CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. YVES BOT
presentadas el 15 de julio de 2010 1(1)
Asunto C‑137/09
Marc Michel Josemans
contra
Burgemeester van Maastricht
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Raad van State (Países Bajos)]
«Espacio de libertad, seguridad y justicia – Libre prestación de servicios – Ámbito de aplicación ratione materiae – Venta de estupefacientes – Medida de una autoridad pública local que reserva el acceso a los coffee shops a los residentes neerlandeses – Lucha contra el turismo de la droga – Obligaciones que recaen en los Estados miembros con arreglo a los artículos 4 TUE y 72 TFUE – Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen – Artículo 71, apartado 5 – Protección del orden público nacional y del orden público europeo»
I. Introducción
A. Presentación general del asunto
1. ¿Se aplica el principio de la libre prestación de servicios garantizado por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a la venta de estupefacientes? En otros términos, ¿puede el responsable de un coffee shop invocar este principio para legitimar su actividad y puede el ciudadano de un Estado miembro invocar esta libertad para ir a drogarse a otro Estado miembro?
2. Detrás de estas cuestiones simples se perfilan otras cuestiones más sensibles. ¿Pretendemos construir una Europa en la que el productor, transitario o destinatario puedan invocar libremente las libertades de circulación garantizadas por el Tratado para cultivar, transportar, ofrecer o bien consumir la droga? ¿El espacio de libertad, seguridad y justicia que construimos hoy tiene por ambición servir a los intereses del comercio de la droga?
3. Estas son, en esencia, las cuestiones que se suscitan en la presente remisión prejudicial.
4. Este asunto se inscribe en el marco del endurecimiento de la política de tolerancia que el Reino de los Países Bajos adopta respecto a la venta de cannabis en los coffee shops. Conscientes de las repercusiones transfronterizas de esta política y de los numerosos problemas de orden público ocasionados por la frecuentación masiva y creciente de dichos establecimientos, el Burgemeester van Maastricht (alcalde de Maastricht) decidió reservar el acceso a los citados establecimientos exclusivamente a los residentes neerlandeses (en lo sucesivo, «medida controvertida»). Tal medida constituiría un obstáculo evidente a las libertades de circulación garantizadas por el Tratado si afectase a un establecimiento de restauración común en el que únicamente se vendieran productos de consumo lícitos. Pues bien, no sucede así en el presente caso, ya que, a diferencia notable de los snack-bars y otros establecimientos de restauración rápida en los que se venden bebidas sin alcohol y bocadillos para llevar, la actividad principal de los coffee shops es la venta de estupefacientes cuya comercialización está prohibida en la totalidad de los Estados miembros.
5. El Raad van State (Países Bajos) interroga, por ello, al Tribunal de Justicia sobre si tal medida está incluida en el ámbito de aplicación ratione materiae del Derecho de la Unión y, en particular, de los principios y de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado. Pregunta al Tribunal de Justicia, en su caso, si dicha medida puede estar justificada por la lucha contra el turismo de la droga y los perjuicios que éste ocasiona.
6. En estas conclusiones, sostendré, en primer lugar, que una medida adoptada por una autoridad pública local en el ámbito de su normativa general de policía, que reserva el acceso a los coffee shops exclusivamente a los residentes neerlandeses no está incluida en el ámbito de aplicación del Tratado y, en particular, de la libre prestación de servicios. A este respecto, explicaré que la libertad a la que se refiere el artículo 56 TFUE no puede, en ningún caso, legitimar el comercio de estupefacientes, que, aun cuando sea tolerado por uno de los Estados miembros de la Unión Europea, no puede disfrutar de las ventajas que se derivan del mercado común.
7. En segundo lugar, propondré al Tribunal de Justicia que examine la conformidad de la medida controvertida desde otro punto de vista adicional, y ello con un espíritu de cooperación con el juez nacional. En efecto, habida cuenta del objeto del litigio y de los datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional, considero que es indispensable interpretar las disposiciones del Derecho de la Unión que tienen por objeto específicamente la protección del orden público y la lucha contra la demanda ilícita de estupefacientes.
8. Al término de este examen, mantendré que tal medida, que pretende luchar contra el turismo de la droga y las actividades delictivas que éste conlleva, constituye la manifestación para el Estado no sólo del derecho que se le reconoce a mantener su orden público interno con arreglo a los artículos 4 TUE y 72 TFUE, sino también su deber de contribuir a la preservación del orden público europeo con arreglo al artículo 71 TFUE, apartado 5, del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen. (2)
B. El cannabis
9. Actualmente, aproximadamente 4 millones de jóvenes europeos consumen diariamente cannabis y 19 Estados miembros se ven afectados por el cultivo de este estupefaciente. En la medida en que su modelo de consumo cambia y en que aparecen en el mercado nuevas formas de cannabis, me parece importante recordar qué es esta droga y cuales son sus efectos sobre la salud de los consumidores.
1. Una gran variedad de cannabis
10. La marihuana o hierba es el nombre que se da a las hojas y al fruto del cannabis que, cortados y triturados, se fuman puros o con tabaco. En cambio, el hachís es la resina que segregan las hojas y los cogollos maduros de la planta. Es de cuatro a ocho veces más potente que la marihuana. Las sustancias psicotrópicas contenidas en el hachís son cannabinoides el más importante de los cuales es el delta 9 - tetrahidrocannabinol (en lo sucesivo, «THC»). Los efectos del cannabis se manifiestan con una dosis de 0,05 mg/kg de THC absorbida y, a título de ejemplo, un cigarrillo o un porro de marihuana contienen de 2 a 5 mg de THC.
11. El contenido de THC varía notablemente según el origen de los productos, las estaciones y los métodos de producción. Así, más allá de las especies clásicas procedentes de África del Norte (especialmente de Marruecos), Asia y de Oriente Medio, los vendedores o los traficantes ofrecen hoy nuevas preparaciones de cannabis a consumidores todavía escasamente informados de la toxicidad aumentada de éstas. (3) Según los estudios realizados, mientras que el porcentaje medio de concentración de THC de la marihuana y del hachís importados es respectivamente de 7 % y de 18,2 %, el de la marihuana de origen neerlandés («nederwiet» o «hennep») es del orden de 20,4 % y el del hachís derivado de la marihuana neerlandesa («nederhasj»), del orden de 39,3 %. (4)
12. Del mismo modo, han aparecido en el mercado nuevos productos a base de hierba a los que se han añadido cannabinoides de síntesis o mezclados con sustancias tan nocivas como el plomo, el betún, el polvo de vidrio, medicamentos e incluso con arena. (5) Eso permite aumentar el peso en el momento de la venta y refuerza los efectos de la embriaguez.
2. Un consumo que genera riesgos para la salud humana
13. Si bien, como se verá, la política de tolerancia adoptada por el Gobierno neerlandés se basa en una distinción entre el consumo y los peligros respectivos de las «drogas blandas» y de las «drogas duras», esta distinción, a mi juicio, ha perdido toda su pertinencia habida cuenta de las nuevas formas de cannabis presentes en el mercado y de los riesgos que su consumo conlleva para la salud humana.
