FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 21 december 2016(1)
Mål C‑516/15 P
Akzo Nobel NV
Akzo Nobel Chemicals GmbH
Akzo Nobel Chemicals BV
mot
Europeiska kommissionen
”Överklagande – Konkurrensbegränsande samverkan – Europeiska marknader för värmestabilisatorer – Beslut i vilket två överträdelser av artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet konstateras – Fastställande av priser, uppdelning av marknader och utbyte av känslig affärsinformation – Åläggande av ansvar – Överträdelser som begås av dotterbolag och moderbolagets härledda ansvar – Följderna av ett upphävande av de böter som dotterbolagen ålagts på grund av att preskriptionstiden i artikel 25.1 b i förordning (EG) nr 1/2003 har löpt ut”
1. Förevarande överklagande, vilket avser den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 15 juli 2015, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (T‑47/10, EU:T:2015:506) (nedan kallad den överklagade domen), ger domstolen tillfälle att i vissa avseenden klargöra de slutsatser som konkret ska dras av de principer som den har slagit fast i fråga om åläggandet av ansvar för konkurrensbegränsande beteenden.
2. Närmare bestämt uppkommer frågan huruvida och, i förekommande fall, i vilken omfattning möjligheten att dra fördel av att det har konstaterats att preskriptionsfristen vad gäller befogenheten att ålägga sanktioner har löpt ut i förhållande till ett dotterbolag ska utvidgas till att omfatta dess moderbolag. I den överklagade domen fann nämligen tribunalen att den omständigheten att Europeiska kommissionen inte längre kunde ålägga Akzo Nobel Chemicals GmbH (nedan kallat Akzo GmbH) och Akzo Chemicals BV (nedan kallat Akzo BV), vilka är dotterbolag till Akzo Nobel NV (nedan kallat Akzo Nobel), böter på grund av preskription ”inte medför att moderbolagets ansvar kan ifrågasättas eller att kommissionen inte kan vidta åtgärder mot moderbolaget”. Tribunalen ansåg nämligen att ”preskription enligt artikel 25 i förordning [(EG)] nr 1/2003[(2)] inte inneb[a]r att överträdelsen inte anses ha ägt rum eller att kommissionen hindras att i ett beslut fastställa ansvar för en sådan överträdelse … Preskriptionen inneb[a]r i stället endast att de företag vilkas överträdelser preskriberats undgår påföljder …”.
3. Av de skäl som jag kommer att ange nedan anser jag att denna bedömning inte kan godtas.
I – Bakgrund till tvisten
4. I punkterna 1–50 i den överklagade domen redogörs det för bakgrunden till tvisten, vilken onekligen är komplicerad.
5. För att säkerställa förståelsen av målet, ska jag endast erinra om följande omständigheter.
6. Förevarande mål avser kommissionens beslut K(2009) 8682 slutlig av den 11 november 2009 om ett förfarande enligt artikel 81 EG och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) (ärende COMP/38589 – Värmestabilisatorer) (nedan kallat det omtvistade beslutet).
7. I det omtvistade beslutet konstaterade kommissionen att ett antal företag, däribland klagandena, hade överträtt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet genom att delta i två konkurrensbegränsande avtal och samordnade förfaranden, vilka omfattade hela EES och avsåg två kategorier av värmestabilisatorer, nämligen dels sektorn för tennstabilisatorer, dels sektorn för epoxiderad sojabönolja/estrar (nedan kallad sektorn för ESBO/estrar).
8. I det omtvistade beslutet konstateras två överträdelser, vilka avser dessa två kategorier av värmestabilisatorer och vilka består av fastställande av priser, marknadsuppdelning genom försäljningskvoter, uppdelning av kunder och utbyte av känslig affärsinformation.
9. I beslutet anges att berörda företag har deltagit i överträdelserna under olika perioder mellan den 24 februari 1987 och den 21 mars 2000 vad gäller tennstabilisatorer, och mellan den 11 september 1991 och den 26 september 2000 vad gäller sektorn för ESBO/estrar.
10. Det omtvistade beslutet riktade sig till 20 företag avseende varje överträdelse, vilka företag direkt hade medverkat i de aktuella överträdelserna eller, med hänsyn till deras ansvar, i egenskap av moderbolag (skäl 510 i det omtvistade beslutet).
11. Kommissionen delade upp klagandenas deltagande i kartellerna i tre olika överträdelseperioder. Förevarande överklagande avser endast den första överträdelseperioden.
12. Beträffande den första överträdelseperioden, det vill säga perioden före den 28 juni 1993, bedömde kommissionen att de bolag som ägdes indirekt av Akzo, som sedermera ändrade firma till Akzo Nobel, hade deltagit direkt i överträdelserna, det vill säga Akzo GmbH vad gällde överträdelsen beträffande tennstabilisatorer, och Akzo BV vad gällde överträdelsen beträffande sektorn för ESBO/estrar. Akzo Nobel hölls ansvarigt för överträdelsen i sin egenskap av moderbolag (skälen 512–519 i det omtvistade beslutet).
13. Beträffande den andra överträdelseperioden, det vill säga perioden den 28 juni 1993 till den 2 oktober 1998, bedömde kommissionen att överträdelserna hade begåtts av ”Akcros-partnerskapet”, som inte var att betrakta som ett rättssubjekt (skälen 563 och 564 i det omtvistade beslutet).
14. Beträffande den tredje överträdelseperioden, det vill säga perioden den 2 oktober 1998 till den 21 mars 2000 avseende tennstabilisatorerna, och den 2 oktober 1998 till den 22 mars 2000 för sektorn för ESBO/estrar, bedömde kommissionen att överträdelserna hade begåtts av Akcros (skälen 582–587 i det omtvistade beslutet).
