ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑ЖА J. KOKOTT
представено на 26 септември 2013 година(1)
Дело C‑167/12
CD
срещу
ST
(Преюдициално запитване, отправено от Employment Tribunal Newcastle upon Tyne (Обединено кралство)
„Социална политика — Директива 92/85/ЕИО — Приложно поле — Заместващо майчинство — Отпуск по майчинство — Директива 2006/54 — Равно третиране на мъжете и жените — Забрана за по-неблагоприятно третиране, свързано с бременност“
I – Въведение
1. Има ли право на отпуск по майчинство жена, в случай, че не тя, а т.нар заместваща или заемна майка(2) е родила детето? Това е основният въпрос в преюдициалното запитване, отправено от Employment Tribunal (трудов съд) Newcastle upon Tyne (Обединено кралство).
2. От гледна точка на репродуктивната медицина заместващото или заемното майчинство започва с изкуствено оплождане на заместващата майка или прехвърлянето на ембрион в нея. След това заместващата майка износва бременността и ражда детето. То може да произхожда генетично или от т.нар. родители, ползващи се от заместващо майчинство, които след раждането поемат родителската грижа за него, или от бащата и заместващата майка, съответно от него и трета жена.
3. Националните уредби на заместващото майчинство се различават значително в държавите членки на Европейския съюз(3). В много държави членки съществува забрана на заместващото майчинство, но за разлика от тях в Обединеното кралство то е разрешено при определени условия. Все пак в Обединеното кралство няма специфична уредба на отпуска по майчинство за жената, ползваща се от заместващо майчинство(4).
4. В настоящия случай се поставя въпросът дали от законодателството на Съюза и по-специално от Директива 92/85/ЕИО на Съвета от 19 октомври 1992 година за въвеждане на мерки за насърчаване подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременни работнички и на работнички родилки или кърмачки(5) произтича такова право за жената, ползваща се от заместващо майчинство.
5. Съдът вече се е произнасял по случай относно изкуствено оплождане(6), в който става дума за тълкуване на Директива 92/85. Сега той има възможност да доразвие практиката си относно Директива 92/85.
II – Правна уредба
А – Право на Съюза
1. Директива 92/85
6. Съгласно член 1, параграф 1 целта на Директива 92/85 е „подобряването на безопасността и здравето по време на работа на бременни работнички, на работнички родилки или кърмачки“.
7. Член 2 от Директива 92/85 гласи:
„За целите на настоящата директива:
а) „бременна работничка“ е тази бременна работничка, която уведомява работодателя си за своето състояние, в съответствие с националното законодателство и/или установената в страната практика;
б) „работничка родилка“ е тази работничка, която по смисъла на националното законодателство и/или установената в страната практика наскоро е родила и уведомява работодателя си за своето състояние, в съответствие с това законодателство и/или практика;
в) „работничка кърмачка“ е тази работничка, която по смисъла на националното законодателство и/или установената в страната практика е кърмачка и уведомява работодателя си за своето състояние, в съответствие с това законодателство и/или практика“.
8. Член 8 от Директива 92/85 урежда отпуска по майчинство и предвижда:
„1. Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да се гарантира, че работничките, по смисъла на член 2, имат право на непрекъснат отпуск по майчинство, чиято продължителност да бъде най-малко 14 седмици преди и/или след раждането в съответствие с националното законодателство и/или установената практика.
2. Отпускът по майчинство, определен в параграф 1, трябва да съдържа задължително отпуск по майчинство с най-малка продължителност две седмици преди и/или след раждането в съответствие с националното законодателство и/или установената практика“.
9. Съгласно разпоредбата на чл. 11 от Директива 92/85:
„[…]
2. В случая, посочен в член 8, трябва да се осигури следното:
[…]
б) запазване на трудовото възнаграждение и/или право на равностойно обезщетение на работничките по смисъла на член 2 […]“.
2. Директива 2006/54
10. Член 2 от Директива 2006/54/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 година за прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на мъжете и жените в областта на заетостта и професиите(7) предвижда:
„1. За целите на настоящата директива се прилагат следните определения:
a) „пряка дискриминация“: когато едно лице се третира по-неблагоприятно въз основа на пола, отколкото друго лице е, било е или би било третирано в сравнима ситуация;
б) „непряка дискриминация“: когато привидно неутрална разпоредба, критерий или практика би поставила лица от един пол в по-неблагоприятно положение от лица от друг пол, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно обоснована от легитимна цел и средствата за постигането на тази цел са подходящи и необходими“;
2. За целите на настоящата Директива 2006/54 дискриминацията включва:
[…]
в) всяко по-неблагоприятно третиране на жена, свързано с бременност или отпуск по майчинство по смисъла на Директива 92/85 […]“.
11. В член 14, параграф 1 от Директивата се посочва:
„Не се допуска никаква дискриминация, пряка или непряка, основаваща се на пола, в публичния или частния сектор, включително публичните органи по отношение на:
[…]
в) условията на труд и заетостта, включително условията за уволнение, както и заплащането, посочено в член 141 от Договора [сега член 157 ДФЕС];
[…]“.
12. Член 15 от Директива 2006/54 урежда „завръщането от отпуск по майчинство“ и предвижда:
„Жена в отпуск по майчинство има право, след изтичане на отпуска по майчинство, да се завърне на работното си място или на равностойна позиция в срокове и при условия, които са не по-малко благоприятни за нея, и да се възползва от всяко подобряване на условията на труд, на което би имала право по време на отсъствието си“.
