predvsem pri kršitvah, ki so še posebno škodljive za doseganje ciljev Unije. Odvračanje mora biti hkrati specifično in splošno. Poleg tega da je globa kazen za posamično kršitev, je tudi del splošne politike za zagotovitev, da bi podjetja upoštevala pravila o konkurenci. Splošno sodišče sklepa, da iz sporne odločbe izhaja, da je bila v obravnavani zadevi globa izračunana ob upoštevanju položaja družbe Telefónica. Pritožnici zato ne moreta trditi, da je bil splošni odvračalni učinek globe „prvi in zadnji cilj globe“.
154. Nazadnje, kar zadeva domnevno kršitev obveznosti obrazložitve in učinkovitega sodnega varstva, Splošno sodišče v točkah 434 in 435 izpodbijane sodbe (kar sta le dve točki) zavrača argumente pritožnic in navaja le, da Komisija ni kršila minimalnih zahtev na področju, ker je navedla elemente presoje, ki so ji omogočili izmeriti težo in trajanje kršitve. Splošno sodišče poleg tega ponovno dodaja, da ker praksa odločanja Komisije ne more služiti kot pravni okvir za globe na področju konkurence, ji ni treba navesti razlogov, iz katerih je izhodiščni znesek globe, naložene pritožnicam, bistveno višji od zneska glob, naloženih družbama Wanadoo Interactive in Deutsche Telekom.
155. Ob branju teh 12 točk (od 465!),(91) ki poleg tega ne vključujejo praktično nobene prave analize Splošnega sodišča, menim, da Splošno sodišče v zvezi z načeli prepovedi diskriminacije, sorazmernosti, individualizacije kazni in obveznosti Komisije, da obrazloži znesek globe, očitno ni opravilo neomejenega sodnega nadzora, ki bi ga moralo.
156. Splošno sodišče se glede domnevne kršitve načela prepovedi diskriminacije sklicuje le na indikativnost zneska glob, ki jih je Komisija naložila v predhodnih odločbah, vendar ne navaja, da so v obravnavani zadevi nekatere predhodne odločbe Komisije vsebovale posebej natančna pojasnila. Dalje, ni navedlo, da Komisija ni pojasnila (kar bi bilo po mnenju Sodišča zaželeno in po mojem mnenju v tej zadevi nujno) metode za izračun osnovnega zneska v višini 90 milijonov EUR niti ni zadostno obrazložila razlike med tem zneskom in tistim, ki je bil naložen v drugih odločbah z zelo podobnimi značilnostmi, kot sta Deutsche Telekom in Wanadoo Interactive.
157. Splošno sodišče je pozabilo celo svojo sodno prakso, saj je v točki 316 zgoraj navedene sodbe Archer Daniels Midland proti Komisiji navedlo (kar je bilo poleg tega potrjeno v točki 262 sodbe E.ON Ruhrgas in E.ON proti Komisiji, ki je bila poznejša od izpodbijane sodbe), da „[i]z primerjav […] z drugimi odločbami Komisije, izdanimi na področju glob, pa izhaja, da so te odločbe lahko upoštevne pri spoštovanju načela enakega obravnavanja le, če se dokaže, da so okoliščine v zadevah, ki se nanašajo na te druge odločbe, kot so trgi, proizvodi, države, podjetja in zadevna obdobja, primerljive s tistimi v obravnavanem primeru“ (moj poudarek). Očitno je namreč, da čeprav predhodna sodna praksa Komisije načeloma ne more služiti kot pravni okvir za globe na področju konkurence, je ta argumentacija omejena z načelom prepovedi diskriminacije, na podlagi katerega se primerljivi položaji ne smejo različno obravnavati.(92)
158. Načelo „enakega kaznovanja za isto ravnanje“ je poleg tega navedeno v smernicah iz leta 1998(93) in se uporablja zlasti takrat, če so okoliščine, ki vodijo v naložitev globe, kot so zadevni trgi, vrsta kršitve, proizvodi, podjetja ali obdobja kršenja, dejansko podobne, za kar se zdi, da gre v tem primeru, razen če se na podlagi dodatnih podatkov, ki jih Komisija predloži na predlog Splošnega sodišča, ali drugače dokaže nasprotno.