15. Vad beträffar åläggandet av böter, anges följande i artikel 2 i det omtvistade beslutet:
”För överträdelse inom sektorn för tennstabilisatorer … åläggs följande böter:
…
4) [Akzo Nobel], [Akzo GmbH] och [Akcros] är solidariskt ansvariga för ett belopp på 1 580 000 euro,
…
6) [Akzo Nobel] och [Akzo GmbH] är solidariskt ansvariga för ett belopp på 9 820 000 euro,
7) [Akzo Nobel] är ansvarigt för ett belopp på 1 432 700 euro,
…
För överträdelse inom sektorn för [ESBO/estrar] åläggs följande böter:
…
21) [Akzo Nobel], [Akzo BV] och [Akcros] är solidariskt ansvariga för ett belopp på 2 033 000 euro,
…
23) [Akzo Nobel] och [Akzo BV] är solidariskt ansvariga för ett belopp på 3 467 000 euro,
24) [Akzo Nobel] är ansvarigt för ett belopp på 2 215 303 euro …”
16. Genom kommissionens beslut av den 30 juni 2011 ändrades det omtvistade beslutet i den del det var riktat till Akzo Nobel och till Akcros (nedan kallat ändringsbeslutet).
17. I skäl 1 i ändringsbeslutet påpekade kommissionen att den i det omtvistade beslutet hade ålagt Akzo Nobel och Akcros böter ”gemensamt och solidariskt” med Elementis plc, Elementis Holdings Limited och Elementis Services Limited.
18. I skäl 2 i ändringsbeslutet tillkännagav kommissionen att den, som en följd av domen av den 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/kommissionen och kommissionen/ArcelorMittal Luxembourg m.fl. (C‑201/09 P och C‑216/09 P, EU:C:2011:190), hade beslutat att återkalla det omtvistade beslutet, i den del det var riktat till bland annat Elementis och Elementis Holdings Limited.
19. Följaktligen ändrade kommissionen det omtvistade beslutet i den del det var riktat till Akzo Nobel och Akcros, i den mån som dessa bolag hade hållits solidariskt ansvariga tillsammans med Elementis för de ålagda böterna.
20. Akzo Nobel och Akcros väckte slutligen, genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 12 september 2011, talan mot kommissionens ändringsbeslut. Ändringsbeslutet ogiltigförklarades genom domen av den 15 juli 2015, Akzo Nobel och Akcros Chemicals/kommissionen (T‑485/11, EU:T:2015:517). Den domen överklagades inte.
II – Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
21. Klagandena väckte, genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 27 januari 2010, talan, i första hand, om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet och, i andra hand, om nedsättning av det bötesbelopp som de hade ålagts.
22. Klagandena åberopade fem grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avsåg att preskriptionsreglerna hade åsidosatts. Inom ramen för den första grundens första del, om åsidosättande av artikel 25.1 b i förordning nr 1/2003, gjorde klagandena gällande att kommissionens möjlighet att vidta åtgärder mot Akzo GmbH och Akzo BV var preskriberad från den 28 juni 1998, och därmed även kommissionens möjlighet att ålägga dessa bolag att solidariskt med Akzo Nobel, såsom moderbolag till dessa bolag, betala böter.
23. Deras anmärkningar godtogs delvis. Tribunalen fann att artikel 2 leden 4, 6, 21 och 23 i det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras i den mån Akzo GmbH och Akzo BV åläggs böter för den första överträdelseperioden. Klagandena kunde dock inte vinna framgång med sina anmärkningar i övrigt. De skäl som tribunalen anförde i det avseendet anges huvudsakligen i punkterna 118–128 i den överklagade domen.
III – Parternas yrkanden
24. Klagandena har yrkat att domstolen ska
– i första hand, upphäva den överklagade domen i den del det däri slås fast att ansvaret för de böter som ursprungligen ålades Akzo GmbH och Akzo BV för deras deltagande i överträdelserna fortfarande kunde åläggas Akzo Nobel efter det att tribunalen hade upphävt böterna,
– ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den del det däri slås fast att Akzo GmbH och Akzo BV deltog i överträdelserna, särskilt artikel 1.1 b och artikel 1.2 b i beslutet,
– ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den mån det ålägger Akzo Nobel ansvaret och/eller böter till följd av rättsstridigt handlande av Akzo GmbH och Akzo BV, särskilt artikel 1.1 a för perioden från den 24 februari 1987 till den 28 juni 1993 och artikel 1.2 a för perioden från den 11 september 1991 till den 28 juni 1993 och/eller artikel 2.6 och 2.23,
– i andra hand, upphäva den överklagade domen och återförvisa målet till tribunalen, och
– förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
25. Kommissionen har yrkat att överklagandet ska ogillas och att klagandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
IV – Bedömning av överklagandet
A – Parternas argument
26. Klagandena, Akzo Nobel m.fl., har till stöd för sitt överklagande åberopat en enda grund, vilken i huvudsak avser att reglerna om moderbolags ansvar för sina dotterbolags rättsstridiga handlande åsidosattes.
27. Klagandena har påpekat att domstolen nyligen, i domen av den 17 september 2015, Total/kommissionen (C‑597/13 P, EU:C:2015:613), bekräftade att moderbolagets ansvar, när ansvaret helt härrör från dotterbolagets ansvar, inte kan vara mer omfattande än dotterbolagets ansvar. Om moderbolaget i ett sådant fall har väckt talan som rör samma sak som den talan som väckts av dotterbolaget, ska moderbolaget dra fördel av att de böter som dotterbolaget ålagts helt eller delvis har upphävts.
