ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 21 март 2017 година(1)
Дело C‑76/16
INGSTEEL spol. s r.o.
Metrostav, as
срещу
Úrad pre verejné obstarávanie
(Преюдициално запитване, отправено от Najvyšší súd Slovenskej republiky (Върховен съд на Словашката република)
„Обществени поръчки — Качествени критерии за подбор — Доказване на икономическото и финансовото състояние на икономическия оператор — Обжалване по съдебен ред на решение за изключване на икономически оператор от процедура за възлагане на обществена поръчка“
1. В преюдициалното си запитване до Съда Najvyšší súd Slovenskej republiky (Върховен съд на Словашката република) поставя три въпроса, свързани с тълкуването на разпоредбите на правото на Съюза относно критериите за възлагане на обществени поръчки и обжалването на решенията на възлагащите органи.
2. Първите два въпроса се отнасят до удостоверяването на икономическото и финансовото състояние на оферентите по смисъла на Директива 2004/18/ЕО(2). Запитващата юрисдикция изразява съмнения относно начина на доказване на това състояние и относно релевантния в това отношение момент. Третият въпрос е свързан с предвидените в Директива 89/665/ЕИО(3) механизми за защита, за които Najvyšší súd (Върховен съд) по същество иска да се установи дали запазват своята ефективност, когато поръчката е почти изцяло изпълнена към момента на произнасяне на съда.
I – Правна уредба
А – Правото на Съюза
1. Хартата на основните права на Европейския съюз
3. Първа и втора алинея на член 47 предвиждат:
„Всеки, чиито права и свободи, гарантирани от правото на Съюза, са били нарушени, има право на ефективни правни средства за защита пред съд в съответствие с предвидените в настоящия член условия.
Всеки има право неговото дело да бъде гледано справедливо и публично в разумен срок от независим и безпристрастен съд, предварително създаден със закон. Всеки има възможността да бъде съветван, защитаван и представляван“.
2. Директива 2004/18
4. Съгласно съображение 33:
„Условията за изпълнение на поръчката са съвместими с настоящата директива, при условие че не са пряко или непряко дискриминационни и са посочени в обявлението за поръчката или в документацията за поръчката. Те могат, по-специално, да бъдат насочени в подкрепа на професионалното обучение на място, наемането на работа на лица, за които представлява трудност да се интегрират в обществото, борбата срещу безработицата или опазване на околната среда. Например наред с останалите изисквания, приложими при изпълнение на поръчката, могат да бъдат включени и такива за наемане на работа на лица, които са безработни от дълго време, или за обучение на безработни и младежи, както и за спазване по същество на разпоредбите на основните конвенции на Международната организация на труда (МОТ), в случай че подобни разпоредби не са приети в националното законодателство, както и за наемане на по-голям брой лица с увреждания от изисквания по националното законодателство“.
5. Съображение 39 гласи:
„Проверката на годността на оферентите при открити процедури и на кандидатите при ограничени процедури и при процедури на договаряне с публикуване на обявление за поръчка, както и при състезателния диалог, и подборът след това следва да се провеждат при прозрачни условия. За тази цел следва да бъдат посочени недискриминационни критерии, които възлагащите органи могат да използват при подбора на конкурентите, както и средства, с които икономическите оператори могат да докажат, че са удовлетворили тези критерии. В същия дух на прозрачност, от възлагащия орган следва да се изисква когато открива процедура за възлагане на поръчка, да посочи критериите за подбор, които ще използва, и нивото на специфична компетентност, което евентуално се изисква от икономическите оператори, за да ги допусне до участие в процедура за възлагане на поръчка“.
6. Член 26 („Условия за изпълнение на поръчките“) предвижда:
„Възлагащите органи могат да предвидят специални условия, свързани с изпълнението на поръчката, при условие че те са съвместими с общностното право и са посочени в обявлението за поръчката или в спецификациите. Условията за изпълнение на поръчката могат, по-специално, да са насочени към социалната сфера и опазването на околната среда“.
7. Съгласно параграф 2 на член 44, озаглавен „Проверка на годността на кандидатите, избор на участници и възлагане на поръчки“:
„Възлагащите органи могат да предявят изискване кандидатите и оферентите да изпълнят минималните изисквания съгласно членове 47 и 48.
Обхватът на информацията, посочена в членове 47 и 48, и минималните изисквания, които се изискват за определена поръчка, трябва да съответстват и да бъдат пропорционални на обекта на поръчката.
Минималните изисквания се посочват в обявлението за поръчка“.
8. Член 47 („Икономическо и финансово състояние“) гласи:
„1. Икономическото и финансовото състояние на икономическия оператор може да бъде доказано, като общо правило, с един или няколко от следните документи:
a) съответни удостоверения от банки или, когато е подходящо, доказателство за наличието на застраховка за професионална отговорност;
[…].
4. Възлагащите органи изрично посочват в обявлението за поръчка или в поканата за представяне на оферта кои от документите, посочени в параграф 1, са избрали, както и останалите документи, които трябва да бъдат представени.