Б – Национално право
13. Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (Законът от 2008 г. за човешко оплождане и ембриология, наричан по-нататък:“HFEA“) регламентира кои лица се признават за родители, когато детето е родено от заместваща майка. Принципно от правна гледна точка за майка се счита заместващата майка, която е родила детето, и то независимо от това дали тя генетично е негова майка или не. Съгласно член 54 от HFEA обаче, по съответна молба на родителите, ползващи се от заместващо майчинство, съдът може да издаде разпореждане за предоставяне на родителска отговорност (parental order), по силата на което от правна гледна точка детето се счита за дете на молителите. Условията за това са по-специално за създаването на ембриона да са използвани полови клетки от поне от единия от двамата молители, молителите да са женени един за друг или да живеят съвместно в аналогична връзка, молбата да е подадена най-късно шест месеца след раждането на детето и заместващата майка да е съгласна с молбата.
14. Съгласно Maternity and Parental Leave etc. Regulations 1999 (Закон от 1999 г. за отпуските по майчинство и за отглеждане на дете и т.н.) отпускът по майчинство (maternity leave) се полага само на жени във връзка с бременността им. Paternity and Adoption Leave Regulations 2002 (Закон от 2002 г. за отпуските по бащинство и при осиновяване) предвижда за осиновявания при определени условия по-специално право на отпуск при осиновяване (adoption leave). Лица, на които със съдебно разпореждане е предоставена родителската отговорност за дете, родено от заместваща майка, могат да получат неплатен отпуск при определени условия.
15. Съгласно Equality Act 2010 (Закон от 2010 г. за равенството) неблагоприятното третиране поради бременност или поради отпуск по майчинство следва да се счита за дискриминация на засегнатата жена.
III – Факти и преюдициални въпроси
16. Жалбоподателката в главното производство (наричана по-нататък: „C. D.“) работи в едно от болничните заведения на ответника в главното производство. Последният е национално лечебно заведение, учредено с обществена цел и представлява държавна институция.
17. C. D. е искала да изпълни желанието си да има дете с помощта на заместваща майка. За зачеване на детето е използвана сперма от нейния партньор, но не и яйцеклетка от C. D.
18. Заместващата майка ражда детето на 26 август 2011 г. Около един час след раждането C. D. започва да се грижи за бебето като майка и по-специално да го кърми. Тя го кърми общо в продължение на три месеца. На 19 декември 2011 г., в съответствие с молбата им, е издадено съдебно разпореждане по смисъла на HFEА, с което на C. D. и нейния партньор е предоставена пълната и постоянна родителска отговорност за детето.
19. Още преди раждането на детето C. D. неуспешно подава пред ответника в главното производство молба за платен отпуск „поради заместващо майчинство“(8) съгласно уредбата на отпуска при осиновяване, тъй като за случаите на заместващо майчинство няма нито специфични правила на равнище предприятие, нито законова уредба. В отговор на повторната молба, подадена през юни 2011 г., т.е. още преди раждането на детето, ответникът в главното производство обаче променя становището си, като вече прилага съответно уредбата относно отпуска при осиновяване и предоставя на C. D. платен отпуск.
20. Във връзка с първоначалния отказ на молбата ѝ, с жалбата си пред запитващата юрисдикция C. D. повдига оплаквания за незаконна дискриминация, основана на пол и/или на бременност и майчинство. Освен това жалбоподателката посочва, че била претърпяла вреди поради бременност и майчинство, както и поради обстоятелството, че била искала да ползва отпуска по майчинство.
21. Ответникът в главното производство оспорва наличието на каквото и да е правонарушение, тъй като C. D. нямала право на платен отпуск, и то нито по майчинство, нито при осиновяване. Според него тези права принадлежали само на жени, които били родили, съответно осиновили дете.
22. Employment Tribunal Newcastle upon Tyne решава да спре висящото производство и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
1. Предоставят ли член 1, параграф 1 и/или член 2, буква в) и/или член 8, параграф 1 и/или член 11, параграф 2, буква б) от Директива 92/85/ЕИО право на ползване на отпуск по майчинство на жена, която има дете при условията на споразумение за заместващо майчинство?
2. Предоставя ли Директива 92/85 право на ползване на отпуск по майчинство на жена, която има дете при условията на споразумение за заместващо майчинство, в случаите когато тя:
а) може да кърми след раждането и/или
б) е кърмила след раждането?
3. Представлява ли нарушение на член 14 във връзка с член 2, параграф 1, буква a) и/или буква б) и/или член 2, параграф 2, буква в) от изменената Директива 2006/54/ЕО отказът на работодател да предостави отпуск по майчинство на жена, която има дете при условията на споразумение за заместващо майчинство?
4. Поради приравняването на работничката или служителката на заместващата майка на детето може ли да представлява нарушение на член 14, във връзка с член 2, параграф 1, буква a) и/или буква б) и/или член 2, параграф 2, буква в) от изменената Директива 2006/54 отказът да се предостави отпуск по майчинство на жена, която има дете при условията на споразумение за заместващо майчинство?