14. La peligrosidad y la nocividad del cannabis tanto para los consumidores como para la sociedad ya no precisa demostración. Si bien los efectos físicos ligados al consumo de cannabis son, en principio, temporales y reversibles en el caso de un consumidor ocasional, aparecen desde el primer porro, refuerzan los efectos del alcohol y del tabaco y pueden provocar una embriaguez por cannabis, que, asociada a la conducción de un vehículo, ocasione consecuencias dramáticas. Los cuatro ministros neerlandeses responsables de la política de la droga lo reconocieron expresamente en su escrito dirigido al Parlamento neerlandés el 11 de septiembre de 2009. (6)
15. Como han demostrado numerosos estudios científicos, (7) el uso intensivo y prolongado del cannabis puede provocar consecuencias físicas y psíquicas aún más perjudiciales. Con un contenido siete veces mayor de alquitrán y de monóxido de carbono que el tabaco, el uso habitual de cannabis expone al fumador a riesgos mayores de toxicidad pulmonar y de cáncer de las vías respiratorias superiores. (8) El consumo de cannabis provoca una fatiga física e intelectual, que disminuye la capacidad de concentración, de memorización y de aprendizaje y ocasiona un déficit de la actividad profesional o escolar. El consumo habitual de cannabis puede así conducir a rupturas sociales que se traducen, en el adulto, por una dificultad mayor para ocupar un trabajo regular y estable y, en los más jóvenes, en absentismo escolar que provoca marginalización y depresión en algunos. Además, el uso de cannabis puede dar lugar a síntomas psiquiátricos, como alucinaciones. Asimismo se le ha responsabilizado de la aparición de determinadas esquizofrenias. En este caso, la asociación de una esquizofrenia con el abuso de cannabis se caracteriza por problemas más precoces y más frecuentes, una menor integración social, riesgos de depresión e intentos de suicidio aún mayores. Es evidente que estos riesgos aumentan en función del modo de consumo, la duración, la vulnerabilidad personal del usuario y la cantidad de producto inhalada.
16. Por último, el consumo de cannabis expone a los usuarios a drogas más potentes. Si bien algunos critican la teoría denominada «de la pasarela» o «de la escalada», no es menos cierto que una persona que haya experimentado los efectos alucinógenos del cannabis estará más fácilmente dispuesta a probar drogas con propiedades más intensas.
17. Debido a su peligrosidad y nocividad el cannabis está hoy estigmatizado en numerosos convenios europeos e internacionales.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
1. Lucha contra la droga
a) Tratado de la Unión Europea y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
18. De conformidad con el artículo 3, apartado 1, TUE, «la Unión tiene como finalidad promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos».
19. En virtud del artículo 3 TUE, apartado 2, «la Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia».
20. En virtud del artículo 4 TUE, apartado 2, la Unión «respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto […] mantener el orden público».
21. El bienestar, la cohesión social, la salud y la seguridad de las personas son objetivos que guían la acción de la Unión en la lucha contra la droga y en la edificación del espacio de libertad, seguridad y justicia a que se refiere el artículo 67 TFUE.
22. En este marco, la acción de la Unión se dirige esencialmente hacia la reducción de la oferta y de la demanda, que conjuga, por una parte, medidas de prevención y de lucha contra el tráfico ilícito de drogas y la delincuencia organizada y, por otra parte, medidas de prevención de la toxicomanía.
i) Lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes y la delincuencia organizada
23. De conformidad con el artículo 67 TFUE, apartado 3, la lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes y la delincuencia organizada se traduce en una mayor coordinación y cooperación entre autoridades policiales y judiciales de los Estados miembros así como en la aproximación de sus legislaciones penales.
24. No obstante, de conformidad con el artículo 72 TFUE, los Estados miembros siguen siendo responsables del mantenimiento, en su territorio, del orden público y de la salvaguardia de la seguridad interior.
25. El tráfico ilícito de drogas y la delincuencia organizada figuran expresamente entre los «eurodelitos» a que se refiere el artículo 83 TFUE, apartado 1. Esta disposición permite al Parlamento Europeo y al Consejo establecer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes.
ii) Prevención de la toxicomanía
26. La prevención de la toxicomanía está comprendida en el ámbito del artículo 168 TFUE, apartado 1, y en el artículo 35 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, (9) que establecen que al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana.
27. De conformidad con el artículo 168 TFUE, dichas acciones deben, en particular, complementar las políticas nacionales dirigidas a reducir los daños a la salud producidos por las drogas, incluidas la información y la prevención.
b) Acervo de Schengen
28. La Convención de aplicación del Acuerdo de Schengen establece, en su artículo 71, lo siguiente:
«1. Por lo que se refiere a la cesión directa o indirecta de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de cualquier tipo, incluido el cánnabis, así como a la tenencia de dichos productos y sustancias a efectos de cesión o exportación, las Partes contratantes se comprometen a adoptar, de conformidad con los convenios existentes de las Naciones Unidas […], todas las medidas necesarias para prevenir y reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.
2. Las Partes contratantes se comprometen a prevenir y reprimir con medidas administrativas y penales la exportación ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, incluido el cánnabis, así como la cesión, el suministro y la entrega de dichos productos y sustancias […]
3. Con el fin de luchar contra la importación ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, incluido el cannabis, las Partes contratantes reforzarán los controles de la circulación de personas, mercancías y de los medios de transporte en las fronteras exteriores. […]
4. Con el fin de garantizar la observancia de lo dispuesto en el presente artículo, las Partes contratantes vigilarán especialmente los lugares utilizados notoriamente para el tráfico de drogas.
5. Por lo que respecta a la lucha contra la demanda ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de cualquier tipo, incluido el cánnabis, las Partes contratantes harán todo lo posible para prevenir y luchar contra los efectos negativos de dicha demanda ilícita. Las medidas adoptadas a tal fin serán responsabilidad de cada Parte contratante.»
29. Una declaración común relativa al artículo 71, apartado 2, del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen se anexó a su acta final. Dicha declaración tiene la siguiente redacción:
«Siempre que una Parte contratante haga excepción del principio contemplado en el apartado 2 del artículo 71 en el marco de su política nacional de prevención y de tratamiento de la dependencia respecto a los estupefacientes y a las sustancias sicotrópicas, todas las Partes contratantes adoptarán las medidas administrativas y penales necesarias para prevenir y reprimir la importación y la exportación ilícitas de dichos productos y sustancias, en particular al territorio de las demás Partes contratantes.»
c) Derecho derivado
30. La Resolución del Consejo de 29 de noviembre de 1996 (10) identificó de manera clara el problema del turismo de la droga en el interior de la Unión y previó las primeras medidas de lucha contra este fenómeno.
31. Posteriormente, en el marco de una Acción Común de 17 de diciembre de 1996, (11) los Estados miembros reafirmaron su determinación común de eliminar el tráfico ilícito de estupefacientes luchando, en particular, contra la demanda ilícita de estupefacientes, los enormes beneficios procedentes del tráfico así como el turismo de la droga. (12) Asimismo, se comprometieron a tipificarle como infracción penal, cuando el acto haya sido cometido de manera intencionada, al hecho de incitar o inducir públicamente a alguien, por cualquier medio, a usar o producir ilícitamente productos estupefacientes y, a este respecto, se comprometieron a ejercer un especial control del uso de Internet. (13)
32. Asimismo, con arreglo al artículo 2, apartado 1, letra a), de la Decisión marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004, (14) cada uno de los Estado miembros se comprometió a adoptar las medidas necesarias para penalizar la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, la expedición, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de drogas cuando dichas conductas sean intencionales y se cometan contrariamente a Derecho. (15)
33. El programa de Estocolmo, adoptado por el Consejo el 2 de diciembre de 2009, (16) establece, por lo que respecta a la estrategia de seguridad interior de la Unión, que la mejora de las actuaciones a escala europea, junto con una mejor coordinación con las actuaciones a escala regional y nacional, resulta fundamental para la protección contra las amenazas transnacionales. Asimismo, precisa que la delincuencia organizada y el tráfico de estupefacientes siguen suponiendo un reto para la seguridad interior de la Unión, que la delincuencia transfronteriza se ha convertido en un desafío urgente que requiere una respuesta clara y completa. (17)
34. Por último, el marco de acción de la Unión está constituido de diferentes niveles dirigidos a aplicar la estrategia antidroga definida por la Unión para el período 2005-2012. El plan de acción actual (18) define cinco objetivos prioritarios, a saber la coordinación de las políticas de lucha contra la droga tanto a nivel europeo como a escala nacional, (19) reducir la demanda de droga, reducir y reprimir la oferta de droga, la cooperación internacional y la mejora de la investigación en este ámbito.
