CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. BOBEK
van 19 januari 2017 (1)
Zaak C‑465/15
Hüttenwerke Krupp Mannesmann GmbH
tegen
Hauptzollamt Duisburg
[verzoek van het Finanzgericht Düsseldorf (belastingrechter in eerste aanleg Düsseldorf, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Belasting op energieproducten en elektriciteit – Richtlijn 2003/96/EG – Werkingssfeer – Begrip ‚elektriciteit die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie’ – Kwalificatie van elektriciteit die wordt gebruikt voor compressoren voor de productie van ruwijzer in hoogovens”
I. Inleiding
1. Hüttenwerke Krupp Mannesmann GmbH (verzoekster in het hoofdgeding) exploiteert een hoogoven voor de productie van ruwijzer. Bij dit proces wordt ijzererts chemisch gereduceerd tot ruwijzer, waarvoor hete perslucht in de hoogoven moet worden geblazen. De perslucht wordt gegenereerd met behulp van compressoren.
2. Het geschil in het hoofdgeding tussen verzoekster en het Hauptzollamt Duisburg (bevoegde belastingdienst Duisburg, Duitsland; hierna: „verweerder”) en de vraag van de nationale rechter betreffen de vraag of de elektriciteit die voor de aandrijving van de compressoren wordt gebruikt, „voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie” in de zin van artikel 2, lid 4, onder b), van richtlijn 2003/96/EG(2). Indien dit het geval is, is die elektriciteit niet onderworpen aan de bij die richtlijn vastgestelde minimumbelasting.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Richtlijn 2003/96
3. De overwegingen 2 tot en met 7 en 22 van de richtlijn luiden als volgt:
„(2) Het ontbreken van communautaire bepalingen om elektriciteit en andere energieproducten dan minerale oliën aan een minimumbelasting te onderwerpen, kan nadelig zijn voor de goede werking van de interne markt.
(3) Voor de goede werking van de interne markt en de verwezenlijking van de doelstellingen van het communautaire beleid in andere sectoren is het nodig dat op communautair niveau minimumbelastingniveaus worden vastgesteld voor de meeste energieproducten, met inbegrip van elektriciteit, aardgas en kolen.
(4) Aanmerkelijke verschillen tussen de door de lidstaten toegepaste nationale belastingniveaus kunnen nadelig blijken voor de goede werking van de interne markt.
(5) Door vaststelling van passende communautaire minimumbelastingniveaus kunnen bestaande verschillen in de nationale belastingniveaus kleiner worden gemaakt.
(6) Overeenkomstig artikel 6 van het Verdrag moeten de eisen inzake milieubescherming worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van het beleid van de Gemeenschap op andere terreinen.
(7) Als partij bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering heeft de Gemeenschap het protocol van Kyoto bekrachtigd. De belasting van energieproducten – en in voorkomend geval van elektriciteit – is een van de beschikbare instrumenten om de doelstellingen van het protocol van Kyoto te verwezenlijken.
[…]
(22) Op energieproducten moet in wezen een communautair regelgevingskader van toepassing zijn wanneer deze als verwarmingsbrandstof of als motorbrandstof worden gebruikt. In dat opzicht gebiedt de aard en de logica van het belastingstelsel om vormen van duaal gebruik van energieproducten en vormen van gebruik voor andere doeleinden dan als brandstof, alsmede mineralogische procedés, van de werkingssfeer van dit regelgevingskader uit te sluiten. Elektriciteit die op vergelijkbare wijze wordt gebruikt, dient op dezelfde wijze te worden behandeld.”
4. Overeenkomstig artikel 1 van de richtlijn zijn de lidstaten gehouden belasting te heffen op „energieproducten en elektriciteit”.
5. In artikel 2, lid 1, worden „energieproducten” gedefinieerd onder verwijzing naar een lijst van GN-codes, in sommige gevallen beperkt tot de producten die zijn bestemd om als verwarmings- of motorbrandstof te worden gebruikt. Volgens artikel 2, lid 2, is de richtlijn ook van toepassing op „Elektriciteit van GN-code 2716”.
6. Artikel 2, lid 3, schrijft voor dat de lidstaten in bepaalde gevallen producten die niet onder de definitie van „energieproducten” vallen, moeten belasten wanneer zij bestemd zijn voor gebruik, worden aangeboden voor verkoop of worden gebruikt als motor- of verwarmingsbrandstof.