5. Когато по обективни причини икономическият оператор не може да представи исканите от възлагащия орган документи, той може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възлагащият орган приеме за подходящ“.
3. Директива 89/665(4)
9. Съгласно член 1 („Приложно поле и наличие на процедури за преразглеждане“), параграф 1:
„[…]
Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да осигурят, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в приложното поле на Директива 2004/18/ЕО, решения, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално възможно най-бързо в съответствие с условията, предвидени в членове 2—2е от настоящата директива, на основание, че тези решения са нарушили правото на Общността в областта на обществените поръчки или националните норми, транспониращи това право“.
10. Член 2 („Изисквания относно процедурите за преразглеждане“) гласи:
„1. Държавите членки гарантират, че мерките, приети относно процедурите за преразглеждане, уточнени в член 1, включват правомощия, които да позволяват:
a) да се постановят временни мерки в най-кратки срокове и посредством [производство за постановяване на временни мерки] с цел да се поправи твърдяно нарушение или да се предотврати нанасянето на допълнителни вреди на засегнатите интереси, включително мерки за спиране или за да се осигури спирането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, или [на] изпълнението на всяко решение, взето от възлагащия орган;
б) да се отменят или да се осигури отмяната на решения, взети неправомерно, включително премахването на дискриминационните технически, икономически или финансови спецификации в поканата за представяне на оферти, в документите за възлагането на поръчката или във всеки друг документ, свързан с процедурата за възлагане на поръчката;
в) да се обезщетят лицата, на които е нанесена вреда вследствие на нарушение.
[…]
4. С изключение на случаите, предвидени в параграф 3 и в член 1, параграф 5, процедурите за преразглеждане не е необходимо да имат автоматично действие на спиране на процедурата за възлагане на поръчки, за която се отнасят.
[…]
6. Когато се търси обезщетение на основание, че дадено решение е взето неправомерно, държавите членки могат да предвидят оспорваното решение да трябва първо да бъде отменено от орган, притежаващ необходимите правомощия.
7. С изключение на случаите, предвидени в членове 2г—2е, последиците от упражняването на посочените в параграф 1 от настоящия член правомощия относно договор, сключен вследствие възлагането на обществената поръчка, се уреждат от националното право.
Освен това, с изключение на случаите, когато трябва да се отмени решение преди постановяването на обезщетение за вреди, държавата членка може да предвиди, че след сключването на договор по реда на член 1, параграф 5, параграф 3 от настоящия член или членове 2а—2е, правомощията на органа, отговарящ за процедурите по преразглеждане, се ограничават до постановяване на обезщетения за всяко лице, увредено от нарушение.
8. Държавите членки осигуряват ефективното привеждане в изпълнение на решенията, взети от органите, отговарящи за процедурите за преразглеждане.
[…]“.
11. Член 2г („Недействителност“) гласи:
„1. Държавите членки гарантират, че даден договор се смята за недействителен от преразглеждащ орган, който е независим от възлагащия орган, или че неговата недействителност е резултат от решението на такъв преразглеждащ орган в следните случаи:
a) ако възлагащият орган е възложил обществена поръчка без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз, без това да е допустимо според Директива 2004/18/ЕО;
б) в случай на нарушение на член 1, параграф 5, член 2, параграф 3 или член 2а, параграф 2 от настоящата директива, ако това нарушение е лишило търсещия преразглеждане оферент от възможността да търси преддоговорна правна защита, когато такова нарушение е съчетано с нарушение на Директива 2004/18/ЕО, ако това нарушение е засегнало възможността поръчката да бъде спечелена от търсещия преразглеждане оферент; или
в) в случаите, посочени в член 2б, буква в), втора алинея от настоящата директива, ако държавите членки са се позовали на дерогация от периода на изчакване за поръчки, основани на рамково споразумение и динамична система [з]а покупки.
2. Последиците от договор, който се смята за недействителен, се предвиждат в националното право.
Националното право може да предвижда отменяне на всички договорни задължения с обратна сила или да ограничава обхвата на отменяне до онези задължения, които остава да бъдат изпълнени. В последния случай държавите членки предвиждат прилагането на други санкции по смисъла на член 2д, параграф 2.
3. Държавите членки могат да предвидят, че преразглеждащият орган, който е независим от възлагащия орган, може да не сметне даден договор за недействителен, дори ако обществената поръчка е възложена неправомерно въз основа на посочените в параграф 1 основания, ако след проучване на всички важни аспекти преразглеждащият орган установи, че съображения от по-висш обществен интерес изискват запазването на последиците от договора. В този случай държавите членки предвиждат алтернативни санкции по смисъла на член 2д, параграф 2, които се прилагат вместо това.
Икономически интереси, свързани с действителността на даден договор, могат да бъдат разглеждани като съображения от по-висш обществен интерес само ако при изключителни обстоятелства недействителността би довела до непропорционални последици.