28. I det avseendet har klagandena gjort gällande att upphävandet av de böter som Akzo GmbH och Akzo BV hade ålagts borde ha medfört upphävande av de böter som Akzo Nobel hade ålagts, i egenskap av moderbolag, för den överträdelseperiod som föregick ”Akcros-partnerskapet”, eftersom dessa böter hade ålagts bolaget enbart på grund av att dess dotterbolag direkt deltog i överträdelserna. Akzo Nobels ansvar var följaktligen i sin helhet härlett, accessoriskt och avhängigt av dotterbolagens ansvar.
29. I förevarande fall borde upphävandet av de böter som Akzo GmbH och Akzo BV hade ålagts medfört en ogiltigförklaring av hela det omtvistade beslutet i förhållande till dessa bolag, med avseende på den första överträdelseperioden.
30. I det sammanhanget har klagandena påpekat att kommissionen, som en följd av domen av den 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/kommissionen och kommissionen/ArcelorMittal Luxembourg m.fl. (C‑201/09 P och C‑216/09 P, EU:C:2011:190), ställdes inför det faktum att den inte längre kunde ålägga Elementis och Ciba/BASF böter på grund av preskription. Som framgick av ändringsbeslutet upphävde kommissionen därför inte bara böterna, utan den tog även tillbaka konstaterandet att dessa företag på något sätt hade deltagit i överträdelserna.
31. Enligt klagandena borde kommissionen, i enlighet med principen om likabehandling och för att beakta samtliga följder av den överklagade domen, i den mening som avses i artikel 266 första stycket FEUF, ha intagit samma synsätt i förhållande till Akzo GmbH och Akzo BV. I det omtvistade beslutet konstaterades fortfarande att en överträdelse, som avsåg dessa företag, hade ägt rum.
32. Den omständigheten att kommissionen fortfarande kunde ålägga andra juridiska enheter som ingår i Akzo-koncernen böter saknar enligt klagandena relevans, eftersom det, i enlighet med rättspraxis avseende rätten till försvar och de individuella processrättsliga skyddsreglerna, är situationerna för de olika juridiska enheterna som ska jämföras, och inte situationen för de inblandade företagen.
33. Kommissionen har gjort gällande att överklagandet, åtminstone delvis, inte kan tas upp till sakprövning. För det första har klagandena inte påtalat någon felaktig rättstillämpning, utan de har endast upprepat de påståenden som underkändes av tribunalen. För det andra ska grunden anses utgöra en ny grund, i den mån som den hänvisar till ett åsidosättande av principen om likabehandling i förhållande till Elementis och Ciba/BASF. I enlighet med artikel 170.1 i domstolens rättegångsregler och rättspraxis, ska dock ett sådant påstående underkännas. Argumentet om en påstådd processekonomi kan inte godtas i det sammanhanget.
34. Kommissionen har under alla omständigheter hävdat att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den påpekade att preskription inte hindrade kommissionen från att fastställa ansvar för den som beslutet var riktat till och vars böter hade preskriberats. I förevarande fall var det relevant och legitimt att låta dotterbolagens ansvar kvarstå som grund för att fastställa ansvaret för moderbolaget, och för en eventuell skadeståndstalan mot företaget.
35. Vad beträffar återkallandet av det omtvistade beslutet i förhållande till Elementis och Ciba/BASF, har kommissionen påpekat att preskription hade inträtt för samtliga juridiska enheter i dessa företag, vilka helt enkelt hade lämnat kartellen. I förevarande fall hade däremot Akzo Nobel, genom olika dotterbolag, deltagit i två överträdelser, som var och en utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse, och avseende vilka preskriptionsfristen inte hade löpt ut.
36. Kommissionen har vidare påpekat att tribunalen, i domen av den 15 juli 2015, Akzo Nobel och Akcros Chemicals/kommissionen (T‑485/11, EU:T:2015:517), endast konstaterade ett förfarandefel beträffande ändringsbeslutet. I den överklagade domen hade dessutom det omtvistade beslutet uttryckligen fastställts, i den mån det i beslutet konstaterades att tre juridiska enheter som ingick i Akzo-koncernen hade deltagit i överträdelserna under den period som föregick Akcros-partnerskapet. Det följer därför inte av dessa domar att kommissionen var skyldig att återkalla det omtvistade beslutet.
37. Vad beträffar reglerna om moderbolags härledda ansvar, anser kommissionen att klagandenas kritik inte korrekt återspeglar rättspraxis på området. I domen av den 17 september 2015, Total/kommissionen (C‑597/13 P, EU:C:2015:613), bekräftade domstolen, genom att hänvisa till faktorer som individuellt kan känneteckna det beteende som läggs moderbolaget till last, att det finns situationer då det inte är motiverat att låta en nedsättning av böterna som dotterbolaget har beviljats utvidgas till att omfatta moderbolaget.
38. Enligt kommissionen är en sådan utvidgning endast möjlig om det är fråga om samma skäl för ansvar eller åläggande av böter för båda dessa enheter, och inte varje gång som dotterbolaget helt eller delvis vinner framgång i domstol. Kommissionen har framhållit att de ”individuella faktorer” som motiverar att moderbolaget åläggs ett annat bötesbelopp inte kan anges på ett uttömmande sätt.
39. En bedömning av tribunalens och domstolens viktigaste avgöranden visar, enligt kommissionen, att unionsdomstolen har varit konsekvent på detta område. Därav framgår att samma bötesbelopp normalt sett tillämpas på moderbolaget och dotterbolaget om de under överträdelseperioden ingick i ett och samma företag, och inte därefter delade på sig, och inte deltog i överträdelsen, individuellt eller genom andra dotterbolag, innan de utgjorde ett och samma företag.