2. Las libertades fundamentales reconocidas al ciudadano de la Unión
35. La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de los Estados miembros derechos fundamentales e individuales. En todas las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación ratione materiae del Derecho de la Unión, cualquier ciudadano de la Unión puede así invocar el artículo 18 TFUE que prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad. (20)
36. Dichas situaciones comprenden, en primer lugar, las comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 21 TFUE. (21)
37. Esta disposición establece, con carácter general, el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. Se trata de una libertad fundamental, afirmada en el artículo 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que los ciudadanos de la Unión pueden ejercer con independencia del ejercicio de una actividad económica. Así, cuando un ciudadano de un Estado miembro circula o reside en el territorio de la Unión, puede invocar el derecho a no sufrir discriminación por razón de su nacionalidad, consagrado en el artículo 18 TFUE.
38. Dichas situaciones comprenden también las incluidas en el ámbito del ejercicio de la libre prestación de servicios consagrada en el artículo 56 TFUE. (22)
39. Según reiterada jurisprudencia, por una parte, el derecho a la libre prestación de servicios (23) puede ser invocado por una empresa con respecto al Estado en el que esté establecida, siempre que preste servicios a destinatarios establecidos en otro Estado miembro. Por otra parte, dicho derecho incluye la libertad de los destinatarios, entre los que figuran los turistas, de desplazarse a otro Estado miembro para beneficiarse en él de un servicio, sin verse estorbados por restricciones. (24) De conformidad con el artículo 52 TFUE, apartado 1, al que se remite el artículo 62 TFUE, dicha libertad puede, no obstante, ser objeto de restricciones basadas en razones derivadas de la protección del orden público, seguridad y salud públicas.
40. Por último, el principio de no discriminación a que se refiere el artículo 18 TFUE ha sido aplicado y concretado en el ámbito de la libre circulación de mercancías. Los artículos 34 TFUE y 35 TFUE prohíben respectivamente las restricciones cuantitativas a la importación y las restricciones cuantitativas a la exportación, así como todas las medidas de efecto equivalente entre los Estados miembros. No obstante, de conformidad con el artículo 36 TFUE, algunas restricciones pueden estar justificadas por razones de orden público, seguridad pública o protección de la salud y vida de las personas.
B. Compromisos internacionales
41. La Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, celebrada en Viena el 20 de diciembre de 1988, (25) refuerza y completa las medidas previstas por la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, celebrada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, (26) y por el Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, celebrado en Viena el 21 de febrero de 1971. (27)
42. Todos los Estados miembros así como la Unión son Partes en la Convención de Naciones Unidas de 1988. (28)
43. El artículo 3, apartado 1, de esta Convención tiene la siguiente redacción:
«Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:
«a) i) La producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971;
[…]
c) iii) Instigar o inducir públicamente a otros, por cualquier medio, a cometer alguno de [dichos delitos] o a utilizar ilícitamente estupefacientes o sustancias sicotrópicas».
44. El cannabis figura en la lista de los estupefacientes objeto de la Convención de Naciones Unidas de 1988.
C. Normativa neerlandesa
45. Conforme a la Ley de estupefacientes de 1976 (Opiumwet 1976; en lo sucesivo, «Ley de estupefacientes»), se prohíbe la posesión, el comercio, el cultivo, el transporte, la fabricación, la importación y la exportación de estupefacientes. Dichos actos son punibles con sanciones penales en lo que respecta a todas las drogas, incluido el cannabis y sus derivados, excepto si se utilizan para uso médico, científico o educativo, y siempre que se cuente con autorización previa.
46. La política de tolerancia que el Reino de los Países Bajos adoptó respecto a la venta y al consumo de «drogas blandas» es el resultado de un largo proceso de elaboración, cuyas orientaciones se definieron especialmente, en 1972, en el informe gubernamental de la comisión Baan,(29) y, en 1995, en el informe «Política en materia de droga en los Países Bajos: continuidad y cambio». (30)
47. Dicha política se basa en una distinción entre las drogas denominadas «duras» que conllevan riesgos inaceptables para la salud, a saber los opiáceos, la cocaína, la codeína, la heroína, el éxtasis, el aceite de cannabis, las anfetaminas y el LSD (lista I) y las drogas denominadas «blandas» que incluyen el cannabis y sus derivados, que no suscitan las mismas inquietudes, pese a que se consideran asimismo «de riesgo» (lista II). (31)
48. En la medida en que los riesgos ligados al consumo de «drogas blandas» son «aceptables», la estrategia adoptada por el legislador neerlandés es más matizada que la aplicada respecto a las «drogas duras». La posesión de «drogas blandas» para uso personal está despenalizada y su venta, en cantidad estrictamente limitada y en circunstancias controladas, es tolerada. El legislador neerlandés pretende evitar así la estigmatización y la marginalización de los consumidores de «drogas blandas» y pretende separar también el mercado de las «drogas duras» del de las «drogas blandas» para crear una barrera social que obstaculice el paso de unas a otras.
49. La política de tolerancia se aplicó especialmente en el marco de las instrucciones dictadas por el Colegio de Fiscales Generales. Dichas instrucciones, que tienen fuerza de Ley, fijan las prioridades del Ministerio Fiscal neerlandés en lo que concierne a las investigaciones y los procedimientos penales incoados a raíz de una infracción a la Ley de estupefacientes. (32) Las autoridades judiciales se basaron así en el principio de oportunidad de los procedimientos para llevar a cabo una política represiva selectiva, no iniciando sistemáticamente actuaciones penales contra los pequeños comercios de estupefacientes y dando prioridad a la represión del tráfico de estupefacientes y a la de las formas graves de delincuencia.
50. Las autoridades neerlandesas toleraron así la venta de pequeñas cantidades de productos a base de cáñamo en los albergues juveniles, por revendedores autorizados («huisdealer»). Posteriormente, extendieron dicha política a los coffee shops que vendían con carácter comercial («op commerciële basis») a los adultos.
51. Conforme a la reglamentación neerlandesa, los coffee shops son establecimientos accesibles al público incluidos en la categoría de establecimientos de restauración rápida (horeca), como los snack-bars o las freidurías en los que pueden consumirse alimentos, pero en los que está prohibida la venta de bebidas alcohólicas. Las autoridades locales, a saber, el alcalde, el fiscal y el jefe de la policía, pueden autorizar el establecimiento de estos coffee shops con sujeción a los siguientes requisitos.
52. En primer lugar, el establecimiento de un coffee shop requiere la obtención de una licencia de explotación. Los coffee shops deben cumplir los mismos requisitos de gestión y de higiene aplicables a los establecimientos de restauración. En cambio, como se subrayó en la vista, esta licencia no cubre la venta de cannabis, que, recuérdese, sigue siendo técnicamente un delito.