Въпреки това пряко свързани с договора икономически интереси не съставляват съображения от по-висш обществен интерес. Икономически интереси, пряко свързани с договора, включват inter alia разходите, които са резултат на отлагането на изпълнението на договора, разходите, които са резултат на откриването на нова процедура за възлагане на поръчка, разходите, които са резултат на смяна на икономическия оператор, изпълняващ договора, и разходите, свързани с правните задължения, произтичащи от недействителността.
[…]“.
Б – Словашкото право
4. Закон за обществените поръчки (наричан по-нататък „ЗОП“
12. Член 27, озаглавен „Икономическо и финансово състояние“, предвижда:
„1. Икономическото и финансово състояние се доказват със:
a) декларация от банка или клон на чуждестранна банка, евентуално под формата на ангажимент за отпускане на кредит от страна на банката или клона на чуждестранна банка,
[…]
3. Ако по обективни причини оферентът или кандидатът не е в състояние да докаже своето икономическо и финансово състояние с определения документ, възлагащата администрация или организация може да разреши доказването му с друг документ“.
II – Обстоятелствата по делото и преюдициалните въпроси
13. Slovenský futbalový zväz (Словашки футболен съюз) обявява поръчка(5) за „Реконструкция, модернизация и изграждане на футболни стадиони“ (наричана по-нататък „поръчката“)(6), чийто предмет е изграждане на трибуни в шестнадесет футболни стадиона (осем от категория 2, седем от категория 3 и един от категория 4)(7).
14. Съгласно обявлението за поръчка оферентите трябва да докажат своето икономическо и финансово състояние „посредством представянето на декларация на банка или на клон на чуждестранна банка за отпускане на кредит с минимален размер от 3 милиона евро за целия срок на съществуване на договорното правоотношение (48 месеца)“(8).
15. По-конкретно се изисква „декларация от банка (договор за отпускане на кредит или предварителен договор за отпускане на кредит) с предмет задължението на банката, съгласно което оферентът, в случай че офертата му бъде приета, ще бъде в състояние да гарантира финансово изпълнението на предмета на договора в минимален размер от 3 милиона евро. От документа трябва да е видно наличието на финансовите ресурси на оферента след сключване на договора. Документът трябва да бъде потвърден от лице, което е специално упълномощено за това от банката“.
16. Дружествата INGSTEEL spol. s r.o. и Metrostav, a.s (наричани по-нататък „Ingsteel и Metrostav“) вземат участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка под формата на група от икономически оператори. Службата потвърждава отхвърлянето на общата им оферта, тъй като тя не отговаря на изискването, предвидено в клауза III.2.2 от обявлението за поръчка.
17. По-конкретно, Службата не приема като доказателство за икономическото и финансовото състояние на Ingsteel и Metrostav декларацията на банка, удостоверяваща надлежното изпълнение на техните задължения (която съдържа и информацията за откриване на кредит по разплащателна сметка с размер, надвишаващ 5 милиона евро), нито клетвената декларация на посочените дружества, съгласно която, ако те спечелят поръчката, ще разполагат по своя сметка с минималната сума от 3 милиона евро както при подписването на договора, така и през целия срок на неговото изпълнение.
18. Ingsteel и Metrostav подават жалба до Krajský súd Bratislava (Окръжен съд Братислава, Словашка република), като искат отмяна на решението за изключването им от процедурата за възлагане на обществената поръчка. Жалбата е отхвърлена с решение от 13 януари 2015 г.
19. Това съдебно решение е обжалвано пред Najvyšší súd (Върховен съд), който има съмнения относно тълкуването на член 47 от Директива 2004/18, и по-специално на параграф 1, буква а) и параграф 4 от този член. Той иска да установи дали Службата действа в съответствие с тези разпоредби, когато въз основа на представените от оферента документи тя приема за недоказано, че неговото икономическо и финансово състояние отговаря на условията съгласно обявлението за поръчка.
20. Najvyšší súd (Върховен съд) се съсредоточава върху необходимостта от представяне на обвързващ ангажимент за отпускане на кредит като документ, удостоверяващ икономическото и финансово състояние, както и върху отказа да се приеме декларацията на национална банка, която формално е представена като такъв обвързващ ангажимент за отпускане на кредит, но на практика поставя отпускането на кредита в зависимост от изпълнението на определени условия, които ще бъдат посочени в последващ договор. Този съд поставя въпроса дали при тези обстоятелства икономическото и финансово състояние може да бъде доказано с алтернативни средства и дали е достатъчна клетвена декларация, удостоверяваща съществуването на кредитни отношения с дадена банка за сума, надвишаваща посочената в обявлението за поръчка.
21. Накрая, запитващата юрисдикция иска да установи дали обстоятелството, че поръчката е почти изцяло изпълнена, представлява пречка за предоставяне на съдебната защита по Директива 89/665 във връзка с член 47 от Хартата.