159. V tem primeru bi moralo Splošno sodišče od Komisije zahtevati vsaj jasno pojasnilo, zakaj je v obravnavani zadevi naložila izhodiščni znesek v višini 90 milijonov EUR (in kako je do tega zneska prišla), če i) gre za drugo najvišjo globo po tisti, ki je bila naložena družbi Microsoft (odločba C(2004) 900) in je izhodiščni znesek v obravnavani zadevi za več kot 40 % presegal tretji najvišji izhodiščni znesek (v zadevi AstraZeneca(94)), medtem ko se je zlasti v zadnjenavedenih zadevah zadevni geografski trg raztezal prek ozemlja države članice; ii) je bil sporni znesek 4,5‑krat višji od minimalnega zneska, ki je v smernicah iz leta 1998 določen za „zelo resne“ kršitve, in iii) je navedeni znesek deset‑ oziroma devetkrat višji od „osnovnega zneska“, ki je bil družbama Deutsche Telekom in Wanadoo Interactive naložen za podobna ravnanja, trge, proizvode in podjetja.
160. Pritožnici sta glede stopnje teže kršitve („resna“ ali „zelo resna“) pred Splošnim sodiščem zatrjevali, da: i) so bile zlorabe prevladujočega položaja, ki so bile storjene na omejenem geografskem trgu na ozemlju države članice, do zdaj opredeljene kot resne in da ii) so bili elementi, ki jih je Komisija navedla, da bi upravičila sklicevanje na geografski vidik (velikost španskega trga in težave, ki jih imajo tuji subjekti pri vstopu na trg), prisotni tudi v odločbah Deutsche Telekom in Wanadoo Interactive, v katerih pa kršitev v nasprotju s presojo Komisije, razvidne iz spisov, ni bila opredeljena kot „zelo resna“, in to niti za obdobje pred objavo odločbe Deutsche Telekom. Tudi tu se Splošno sodišče omejuje na navedbo, da praksa odločanja Komisije ne more služiti kot pravni okvir za globe na področju konkurence. Če se torej Komisija za opredelitev kršitve kot „zelo resne“ opira na velikost trga, ali ne bi moralo Splošno sodišče upoštevati tega, da za trge velikih razsežnosti (Francija in Nemčija) pri opredelitvi kršitve za „zelo resne“ tega merila ni upoštevala zadostno?
161. Poleg tega, čeprav je merilo, ki omogoča opredelitev kršitve za „zelo resne“ v smislu smernic iz leta 1998, to, ali je zadevna zloraba jasna (clear‑cut), je to nemogoče ugotoviti brez sklicevanja vsaj na prakso odločanja Komisije. V resnici smernice iz leta 1998 same napotujejo na prakso odločanja Komisije za pojasnitev pojma „zelo resna“ kršitev.(95) Poleg tega sporna odločba upravičuje opredelitev jasne zlorabe na podlagi prakse odločanja Komisije.(96) Splošno sodišče je torej pri ugotavljanju tega, ali je kršitev manjša, resna ali zelo resna, zamešalo sodno prakso v zvezi z domnevno indikativnostjo zneska glob, ki so bile naložene v prejšnjih odločbah, in razlago smernic iz leta 1998. V smernicah je namreč za sankcioniranje ravnanj, katerih nezakonitost je nedvomna, uporabljeno merilo „jasne zlorabe“, kar se lahko glede zlorabnih ravnanj ugotovi le s sklicevanjem na precedense.
162. Poleg tega se strinjam s četrtim očitkom prvega dela osmega pritožbenega razloga pritožnic (točka 414 pritožbe), v okviru katerega grajata točke od 415 do 420 izpodbijane sodbe, ker Splošno sodišče ni upoštevalo spreminjajoče se intenzivnosti teže kršitve v kršitvenem obdobju. V zvezi s tem je mogoče grajati ugotovitve, ki jih je Splošno sodišče navedlo v točkah 418 in 419 izpodbijane sodbe, v skladu s katerimi je Komisija pravilno štela, da bi bilo kršitev treba opredeliti za „zelo resno“ za celotno zadevno obdobje in da je Komisija kljub opredelitvi „zelo resno“ za celotno navedeno obdobje pri določitvi izhodiščnega zneska globe dejansko upoštevala spreminjajočo se intenzivnost kršitve. Splošno sodišče je zato kršilo obveznost opravljanja neomejenega nadzora, ker ni preverilo, ali se je pri osnovnem znesku globe dejansko upoštevala spreminjajoča se teža kršitve, zlasti kar zadeva obdobje pred objavo odločbe Deutsche Telekom.