53. Posteriormente, las condiciones en las que se podrá tolerar la venta de cannabis en los coffee shops se definen en las instrucciones del Ministerio Fiscal. Dichas instrucciones comúnmente denominadas «criterios AHOJ-G», son los siguientes:
– A («affichering»): ninguna publicidad salvo una indicación sumaria en el local de que se trata;
– H («harddrugs»): prohibición de ofrecer y/o vender drogas duras;
– O («overlast»): el establecimiento no debe causar molestias; por molestias, se entenderán las que provoca la circulación y el estacionamiento en las proximidades del coffee shop, el ruido y la contaminación que ello provoca, así como la presencia de clientes, es decir, toxicómanos que deambulen por los alrededores;
– J («jeugdigen»): se prohíbe el acceso al coffee shop y la venta de drogas a menores (de menos de 18 años),
– G («grote hoeveelheden»): el titular del coffee shop no puede vender más de 5 g de cannabis por persona y por día, cantidad normalmente vendida para uso personal.
54. Por último, el stock de cannabis tolerado en un coffee shop no puede exceder en ningún caso de 500 g.
55. La aplicación de esta política corresponde a las autoridades locales. En el marco de una concertación tripartita el alcalde, el fiscal y el jefe de policía fijan las prioridades del ayuntamiento en lo que atañe a la venta de «drogas blandas» en el término municipal. Los criterios AHOJ-G constituyen el umbral mínimo de la citada política y las autoridades locales pueden dictar una reglamentación más estricta añadiendo nuevas condiciones, como ha sucedido en el caso en el asunto principal. Dichas reglamentaciones están sometidas al control de los tribunales de lo contencioso-administrativo.
56. El artículo 13b de la Ley de estupefacientes reconoce numerosas facultades a las autoridades municipales para que se sancionen las molestias y los problemas causados en infracción de las disposiciones de esta Ley. (33) Así, el alcalde puede ordenar el cierre temporal o definitivo de un coffee shop cuando su titular no haya respetado los criterios antes mencionados.
57. El Burgemeester van Maastricht decidió así tolerar en su municipio un número limitado de coffee shops, contrariamente a otros municipios que no fijan ningún límite o aplican una tolerancia cero.
58. Desde 2004 y como han recordado los ministros competentes en el mes de septiembre de 2009, el Reino de los Países Bajos pretende reforzar su legislación relativa al establecimiento de coffee shops así como endurecer las medidas destinadas a luchar contra la delincuencia organizada. (34) El Reino de los Países Bajos intenta también dar respuesta a los problemas que causan las repercusiones transfronterizas de su política y reducir los problemas de orden público y de seguridad pública que causa el flujo considerable y creciente de turistas de la droga en su territorio en concertación con los municipios afectados. Además de los problemas de circulación y de estacionamiento, las numerosas denuncias presentadas por los residentes se refieren no sólo al ruido y a las molestias ocasionadas por las concentraciones de consumidores de cannabis que se drogan en público, sino también a las molestias causadas por las redes de delincuencia organizada alrededor de los coffee shops y generadas por la presencia de traficantes y de toxicómanos, algunos de los cuales pueden abandonar jeringuillas usadas o entrar en los portales de los inmuebles. (35) Estas dificultades se concentran, especialmente en las zonas fronterizas con Bélgica, Alemania y Francia. Así, según la información aportada por el Burgemeester van Maastricht en la vista, los 14 coffee shops de este municipio atraen aproximadamente 10.000 visitantes al día, 74.000 cada semana y un poco más de 3,9 millones al año. Además, el 70 % de estos visitantes no residen en los Países Bajos.
59. Según el Gobierno neerlandés, las medidas propuestas deben permitir volver al objeto inicial de los coffee shops, que deben ser puntos de venta para el uso de los residentes en los que éstos puedan adquirir y, en su caso, consumir cannabis, en un ambiente seguro y tranquilo. A instancias del Gobierno neerlandés, las autoridades públicas locales reforzaron, por ello, su reglamentación limitando el número de coffee shops en su localidad u optando por una política de extinción, como parece que sucede en el municipio de Maastricht. (36) Otros decidieron limitar los horarios de apertura del establecimiento (cierre los fines de semana o por las tardes) o la cantidad de cannabis vendido o almacenado. Por último, algunos establecieron un criterio de distancia, prohibiendo la implantación de un coffee shop cerca de determinados centros como colegios u hospitales psiquiátricos. Según el Burgemeester van Maastricht, parece que dichas medidas no han permitido reducir sustancialmente el turismo de la droga.
60. La medida controvertida se inscribe en este contexto. Ésta, al prohibir el acceso a los coffee shops a los no residentes, es una medida piloto (37) mediante la cual el municipio intenta reducir el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva.
61. La medida controvertida, basada en el criterio de la residencia, fue adoptada el 20 de diciembre de 2005 por el Gemeenteraad (corporación municipal) del municipio de Maastricht, entró en vigor posteriormente el 13 de enero de 2006. Como indicó el Burgemeester van Maastricht en la vista, su aplicación fue suspendida habida cuenta de la petición de decisión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia.
62. A tenor del artículo 2.3.1.3e, primer párrafo, del reglamento general de policía del municipio de Maastricht (Algemene plaatslijke verordening), en su versión de 2006 (en lo sucesivo, «APV»), se prohíbe al gerente de un establecimiento a que se refiere el artículo 2.3.1.1, primer párrafo, letra a), número 3, de la APV que admita en éste a personas que no sean residentes o que les deje permanecer en éste. El concepto de establecimiento se define en esta última disposición como un espacio accesible al público en el que una empresa facilita, recurriendo o no a aparatos distribuidores, alimentos y/o bebidas sin alcohol que los clientes no están obligados a consumir en dicho lugar. (38) El concepto de residente se refiere, a tenor del artículo 2.3.1.1, párrafo primero, letra d), de la APV, a las personas que tengan su residencia efectiva en los Países Bajos.
63. El artículo 2.3.1.3e, párrafo segundo, de la APV prevé que el Burgemeester podrá decidir que las disposiciones del primer párrafo de dicho artículo no se apliquen a uno o varios tipos de establecimientos a los que se refiere la APV en todo el municipio o en uno o varios sectores del municipio que él precise.
64. Mediante resolución de 13 de julio de 2006, el Burgemeester van Maastricht eximió de la aplicación de la medida controvertida a todos los establecimientos del municipio a los que se refiere el artículo 2.3.1.1, primer párrafo, letra a), número 3, de la APV, a excepción de los coffee shops, salones de té y otros, cualquiera que sea su denominación.
65. A tenor del artículo 2.3.1.5a, letra f), de la APV, el Burgemeester podrá decidir cerrar, con carácter temporal o definitivo, uno de los establecimientos a que se refiere el artículo 2.3.1.1, primer párrafo, letra a), número 3, de la APV si el gestor del establecimiento actúa sin incumplir la medida controvertida.
III. Hechos y procedimiento principal
66. Mediante acuerdo municipal de 7 de abril de 1994, el Sr. Josemans obtuvo la autorización de explotar, en Maastricht, el coffee shop Easy Going, establecimiento en el que se venden y consumen «drogas blandas» además de bebidas no alcohólicas y alimentos. Dicha autorización fue emitida sin perjuicio del respeto de los requisitos establecidos por la APV.
67. En dos controles realizados los días 16 de febrero y 8 de mayo de 2006, las autoridades de policía del municipio de Maastricht comprobaron que ciudadanos de la Unión que no residían en los Países Bajos habían sido admitidos en dicho establecimiento incumpliendo el criterio de residencia fijado por la medida controvertida.