22. Затова Najvyšší súd (Върховен съд) отправя до Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Съответстват ли на целта, по-специално на параграф 1, буква а) и параграф 4 от член 47 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, действията на национален възлагащ орган, който е приел по отношение на обществена поръчка с прогнозна стойност от 3 милиона евро, че оферентът не отговаря на изискванията за икономическото и финансово състояние въз основа на представена от него клетвена декларация и на предоставена от банката информация, съгласно която оферентът може да получи специален нецелеви банков кредит, чиято максимална стойност надвишава стойността на обществената поръчка?
2) Може ли положението на пазара на банковите услуги в една държава членка, при което банката поема ангажимент за отпускане на кредит с уговорката, че ще предостави финансовите средства след изпълнението на предвидените в договора за кредит условия, които към момента на обществената поръчка не са конкретизирани, да представлява обективна причина по смисъла на член 47, параграф 5 от посочената Директива 2004/18/ЕО, поради която оферентът не може да представи исканите от възлагащия орган документи, т.е. възможно ли е при такова положение оферентът да докаже своето икономическо и финансово състояние с клетвена декларация, удостоверяваща съществуването на достатъчно кредитно правоотношение с банката?
3) Може ли в производството по обжалване на решението на националния орган за възлагане на обществени поръчки, с което се изключва един оферент, обстоятелството, че различните договори вече са почти изцяло изпълнени от спечелилия поръчката оферент, да се счита за обективна пречка, поради която националният правораздавателен орган не може да приложи разпоредбата на член 47, параграфи 1 и 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз във връзка с член 1, параграф 1 и член 2, параграфи 3, 6, 7 и 8 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 г. относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство?“.
III – Производството пред Съда
23. Актът за преюдициално запитване постъпва в секретариата на Съда на 11 февруари 2016 г.
24. На 23 март 2016 г. Съдът иска от Najvyšší súd (Върховен съд) да уточни стойността на поръчката — предмет на спора. Съгласно отговора от 25 април 2016 г. тази стойност възлиза на 25 500 000 EUR без ДДС.
25. Словашкото правителство и Европейската комисия представят писмени становища. Ingsteel и Metrostav не участват в преюдициалното производство. Не се приема за необходимо провеждането на съдебно заседание.
IV – Обобщение на становищата на страните
А – По първия преюдициален въпрос
26. Словашкото правителство счита, че декларацията от банка, която трябва да бъде представена от оферентите, следва да включва гаранция за повече от 3 милиона евро за целия срок на съществуване на договорното правоотношение (48 месеца). То твърди, че макар текстът на член 47, параграфи 1 и 4 от Директива 2004/18 да не предвижда такова условие, неговото систематично и телеологично тълкуване подкрепя извода, че оферентът трябва да разполага с необходимите средства през периода на изпълнение на поръчката. Това следвало по аналогия от член 47, параграф 2 от същата директива, където се предвижда, че оферентът може да разчита на възможностите на други образувания за изпълнението на поръчката.
27. Според словашкото правителство се нарушава принципът на ефективност на процедурата за възлагане на обществена поръчка, ако се участва в нея, без възлагащият орган да може да изисква доказателства за добро икономическо и финансово състояние с оглед гарантиране на изпълнението на поръчката.
28. Комисията счита, че член 47 от Директива 2004/18 се отнася до икономическото и финансовото състояние на оферента към момента на възлагане на поръчката. За сметка на това икономическото и финансовото състояние по време на изпълнението се уреждало от член 26 от тази директива относно условията за изпълнение на поръчките. При всички положения предвид формулировката на преюдициалния въпрос Комисията предлага да се разгледа наложеното на оферента условие както от гледна точка на член 26, така и на член 47 от Директива 2004/18.
29. Според Комисията член 26 от Директива 2004/18 изисква условията за изпълнение да бъдат посочени в обявлението за поръчка, което е направено в настоящия случай, и да бъдат съвместими с правото на Съюза. Цитирайки практиката на Съда, тя поддържа, че тъй като Директива 2004/18 не урежда изчерпателно специалните условия за изпълнение, тези условия могат да се преценяват с оглед на първичното право на Съюза.
30. Разглеждайки въпроса от гледна точка на член 47 от Директива 2004/18 и след като приема наличието на широко право на преценка на възлагащия орган, Комисията подчертава, че това право се отнася до начина на доказване на икономическото и финансовото състояние. Тя се съмнява, че в обявлението за поръчка ясно се изтъква необходимостта от кредит, предназначен за изпълнението на поръчката (което би позволило на възлагащия орган да бъде сигурен, че отпуснатите от банката финансови средства действително ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката). Според Комисията, тъй като условията за участие трябва да бъдат посочени точно и ясно в обявлението за поръчка, то не е възможно даден оферент да бъде изключен за това, че не е доказал отпускането на кредит, предназначен за изпълнение на поръчката, освен ако такова изискване е ясно и недвусмислено посочено във въпросното обявление.