5. Поради приравняването на жената, която желае да има дете при условията на заместващо майчинство, на заместващата майка на детето, може ли да представлява нарушение на член 14, във връзка с член 2, параграф 1, буква a) и/или буква б) и/или член 2, параграф 2, буква в) от изменената Директива 2006/54 по-неблагоприятното третиране на жената, която има дете при условията на споразумение за заместващо майчинство?
6. При утвърдителен отговор на четвъртия въпрос, достатъчен ли е статусът на жена, като такава, която желае да има дете при условията на заместващо майчинство, за да има тя право на отпуск по майчинство въз основа на приравняването ѝ на заместващата майка на детето?
7. При утвърдителен отговор на първия, втория, третия и четвъртия въпрос:
7.1. Доколкото е относима към случая, има ли Директива 92/85 непосредствено действие; и
7.2. Доколкото е относима към случая, има ли Директива 2006/54 непосредствено действие?
IV – Производство пред Съда
23. В производството пред Съда наред с C. D. и ответника в главното производство писмени становища представят ирландското и гръцкото правителство, както и Европейската комисия, които се явяват и в съдебното заседание. Освен това писмени становища представят испанското и португалското правителство, както и правителството на Обединеното кралство.
V – Правен анализ
А – По допустимостта
24. Преди всичко се поставя въпросът относно допустимостта на преюдициалното запитване, след като в съответствие с молбата ѝ, на C. D. в крайна сметка е предоставен платен отпуск.
25. В отговор на съответен въпрос по време на съдебното заседание адвокатът на C. D. посочва, че отпускът бил предоставен само въз основа на упражнена оперативна самостоятелност от работодателя на C. D., а не защото тя имала право на това. Тъй като тя възнамерявала да има друго дете с помощта на заместваща майка, налице бил правен интерес в националното производство във връзка с изясняване на правното положение за в бъдеще. Нито C. D., нито запитващата юрисдикция конкретизират дали става въпрос за допустима в Обединеното кралство жалба.
26. Запитващата юрисдикция следва да се произнесе съгласно националното си право относно наличието на правен интерес в главното производство. Съдът не е компетентен да преценява този въпрос.
27. Съдът по-скоро може да отхвърли решението на национална юрисдикция да отправи преюдициално запитване, само ако е съвсем очевидно, че исканите с него тълкуване или преценка относно валидността на разпоредба от правото на Съюза нямат никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или още когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа или правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси(9).
28. В настоящия случай има достатъчна връзка с предмета на главното производство, в което C. D. изрично се позовава на посочените в преюдициалните въпроси разпоредби от правото на Съюза, а ответникът в главното производство възразява на този довод. Повдигнатите правни въпроси не са от хипотетично естество и могат да бъдат анализирани в светлината на предоставените от запитващата юрисдикция подробни данни от фактическа и правна страна. Следователно преюдициалното запитване трябва да се обяви за допустимо.
Б – По анализа на преюдициалните въпроси
29. Преюдициалните въпроси се отнасят от една страна до Директива 92/85 и от друга — до Директива 2006/54. При анализа на Директива 92/85 трябва да се направи анализ дали и ако да, при какви условия, в нея се гарантира право на отпуск по майчинство на жената, ползваща се от заместващо майчинство. Освен това с оглед на Директива 2006/54 следва да се провери дали непредоставянето на отпуск по майчинство при обстоятелствата на главното производство представлява дискриминация, основана на пол.
1. Преюдициални въпроси във връзка с Директива 92/85.
30. С първите два преюдициални въпроса и с първата част на седмия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да установи дали от Директива 92/85 произтича право на платен отпуск по майчинство за „жена, която има дете при условията на споразумение за заместващо майчинство“, т.е. за жената, ползваща се от заместващо майчинство. При това запитващата юрисдикция пита по-специално дали при отговора на тези въпроси играе роля обстоятелството, че жената, ползваща се от заместващо майчинство, кърми или може да кърми детето.
31. Съгласно член 8 от Директива 92/85 „работничките по смисъла на [член] 2“ от тази директива имат право на отпуск по майчинство.
32. Тази директива не съдържа уредба относно заместващото майчинство. В нея нито се пояснява дали жената, ползваща се от заместващо майчинство, е включена в приложното поле на Директивата, нито изрично се изключва жената, ползваща се от заместващо майчинство.
33. Поради това на първо място се поставя въпросът дали жените, ползващи се от заместващо майчинство изобщо попадат в приложното поле на Директива 92/85.
а) Приложимост на Директива 92/85 спрямо жените, ползващи се от заместващо майчинство
34. При проверката дали Директива 92/85 може да се прилага за ползващите се от заместващо майчинство жени следва да се изходи от член 2 от Директива 92/85. Тази норма очертава кръга от лица, които в съответствие с посочените в член 1 от Директива 92/85 цели могат да ползват отпуск по майчинство по смисъла на член 8 от Директива 92/85. Съгласно този член такова право имат бременните работнички (член 2, буква а), работничките родилки (член 2, буква б) и работничките кърмачки (член 2, буква в).
i) Текст на член 2 от Директива 92/85
35. Самата жена, ползваща се от заместващо майчинство, в нито един момент не е била бременна и съответно не е била родилка, поради което текстовете на член 2, букви а) и б) от Директива 92/85 очевидно не се прилагат спрямо нея.