163. Glede domnevne kršitve načel sorazmernosti in individualizacije kazni je Splošno sodišče zlasti kratko in se sklicuje izključno na zelo splošne navedbe – polje proste presoje Komisije (točka 430 izpodbijane sodbe), pavšalno logiko smernic iz leta 1998 (točka 431), obveznost Komisije, da globo določi sorazmerno z elementi, ki se upoštevajo pri presoji teže kršitve, in da te elemente upošteva usklajeno in objektivno upravičeno – a ne da bi preverilo, ali je bila uporaba teh elementov v obravnavani zadevi dejansko usklajena in objektivno upravičena. V točki 432 izpodbijane sodbe ugotavlja, da je ob upoštevanju tega, da „je [po eni strani] treba zlorabo Telefónice šteti za resno zlorabo, za katero obstajajo precedensi in ki ogroža cilj vzpostavitve notranjega trga za telekomunikacijska omrežja in storitve, ter, po drugi strani, da je navedena zloraba imela velik vpliv na španski maloprodajni trg (točke od 738 do 757 obrazložitve [sporne] odločbe), izhodiščnega zneska globe v višini 90 milijonov EUR ni mogoče šteti za nesorazmernega“.
164. Medtem ko se s sodno prakso Splošnega sodišča(97) zahteva, da se globa izračuna tako, da se upošteva položaj zadevnega podjetja, kar pomeni, da se ob upoštevanju dejanskega stanja v tej zadevi preveri, ali je načelo odvračalnega učinka globe neupravičeno prevladalo nad načelom individualizacije kazni, Splošno sodišče v točki 433 izpodbijane sodbe ugotavlja le, da je bila globa „v tej zadevi izračunana ob upoštevanju položaja Telefónice“.
165. Splošno sodišče to ugotavlja, ne da bi pripisalo pomembnost številnim elementom, ki bi morali vzbuditi njegovo pozornost, in sicer zlasti: (i) da so bile odločbe Deutsche Telekom, Wanadoo Interactive in Telefónica sprejete na podlagi smernic iz leta 1998, to je ob uporabi istih pravil za izračun, (ii) da so bila ravnanja, ki so bila preučena v vseh treh zadevah, izvršena delno sočasno in so (zelo) podobna:(98) zaračunavanje plenilskih cen v primeru Wanadoo Interactive in praksa cenovnih škarij v primerih Deutsche Telekom in Telefónica, (iii) da se vse tri zadeve nanašajo na trge dostopa do interneta v Franciji, Nemčiji in Španiji, ki so zelo podobni glede velikosti in gospodarske pomembnosti, (iv) da so sankcionirana podjetja v vseh treh zadevah tradicionalni ponudniki telekomunikacijskih storitev (oziroma hčerinska družba tradicionalnega ponudnika v primeru družbe Wanadoo Interactive) z zelo podobnim prometom,(99) in v) da bi se lahko na podlagi nekaterih elementov vsaj teoretično določil osnovni znesek, nižji od zneska, naloženega v zadevi Deutsche Telekom, v katerem: (a) so bile veleprodajne cene višje od maloprodajnih, kar je družbi Deutsche Telekom omogočilo, da se zaveda obstoja cenovnih škarij, ne da bi upoštevala stroške, (b) je nemški regulativni organ ugotovil obstoj negativnih marž, (c) je bil zadevni proizvod bistvena infrastruktura in (d) je bila po mnenju pritožnic v spornem obdobju španska ureditev strožja od nemške(100) (čeprav je Komisija to točko izpodbijala).