Б – По втория преюдициален въпрос
31. Според словашкото правителство съставената от Ingsteel и Metrostav група е представила документацията, удостоверяваща икономическото и финансовото ѝ състояние към датата на представяне на офертите, но не е доказала, че ще разполага със средства през периода на изпълнение на поръчката, поради което не е изпълнила условията по поръчката.
32. Що се отнася до възможността за представяне на клетвена декларация като начин за удостоверяване на наличието на средства в съответствие с член 47, параграф 5 от Директива 2004/18, словашкото правителство отрича съществуването на обстоятелства, обосноваващи подобна възможност, опирайки се на анализ на практиката на словашките банки относно отпускането на целеви кредити.
33. Комисията приема като достатъчно основание за прилагането на член 47, параграф 5 от Директива 2004/18 съществуването на обективни и независещи от оферента обстоятелства, които му пречат да представи изискваните от възлагащия орган документи, доказващи неговото икономическо и финансово състояние.
В – По третия преюдициален въпрос
34. Словашкото правителство изхожда от обстоятелството, че Директива 89/665 не предвижда суспензивен ефект на жалбите, подадени срещу решенията за възлагане на обществени поръчки, и предвижда механизми както за отмяна на решението за възлагане на обществената поръчка и финализиране на договора, така и за присъждане на обезщетение за вреди.
35. Според Комисията с преюдициалния въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали независимо от обстоятелството, че решението за изключване на даден оферент е обжалвано, изпълнението на поръчката е достатъчна причина за прекратяване на съдебното производство. Тя счита, че Директива 89/665 не дава достатъчно основание за такова тълкуване.
V – Съображения
А – По първия преюдициален въпрос
36. Макар да не е лесно да се начертае разделителна линия (ако има такава) между прилагането, от една страна, и тълкуването, от друга, на правните норми, запитващата юрисдикция следва да прилага националното право (включително в разглеждания случай клаузите на обявлението за поръчка), а Съдът следва да даде тълкуване на член 47, параграф 1, буква а) и параграф 4 от Директива 2004/18. Не Съдът, а националната юрисдикция трябва да прецени съответствието с обявлението за поръчка на представената от Ingsteel и Metrostav документация за удостоверяване на тяхното икономическо и финансово състояние.
37. Правя това уточнение, тъй като в първия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция посочва, че според националния възлагащ орган офертата на Ingsteel и Metrostav не изпълнява едно от изискванията на обявлението за поръчка. Единствено националните съдилища могат да преценят дали това решение е законосъобразно. Тълкувайки Директива 2004/18, Съдът може да им даде някои тълкувателни насоки, но не може да изземе функциите им, сред които е и тази за подробен анализ на представената от изключения оферент документация и за преценка относно съответствието ѝ с конкретните условия по обявлението.
38. Съгласно членове 44 и 47 от Директива 2004/18, за да се провери годността на участващите в процедура за възлагане на поръчка лица, може да им бъдат наложени определени минимални изисквания за икономическо и финансово състояние, като това състояние трябва да бъде доказано или с посочените в обявлението за поръчка документи (член 47, параграфи 1 и 4), или с други документи, които възлагащият орган приеме за подходящи (параграф 5).
39. Съгласно постоянната практика на Съда член 47 от Директива 2004/18 „оставя достатъчно голяма свобода на възлагащите органи“, тъй като за разлика от член 48 „изрично [ги] овластява […] да изберат […] документите, които кандидатите или оферентите трябва да представят, за да докажат икономическото и финансовото си състояние. Доколкото член 44, параграф 2 от Директива 2004/18 препраща към посочения член 47, същата свобода на избор съществува и по отношение на минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние“(9).
40. Клауза III.2.2 от обявлението за поръчка предвижда като средство за доказване на икономическото и финансовото състояние в банковото удостоверение за отпускане на кредит с минимален размер от 3 милиона евро да е посочено, че кредитът се отнася „за целия срок на съществуване на договорното правоотношение (48 месеца)“.
41. Няма спор между страните относно необходимия размер на финансовите ресурси (съответстващ на размера на банковия кредит), нито относно изискването за доказване с издаден от финансова институция документ. Спорът е свързан по-скоро с времевия обхват на задължението на банката съгласно обявлението за поръчка: кредитът трябва да бъде наличен през „целия срок на съществуване на договорното правоотношение“, тоест през 48-те месеца, през които договорът следва да бъде изпълнен. Нарушава ли това конкретно изискване членове 44 и 47 от Директива 2004/18? По изложените по-долу съображения считам, че отговорът на този въпрос е отрицателен.
42. Както вече посочих, Комисията разграничава режима по член 26 от този по член 47 от Директива 2004/18: последният обслужвал доказването на икономическото и финансовото състояние на оферента към момента на възлагане на обществената поръчка, докато член 26 служел за изясняване на условията относно периода на нейното изпълнение.