36. Без съмнение обаче работеща по трудово отношение жена, ползваща се от заместващо майчинство, която кърми детето, попада в категорията „работничка кърмачка“ (член 2, буква в) от Директива 92/85). За разлика от нея, жената, ползваща се от заместващо майчинство, която не кърми детето, не се обхваща от текста на Директива 92/85.
37. Все пак е спорно дали системата и целите на Директива 92/85, които следва да се съобразяват при нейното тълкуване(10), не допускат прилагане спрямо жената, ползваща се от заместващо майчинство.
ii) Систематично място на член 2, буква в) в нормативната концепция на Директива 92/85
38. Ответникът в главното производство, Комисията, Обединеното кралство и Кралство Испания разглеждат „работничките по смисъла на [член] 2“ от Директива 92/85 не като отделни, паралелно съществуващи групи лица. Според тях всички те имали обща характеристика, а именно, че сами са родили, съответно ще родят дете. Следователно при тях винаги ставало дума за рождената майка на това дете. В този смисъл Комисията се позовава в частност на член 8 от Директива 92/85, съгласно който жените, ползващи се от заместващо майчинство, били изключени дори само поради факта, че тази разпоредба се отнасяла за отпуск по майчинство „преди и/или след раждането“ и поради това засягала само жени, които сами били родили дете. В допълнение ирландското правителство посочва член 10 от Директива 92/85, съгласно който съществувала обща защита срещу уволнение „от началото на бременността до края на отпуска по майчинство“.
39. Структурата и нормативната система на Директива 92/85 наистина дават аргументи в полза на тезата, че при прилагането ѝ първо трябва да се изхожда от биологично-монистичната концепция на майчинството. Законодателят може да не е имал специално идеята, че бременните работнички или служителки и работничките или служителките кърмачки биха могли да бъдат различни лица. Поради това обаче Директива 92/85 следва да се види в нейния исторически контекст. Всъщност в началото на 90-те години на миналия век практиката на заместващото майчинство е по-малко разпространен феномен в сравнение с днес. Следователно не е учудващо, че нормативната структура на Директива 92/85 изхожда от разбиране, което в нормалния случай се основава на биологичното майчинство.
– Междинно заключение
40. Като междинно заключение следва да се приеме, че от текста на член 2 от Директива 92/85 са обхванати само кърмещите жени, ползващи се от заместващо майчинство, и че системата на тази Директива като че ли не познава феномена на заместващото майчинство.
41. Това обаче не означава, че на жените, ползващи се от заместващо майчинство би трябвало да се откаже всякаква защита съгласно Директива 92/85, дори когато законодателят очевидно не е имал предвид специално техния особен случай. По-скоро решаващо е да се изходи от целите на Директива 92/85 и да се изследва въпросът дали и жените, ползващи се от заместващо майчинство, трябва да се включат в обхвата на Директива 92/85.
iii) Включване на жените, ползващи се от заместващо майчинство в обхвата на член 2 от Директива 92/85 на основание целите на Директива 92/85
42. Както правилно посочват ирландското, португалското и испанското правителство, като се позовават в частност на член 1 от Директива 92/85, тази директива служи за защита на здравето на споменатите в член 2 работнички или служителки с оглед на тяхната особена „уязвимост“(11). Именно поради особеното си физическо положение на бъдещи, съответно млади майки, засегнатите работнички или служителки може да бъдат изложени на специфични рискове на работното си място. Все пак в Директива 92/85 не се изисква да е налице конкретна заплаха(12), а се предвижда, доколкото е необходима, защита за посочените абстрактно и общо в член 2 лица от риска да бъдат изложени на опасни агенти и процеси(13), както и принципно от вредни за здравето им условия на труд като например нощния труд(14). Освен това, с оглед на специалната защита от уволнение в петнадесето съображение се посочва, че трябва да се избягва вредният ефект върху „физическото и умственото състояние на бременните работнички, на работничките родилки или кърмачки“.
43. Не всички потенциални рискове, посочени в Директива 92/85 се отнасят за жените, ползващи се от заместващо майчинство. Тъй като тези майки не са бременни, в техния случай бременността не се подлага на риск поради специфични условия на труд. След раждането на детето не ги застрашават същите здравни рискове, каквито са валидни за родилка, а необходимостта на тялото да се възстанови от последиците от раждането отпада напълно.
44. При все това положението на кърмещата жена, ползваща се от заместващо майчинство, е напълно сравнимо с това на рождената майка. В двата случая съществуват здравни рискове, например вследствие на излагане на химикали по време на работа или при определени условия на труд. Освен това в двата случая има необходимост от специално организиране на времето поради грижите за детето.
45. Както посочва Съдът в решенията си, освен това Директива 92/85, и в частност предвиденият в нея отпуск по майчинство, има за цел да осигури не само закрилата на работничката или служителката. Чрез отпуска по майчинство следва по-скоро да се даде закрила и на особените отношения между майката и детето в периода, който следва бременността и раждането, което съответства и на член 24, параграф 3 и член 7 от Хартата на основните права на Европейския съюз. Тези отношения не трябва да бъдат разстроени в началото поради едновременното упражняване на професионална дейност от майката(15).