166. Komisija je pred Sodiščem res zatrjevala, da „ugotovitev Splošnega sodišča v točki 432 temelji na podrobnem preizkusu ‚elementov iz spisa‘ in trditev strank“ in da je Splošno sodišče dejansko preverilo, ali je bila globa nesorazmerna. Na vprašanje, ki ga je Sodišče postavilo na obravnavi o teh „elementih iz spisa“, je predstavnik Komisije odgovoril le, da je menil, „da [bi bilo] z elementi iz spisa treba razumeti dokumente, dokaze, sodno presojo, ki jo predložijo [stranke]“, in v bistvu pojasnil, da je osnovni znesek v višini 90 milijonov EUR povprečna vrednost (neke vrste „srednja pot“, je rekel) med izhodiščem, določenim v smernicah iz leta 1998, in sicer 20 milijonov EUR, in osnovnim zneskom v višini 185 milijonov EUR v zgoraj navedeni zadevi Microsoft. V tem argumentu je težko najti prepričljivo pojasnilo o velikem povečanju osnovnega zneska glede na podobne spise, to pa še bolj zato, ker gre za drugi največji osnovni znesek po znesku, ki je bil uporabljen v zadevi Microsoft. Poleg tega, čeprav se je o teh vprašanjih razpravljalo na obravnavi pred Splošnim sodiščem (kot navaja Komisija), je to razvidno tudi iz izpodbijane sodbe.
167. Kar zadeva povečanje osnovnega zneska globe z namenom odvračanja (točke od 437 do 443 izpodbijane sodbe) (zaradi česar bi se Splošno sodišče moralo vprašati o upravičenosti velikega povečanja osnovnega zneska iz istega razloga), je Splošno sodišče v točki 439 le potrdilo razlago Komisije, in sicer s splošno napotitvijo na točke obrazložitve sporne odločbe, ne da bi preučilo ustreznost multiplikacijskega koeficienta 1,25, in to znova brez temeljitega nadzora v okviru neomejene pristojnosti. Splošno sodišče v tem delu ni analiziralo niti primerjave z zgoraj navedenima odločbama Deutsche Telekom in Wanadoo Interactive, v katerih globa ni bila povečana z namenom odvračalnega učinka, in tako ni uporabilo sodne prakse, v skladu s katero mora biti obveznost obrazložitve jasnejša, če „odločba bistveno presega prejšnje odločbe“ (glej opombo 45 teh sklepnih predlogov).
168. Poleg tega Splošno sodišče v točki 441 izpodbijane sodbe ni pravilno analiziralo morebitne kršitve načela prepovedi diskriminacije, saj je bil promet pritožnic dejansko primerljiv s prometom družb Wanadoo Interactive Deutsche Telekom,(101) glede katerih se Komisiji ni zdelo potrebno povečati globe zaradi odvračanja. Splošno sodišče pa se v navedeni točki znova sklicuje na sodno prakso, v skladu s katero praksa odločanja ne more služiti kot pravni okvir za globe.
169. Menim, da je Splošno sodišče enako napako napravilo v točkah od 444 do 452 izpodbijane sodbe pri preizkusu opredelitve ravnanja pritožnic kot „dolgotrajne kršitve“. Splošno sodišče namreč v točkah od 448 do 450 izpodbijane sodbe ni razlikovalo med dvema kršitvenima obdobjema (kar bi bilo po mojem mnenju potrebno), prvim pred izdajo odločbe Deutsche Telekom in drugim po njej, niti ni presodilo teže kršitve glede na posamezno obdobje. Splošno sodišče se sklicuje na točke od 356 do 369 in 419 izpodbijane sodbe ter navaja le, da „izhodiščni znesek globe […] že odraža različne ravni intenzivnosti kršitve“. Kot pa sem navedel, nikakor ni jasno, da (in kako) izhodiščni znesek dejansko odseva te različne ravni intenzivnosti. Splošno sodišče tega vsekakor ne analizira. Splošno sodišče pa ne graja tega, da je Komisija v odločbi Deutsche Telekom ocenila, da spreminjanje teže kršitve v obravnavanem obdobju pomeni: (i) da je treba kršitve, opredeljene za „zelo resne“, a priori opredeliti za „resne“, in poleg tega upravičuje (ii) znižanje povečane globe zaradi trajanja. Menila je namreč, da je omejen manevrski prostor, ki ga je imela družba Deutsche Telekom, upravičeval prilagoditev njenih cenikov od leta 2002 in opredelitev kršitve za „manj resno“ od tega datuma in da torej po tem datumu ni bilo treba uporabiti povečanja globe.(102)
170. Nazadnje, Splošno sodišče se v točki 461 izpodbijane sodbe pri preizkusu domnevne novosti zadeve sklicuje na svojo razlago v zvezi z obstojem jasnih in predvidljivih precedensov. Splošno sodišče je v zvezi s tem uporabilo očitno napačno merilo, in sicer merilo pravne varnosti, in ni upoštevalo, da je ena od olajševalnih okoliščin, opredeljenih v smernicah iz leta 1998, obstoj utemeljenega dvoma podjetja o tem, da njegovo ravnanje pomeni kršitev. Vendar menim, da je tak utemeljen dvom mogel obstajati vsaj do oktobra 2003, to je do dne objave odločbe Deutsche Telekom, saj pritožnici nista mogli razumeti meja zaupanja v pravo, ki bi ga glavni operater lahko imel v okviru delovanja CMT. Splošno sodišče v točki 361 izpodbijane sodbe samo potrjuje, da „kot je Komisija navedla v točki 735 obrazložitve izpodbijane odločbe, je tudi odločba v zadevi Deutsche Telekom precedens, ki pojasnjuje pogoje za uporabo člena 82 ES za gospodarsko dejavnost, za katero velja posebna sektorska regulacija ex ante“.