40. När den nedsättning som dotterbolaget beviljats har ett direkt samband med ansvaret för en överträdelse, särskilt vad gäller överträdelsens varaktighet, utgör det en naturlig följd av principen om härlett ansvar att minskningen av ansvaret och nedsättningen av det bötesbelopp som dotterbolaget ålagts får en direkt konsekvens för moderbolaget. Kommissionen har framhållit att varaktigheten av deltagandet för ett moderbolag och ett dotterbolag likväl kan skilja sig åt, om till exempel ett dotterbolag har upphört att delta, men ett annat dotterbolag inom samma koncern, eller moderbolaget direkt, har fortsatt att delta. I ett sådant fall skulle preskriptionen eventuellt kunna gälla det förstnämnda dotterbolaget som var direkt inblandat i kartellen, men inte moderbolaget.
41. Kommissionen har även påpekat att det framgår av domen av den 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/kommissionen och kommissionen/ArcelorMittal Luxembourg m.fl. (C‑201/09 P och C‑216/09 P, EU:C:2011:190), att preskription gäller individuellt för varje juridisk enhet och inte på ett enhetligt sätt för hela företaget. Det betyder att det är fråga om en allmänt erkänd situation, då det är motiverat att inte utvidga en nedsättning av bötesbeloppet till att omfatta moderbolaget.
42. Slutligen anser kommissionen att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den, i den överklagade domen, jämförde den omständigheten att preskriptionsfristen har löpt ut med de individuella processrättsliga skyddsreglerna, såsom rätten till försvar, och med nödvändigheten för kommissionen att kunna rikta såväl meddelanden om invändningar som ett beslut att ålägga sådana sanktioner till det berörda rättssubjektet.
B – Bedömning
43. Innan jag övergår till att pröva förevarande mål i sak, är det lämpligt att kortfattat ta ställning till de grunder för avvisning som kommissionen har åberopat i sin svarsskrivelse.
1. Upptagande till sakprövning
44. Som kommissionen har påpekat framgår det att klagandenas anmärkningar, avseende dels att kommissionen åsidosatte principen om likabehandling i förhållande till bolagen inom Ciba/BASF-koncernen och Elementis-koncernen, dels att det saknades ett berättigat intresse, i den mening som avses i artikel 7.1 sista meningen i förordning nr 1/2003, som kan motivera konstaterandet att Akzo GmbH och Akzo BV faktiskt deltog i kartellerna, utgör nya anmärkningar, i den meningen att de inte diskuterades i första instans.
45. Klagandena gjorde nämligen vid tribunalen endast gällande att Akzo GmbH och Akzo BV inte kunde hållas ansvariga med hänsyn till att preskriptionsfristen hade löpt ut och att det således fanns skäl att ogiltigförklara det omtvistade beslutet i det avseendet.
46. Det ska vidare påpekas att dessa nya anmärkningar inte alls grundar sig på faktiska omständigheter som framkommit först under rättegången. Det ska i det avseendet noteras att klagandena, i de yttranden som de ingav till tribunalen den 16 september 2011 avseende särskilt de slutsatser som de ansåg skulle dras av domen av den 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/kommissionen och kommissionen/ArcelorMittal Luxembourg m.fl. (C‑201/09 P och C‑216/09 P, EU:C:2011:190), inte anförde något argument som avsåg åsidosättande av principen om likabehandling. Vid den tidpunkten kände dock klagandena redan till att det omtvistade beslutet hade återkallats med avseende på bolagen inom Ciba/BASF-koncernen och Elementis-koncernen.
47. Jag anser därför att bedömningen av dessa anmärkningar inte omfattas av domstolens behörighet i förevarande mål om överklagande.(3)
48. I övrigt anser jag att överklagandet kan tas upp till sakprövning. Det framgår nämligen att klagandena i huvudsak avser att ifrågasätta det rättsliga resonemang som föranledde tribunalen att dra slutsatsen att preskriptionen i förhållande till dotterbolagen inte medförde att deras moderbolags ansvar kunde ifrågasättas.
2. Prövning i sak
49. Som jag angav i inledningen till detta förslag till avgörande, ger förevarande mål, vilket avser två karteller inom sektorn för värmestabilisatorer, domstolen tillfälle att i vissa avseenden klargöra sin praxis avseende moderbolags ansvar när deras dotterbolag har överträtt konkurrensrätten. Närmare bestämt uppkommer frågan huruvida den omständigheten att kommissionens befogenhet att ålägga sanktioner har preskriberats i förhållande till vissa dotterbolag saknar betydelse för moderbolagets ansvar, vilket tribunalen slog fast i detta fall.
50. Svaret på denna fråga är enligt min mening till stor del avhängigt av huruvida moderbolagets ansvar ska betecknas som ”personligt” eller ”härlett”, när det – såsom i förevarande fall – inte har fastställts att moderbolaget självt direkt deltog i den aktuella överträdelsen. Jag kommer att granska denna frågeställning först mot bakgrund av de slutsatser som, enligt min mening, ska dras av domstolens praxis.
51. Jag kommer därefter att ange av vilka skäl jag anser att den slutsats som tribunalen kom fram till beträffande preskriptionsreglerna strider mot de i rättspraxis fastslagna principerna för att ålägga moderbolag ansvar för sina dotterbolags konkurrensbegränsande beteenden. I det sammanhanget kommer jag att förklara varför arten av moderbolagets ansvar med nödvändighet innebär att moderbolaget kan dra fördel av att det har konstaterats att preskriptionsfristen har löpt ut i förhållande till dess dotterbolag.
a) Arten av moderbolagens ansvar för åtgärder som deras dotterbolag har vidtagit: ”personligt” ansvar eller ”härlett” ansvar?