46. Тази цел да се защитят отношенията майка—дете дори подкрепя разбирането, че Директива 92/85 се прилага принципно за жени, ползващи се от заместващо майчинство, независимо от въпроса дали кърмят или не(16). При всички случаи обаче за кърмещи жени, ползващи се от заместващо майчинство, каквато е жалбоподателката в главното производство, тя е приложима в особена и евентуално дори в още по-голяма степен отколкото за кърмещи рождени майки. По същия начин както жена, която сама е родила дете, всъщност жената, ползваща се от заместващо майчинство, трябва да се грижи за кърмаче, за чиито интереси тя е отговорна. Тъкмо обаче защото не е била бременна, тя е изправена пред предизвикателството да изгради връзка с това дете, да го интегрира в семейството и да свикне с ролята си на майка. Тези „особени отношения между майката и детето ѝ в периода, който следва бременността и раждането“ следва да се закрилят по същия начин в случая с жената, ползваща се от заместващо майчинство, както с рождената майка.
47. Поради това не е убедителен доводът на Комисията, основаващ се по същество на съображения от законово-систематичен характер в контекста на Директива 92/85, че майчинството не може да се разглежда отделно от бременността. Междувременно репродуктивната медицина е изпреварила системата на законодателя, без по този начин обаче да създаде ситуация, при която законодателното намерение да е безполезно по отношение на жената, ползваща се от заместващо майчинство. Подобно на някогашната практика да се използва дойка, ролята на майка в случаи на заместващо майчинство по-скоро е разпределена между две жени, на които трябва да бъде предоставена закрилата съгласно Директива 92/85 в релевантния за всяка от тях момент: заместващата майка, която е бременна с детето, но след раждането му не го отглежда, се нуждае от закрила само като бременна работничка или служителка и родилка. За жената, ползваща се от заместващо майчинство, която сама не е била бременна, но се грижи за кърмаче и евентуално го кърми, необходимостта от закрила е след раждането на детето.
48. Следователно с оглед на създадените чрез напредъка на медицината възможности целите на Директива 92/85 налагат определеният в член 2 от Директивата кръг от лица да се разбира не биологично-монистично, а функционално. Жената, ползваща се от заместващо майчинство, която съгласно предварително сключено споразумение със заместващата майка, по план започва да се грижи за кърмачето като рождена майка вместо неговата биологична майка, непосредствено след раждането му встъпва на мястото на рождената майка и от този момент на нея следва да се полагат същите права, които иначе биха били предоставени на заместващата майка.
49. В това се състои разликата от случая на осиновяване, при който обикновено не съществува още преди раждането на детето свързващо отношение с жената, ползваща се от заместващо майчинство, въз основа на постигнато между две жени споразумение за по-нататъшната конкретна съдба на детето.
50. Решението на Съда по дело Mayr(17) не противоречи на това разбиране. В делото Mayr се разглежда въпросът откога работничка или служителка се счита за бременна по смисъла на Директива 92/85 в случай на изкуствено оплождане. В Решението си Съдът, от една страна, не е изключил приложимостта на Директива 92/85 и при прилагане на мерки от репродуктивната медицина, а от друга страна, е посочил като начало на прилагане на посочената Директива момента, в който би било потвърдено началото на бременността и в случай на естествено оплождане(18).
51. Ако това разбиране се отнесе към случая на заместващо майчинство и към правата на жената, ползваща се от заместващо майчинство, дадени ѝ посредством Директива 92/85, изводът е, че жената, ползваща се от заместващо майчинство, може да се позове на закрилата, предоставяна от Директива 92/85, едва, но във всички случаи тогава, когато тя е поела грижите за детето и така е встъпила в ролята си на майка, защото от този момент тя се намира в положение, което е сравнимо с това на рождената майка.
52. Ако, напротив, жената, ползваща се от заместващо майчинство, бъде изключена от приложното поле на член 2 от Директива 92/85, това в крайна сметка би било в ущърб на децата, родени от заместваща майка, и би противоречало на основния принцип, намерил израз в член 24 от Хартата на основните права на Европейския съюз, според който при всички действия, които се предприемат от публичните власти или частни институции по отношение на децата, висшият интерес на детето трябва да бъде от първостепенно значение при всички деца.
– Междинно заключение
53. Следователно като друго междинно заключение може да се направи извод, че по отношение на целите на Директива 92/85 във всички случаи кърмещата жена, ползваща се от заместващо майчинство се намира в положение, което съответства на това на кърмещата рождена майка. Освен това и двете –– жената, ползваща се от заместващо майчинство, и рождената майка — се включват в понятието „работничка кърмачка“.
54. В допълнение обаче Директива 92/85 би могла да се прилага и спрямо жени, ползващи се от заместващо майчинство, които не кърмят.
iv) Приложимост на член 2 от Директива 92/85 спрямо жени, ползващи се от заместващо майчинство, които не кърмят?
55. По-нататък трябва да се изследва дали защитната цел на Директива 92/85 изисква член 2 от нея да се прилага и за жени, ползващи се от заместващо майчинство, които отглеждат дете след раждането му като майки, дори когато не кърмят детето.
56. Наистина по отношение на главното производство трябва да се изходи от обстоятелството, че жената, ползваща се от заместващо майчинство, действително кърми детето си. С втория си преюдициален въпрос обаче запитващата юрисдикция пита изрично относно релевантността на кърменето за правото на отпуск по майчинство, поради което на този въпрос трябва да се отговори. Съгласно постоянната практика на Съда всъщност преди всичко националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени предвид особеностите на делото релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, доколкото въпросите, поставени от националните юрисдикции, се отнасят до тълкуването на разпоредба от правото на Съюза, Съдът по правило е длъжен да се произнесе(19).