43. Не споделям това виждане. Член 26 от Директива 2004/18 поставя акцента върху някои специални условия за изпълнението на поръчката и обслужва по-специално цели, свързани със социалната сфера или опазването на околната среда. Текстът на съображение 33(10) дава яснота в това отношение, посочвайки, че условията за изпълнение на поръчката „могат, по-специално, да бъдат насочени в подкрепа на професионалното обучение на място, наемането на работа на лица, за които представлява трудност да се интегрират в обществото, борбата срещу безработицата или опазване на околната среда“.
44. За сметка на това, като налагат определени минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние, членове 44 и 47 от Директива 2004/18 изхождат от предпоставката, че доказателствата за това състояние се отнасят до периода на изпълнение на поръчката. Не би било разумно наличието на финансови ресурси да се изисква само към момента на възлагане и възлагащият орган да бъде лишен от възможността да изисква гаранции, че икономическото и финансовото състояние на бъдещия изпълнител ще се запази непроменено през периода на изпълнение на поръчката.
45. Според мен това тълкуване се подкрепя от обстоятелството, че член 47, параграф 4 от Директива 2004/18 позволява като израз на широкото му право на преценка възлагащият орган да изисква и „[други удостоверителни] документи“ освен посочените в параграф 1, както и от обстоятелството, че параграф 2 от същия член допуска прибягване до „възможностите на други образувания“, ако оферентът докаже на възлагащия орган, че с тяхна помощ ще разполага със средствата за изпълнение на ангажимента си.
46. Практиката на Съда дава ценни насоки относно целта на тази уредба. При действието на Директива 92/50/ЕИО(11) в решение Holst Italia(12) се посочва, че „възлагащият орган […] следва да провери годността на доставчиците на услуги в съответствие с изброените критерии. Тази проверка има за цел по-специално да предостави на възлагащия орган гаранции, че през обхванатия от поръчката период оферентът действително ще използва ресурси от всякакво естество, на които той се е позовал“. Що се отнася до възможностите, произтичащи от връзките с други образувания, в това решение се твърди, че „за да докаже своето икономическо и финансово положение и своите технически възможности и/или професионална квалификация с цел да бъде допуснато до участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, дадено дружество […] трябва да представи доказателства, че действително ще разполага с ресурсите на тези образувания или предприятия, които не са негови собствени и които са необходими за изпълнението на обществената поръчка“(13).
47. Това разбиране, че състоянието следва да се оценява като показател за годността за точно изпълнение на поръчката, присъства и в съдебната практика, в която се тълкува Директива 2004/18. В решение от 18 октомври 2012 г., Édukövízig и Hochtief Solutions(14), Съдът уточнява, че избраните от възлагащия орган показатели (в това дело те са включени във финансовия отчет на предприятията), „въз основа на които възлагащият орган определя минималното изискване за икономическото и финансовото състояние, трябва действително да дава[т] сведения за състоянието на икономическия оператор и че така установеното изискване трябва да е съобразено със значимостта на съответната поръчка, така че да дава възможност обективно да се прецени дали съществува достатъчна икономическа и финансова основа за успешното изпълнение на поръчката“(15).
48. Накрая, в други случаи, когато анализира възможността оферентите да разчитат на възможностите на трети лица, Съдът обуславя тази възможност от доказването пред възлагащия орган, че оферентите разполагат с необходимите ресурси за изпълнение на обществената поръчка(16). Когато става въпрос за финансови или икономически ресурси, разумно е те да не съществуват само за кратко време, а да са налице до изпълнението на договорните задължения.
49. По мое мнение членове 44 и 47 от Директива 2004/18 позволяват на възлагащите органи да налагат на оферентите минимални изисквания за икономическо и финансово състояние, като същевременно тези разпоредби допускат в съответните обявления да се изисква представянето на определени доказателства за наличие на достатъчно икономически и финансови средства за изпълнение на поръчката през целия предвиден за нея период. Както вече бе посочено, при уточняването на това изискване възлагащите органи разполагат с широко право на преценка.
50. Считам, че възползвайки се от тази свобода за определяне на условията за наличие на ресурси и на начините за доказване, в разглеждания случай възлагащият орган е имал право да изисква банкови документи по начина, по който го е направил в клауза III.2.2 от обявлението за поръчка, тъй като:
– размерът на кредита, до три милиона евро, съответства и е пропорционален на предмета на поръчката (чиято обща стойност възлиза на повече от 25 милиона евро), както изисква член 44, параграф 2 от Директива 2004/18;
– периодът, за който следва да се отнася тази предоставена от банка гаранция за наличие на средства, съвпада с периода на изпълнение на поръчката, а това, повтарям, е последователно (и разумно) с оглед на изложените по-горе съображения.
51. Въз основа на тези предпоставки запитващата юрисдикция следва да прецени дали в конкретния случай предоставените от Ingsteel и Metrostav писмени доказателства удовлетворяват изискванията на обявлението за поръчка относно икономическото и финансовото състояние, включително това относно периода, за който се отнася банковият кредит, както и това той да бъде предназначен за изпълнение на поръчката през определеното за тази цел време.