68. Conforme a la APV, el Burgemeester van Maastricht decidió, por ello, cerrar temporalmente el citado establecimiento mediante resolución de 7 de septiembre de 2006.
IV. Petición de decisión prejudicial
69. El Raad van State decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Una [medida] como la controvertida en el asunto principal, relativa al acceso de los no residentes a los coffee shops, ¿está comprendida total o parcialmente en el ámbito de aplicación del [TFUE] y, en particular, del principio de libre circulación de mercancías y/o libre prestación de servicios o bien del principio de no discriminación consagrado en el artículo [18 TFUE], en relación con el artículo [21 TFUE]?
2) En caso de que las disposiciones del [TFUE] relativas a la libre circulación de mercancías y/o la libre prestación de servicios resulten aplicables, ¿constituye la prohibición de admitir a no residentes en los coffee shops, establecida en el artículo 2.3.1.3e, apartado 1, de la APV [...] un medio adecuado y proporcionado para reducir el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva?
3) En caso de que las disposiciones del [TFUE] relativas a la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios no sean de aplicación, ¿es aplicable a la normativa sobre el acceso de no residentes a los coffee shops la prohibición de establecer una discriminación entre los ciudadanos de la Unión por razón de la nacionalidad, contenida en el artículo [18 TFUE] en relación con el artículo [21 TFUE]?
4) En caso de respuesta afirmativa, ¿está justificada la distinción indirecta que se hace entre residentes y no residentes y constituye la prohibición de admitir a no residentes en los coffee shops un medio adecuado y proporcionado para reducir el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva?»
V. Análisis
70. Las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente abarcan dos interrogantes, que voy a examinar sucesivamente.
71. El primero es si una medida adoptada par una autoridad pública local en el marco de su reglamento general de policía, que reserva el acceso a los coffee shops exclusivamente a los residentes neerlandeses, está incluida en el ámbito de aplicación ratione materiae del Derecho de la Unión y, en particular, de los principios de no discriminación, libre circulación de personas, libre prestación de servicios y libre circulación de mercancías en el sentido del artículo 35 TFUE.
72. El segundo es si, en su caso, tal medida constituye una restricción a uno de estos principios fundamentales que puede estar justificada por razones relacionadas con la lucha contra el turismo de la droga y las molestias que éste conlleva.
A. Observaciones preliminares
73. Con carácter previo al examen de las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal remitente, quisiera hacer una observación preliminar relativa a las disposiciones de Derecho de la Unión que requieren, a mi juicio, una interpretación.
74. En su resolución, el órgano jurisdiccional remitente identifica cuatro disposiciones del Tratado que podrían, en su opinión, oponerse a la medida controvertida. A este respecto, se refiere al principio de no discriminación establecido en el artículo 18 TFUE, al principio de libre circulación de personas reconocido en el artículo 21 TFUE, al principio de libre circulación de mercancías en el sentido del artículo 35 TFUE y, por último, al principio de libre prestación de servicios a que se refiere el artículo 56 TFUE.
75. Considero que, entre los cuatro principios invocados por el órgano jurisdiccional remitente, únicamente es preciso, en su caso, examinar la conformidad de la medida controvertida a la luz de la libre prestación de servicios a que se refiere el artículo 56 TFUE.
76. En efecto, esta medida se refiere, con carácter principal, a una prestación de servicios. Con arreglo a la APV, los coffee shops son establecimientos de restauración accesibles al público en los que se venden, al amparo de la licencia de explotación que les expide el municipio, alimentos y bebidas no alcohólicas. Estas mercancías pueden consumirse in situ o comprarse para llevar. Aun cuando existen situaciones en las que los clientes exportan la mercancía adquirida, esta actividad es una actividad accesoria e indisociable a la venta y no justifica un examen de la medida controvertida a la luz del principio de la libre circulación de mercancías y, en particular, del artículo 35 TFUE. (39)
77. Por otro lado, en la medida en que el principio de la libre prestación de servicios es una expresión específica del principio de no discriminación y constituye también una aplicación particular del derecho de todo ciudadano de la Unión de circular y residir en el territorio de los Estados miembros, no será necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie a la luz de los artículos 18 TFUE y 21 TFUE. (40)
78. En cambio, propongo que el Tribunal de Justicia interprete un conjunto de normas que el órgano jurisdiccional remitente no ha mencionado expresamente en sus cuestiones prejudiciales.
79. La circunstancia de que un órgano jurisdiccional nacional, desde el punto de vista formal, haya formulado la cuestión prejudicial refiriéndose a determinadas disposiciones del Derecho de la Unión no impide que el Tribunal de Justicia proporcione a dicho órgano jurisdiccional todos los elementos de interpretación que puedan permitirle resolver el asunto que le ha sido sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de elementos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una interpretación teniendo en cuenta el objeto del litigio. (41)
80. En el presente caso, señalo, de entrada, que la cuestión que plantea el órgano jurisdiccional remitente no se refiere tanto a la venta de productos de consumo lícitos como a la de estupefacientes. El litigio principal se refiere a las consecuencias de tal tolerancia y, en particular, a las medidas que pueden adoptarse para preservar el orden público de los problemas generados por el turismo de la droga. Pues bien, tales preocupaciones están comprendidas expresamente en los artículos 4 TUE y 72 TFUE y son, a mi juicio, objeto precisamente del artículo 71, apartado 5, del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que interprete las citadas disposiciones con el fin de dar al juez nacional una respuesta útil que le permita apreciar la conformidad de la medida controvertida y resolver el litigio del que conoce.
B. Sobre la exclusión de la medida controvertida del ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE
81. En la práctica, a diferencia notable de los snack-bars y otros establecimientos de restauración rápida en los que los clientes adquieren bebidas no alcohólicas y bocadillos para llevar, la actividad principal de los coffee shops es la venta y el consumo de cannabis. Se trata de su función primera y el enfoque que debo adoptar en este asunto debe ser creíble y realista.
82. ¿Se aplica el principio de la libre prestación de servicios garantizado por el Tratado a la venta de estupefacientes? En otros términos, ¿puede invocar el responsable de un coffee shop dicho principio para legitimar su actividad y el nacional de un Estado miembro, para ir a drogarse a otro Estado miembro?
83. Considero que debe darse una respuesta negativa a estas preguntas.
84. Es evidente que el establecimiento del mercado interior y la adopción de la reglamentación correspondiente plantean ciertas dificultades en lo que respecta a los estupefacientes. Aun cuando los compromisos internacionales son claros, han sido necesarias varias intervenciones del Tribunal de Justicia para sentar el principio de que los estupefacientes, incluido el cannabis, no son una mercancía como las demás y no están comprendidos en el ámbito de la reglamentación que debe aplicarse en el mercado interior cuando su comercialización es ilícita. (42)
85. A la luz de las normas del mercado interior, los estupefacientes no pertenecen todos a la misma categoría. Se trata de una diferencia relativa no a la naturaleza de las mercancías, sino a su uso final. Por ello, según reiterada jurisprudencia, los estupefacientes que tienen una aplicación médica o científica están comprendidos en el ámbito de la reglamentación del mercado interior. (43)
86. Pues bien, no sucede así con los estupefacientes importados ilegalmente o destinados a fines ilícitos. Dicho principio fue establecido por el Tribunal de Justicia después de que algunos Estados miembros intentasen aplicar la normativa aduanera y fiscal a estos productos.