57. Това важи в още по-голяма степен, когато в основата на главното производство е спор по въпроса дали е налице общо, т.е. евентуално независимо от въпроса относно кърменето, „право на платен отпуск по майчинство поради заместващо майчинство“, съответстващо на отпуска при осиновяване. Следователно въпросът относно релевантността на кърменето в настоящия случай не е хипотетичен и трябва да бъде изяснен.
58. Отначало изглежда спорно да се тълкува понятието за „работничка кърмачка“ в смисъл, че обхваща не само кърмещата в собствения смисъл на думата, а принципно всяка отглеждаща детето си жена, ползваща се от заместващо майчинство.
59. Срещу такава хипотеза говори, от една страна, текстът на разпоредбата, който има предвид конкретно храненето на детето от гърдите. Работодателят трябва да бъде уведомен за това, за да може да адаптира условията на труд в съответствие с особените нужди на работничките или служителките кърмачки. Това задължение за уведомяване не е от значение за жените, които не кърмят бебетата си.
60. Същевременно с член 2 от Директива 92/85 на майките се дава не само закрила на работното място, а и право на отпуск по майчинство съгласно член 8 от Директива 92/85. За да се отговори на въпроса кой се числи към кръга от лица, оправомощени в това отношение, следва да се има предвид не само текстът на член 2 от Директива 92/85, а да се съобрази и защитната цел на отпуска по майчинство. Както беше посочено по-горе, тази цел включва необезпокояваното развитие на отношенията майка—дете в периода след раждането. В този контекст отпускът по майчинство се ползва със защита на равнище първично право в членове 7 и 24 от Хартата на основните права. Уредбата на член 24, параграф 3 от Хартата на основните права, според която всяко дете има право да поддържа редовно лични отношения и преки контакти с двамата си родители се отнася в особена степен за бебето и неговите отношения с отглеждащата го майка и представлява една от основните причини, поради които Директива 92/85 предоставя отпуск по майчинство.
61. За разлика от него, въпросът за конкретния начин на хранене на бебето играе второстепенна роля. Обстоятелството дали едно дете се кърми или се храни с изкуствена храна зависи от причини, върху които майката може да влияе само отчасти, и затова то не трябва да бъде определящо за това дали след раждането на детето да се предостави, или да се откаже отпуск по майчинство на отглеждащата го майка.
62. За рождената майка, която има право на отпуск по майчинство още съгласно член 2, буква а) и б) от Директива 92/85, правото на отпуск по майчинство след раждането на детето не отпада дори и в случай че тя храни детето с изкуствена храна. Същото трябва да важи за жената, ползваща се от заместващо майчинство, още повече че поради функционалното разпределение на задачите със заместващата майка, тя може въобще да ползва отпуск по майчинство едва след раждането. Признатата като основно право цел на закрила — да се гарантира необезпокояваното развитие на отношенията майка—дете, не би била съобразена в достатъчна степен, ако начинът на хранене на детето би бил решаващ, за да се отговори на въпроса дали на жената, ползваща се от заместващо майчинство, трябва да се предостави отпуск по майчинство след раждането.
63. Следователно в съответствие с първичното право и от телеологични съображения, що се отнася до предоставянето на отпуск по майчинство на жената, ползваща се от заместващо майчинство, член 2 от Директива 92/85 следва да се разбира в смисъл, че той може да обхваща и работнички или служителки, които в действителност не кърмят детето си. Ако държава членка признава заместващото майчинство, а по този начин и функционалното разпределение на ролята на майка между две жени, като последица от това тя трябва да предвиди и че за жената, ползваща се от заместващо майчинство, следва да се предоставят съответни права по отношение на отпуска по майчинство.
64. Изхождайки от това разбиране, което зависи от това дали заместващото майчинство е прието в съответната държава членка, би могло да се постави по-нататък и въпросът, който е ирелевантен в настоящия случай, дали Директива 92/85 може да се прилага спрямо жени, ползващи се от заместващо майчинство, само когато посочените национални правни разпоредби на съответната държава членка приемат и концепцията на заместващото майчинство.
65. В настоящия случай не са необходими повече разсъждения в тази посока, тъй като съгласно релевантните национални разпоредби споразумението за заместващо майчинство е правно валидно и въз основа на съдебно разпореждане на жената, ползваща се от заместващото майчинство, е прехвърлена родителската отговорност за детето.
66. По същия начин, с оглед на обстоятелствата в главното производство, може да не се изследва въпросът как следва да се преценяват случаи с международен елемент, в които, макар правото на държавата по произход на жената, ползваща се от заместващо майчинство, да приема концепцията за заместващо майчинство, да не е такъв случаят в действащото право по мястото на полагане на труд.