Б – По втория преюдициален въпрос
52. Член 47, параграф 5 от Директива 2004/18 предвижда, че „когато по обективни причини икономическият оператор не може да представи исканите от възлагащия орган документи, той може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възлагащият орган приеме за подходящ“.
53. За прилагането на тази разпоредба към разглеждания случай е необходимо да се докаже, че Ingsteel и Metrostav не са били в състояние да изпълнят „нормалните“ условия, предвидени от възлагащия орган за доказване на икономическото и финансовото състояние. Такова положение би било налице, ако в Словакия даден оферент не може да получи от финансовите институции обвързан с изпълнението на поръчката кредит в съответствие с изискванията по клауза III.2.2 от обявлението за поръчка.
54. При тези обстоятелства запитващата юрисдикция иска да се установи дали е достатъчно представянето на клетвена декларация от оферента, в която той потвърждава, че ако му бъде възложена поръчката за строителство, ще разполага по сметката си най-малко със сумата от три милиона евро, съответстваща на изисквания размер на кредита, както към момента на сключване на съответния договор с възлагащия орган, така и през целия период на изпълнение на поръчката.
55. Прилагането на член 47, параграф 5 от Директивата предполага, на първо място, икономическият оператор да не може да се сдобие с изискваните от възлагащия орган документи. На второ място, тази невъзможност трябва да се дължи на „обективни причини“. Само ако са налице и двете обстоятелства, може да се прибегне до алтернативни средства за доказване на наличието на ресурси.
56. Така в настоящия случай трябва да се докаже „обективната“ невъзможност(17) да се получи банков кредит, предназначен за изпълнението на поръчката, за срока на това изпълнение. Става въпрос за чисто фактическа констатация, която следва да се направи от националната юрисдикция. Същата трябва да провери дали практиката на банките в Словакия пречи на предприятията оференти като Ingsteel и Metrostav да се сдобият с изискваната съгласно спецификациите декларация от банка(18).
57. Ако запитващата юрисдикция стигне до извода, че в тази държава е възможно да се получи подобен банков ангажимент, то просто няма да съществува основание за прилагането на разпоредбата на член 47, параграф 5 от Директива 2004/18.
58. Обратно, ако е невъзможно да се получи подобен банков ангажимент, би могло да се вземат предвид предложени от оферента алтернативни средства за доказване на състоянието. Следва да се отбележи обаче, че невъзможността за представяне на изискваните съгласно спецификациите документи трябва да се анализира от обективна гледна точка: не е „обективна причина“ само фактът, че поради специфични обстоятелства, свързани именно с недостиг на икономически ресурси, предприятията оференти не са могли да получат банков кредит в съответствие с клаузите на спецификацията.
59. Съгласно акта за преюдициално запитване оферентът посочва като алтернативно средство клетвената декларация, която вече споменах по-горе. Допустимостта на такава декларация за собственото състояние следва да бъде преценена, на първо място, от възлагащия орган, тъй като съгласно член 47, параграф 5 in fine от Директива 2004/18 именно той разполага с правомощието да прецени дали документът е „подходящ“ за тази цел.
60. Логично, решението да не се приеме този документ може да бъде обжалвано пред националната юрисдикция, която на свой ред трябва да провери мотивите за приемането му и да изясни дали възлагащият орган е превишил пределите на предоставеното му от член 47, параграф 5 in fine право на преценка, позволяващо му да „приеме за подходящо“ алтернативното доказателствено средство, представено от оферента. Съдът отново не може да замести националния съд по отношение на това решение, което е тясно свързано с фактически обстоятелства, нито да се произнесе дали клетвената декларация на оферента в конкретния случай е достатъчна икономическа и финансова гаранция за изпълнението на поръчката.
В – По третия преюдициален въпрос
61. Споделям виждането на словашкото правителство, че третият въпрос на Najvyšší súd (Върховен съд) е донякъде неясен както във връзка с описаните факти, така и по отношение на съдържанието му.
62. Що се отнася до фактите, от една страна, запитващата юрисдикция предава мнението на Службата, че ситуацията е „необратима и не може да бъде променена дори в случай на решение за преразглеждане на възлагането на обществената поръчка от страна на Съвета на Службата“, тъй като договорите вече са в процес на изпълнение(19). От друга страна, в акта за преюдициално запитване като предпоставка за отправянето на преюдициалния въпрос се допуска хипотезата, че „предметът на първоначалното административно производство е отпаднал, а именно участието в производство по възлагане на обществена поръчка, или [че] повторното провеждане на производството за възлагане на обществена поръчка е станало невъзможно поради изпълнението ѝ от страна на спечелилия оферент“.