171. Edini argument pritožnic, ki se mi v tem delu pritožbe ne zdi utemeljen, se nanaša na datum prenehanja kršitve. Pritožnici (točka 449 pritožbe) grajata točko 451 izpodbijane sodbe in zatrjujeta, da se zdi, da je Splošno sodišče sprejelo, da je Komisija dokazala le obstoj kršitve do konca prvega polletja leta 2006. Splošno sodišče naj bi zato obrnilo dokazno breme s tem, da je presodilo, da pritožnici nista predložili dokaza, da v drugem polletju leta 2006 ni bilo cenovnih škarij, medtem ko bi Komisija morala dokazati obstoj kršitve. Vendar Splošno sodišče v zvezi s tem ni napačno uporabilo prava, saj noben od elementov iz spisa, ki sta jih predložili pritožnici, ni izkazoval sprememb cene med junijem in decembrom 2006. Ni šlo torej za obrnjeno dokazno breme, ampak za odločbo, ki je temeljila na podatkih iz spisa. Komisija je namreč v odločbi dokazala, da se nacionalni in regionalni veleprodajni proizvodi do 21. decembra 2006 niso spreminjali in da so maloprodajne cene ostale nespremenjene od septembra 2001, ne da bi pritožnici zatrjevali kakršno koli spremembo stroškov, ki jih je Komisija upoštevala (točka 451 izpodbijane sodbe).
172. Iz navedenega izhaja, da menim, da je osmemu in desetemu pritožbenemu razlogu treba pretežno ugoditi, ker Splošno sodišče ni izvrševalo svoje neomejene pristojnosti in je tako napačno uporabilo pravo pri preizkusu domnevne kršitve načel sorazmernosti, enakega obravnavanja, individualizacije kazni in obveznosti obrazložitve.
173. Ne trdim, da je šlo za kršitev teh načel, ampak da Splošno sodišče na podlagi svoje neomejene pristojnosti ni pravilno preučilo, ali je bila odločba Komisije o globi v skladu s temi načeli.
174. V skladu s členom 61, prvi odstavek, Statuta Sodišča lahko to v primeru razveljavitve odločitve Splošnega sodišča samo dokončno odloči o zadevi, če stanje postopka to dovoljuje, ali pa jo v razsojanje vrne Splošnemu sodišču. V obravnavani zadevi stanje postopka ne dovoljuje, da bi Sodišče odločilo o zadevi.
V – Predlog
175. Glede na zgoraj navedene preudarke Sodišču predlagam, naj odloči:
1. Sodba Splošnega sodišča Evropske unije z dne 29. marca 2012 v zadevi Telefónica in Telefónica de España proti Komisiji (T‑336/07) se razveljavi, ker Splošno sodišče v okviru preizkusa globe, ki jo je Evropska komisija naložila družbama Telefónica SA in Telefónica de España SAU, ni izvrševalo svoje neomejene pristojnosti.
2. Zadeva se v razsojanje vrne Splošnemu sodišču Evropske unije.
3. Odločitev o stroških se pridrži.