52. Frågeställningen om åläggandet av ansvar för överträdelser av konkurrensrätten inom bolagskoncerner är sedan länge känd i rättspraxis(4) och domstolens resonemang i det avseendet har, så när som på vissa nyansskillnader, förblivit oförändrat. Detta resonemang är i stora drag utformat på följande sätt.
53. När ett företag har gjort sig skyldigt till en överträdelse av unionens konkurrensregler, ankommer det på företaget att ansvara för överträdelsen.
54. Om det är dotterbolaget i en koncern som gjort sig skyldigt till det omtvistade beteendet, är det i princip detta dotterbolag som – i enlighet med principen om personligt ansvar, vilken är tillämplig vid överträdelser av unionens konkurrensregler(5) – ska hållas ansvarigt för den aktuella överträdelsen.
55. Genom undantag från denna princip anser domstolen att det finns omständigheter då en juridisk enhet som inte direkt har begått överträdelsen ändå kan hållas ansvarig för det påtalade beteendet och således åläggas sanktioner för detta. Så är särskilt fallet när ett visst bolag inte självständigt bestämmer sitt beteende, utan i huvudsak följer anvisningar från sitt moderbolag, särskilt med hänsyn till de ekonomiska, organisatoriska och juridiska band som binder samman dessa två juridiska enheter.(6) Detta synsätt grundar sig på tanken att även om en koncern ur juridisk synvinkel består av flera olika juridiska personer, kan den, enligt konkurrensrätten, anses utgöra ett och samma ”företag”. Den möjlighet som kommissionen således har getts att tillämpa det funktionella begreppet företag för att hålla bolag som inte direkt har deltagit i de påtalade förfarandena ansvariga för konkurrensbegränsande beteenden, får bland annat till följd att kommissionen kan besluta att ålägga ett moderbolag böter utan att det krävs att det styrks att moderbolaget personligen har deltagit i överträdelsen.(7)
56. Villkoren för när ett moderbolag kan hållas ansvarigt för sitt dotterbolags konkurrensbegränsande beteende är numera klart definierade i rättspraxis: det krävs dels att moderbolaget kan utöva ett avgörande inflytande över dotterbolagets beteende, dels att moderbolaget faktiskt har utövat ett sådant inflytande.(8)
57. För att bevisa att dessa villkor är uppfyllda krävs det i princip att den myndighet som ansvarar för att beivra och bekämpa konkurrensbegränsande beteenden i varje ärende lägger fram materiell bevisning för att moderbolaget har ett avgörande inflytande över sitt dotterbolag och att det faktiskt utövar ett sådant inflytande.(9) Domstolen har dock, sedan domen AEG-Telefunken/kommissionen(10) och otvetydigt sedan domen Akzo Nobel m.fl./kommissionen,(11) slagit fast att i det fallet då ett moderbolag innehar hela aktiekapitalet i ett dotterbolag, kan det presumeras att moderbolaget faktiskt utövar ett sådant inflytande över dotterbolagets beteende. Denna ”kapitalpresumtion”, vilken senare har utvidgats till att omfatta fallet då moderbolaget innehar nästan hela aktiekapitalet i dotterbolaget,(12) utgör enligt domstolen en ”motbevisbar presumtion” som moderbolaget kan motbevisa om det kan visa att dotterbolaget faktiskt agerar självständigt på marknaden.
58. Det kan emellertid föreligga omständigheter som är specifika för dotterbolaget eller moderbolaget och som kan motivera att olika bötesbelopp åläggs.
59. Som kommissionen, enligt min mening, mycket riktigt har påpekat, kan det finnas en rad situationer då det är motiverat att ett annat bötesbelopp åläggs än det som dotterbolaget ålades, även när det är fråga om härlett ansvar. Det måste dock konstateras att denna differentiering grundar sig på individuella faktorer som är specifika för moderbolaget och som avser både omständigheterna i sak (såsom den period under vilken bolaget har direkt deltagit i en konkurrensbegränsande samverkan) eller de parametrar som beaktades vid beräkningen av böterna (såsom tillämpningen av en nedsättning på grund av det samarbete som tillhandahållits av en av de juridiska enheter som utgör det anklagade ”företaget” eller tillämpningen av en höjning på grund av den konstaterade upprepningen av överträdelsen från moderbolagets sida). I det avseendet slog domstolen, i målet Total/kommissionen,(13) fast att det endast är i en situation ”där … det inte förekommit något som moderbolaget kan hållas individuellt ansvarigt för”,(14) som det inte är motiverat att ålägga moderbolaget böter med ett annat belopp än det som dotterbolaget har ålagts.
60. Men vilken är då den exakta arten av ansvaret för ett moderbolag, i fråga om vilket det har fastställts att det inte var direkt inblandat i de omtvistade konkurrensbegränsande förfarandena? Ska ansvaret likställas med ansvaret för den som direkt har begått överträdelsen (med hänsyn till det bolagets nära band till det eller de bolag som direkt anklagas) eller ska det snarare anses att bolaget endast ska bära ansvaret för ett beteende som det inte konkret har gjort sig skyldigt till?
61. Jag måste påpeka att det fortfarande föreligger oklarheter vad beträffar huruvida moderbolagens ansvar är ”härlett” eller ”personligt”, när det visar sig att de inte har direkt deltagit i den aktuella överträdelsen.
62. Det ska i det avseendet noteras att både den terminologi som domstolen har använt och de slutsatser som den har dragit därav är mycket varierande på detta område.