87. Tras habérsele sometido una petición de decisión prejudicial en un asunto incoado por traficantes de droga alemanes condenados a severas sanciones aduaneras por tráfico de estupefacientes (heroína), el Tribunal de Justicia sentó en la sentencia Horvath (44) el principio de no aplicabilidad del Arancel Aduanero Común a los productos comprendidos en el ámbito de una prohibición total de importación y comercialización en todos los Estados miembros. El Tribunal de Justicia afirma que «tras el establecimiento del Arancel Aduanero Común, un Estado miembro ya no es competente para aplicar derechos de aduana a los estupefacientes importados de contrabando [...], pero conserva plena libertad para perseguir las infracciones cometidas por los cauces del Derecho penal, con todas las consecuencias que éstos impliquen, incluso en el orden pecuniario». Para el Tribunal de Justicia, los estupefacientes introducidos de contrabando justifican no la percepción de derechos de aduana, sino solamente la adopción de medidas nacionales estrictamente represivas.
88. Dicha jurisprudencia fue confirmada y precisada. En las sentencias Wolf (45) y Einberger, (46) el Tribunal de Justicia indica que la prohibición de percibir derechos de aduana sobre los estupefacientes deriva de que éstos no pueden integrarse en el circuito económico de la Unión. El Tribunal de Justicia precisa, en efecto, que «no se devenga ninguna deuda aduanera cuando se importan estupefacientes que no forman parte del circuito económico estrictamente vigilado por las autoridades competentes destinados a utilizarse con fines médicos y científicos». (47) Plantea así la distinción entre los estupefacientes importados para un uso autorizado con fines médicos y científicos y los importados ilegalmente, de contrabando. Asimismo, el Tribunal de Justicia señala que las importaciones de estupefacientes en la Unión son completamente ajenas a los fines que persigue la normativa aduanera. Ésta contribuye a los objetivos a que se refiere el artículo 3 TUE y debe así contribuir al desarrollo del comercio internacional y a la reducción de los obstáculos comerciales. (48) Por tanto, la normativa aduanera únicamente se aplica a los estupefacientes en la medida en que forman parte del circuito económico de la Unión, es decir, cuando se importan legalmente. Para los demás estupefacientes, al ser ilegal la actividad y al no entrar en competencia con una actividad lícita, no se aplica el Arancel Aduanero Común, base legal de la evaluación del valor de las mercancías.
89. Esta solución ha sido aplicada por el Tribunal de Justicia algunos años más tarde al impuesto sobre el valor añadido (en lo sucesivo, «IVA»). Si bien, según el Tribunal de Justicia, el principio de neutralidad fiscal en el que se basa la Directiva en materia de IVA no permite una diferenciación generalizada entre las transacciones lícitas y las ilícitas, existe una excepción a este principio, a saber la del caso en el que la prohibición que recae sobre una actividad es tan absoluto que no puede establecerse ninguna competencia con una actividad lícita.
90. Dado que la circulación ilícita de estupefacientes en la Unión es ajena a los objetivos perseguidos por el sistema común del IVA y es objeto de una prohibición absoluta, no puede competir con ninguna otra actividad legal y no puede, por ello, dar lugar a la percepción de tributos. (49) Esta solución se ha aplicado en varias ocasiones a diferentes situaciones, como la importación, en la Unión, de morfina, posteriormente su reventa en un Estado tercero (50) o la venta de anfetaminas en el territorio de la Unión. (51) Por último, en la sentencia Happy Family, (52) el Tribunal de Justicia indica que ese razonamiento es válido también para la entrega ilegal de estupefacientes derivados del cáñamo, que, «aunque en alguno de los Estados miembros sean calificados de “drogas blandas”, son objeto de una prohibición legal de importación y de comercialización en [la Unión]». (53)
91. Esta jurisprudencia, que se basa en las características particulares de los estupefacientes y en los objetivos que persigue la Unión, me parece perfectamente aplicable al presente asunto.
92. En efecto, al igual que la normativa aduanera o fiscal europea, el principio de libre prestación de servicios es un instrumento que permite a la Unión alcanzar los objetivos que ella se fija. En particular, este principio debe contribuir a la realización de un espacio de libertad, seguridad y justicia basado en promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos. (54) A tal fin, la libre prestación de servicios debe permitir mejorar la calidad de vida de los ciudadanos de la Unión dándoles la posibilidad de acceder a una gama de productos y de servicios de mejor calidad, a un mejor precio. Asimismo, debe permitir vivir en una sociedad en la que se garantice un progreso económico y social equilibrado y duradero. Asimismo, como resulta claramente del artículo 168 TFUE, la libre prestación de servicios debe garantizar un alto nivel de protección de la salud humana y su ejercicio debe, en particular, permitir reducir los daños a la salud de los ciudadanos de la Unión producidos por las drogas.
93. En estos términos, la actividad de venta de cannabis no tiene ninguna legitimidad. Dicha actividad, prohibida por la totalidad de los Estados miembros, banaliza un consumo de productos cada vez más diversificados a pesar del reforzamiento de las legislaciones. Cuando se tolera, la citada actividad tiende a «democratizar» el uso de un estupefaciente cuya nocividad para la salud humana es reconocida. Ésta afecta a las funciones sociales y cognitivas vitales de los individuos, como la concentración y la atención, exacerba determinados problemas de salud mental como la ansiedad y la depresión y conlleva, por ello, un aumento constante de las demandas de tratamiento ligadas a su consumo.
94. Por otro lado, tal actividad, que debía mantenerse en límites estrictamente definidos, genera los problemas de orden público que he descrito. Estas molestias ligadas al turismo de la droga son amenazas para la seguridad y el bienestar de los ciudadanos de la Unión y justifican, de conformidad con las instrucciones del Ministerio Fiscal neerlandés, el cierre puro y simple de los coffee shops.
95. Las citadas molestias son causadas por otros fenómenos, que también son contrarios a dichas instrucciones.
96. Así, aun cuando la publicidad esté, en principio, prohibida en los coffee shops, ésta ha encontrado un nuevo apoyo, más dinámico y de envergadura mundial, gracias a Internet. Si bien este instrumento permite mejorar el mundo de las comunicaciones y del intercambio de información, también hace publicidad de este tipo de establecimiento, facilitando así la venta y el consumo de drogas ilícitas. Un determinado número de coffee shops dispone así de su propio sitio en Internet, en el que figura el «menú» ofrecido por el establecimiento, pero en el que además se ofrece un servicio de entrega a domicilio de cannabis o de granos de cannabis. El catálogo es preciso, el pago es seguro y la entrega discreta. Es evidente que tal publicidad incita no sólo a consumir cannabis, sino también a cultivarlo ilegalmente, lo que me parece totalmente contrario a los compromisos suscritos por los Estados miembros en el marco de la Convención de Naciones Unidas de 1988 y de la Acción Común 96/750. (55)
97. Además, aunque la venta de «drogas duras» está prohibida en los coffee shops, estos constituyen no obstante un polo de atracción para los traficantes, que favorecen así, más que impiden, el paso de las «drogas blandas» a las «drogas duras». A este respecto, me pregunto en qué medida un uso intensivo y prolongado de cannabis fuerte y mezclado con sustancias tan nocivas como el plomo, el betún o incluso medicamentos caducados no constituye una amenaza tan grave para la salud y el bienestar de los individuos como el consumo de LSD.
98. Por último, aun cuando el empresario no puede, en principio, vender más de 5 g de cannabis por persona y día (según el Gobierno neerlandés, se trata de la cantidad normalmente prevista para un uso personal), me parece que un individuo puede ir libremente a otros trece coffee shops del municipio de Maastricht para comprar en ellos una cantidad muy superior a la normalmente prevista para su consumo personal.