7. Artikel 2, lid 4, onder b), bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op de volgende vormen van gebruik van energieproducten en elektriciteit:
„– energieproducten gebruikt voor andere doeleinden dan als motor- of verwarmingsbrandstof
– duaal gebruik van energieproducten
Een energieproduct kent een duaal gebruik wanneer het zowel als verwarmingsbrandstof als voor andere doeleinden dan als motor- of verwarmingsbrandstof wordt gebruikt. Het gebruik van energieproducten voor chemische reductie of elektrolytische en metallurgische procedés wordt als duaal gebruik beschouwd.
– elektriciteit die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie en elektrolytische en metallurgische procedés
– elektriciteit die meer dan 50 % van de kosten van een product veroorzaakt. De kosten van een product worden gedefinieerd als de som van de totale aankoop van goederen en diensten plus de personeelskosten plus het verbruik van kapitaalgoederen op het niveau van het bedrijf als gedefinieerd in artikel 11. Deze kosten worden berekend op basis van het gemiddelde per eenheid. Onder elektriciteitskosten wordt verstaan de feitelijke aankoopwaarde van de elektriciteit of de productiekosten van de elektriciteit, indien deze in het bedrijf wordt gegenereerd;
– mineralogische procedés.
Onder mineralogische procedés wordt verstaan de procedés die in verordening (EEG) nr. 3037/90 van de Raad van 9 oktober 1990 betreffende de statistische nomenclatuur van de economische activiteiten in de Europese Gemeenschap zijn ondergebracht onder code DI 26 ‚Vervaardiging van overige niet-metaalhoudende minerale producten’ van de NACE-nomenclatuur.
Op deze energieproducten is artikel 20 evenwel van toepassing.”
III. Feiten, procedure en prejudiciële vraag
8. Verzoekster exploiteert een staalfabriek. In de hoogoveninstallatie van de fabriek wordt ruwijzer geproduceerd. IJzererts wordt door onttrekking van zuurstof omgevormd in ruwijzer (chemische reductie). Die reactie vindt plaats bij hoge temperaturen en vereist hete perslucht.
9. De voor de chemische reductie gebruikte perslucht wordt met behulp van compressoren gegenereerd en in de hoogoven geblazen.
10. Verzoekster verzocht verweerder overeenkomstig § 9a van de Stromsteuergesetz [de Duitse wet op de elektriciteitsbelasting tot omzetting in nationaal recht van artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje, van de richtlijn, waarin een van de uitzonderingen op de toepassing ervan zijn vervat; hierna: „StromStG”] om belastingvrijstelling voor de elektriciteit die zij voor de aandrijving van de compressoren had gebruikt.
11. Verweerder wees dit verzoek af op grond dat volgens § 9a, lid 1, punt 4, StromStG, alleen de elektriciteit die voor chemische reductieprocessen wordt afgenomen, in aanmerking komt voor belastingvrijstelling. Het fiscale voordeel kan enkel worden verkregen wanneer de elektriciteit hoofdzakelijk voor chemische reductie wordt gebruikt. In casu was de elektriciteit volgens verweerder vooral voor de aandrijving van een motor voor het genereren van perslucht gebruikt. De elektriciteit werd niet benut voor de chemische reductie van ijzererts.
12. Verzoekster tekende bij verweerder bezwaar aan tegen deze beslissing. Als argument voerde zij onder meer aan dat de richtlijn overeenkomstig artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje, ervan niet van toepassing is op elektriciteit die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie. Volgens haar laat deze bepaling nog ruimte voor andere toepassingen, zoals de productie en het doorleiden van perslucht, zonder welke het chemisch reductieproces in de hoogoven niet mogelijk zou zijn. Zij voerde aan dat het elektriciteitsgebruik waarvoor zij om vrijstelling verzocht, niet bij de compressoren eindigt. Tot het chemisch reductieproces behoort ook het gebruik van perslucht als onontbeerlijke input.
13. Het bezwaar werd door verweerder afgewezen. Verzoekster stelde beroep in bij het Finanzgericht Düsseldorf (belastingrechter in eerste aanleg Düsseldorf, Duitsland), dat de behandeling van de zaak heeft geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag heeft gesteld:
„Moet artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje, van richtlijn 2003/96/EG van de Raad tot herstructurering van de communautaire regeling voor de belasting van energieproducten en elektriciteit, met betrekking tot het hoogovenproces voor de vervaardiging van ruwijzer aldus worden uitgelegd dat ook elektriciteit voor de aandrijving van compressoren te beschouwen is als elektriciteit die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie?”