67. Във всеки случай тогава, когато държавата членка, в която се предявява право по Директива 92/85, признава в конкретния случай правната връзка на жената, ползваща се от заместващото майчинство, спрямо детето, е задължително прилагането на посочената директива спрямо тази жена, която непосредствено след раждането встъпва на мястото на заместващата майка.
v) Междинно заключение по буква a)
68. С оглед на изложеното, що се отнася до предоставянето на отпуск по майчинство, при обстоятелства като разглежданите в главното производство, жената, ползваща се от заместващо майчинство, следва да се разглежда като „работничка по смисъла на [член 2 от Директива 92/85]“ и следователно Директива 92/85 е приложима спрямо нея, когато тя поема грижите за детето след неговото раждане.
б) Право на отпуск по майчинство съгласно член 8 от Директива 92/85
69. Следователно в качеството си на работничка или служителка по смисъла на член 2 от Директива 92/85 жената, ползваща се от заместващо майчинство, има право на отпуск по майчинство съгласно член 8 от Директива 92/85.
70. Наистина Директива 92/85 изхожда от принципа, че става дума за непрекъснат отпуск по майчинство, полагащ се на едно и също лице. В случая със заместващото майчинство обаче този принцип следва да се нюансира, за да се вземе предвид особеното положение на засегнатите жени. Причината за това е, че двете, и то отчасти едновременно, са правоимащи лица по смисъла на член 8 от Директива 92/85.
71. Преди раждането само заместващата майка може да има право на отпуск по майчинство като бременна работничка или служителка (член 2 буква a) от Директива 92/85). След раждането правоимащи лица са заместващата майка, като родилка (член 2, буква б) от Директива 92/85) и жената, ползваща се от заместващо майчинство, ако тя поема грижите за детето след раждането му.
72. Поради това се поставя въпросът дали и ако да, в каква част за двете жени се разпределя отпускът по майчинство, чийто общ размер е най-малко 14 седмици. Тъй като няма конкретна уредба относно заместващото майчинство, релевантни са целите на Директива 92/85 и следва да се съобразят систематичните задачи на Директива 92/85, доколкото е възможно, за заместващото майчинство.
73. На първо място, следва да се приеме за установено, че съгласно член 8, параграф 2 от Директива 92/85 във всички случаи трябва да се предостави задължителен отпуск по майчинство от поне две седмици. Тъй като и двете — заместващата майка и жената, ползваща се от заместващо майчинство — са „работнички по смисъла на [член 2 от Директива 92/85]“, този отпуск следва да се предостави на двете жени несъкратен и в пълен размер, без да може да се приспада съответно взетият от другата отпуск.
74. На второ място, следва да се приеме за установено, че концепцията за заместващото майчинство, пренесена към системата на Директива 92/85, не може да доведе до удвояване на общото право на отпуск. По-скоро в отпуска по майчинство следва да се отрази избраното от съответните жени разпределение на ролите. Жената, ползваща се от заместващо майчинство, трябва да включи в изчислението взетия вече от заместващата майка отпуск и обратно.
75. Макар и не в подробности, но по отношение на параметрите, които да се съблюдават, от целите на Директива 92/85 и системата ѝ може да се разбере колко голям отпуск се полага на всяка жена, и по-специално дали отпускът по майчинство ще бъде разпределен между тях поравно и как трябва да се процедира, когато между тях няма съгласие. Разпределението на отпуска по майчинство трябва във всеки случай да се съобрази именно със закриляните с посочената Директива интереси. При това преди раждането релевантна е закрилата на бременната, след раждането релевантни са родилката и интересите на детето. Всяко договорено разпределение на отпуска по майчинство следва да бъде съобразено с тези обекти на закрила, и в частност да не бъде против интересите на детето. Тъй като член 8 от Директива 92/85 препраща принципно към националното право за по-подробна уредба на отпуска по майчинство, логично е да бъдат съобразени неговите ценности като цяло. Евентуално може да се мисли за прилагане по аналогия на уредбата относно солидарните кредитори.
в) Заключение по първия и втория преюдициален въпрос
76. Следователно на първия и втория преюдициален въпрос следва да се отговори, че в хипотеза като тази в главното производство жената, която има дете при условията на споразумение за заместващо майчинство, след раждането има право на отпуск по майчинство съгласно членове 2 и 8 от Директива 92/85 във всички случаи, когато е започнала да се грижи за детето след раждането, заместващото майчинство е допустимо в съответната държава членка и условията по нейното национално законодателство са изпълнени дори когато жената, ползваща се от заместващо майчинство не кърми детето след раждането, като отпускът, от една страна, следва да възлиза на най-малко две седмици, и от друга, страна следва да се приспада всякакъв използван от заместващата майка отпуск по майчинство.
г) По първата част на седмия преюдициален въпрос
77. С първата част на седмия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска по-специално да се установи дали Директива 92/85 има „непосредствено действие“. По този въпрос съществува известно съмнение във връзка с отпуска по майчинство, защото от Директива 92/85 не може да се изведе с достатъчна точност конкретното съдържание на правото и неговото разпределение между заместващата майка и жената, ползваща се от заместващо майчинство. Впрочем от посочената директива следва, че на жената, ползваща се от заместващо майчинство, във всички случаи трябва да се предостави двуседмичен отпуск по майчинство като минимален стандарт. В случай че заместващата майка и жената, ползваща се от заместващо майчинство, постигнат валидно съгласие относно разпределянето на останалите минимум десет седмици, като се съобразят разглежданите обекти на закрила, правото за останалия отпуск също може да се определи достатъчно точно. В този смисъл следва да се приеме, че Директива 92/85 има непосредствено действие.