99. Además, la regulación de esta actividad es contradictoria.
100. En efecto, aun cuando la venta de cannabis se tolere en los límites fijados por las instrucciones del Ministerio Fiscal neerlandés, el cultivo, el transporte, la fabricación, la importación y la exportación de estupefacientes siguen siendo actividades prohibidas por la Ley de estupefacientes, castigadas con sanciones penales, pese a que, como indicó el Gobierno neerlandés en la vista, el empresario de un coffee shop se abastece por su cuenta y riesgo, terminando por afirmar, en respuesta a las cuestiones del Tribunal de Justicia, que el sistema en cuestión era «desde el punto de vista jurídico […] prácticamente inexplicable». Al no regular ninguna de estas «cadenas de actividad», dicha política facilita, por tanto, el desvío a circuitos ilícitos e incrementa el riesgo de que el cannabis vendido en los coffee shops sea de muy mala calidad y mezclado.
101. Por último, de conformidad con la APV, los clientes de los coffee shops no están obligados a consumir el cannabis in situ. (56) Los clientes pueden llevárselo. Si bien algunos adquieren una pequeña cantidad de cannabis destinada a su uso personal, otros adquieren más y, a diferencia de los residentes neerlandeses, se exponen a procedimientos penales por exportación o importación ilícitas de estupefacientes.
102. Como se indicó en la vista, ilustra perfectamente los límites de la política de tolerancia que practica el Reino de los Países Bajos el procedimiento incoado el 3 de noviembre de 2009 por las autoridades neerlandesas contra el coffee shop CheckPoint situado en Terneuzen, en la frontera belga. Con un stock disponible de más de 200 kg de cannabis, este coffee shop acoge a más de 3.000 clientes por día, esencialmente belgas y franceses, a los que se atiende tras facilitarles un tique numerado. A los 17 acusados se les acusa de pertenencia a banda organizada y de tráfico de drogas y, en particular, de exportación de cannabis, ya que vendieron cannabis a extranjeros.
103. Estos datos demuestran, si fuere necesario, que la actividad de venta de cannabis no favorece en modo alguno el bienestar de los ciudadanos de la Unión, provoca problemas graves de orden público y mina los fundamentos de una economía legítima permitiendo a las organizaciones criminales penetrar en el mercado. Quienquiera que cultive, produzca, fabrique, transporte, importe, exporte, oferte o venda con cualquier fin estupefacientes se sitúa tan claramente fuera de la esfera económica legal del mercado interior que, en vez de disfrutar de las ventajas derivadas del mercado común, puede ser objeto de actuaciones penales.
104. Por consiguiente, aun cuando dicha actividad sea tolerada por un Estado miembro, no puede en absoluto estar comprendida en el ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios tal como ésta se garantiza en el artículo 56 TFUE.
105. Si se admitiera lo contrario y se confirmase la tesis defendida por el Sr. Josemans, ello equivaldría a mantener que en definitiva las libertades de circulación garantizadas por el Tratado están destinadas a amparar a todos los productos que puedan ser evaluados en el mercado y a la totalidad de servicios que puedan ofrecerse en éste, con independencia de su legalidad y de los compromisos adoptados por los Estados miembros. Por consiguiente, como resultado del ejercicio de libertades fundamentales, se legitimaría el comercio de estupefacientes. Debe desestimarse tal razonamiento ya que podría aplicarse de la misma manera al tráfico de seres humanos, a la prostitución de menores o incluso a la pornografía pedófila y ello constituiría una brecha inadmisible en la construcción de un espacio de libertad, seguridad y justicia con base en el Estado de Derecho y el respeto de los derechos fundamentales.
106. Por consiguiente, considero que la medida controvertida, que reserva el acceso a los coffee shops exclusivamente a los residentes neerlandeses, no está incluida en el ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios a que se refiere el artículo 56 TFUE.
107. A mi juicio, esta conclusión no queda desvirtuada porque los coffee shops comercialicen también productos de consumo lícitos, como alimentos y bebidas no alcohólicas.
108. El enfoque que debe adoptarse en este asunto debe ser creíble y realista. La cuestión que plantea el órgano jurisdiccional remitente no se refiere tanto a la venta de productos accesorios, sino a la de estupefacientes para consumo personal, en principio. En efecto, la razón de ser de los coffee shops no es ser un salón de consumo como los demás a los que las personas vienen a beber una bebida no alcohólica o a adquirir un bocadillo, sino que constituyen un lugar muy especial en el que se puede adquirir y consumir cannabis. Esta especificidad, que no se puede ignorar, transluce muy claramente a través de dos consideraciones.
109. La primera se refiere a la naturaleza del problema que se plantea en el presente asunto. Éste tiene por objeto en realidad una política penal basada en la apreciación del principio de oportunidad de los procedimientos que, en las condiciones fijadas por las autoridades judiciales del Reino de los Países Bajos, justifica, a nivel nacional, la actitud de tolerancia adoptada. Pues bien, esta apreciación se refiere únicamente a la venta de cannabis, ya que la venta de té nunca ha generado delincuencia y no es objeto de represión penal. El comercio de productos de consumo lícitos me parece, por ello, fuera de lugar y constituye, a mi juicio, un falso problema.
110. La segunda consideración se refiere al propio establecimiento de los coffee shops. Contrariamente a los demás establecimientos del sector de la pequeña restauración, la apertura de un coffee shop requiere no sólo que se obtenga una licencia de explotación, sino sobre todo que se cumplan un conjunto de criterios AHOJ-G. Únicamente el cumplimiento de estos criterios condiciona la apertura y el mantenimiento de la actividad de este tipo de establecimientos. Pues bien, cada uno de los citados criterios, individualmente considerado, permite comprender la especificidad de estos establecimientos y concluir que la actividad de los coffee shops está, en la práctica, exclusivamente dedicada a la venta y al consumo de cannabis. Los resultados financieros aportados por el Sr. Josemans acreditan esta realidad. Mientras que el volumen de negocios realizado por el coffee shop Easy Going por lo que respecta a la venta de cannabis se elevó, para el primer trimestre del año 2010, a 10 millones de euros, dicho volumen es de 552.400 euros en lo que atañe a la venta de productos de pequeña restauración. (57) Como confirmó el Gobierno neerlandés en la vista, esta última actividad representa generalmente entre el 2,5 % y el 7,1 % del volumen de negocios total de los coffee shops del municipio de Maastricht (en el presente caso, el 5,5 % para Easy Going), es decir, un porcentaje relativamente insignificante. Me parece evidente que un turista que ha recorrido varias decenas o incluso cientos de kilómetros para desplazarse hasta Maastricht entrará en un coffee shop para adquirir hachís o marihuana más que para beber un té, dado que el municipio de Maastricht dispone, además, de más de 500 establecimientos de restauración rápida. (58)
111. Por consiguiente, habida cuenta del porcentaje muy insignificante y accesorio que ocupa la comercialización de productos de consumo lícitos, considero que sería artificial separar el examen de la conformidad de la medida controvertida en función de estos dos tipos de actividades. En efecto, so pretexto de que tal medida puede constituir una restricción a la libre prestación de un servicio accesorio, se correría el riesgo de que las normas del Tratado puedan finalmente utilizarse en beneficio de los intereses del comercio de la droga.
112. Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, propongo pues al Tribunal de Justicia que responda que una medida adoptada por una autoridad pública local en el marco de su reglamento general de policía, que reserva el acceso a los coffee shops exclusivamente a los residentes neerlandeses, no está comprendida en el ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios a que se refiere el artículo 56 TFUE.