63. В този контекст това, което в крайна сметка запитващата юрисдикция явно иска да се установи, е дали съгласно член 47 от Хартата във връзка с член 1, параграф 1 и член 2, параграфи 3, 6, 7 и 8 от Директива 89/665 фактът, че на практика поръчката е изпълнена, представлява пречка за изключения оферент да се възползва от съответните правни средства за защита (преразглеждане) срещу акта за възлагане, искайки включително неговата отмяна.
64. Запитващата юрисдикция цитира съответните членове от Директива 89/665 в първоначалната ѝ редакция, която вече не е в сила към момента на публикуване на обявлението за поръчка (16 ноември 2013 г.). Затова следва да се вземе предвид консолидираният текст на съответните цитирани разпоредби, след влизането в сила на реформата, направена с Директива 2007/66(20).
65. В заключението по дело Connexxion Taxi Services(21) подчертавам, че „по отношение на решенията на възлагащите органи (когато очевидно става дума за поръчки, попадащи в приложното поле на Директива 2004/18) държавите членки следва да гарантират, че заинтересованите лица разполагат с механизми за обжалване, осигуряващи бързо и ефективно разглеждане, в случай че посочените решения нарушават правото на Съюза в областта на обществените поръчки или национални норми, които го транспонират в съответния правен ред. В крайна сметка това е целта на Директива 89/665“.
66. С оглед на тази обща цел член 2 от Директива 89/665 предвижда два различни вида производства: а) производството за постановяване на временни мерки, позволяващо приемането на такива мерки на етапа преди сключването на договора, и б) останалите производства, насочени към отмяна на административния акт за възлагане и евентуално към получаването на обезщетение за вреди, като се допуска актът на преразглеждащия орган да се ограничава само до последното.
67. При това положение, тъй като Ingsteel и Metrostav подават именно жалба за отмяна до словашките юрисдикции, евентуалното уважаване на исканията им следва по принцип да доведе до отмяна на акта за възлагане на поръчката(22). Запитващата юрисдикция обаче явно тръгва от предпоставката(23), че отмяната решението на практика няма обратно действие върху производството, водещо до промяна на създаденото положение.
68. Тъй като член 2, параграф 4 от Директива 89/665 допуска обжалването да не води автоматично до спиране на процедурата за възлагане на поръчка, логично е Директивата да предвижда възможността производството за отмяна да се отнася до поръчка, която или е в процес на изпълнение, или вече е изпълнена.
69. Всъщност Директива 89/665 не възприема еднозначно решение в това отношение. В някои случаи (членове 2г—2е) се прилага уредбата по самата директива(24), която допуска включително преразглеждащите органи на държавите членки да не приемат договора за недействителен дори ако поръчката е възложена неправомерно, ако съществуват съображения от по-висш обществен интерес, които изискват запазването на последиците от договора, без да се засяга възможността за налагане на съответните санкции и за изплащане на обезщетение за вреди(25). В други случаи (член 2, параграф 7 от Директивата), обратно, единствено разпоредбите на националното право уреждат последиците, които следва да има обжалването върху сключените договори.
70. С оглед на тези разнообразни възможности, към които запитващата юрисдикция (или преразглеждащият орган) следва да се придържа, това, което би било недопустимо, е фактическото положение, в което се намира изпълнението на поръчката, да се разглежда като непреодолима пречка за установяването дали решението за изключване на оферента е законосъобразно. Независимо кое процесуално разрешение съответства в най-голяма степен на Директива 89/665 (и на транспониращото я национално право), както и какви са практическите му последици по отношение на поръчката, за изключените оференти съществува интерес от съответното произнасяне на съда най-малкото за да получат обезщетение за претърпените вреди поради незаконосъобразното им отстраняване от процедурата за подбор, в случай че исканията им бъдат уважени.
71. Тук отново националният съд е този, който следва да прецени последиците от хипотетичната отмяна на решението за възлагане на поръчката.
VI – Заключение
72. С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Najvyšší súd Slovenskej republiky (Върховен съд на Словашката република) преюдициални въпроси по следния начин:
„1) Член 47 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, и по-специално параграф 1, буква а) и параграф 4 от него, допускат обявление за поръчка да включва изисквания относно икономическото и финансовото състояние на оферентите като тези в обявлението, стоящо в основата на главното производство. Националната юрисдикция следва да прецени дали изключените оференти са се съобразили с тези изисквания.
2) Запитващата юрисдикция е компетентна да прецени дали съществуват „обективни причини“ по смисъла на член 47, параграф 5 от Директива 2004/18/ЕО, които да пречат на оферент да представи изискваните от възлагащия орган документи. При утвърдителен отговор тя е компетентна също така да прецени дали съгласно словашкото право клетвена декларация на оферента относно неговото състояние може да бъде приета като подходяща икономическа и финансова гаранция.
3) Фактът, че поръчката на практика е почти изцяло изпълнена от спечелилия оферент, не представлява пречка изключените оференти да предявят съответните искания в съответствие с член 47, първа и втора алинея от Хартата на основните права на Европейския съюз във връзка с членове 1 и 2 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство“.