63. Ur terminologisk synvinkel hänvisas det i rättspraxis ofta till begreppet åläggande av ansvar(15) och inte till rättsstridigt handlande. I vissa domar har däremot ett synsätt med ”delad skuld” intagits, i den meningen att moderbolaget självt anses ha begått överträdelsen, och detta utan att någon som helst differentiering klart har gjorts mellan den situation då det har fastställts att detta bolag var direkt inblandat i egenskap av den som begick den aktuella överträdelsen, och situationen då moderbolaget endast indirekt åläggs ansvaret för denna överträdelse. Enligt denna inriktning inom rättspraxis, vilken enligt min mening är svår att förena med den förstnämnda, ska ett moderbolag som har ett avgörande inflytande över ett dotterbolag som deltar i en överträdelse av artikel 101 FEUF på grund av detta anses personligen ha överträtt unionens konkurrensregler.(16)
64. I materiellt hänseende leder denna terminologiska skillnad ofta till motstridiga eller rent av inkonsekventa följder.(17)
65. Å ena sidan har det slagits fast att solidaritetsförhållandet mellan moderbolaget och dess dotterbolag inte kan reduceras till en av moderbolaget tillhandahållen form av säkerhet för betalningen av de böter som ålagts dotterbolaget. Ett moderbolag kan åläggas ett högre bötesbelopp än dotterbolaget.(18) Detta tyder på att moderbolagets ansvar faktiskt anses vara personligt.
66. Å andra sidan har domstolen, återigen nyligen, slagit fast – i linje med de slutsatser som ska dras av domen, meddelad av stora avdelningen, av den 22 januari 2013, kommissionen/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2013:29) – att ett moderbolag, vars ansvar helt härrör från dotterbolagets ansvar, i princip ska komma i åtnjutande av en eventuell nedsättning av dotterbolagets böter.(19) I det avseendet hade domstolen preciserat att moderbolagets ansvar, i en situation där det inte förekommit något som moderbolaget kan hållas individuellt ansvarigt för, inte kan vara mer omfattande än dotterbolagets ansvar.(20) Ett moderbolag ska i princip komma i åtnjutande av en eventuell nedsättning av dotterbolagets böter när de nödvändiga processuella villkoren är uppfyllda.(21)
67. Eftersom domstolens ståndpunkt grundar sig på ett enhetligt synsätt vad gäller åläggandet av ansvar för rättsstridigt handlande, anser jag att alla följder av detta ska beaktas,(22) särskilt vad gäller kommissionens befogenhet att ålägga de berörda bolagen sanktioner. Konsekvensen i det synsätt som på så sätt tillämpas skulle skapa rättssäkerhet.
68. Domstolen har visserligen vid upprepade tillfällen angett att ett moderbolag under sådana omständigheter har ett ”personligt” ansvar, men enligt min mening har syftet då endast varit dels att understryka att det ankommer på ett moderbolag att svara för sitt dotterbolags konkurrensbegränsande beteende, oavsett om moderbolaget varit konkret inblandat i de påtalade förfarandena, och att det följer av moderbolagets ekonomiska och organisatoriska band med sitt dotterbolag, dels att understryka att de utgör en och samma ekonomiska enhet.(23) Med andra ord utgör principen om personligt ansvar inte något hinder för att kommissionen först överväger att ålägga ett företag som begått en överträdelse av konkurrensreglerna sanktioner, innan den undersöker huruvida överträdelsen eventuellt kan tillskrivas moderbolaget.(24)
69. Eftersom kommissionen kan rikta ett beslut om att ålägga böter till moderbolaget, utan att det krävs att kommissionen styrker att moderbolaget konkret – och således direkt – har varit inblandat i en överträdelse, anser jag att den oundvikliga motprestationen för att utnyttja denna möjlighet är att varje felaktighet i fastställandet av dotterbolagets konkreta ansvar för överträdelsen – och därmed i beräkningen av det eventuella bötesbelopp som ålagts detta bolag – även bör gälla moderbolaget.(25) Det är följaktligen endast fråga om att dra slutsatserna av de val som kommissionen har gjort i fråga om åläggandet av ansvar för rättsstridigt handlande.
70. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det ska avgöras huruvida den slutsats som tribunalen drog i punkt 128 i den överklagade domen är välgrundad.
b) Ska den omständigheten att befogenheten att ålägga sanktioner har konstaterats vara preskriberad i förhållande till ett dotterbolag gynna moderbolaget, i fråga om vilket det har visats att det inte direkt deltog i de påtalade förfarandena?
71. Enligt artikel 25.1 b i förordning nr 1/2003 gäller en preskriptionstid på fem år för utövandet av kommissionens befogenheter att ålägga påföljder.(26) Enligt artikel 25.2 i förordning nr 1/2003 ska preskriptionstiden räknas från och med den dag då överträdelsen begicks, utom vid fortsatta eller upprepade överträdelser, då preskriptionstiden ska räknas från och med den dag då överträdelsen upphörde.
72. Hur är det med situationen då det har konstaterats att preskription har inträtt i förhållande till ett dotterbolag, vars moderbolag, enbart i denna egenskap, också har hållits ansvarigt för en överträdelse av konkurrensreglerna? Ska moderbolaget också dra fördel av det konstaterande om preskription som gjorts i förhållande till dess dotterbolag när det är fråga om ett i sin helhet härlett ansvar? Ska man hålla sig till det enhetliga synsätt som tidigare beskrivits eller ska bedömningen av preskription vara olika, beroende på den enhet som avses?
73. I förevarande fall ska det framhållas att kommissionen höll Akzo Nobel ansvarigt enligt artikel 81 EG (nu artikel 101 FEUF), i egenskap av holdingbolag för Akzo-koncernen, för hela överträdelseperioden, det vill säga från den 24 februari 1987 till den 22 mars 2000, på grund av beteenden av dess dotterbolag och av ”Akcros-partnerskapet”.