C. Sobre la conformidad de la medida controvertida con las obligaciones que incumben al Estado miembro en materia de mantenimiento del orden público nacional y del orden público europeo
113. Habida cuenta de la importancia de este asunto para el funcionamiento de la Unión y con un espíritu de colaboración con el órgano jurisdiccional remitente, considero que, en este momento, es indispensable interpretar las disposiciones del Derecho de la Unión que tienen por objeto la protección del orden público y la lucha contra la demanda ilícita de estupefacientes.
114. La medida controvertida tiene por objetivo luchar contra un fenómeno neurálgico que es el turismo de la droga. Dicho turismo se ha desarrollado gracias a la supresión de los controles fronterizos intracomunitarios y se ha ampliado a través de la política liberal que el Reino de los Países Bajos practica respecto al uso y la venta de cannabis.
115. Este fenómeno provoca considerables problemas en los Países Bajos, sobre todo en sus regiones fronterizas, y supone incluso un «ataque inadmisible a las condiciones de residencia y de vida» de los residentes. (59) La medida controvertida pretende así limitar los problemas de circulación y de estacionamiento y reducir el ruido y las molestias ocasionadas por las reuniones de fumadores y su intrusión en los portales de inmuebles. Pretende también dar respuesta a los perjuicios y a la violencia urbana que puede generar la presencia de traficantes, toxicómanos y grupos criminales organizados en la ciudad. (60)
116. A este respecto, la adopción de la medida controvertida es necesaria con arreglo a los artículos 4 TUE y 72 TFUE. Hay que recordar que, conforme a estas disposiciones, los Estados miembros siguen siendo responsables del mantenimiento del orden público en su territorio y que, según reiterada jurisprudencia, siguen siendo libres de determinar las medidas que pueden mantenerlo, de conformidad con sus necesidades nacionales. (61) Si bien está acreditado que el concepto de orden público debe interpretarse restrictivamente y únicamente puede invocarse en caso de amenaza real y suficientemente grave contra un interés fundamental de la sociedad, no hay duda de que el turismo de la droga, habida cuenta de los problemas que genera, está incluido en el ámbito de aplicación de este concepto. (62)
117. No obstante, el turismo de la droga provoca también perjuicios graves al orden público de la Unión. En efecto, esta denominación engañosa oculta, en realidad, un tráfico internacional de estupefacientes y nutre la delincuencia organizada que, como reconoce el Consejo en el programa de Estocolmo, amenaza la seguridad interior de la Unión. (63) Dichas repercusiones son aún más graves en tanto afectan a la eficacia de las medidas más represivas adoptadas por los Estados miembros vecinos. Este fenómeno tiene innegablemente, en sí, una dimensión europea e internacional y los Estados miembros se han comprometido a combatirlo a este nivel.
118. Si bien no existe, como indica la jurisprudencia, «una escala uniforme de valores para la apreciación de aquellos comportamientos que puedan considerarse contrarios al orden público», (64) no es menos cierto que uno de los objetivos de la Unión es crear un espacio de libertad, seguridad y justicia en el que esté garantizado, de conformidad con el artículo 3 TUE, apartado 2, un nivel elevado de seguridad a los ciudadanos de la Unión. A tal fin, los Estados miembros están determinados a combatir el turismo de la droga en todas sus dimensiones y a través de una variedad de enfoques.
119. Más allá de la conclusión de acuerdos bilaterales y multilaterales promovida por la resolución de 1996 (65) y de la aproximación de las prácticas de los servicios policiales y aduaneros a que se refiere la Acción Común 96/750, (66) los Estados miembros se comprometieron a adoptar todas las medidas necesarias para prevenir el tráfico ilícito de estupefacientes en el marco del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen.
120. En particular, a tenor del artículo 71, apartado 5, de dicho Convenio, los Estados miembros tienen la obligación de hacer todo lo posible para prevenir y luchar contra la demanda ilícita de estupefacientes y sus efectos negativos, se hace mención expresa al cannabis. De conformidad con dicha disposición, las medidas adoptadas a tal fin «serán responsabilidad de cada Parte contratante». Pues bien, debe señalarse que la medida controvertida se inscribe en la línea de dicho compromiso. (67)
121. En un contexto en el que el turismo de la droga no deja de aumentar y gangrena los fundamentos en los que debe basarse el espacio de libertad, seguridad y justicia, la medida controvertida tiende a limitar las consecuencias antes mencionadas. Responde así a las obligaciones a las que el Estado miembro debe atenerse conforme a los artículos 4 TUE y 72 TFUE así como al artículo 71, apartado 5, del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen. Es ésta exclusivamente la razón jurídica de su necesaria conformidad.
122. Es innegable que el turismo de la droga genera y, en cualquier caso, favorece el tráfico ilícito transfronterizo de estupefacientes al mismo tiempo que conlleva otras actividades delictivas. Por ello, la lucha contra estas actividades debe ser a la vez un objetivo importante perseguido por el Derecho de la Unión y una preocupación común a cada uno de los Estados miembros. El legislador de la Unión lo comprendió y la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam (68) y posteriormente la del Tratado de Lisboa dan, por último, otra dimensión a la lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes y la delincuencia organizada. Reconociendo que se trata de ámbitos delictivos de especial gravedad, que tienen una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes, el legislador de la Unión reconoce la necesidad de garantizar una armonización mínima de las legislaciones nacionales por lo que respecta a la definición de dichas actividades y las sanciones que les resultan de aplicación. (69) Dichas disposiciones han hecho entrar el tráfico ilícito de estupefacientes en lo que hoy se ha dado en llamar «eurodelitos», y a tenor del Programa de Estocolmo, y debe recordarse que dichos «eurodelitos», por amenazar la seguridad interior de la Unión, son un «desafío urgente que requiere una respuesta clara y completa». (70) Por ello, a mi juicio, la medida controvertida es válida incluso sin la existencia de problemas de orden público interno, por la mera obligación de contribuir a la preservación del orden público europeo.
123. En el presente asunto, dado que dicha medida constituye no sólo la manifestación para el Estado del derecho que se le reconoce de preservar su orden público interno, sino también de su obligación hacia los demás Estados miembros de contribuir a la preservación del orden público europeo de conformidad con los compromisos suscritos, dicha medida debe, por tanto, validarse con arreglo a las disposiciones antes mencionadas.
124. Habida cuenta de todas estas consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que indique al órgano jurisdiccional remitente que los artículos 4 TUE, 72 TFUE y 71, apartado 5, del Convenio de aplicación del acuerdo Schengen no se oponen a una medida adoptada por una autoridad pública local en el marco de su reglamento general de policía, que reserva el acceso a los coffee shops exclusivamente a los residentes neerlandeses cuando dicha medida constituye la manifestación del derecho que se le reconoce de preservar el orden público interno de los problemas causados por el turismo de la droga y/o el cumplimiento de su deber de contribuir a la preservación del orden público europeo.
VI. Conclusión
125. A la vista de las consideraciones anteriores, propongo que el Tribunal de Justicia responda de la forma siguiente a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Raad van State:
«1) Una medida adoptada por una autoridad pública local en el marco de su reglamento general de policía, que reserva el acceso a los coffee shops exclusivamente a los residentes neerlandeses, no está comprendida en el ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios a la que se refiere el artículo 56 TFUE.
2) Los artículos 4 TUE, 72 TFUE y 71, apartado 5, del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, Convenio de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, no se oponen a tal medida cuando ésta constituye la manifestación del derecho que se reconoce a la autoridad pública de preservar el orden público interno de los problemas causados por el turismo de la droga y/o el cumplimiento de su deber de contribuir a la preservación del orden público europeo.»