78. След Директива 92/85 сега трябва да се анализира Директива 2006/54.
2. Преюдициални въпроси, отнасящи се до Директива 2006/54
79. Третият, четвъртият, петият и шестият преюдициален въпрос и втората част на седмия преюдициален въпрос се отнасят до равното третиране на мъжете и жените съгласно Директива 2006/54. Запитващата юрисдикция иска, от една страна, да се установи дали отказът на работодателя да предостави отпуск по майчинство на жената, ползваща се от заместващо майчинство, противоречи на Директива 2006/54. От друга страна тя иска да се установи дали може да се счита, че е налице дискриминация спрямо жената, ползваща се от заместващо майчинство, поради приравняването ѝ на заместващата майка.
80. Следва да се подкрепи разбирането на Комисията и на Обединеното кралство, че Директива 2006/54 не е релевантна за проблематиката, разглеждана в главното производство. Настоящият правен спор всъщност се отнася не до „прилагането на принципа на равните възможности и равното третиране на жените и мъжете в областта на заетостта и професиите“ по смисъла на член 1 от Директива 2006/54. По-точно става дума за следното.
а) По третия и четвъртия преюдициален въпрос
81. В анализираната вече Директива 92/85 се урежда въпросът при какви условия следва да се предоставя отпуск по майчинство, каквото е по същество съдържанието на третия и четвъртия преюдициален въпрос. Член 15 от Директива 2006/54 се отнася само до проблема на завръщането от отпуск по майчинство и следователно изисква друга уредба на неговите условия.
82. Поради това Директива 2006/54 не следва да се разглежда тук.
б) По петия преюдициален въпрос
83. С петия преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали може да представлява нарушение на член 14 във връзка с член 2 от Директива 2006/54, т.е. дискриминация на основание пол, „по-неблагоприятното третиране“ на жената, ползваща се от заместващо майчинство, поради приравняването ѝ на заместващата майка на детето.
84. Този въпрос изглежда се отнася до недостатъчно конкретизираните „вреди“, които жалбоподателката в главното производство твърди, че е претърпяла. Тези вреди изглежда се състоят основно в обстоятелството, че на жалбоподателката в главното производство първо е отказан отпуск по майчинство, защото не самата тя, а заместващата майка е била бременна. В случая е релевантна Директива 92/85(20).
85. Във всеки случай, независимо от това, не се констатира „по-неблагоприятно третиране [на жалбоподателката в главното производство] във връзка с бременността или отпуска по майчинство“ по смисъла на Директива 92/85“ съгласно член 2, параграф 2 от Директива 2006/54.
86. На първо място, по-неблагоприятно третиране на жената, ползваща се от заместващо майчинство, поради бременност е изключено, защото не самата жалбоподателка в главното производство, а заместващата майка е била бременна. Жалбоподателката в главното производство не може да се позовава на бременността на заместващата майка, за да бъде самата тя третирана на работното място като бременна. На второ място, по-неблагоприятно третиране във връзка с отпуска по майчинство може да е налице само в случай че на жалбоподателката в главното производство действително би бил предоставен отпуск по майчинство и от това биха възникнали вреди за нейната професионална кариера. Тази хипотеза се урежда в член 15 от Директива 2006/54 за случая на завръщане от отпуск по майчинство. Въпросът обаче дали отпускът по майчинство изобщо трябва да се предостави не е предмет на Директива 2006/54.
87. Освен това няма и индиции за пряка или непряка дискриминация по смисъла на член 2, параграф 1 от Директива 2006/54. Във всеки случай жалбоподателката в главното производство не е претърпяла вреди в сравнение с нейните колеги мъже на основание пола си, а най-много поради това, че е изпълнила желанието си да има дете с помощта на заместваща майка. Каквото и да е неблагоприятно третиране в този случай обаче, би било мислимо само спрямо други жени, които не са прибегнали до заместваща майка, и със сигурност не би било свързано с разглежданата в Директива 2006/54 равнопоставеност и еднакво третиране на мъжете и жените.
88. Поради това не може да се говори за нарушение на член 14 от Директива 2006/54.
в) Заключение по третия, четвъртия, петия и шестия преюдициален въпрос и по втората част на седмия преюдициален въпрос
89. Следователно на третия, четвъртия и петия преюдициален въпрос следва да се отговори отрицателно. Тъй като шестият преюдициален въпрос е поставен само при условие че на четвъртия поставен въпрос се отговори утвърдително, той може да не се разглежда. По същия начин не следва да се отговаря и на втората част от седмия преюдициален въпрос.
VI – Заключение
90. Поради това предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, както следва:
В хипотеза като тази в главното производство жената, която има дете при условията на споразумение за заместващо майчинство, след раждането има право на отпуск по майчинство съгласно членове 2 и 8 от Директива 92/85 във всички случаи, когато е започнала да се грижи за детето след раждането, заместващото майчинство е допустимо в съответната държава членка и условията по нейното национално законодателство са изпълнени дори когато жената, ползваща се от заместващо майчинство, не кърми детето след раждането, като отпускът, от една страна, следва да възлиза на най-малко две седмици, и от друга страна, следва да се приспада всякакъв използван от заместващата майка отпуск по майчинство.
При обстоятелствата на главното производство не е видно нарушение на член 14 от Директива 2006/54.