74. Under det administrativa förfarandet gjorde Akzo GmbH och Akzo BV gällande att deras deltagande i kartellerna hade upphört den 28 juni 1993, det vill säga mer än fem år innan utredningen påbörjades (år 2003). På grund av preskriptionsreglerna kunde kommissionen därför inte längre vidta några åtgärder mot dem. Akzo Nobel hävdade att det kunde hållas ansvarigt i sin egenskap av moderbolag endast i den mån som dess dotterbolag kunde hållas ansvariga.
75. Kommissionen underkände detta argument i det omtvistade beslutet, bland annat på grund av att ”det inte kan godtas att preskription skulle inträda enbart på grund av en omorganisation inom Akzo-koncernen. De överträdelser som avses i artikel 81.1 [EG] begås nämligen av 'företag’. Likaså är preskriptionsreglerna i artikel 25 i [förordning nr 1/2003] tillämpliga på 'företag’”.(27)
76. Vid tribunalen vidhöll klagandena och kommissionen i huvudsak sina respektive ståndpunkter.
77. Tribunalen underkände visserligen kommissionens bedömning att Akzo GmbH och Akzo BV, i egenskap av medlemmar i Akzo-koncernen, inte med rätta kunde invända att preskription hade inträtt beträffande dem, men den ansåg likväl att det i detta fall skulle göras åtskillnad mellan begreppen ansvar och preskription. Tribunalen slog således fast att den omständigheten att kommissionens befogenhet att ålägga dotterbolagen sanktioner var preskriberad saknade betydelse för moderbolagets ansvar.
78. Tribunalen påpekade följande i punkterna 125 och 126 i den överklagade domen:
”125 … [D]et [ska] erinras om att preskription enligt artikel 25 i förordning nr 1/2003 inte innebär att överträdelsen inte anses ha ägt rum eller att kommissionen hindras att i ett beslut fastställa ansvar för en sådan överträdelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen, T‑22/02 och T‑23/02, REG, EU:T:2005:349, punkterna 60–63[(28)]). Preskriptionen innebär i stället endast att de företag vilkas överträdelser preskriberats undgår påföljder (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2012, Bolloré/kommissionen, T‑372/10, REU, EU:T:2012:325, punkt 194[(29)]).
126 Vidare följer det av en bokstavstolkning samt en teleologisk och kontextuell tolkning av artikel 25 i förordning nr 1/2003 att – i likhet med de individuella processrättsliga skyddsreglerna, såsom rätten till försvar, och nödvändigheten för kommissionen att kunna rikta såväl meddelanden om invändningar som ett beslut att ålägga sådana sanktioner till det berörda rättssubjektet … – preskription enligt artikel 25.1 verkar till förmån för, och kan åberopas av, varje rättssubjekt separat när de är föremål för kommissionens ingripanden. Det har således redan slagits fast i rättspraxis att blotta omständigheten att ett dotterbolag i en koncern, i betydelsen ekonomisk enhet, drar nytta av att preskriptionsfristen löpt ut inte medför att moderbolagets ansvar kan ifrågasättas eller att kommissionen inte kan vidta åtgärder mot moderbolaget (se, för ett liknande resonemang, dom Bolloré/kommissionen, punkt 125 ovan, EU:T:2012:325, punkterna 193–196 …).”
79. Mot bakgrund av det ovan anförda fann tribunalen att endast dotterbolagen Akzo GmbH och Akzo BV med rätta kunde invända att den femåriga preskriptionsfrist som föreskrivs i artikel 25.1 b i förordning nr 1/2003 hade löpt ut.
80. Denna slutsats kan enligt min mening kritiseras i flera avseenden.
81. För det första, genom att underkänna den uppfattning som kommissionen förespråkade, nämligen att det ”inte kan godtas att preskription skulle inträda enbart på grund av en omorganisation inom Akzo-koncernen” (se skäl 527 i det omtvistade beslutet), och genom att göra åtskillnad mellan de olika aktuella juridiska enheterna, beaktade inte tribunalen samtliga följder av att det ansvar som i detta fall ålåg moderbolag var av härledd karaktär. Tribunalen tog således inte hänsyn till den omständigheten att kommissionens befogenhet att ålägga sanktioner enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 avser företaget som sådant, och inte de fysiska eller juridiska personer som ingår däri,(30) trots att kommissionen just hade beaktat den enhet som de aktuella bolagen utgjorde vid åläggandet och fördelningen av böter. I det avseendet anser jag att det föreligger en diskrepans i förevarande fall mellan tribunalens slutsats och det objektiva konstaterandet att kommissionens första åtgärder i syfte att undersöka och ingripa mot ”överträdelserna”, som helhet betraktade, vidtogs efter det att fristen i artikel 25.1 i förordning nr 1/2003 hade löpt ut.
82. För det andra anser jag att även moderbolaget borde ha gynnats av att preskriptionsfristen hade löpt ut, med hänsyn till att moderbolagets ansvar är härlett. Beträffande den frågeställning som det är fråga om här, nämligen konstaterandet att preskriptionsfristen för befogenheten att ålägga sanktioner faktiskt hade löpt ut med avseende på den första överträdelseperioden, ska det i det avseendet konstateras att det inte fanns någon individuell faktor som i detta fall kännetecknade den respektive situationen för, å ena sidan, dotterbolagen Akzo GmbH och Akzo BV och, å andra sidan, holdingbolaget Akzo Nobel. Eftersom Akzo Nobels ansvar endast var härlett från dess dotterbolags ansvar, anser jag att den omständigheten att preskriptionsfristen hade löpt ut även borde ha gynnat Akzo Nobel, såvida det inte ansågs att bolaget var direkt inblandat i de omtvistade kartellerna.