14. Verzoekster en verweerder in het hoofdgeding en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof. De partijen die aan de schriftelijke procedure hebben deelgenomen en de regering van het Verenigd Koninkrijk hebben ter terechtzitting van 17 november 2016 hun standpunt mondeling toegelicht.
IV. Beoordeling
15. Overeenkomstig artikel 2, lid 4, onder b), van de richtlijn is „elektriciteit die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie en elektrolytische en metallurgische procedés” uitgesloten van de toepassing van de richtlijn, wat betekent dat die elektriciteit niet wordt belast.
16. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het begrip „elektriciteit die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie” zich uitstrekt tot elektriciteit die wordt gebruikt voor de aandrijving van compressoren voor het genereren van perslucht, die vervolgens wordt gebruikt bij de chemische reductie van ijzererts tot ruwijzer.
17. De vraag van de verwijzende rechter draait in wezen om de (in)directheid van het verband. De elektriciteit wordt niet rechtstreeks voor de chemische transformatie van ijzererts gebruikt in de zin van gebruikt voor de onttrekking van zuurstof aan het erts.(3) In plaats daarvan wordt de elektriciteit gebruikt om een inputproduct – perslucht – te genereren voor de chemische reductie. Deze input is essentieel voor chemische reductie en wordt rechtstreeks en onmiddellijk in de hoogoven geblazen. Volstaat echter een dergelijke „rechtstreekse” en „onmiddellijke” toepassing om van gebruik „voor chemische reductie” te kunnen spreken?
18. Zoals ik hieronder zal toelichten, is dit mijns inziens het geval. Hieronder zal ik ingaan op de normale betekenis van de toepasselijke bepalingen (A), een systematische en teleologische lezing (B), de relevantie van de bestaande rechtspraak over artikel 2, lid 4, onder b), tweede streepje, (C), en tot slot de toepassing ervan op de onderhavige zaak (D).
A. Normale lezing
19. Artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje, van de richtlijn is nog niet door het Hof uitgelegd.
20. Volgens een normale lezing van de formulering „elektriciteit die die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie” kan dat begrip ook elektriciteit omvatten die wordt gebruikt om de compressoren aan te drijven. Weliswaar wordt de elektriciteit in zekere zin gebruikt „voor” het in beweging zetten van een rotor en het genereren van perslucht, maar dit is geen doel op zich. De perslucht wordt onmiddellijk in de hoogoven geblazen en vormt een essentiële input voor de chemische reductie van ijzererts. In die zin dient de elektriciteit er uitsluitend toe de chemische reductie mogelijk te maken.
21. Een uitlegging van het woord „voor” en het equivalent ervan in andere talen(4) volstaat mijns inziens echter niet om de vraag van de nationale rechter afdoende te beantwoorden.
22. Men kan stellen dat de tekst een aantal onduidelijkheden bevat: de bepaling maakt geen uitdrukkelijk onderscheid tussen elektriciteit die „direct” en elektriciteit die „indirect” wordt gebruikt voor chemische reductie. Noch is nader aangegeven dat met „chemische reductie” de reactie zelf bedoeld is, en niet het bredere reductieproces. Een los verband met de chemische reactie zou evenwel onvoldoende zijn. De vrijstelling zou vanzelfsprekend niet gelden voor, bijvoorbeeld, elektriciteit die wordt gebruikt voor de drankenautomaat in de personeelskantine van de fabriek. In dat geval is het verband te zwak. In casu is het op grond van het onmiddellijke en essentiële karakter van de productie en het gebruik van de input – perslucht – niet zo duidelijk hoe het antwoord op de prejudiciële vraag moet luiden.
23. De normale lezing geeft derhalve geen uitsluitsel over een beslissend element dat ik reeds heb genoemd: de (in)directheid van het verband. Daarom is een systematische en teleologische lezing van de onderhavige bepaling vereist.
B. Systematische en teleologische lezing
24. Hieronder zal ik aandacht besteden aan vier aspecten, te weten: een lezing van het derde streepje als geheel (1), de vraag of artikel 2, lid 4, onder b), als uitzondering op de richtlijn of als omschrijving van de werkingssfeer ervan moet worden beschouwd (2), de noodzaak van een restrictieve uitlegging ter waarborging van de nuttige werking („effet utile”) (3) en een parallelle lezing van artikel 2, lid 4, onder b), tweede en derde streepje (4).