83. Den av kommissionen åberopade omständigheten att det var fråga om en enda, fortlöpande överträdelse, som visade sig även efter den överträdelseperiod som just avses i förevarande överklagande, är enligt min mening inte relevant i detta sammanhang, då det, i avsaknad av personlig inblandning från moderbolagets sida och med hänsyn till moderbolagets härledda ansvar (se punkt 82 i förevarande förslag till avgörande), inte har visats att det aktuella beteendet kännetecknades av fortsatt uppsåt hos den som gjorde sig skyldig till detta.
84. För det tredje ska det slutligen noteras att jag, i motsats till kommissionens ståndpunkt, anser att tribunalens slutsats inte har något starkt stöd i den linje som drevs i domen av den 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/kommissionen och kommissionen/ArcelorMittal Luxembourg m.fl. (C‑201/09 P och C‑216/09 P, EU:C:2011:190), en dom som tribunalen för övrigt inte ansåg att det var lämpligt att hänvisa till, trots den uppmärksamhet som just hade riktats mot denna dom under förfarandet (se punkt 46 i förevarande förslag till avgörande).
85. I domen som meddelades av domstolens stora avdelning slog domstolen, genom att i det avseendet avvika från den ståndpunkt som förespråkades av generaladvokaten,(31) fast att i en situation då enbart moderbolaget har väckt talan mot kommissionens slutliga beslut att ålägga böter, kommer upphörandet av preskriptionstiden för åläggande av sanktioner, vilket föreskrivs i artikel 25.6 i förordning nr 1/2003, endast att gälla gentemot moderbolaget, varvid preskriptionstiden fortsätter att löpa i förhållande till dotterbolaget.(32)
86. Det följer således av sistnämnda dom att det genom den domen har införts en begränsning – med all säkerhet motiverad av ett krav på rättssäkerhet och ett absolut krav på iakttagande av rätten till försvar för de berörda juridiska enheterna(33) – av användningen av begreppet ekonomisk enhet när det är fråga om att utvidga det ”tillfälliga upphörandet” av preskriptionstiden som konstaterats i förhållande till ett bolag till att omfatta ett annat bolag, vilka tillsammans utgjorde en och samma ekonomiska enhet vid den tidpunkt då överträdelsen konstaterades.
87. Vad däremot beträffar den separata frågan om ”avbrott” i preskriptionstiden, fastställde emellertid domstolen tribunalens slutsats att avbrottet i preskriptionstiden gällde alla de företag som hade deltagit i den aktuella överträdelsen, även om de fortfarande var okända den dag då den åtgärd som avbröt preskriptionstiden vidtogs, genom att domstolen slog fast att de åtgärder som medför att preskriptionstiden avbryts kunde göras gällande mot ARBED, eftersom den överträdelse som TradeARBED hade gjort sig skyldigt till kunde tillskrivas ARBED och eftersom det förelåg en ekonomisk enhet mellan dessa två bolag.(34)
88. Enligt min mening ska samma slutsats även dras när det, såsom i förevarande fall, har konstaterats att preskriptionsfristen har löpt ut i förhållande till dotterbolaget enligt artikel 25 i förordning nr 1/2003. När det är fråga om ett och samma påtalade beteende ska den omständigheten att preskriptionsfristen har löpt ut inte enbart ha verkan gentemot den enhet som direkt har gjort sig skyldig till beteendet, utan ska omfatta de enheter som har hållits ansvariga för samma beteende. När kommissionen inte längre kan vidta sanktioner mot ett företag för ett visst beteende just på grund av preskription, ska alla de juridiska enheter vars ansvar för nämnda beteende har aktualiserats dra fördel av detta.
89. Slutligen anser jag att även om det är vedertaget att kommissionen med rätta kan förespråka ett enhetligt synsätt, grundat på det funktionella begreppet ”företag” vid åläggandet av ansvar för konkurrensbegränsande beteenden, måste den inse samtliga följder av detta synsätt vid åläggandet av sanktioner för dessa beteenden, däribland när det gäller frågeställningen om preskription av kommissionens befogenhet att ålägga sanktioner.
90. Av samtliga dessa skäl anser jag att överklagandet ska bifallas såvitt avser klagandenas enda grund. Härav följer att den överklagade domen ska upphävas, i den mån som tribunalen inte justerade det bötesbelopp som moderbolaget Akzo Nobel och dess dotterbolag ålades för den första överträdelseperioden.
91. Enligt artikel 61 första stycket andra meningen i stadgan för Europeiska unionens domstol kan domstolen, om överklagandet är välgrundat och den upphäver tribunalens avgörande, själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande. Jag anser att så är fallet i det aktuella målet.
V – Förslag till avgörande
92. Av samtliga ovan angivna skäl, föreslår jag att domstolen beslutar följande:
1. Den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 15 juli 2015, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (T-47/10, EU:T:2015:506), upphävs i den del det däri slås fast att ansvaret för de böter som ursprungligen ålades Akzo Nobel Chemicals GmbH och Akzo Nobel Chemicals BV för deras deltagande i överträdelserna fortfarande kunde åläggas Akzo Nobel NV för perioden före den 28 juni 1993.
2. Kommissionens beslut K(2009) 8682 slutlig av den 11 november 2009 om ett förfarande enligt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet (ärende COMP/38589 – Värmestabilisatorer) ogiltigförklaras i den mån, vad beträffar perioden före den 28 juni 1993, Akzo Nobel NV däri ålades böter på grund av det rättsstridiga beteendet av Akzo Nobel Chemicals GmbH och Akzo Nobel Chemicals BV.
3. Europeiska kommissionen ska ersätta rättegångskostnaderna.