1. Het derde streepje als geheel
25. In dit verband is het, op het raakvlak tussen een normale en een systematische lezing, zinvol om allereerst aandacht te besteden aan het derde streepje als geheel. Ofschoon de verwijzende rechter het voorbeeld van „chemische reductie” specifiek naar voren haalt als voorwerp van uitlegging, worden in het derde streepje ook „elektrolytische” procedés (een verwijzing naar elektrolyse in de productie) en „metallurgische” procedés genoemd. Op het eerste gezicht lijken deze drie uitzonderingen bij een normale lezing te verwijzen naar drie soorten industriële processen, zoals ook verzoekster in haar schriftelijke opmerkingen betoogt.
26. Ter terechtzitting stelde de Commissie dat het begrip „metallurgische procedés” net als „chemische reductie” eng moet worden uitgelegd. De Commissie erkende echter ook dat het begrip zelfs bij een dergelijke lezing mogelijk verschillende procedés in de metaalindustrie zou omvatten (met inbegrip van chemische reductie van ijzererts).
27. Alleen al om die reden is mijns inziens voorzichtigheid geboden met een al te restrictieve uitlegging van de uitdrukking „voor chemische reductie”, volgens welke zij uitsluitend betrekking heeft op de onttrekking van zuurstofatomen door een directe toepassing van elektriciteit. Waarom moet het ene begrip zo nodig eng worden uitgelegd wanneer het bedoelde proces sowieso onder een ander begrip valt waarvoor dezelfde uitzondering geldt?
2. Artikel 2, lid 4, onder b): uitzondering of omschrijving van de werkingssfeer?
28. Op basis van een systematische en teleologische lezing pleiten verweerder in het hoofdgeding en de Commissie toch voor een dergelijke restrictieve uitlegging van artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje. Zij stellen zich op het principiële standpunt dat de formulering „voor chemische reductie” alleen betrekking heeft op elektriciteit die in het kader van de eigenlijke chemische reductiereactie wordt gebruikt. De elektriciteit die voor de compressoren wordt gebruikt, is daaronder dus niet begrepen en valt dan onder de richtlijn. Verzoekster en de regering van het Verenigd Koninkrijk vatten het begrip daarentegen ruimer op en concluderen dat de voor de compressoren gebruikte elektriciteit onder artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje, valt en is uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijn.
29. Ter onderbouwing van hun standpunt betogen verweerder en de Commissie dat de omstandigheid dat artikel 2, lid 4, onder b), in uitzonderingen op de algemene regel van de belasting van energieproducten en elektriciteit voorziet, reeds inhoudt dat die bepaling restrictief moet worden uitgelegd. In dit verband verwijzen zij naar de algemene rechtspraak volgens welke uitzonderingen restrictief moeten worden uitgelegd(5) en uitspraken waarin het Hof heeft vastgesteld dat de wetgever niet de bedoeling had om ruime uitzonderingen op te nemen in de richtlijn.(6)
30. Hoewel dit op het eerste gezicht een overtuigend argument lijkt, blijkt bij nader inzien dat de rechtspraak van weinig nut is bij de beantwoording van de vraag van de nationale rechter.
31. Om te beginnen wil ik benadrukken dat artikel 2, lid 4, van de richtlijn niet in een reeks uitzonderingen voorziet. In plaats daarvan wordt bij die bepaling de werkingssfeer van de richtlijn afgebakend. Dit blijkt mijns inziens duidelijk uit een systematische lezing van de richtlijn, waarvan artikel 2 de producten en gebruiksdoeleinden definieert waarop de richtlijn van toepassing is. Uitzonderingen op en uitsluitingen van deze algemeen omschreven werkingssfeer worden verderop in de richtlijn vastgesteld, met name in de artikelen 17 tot en met 19. De opvatting dat artikel 2, lid 4, onder b), de werkingssfeer afbakent en niet in uitzonderingen voorziet, wordt gesteund door het arrest van het Hof in de zaak Fendt Italiana(betreffende richtlijn 92/81/EEG(7), de voorloper van richtlijn 2003/96).(8)
32. Daarom ben ik niet van mening dat het uitgangspunt moet zijn dat artikel 2, lid 4, onder b), zo restrictief mogelijk moet worden uitgelegd. Maar ook al kiest men voor een dergelijk uitgangspunt en ook al stelt men de omschrijvingen van de materiële werkingssfeer van de richtlijn – die uiteraard uitsluitingen inhouden – gemakshalve gelijk met uitzonderingen, dan nog blijft de kern van de kwestie dezelfde: de restrictieve uitlegging van een uitzondering kan niet zo ver gaan dat deze van elke redelijke betekenis en relevantie wordt beroofd.
3. Restrictieve uitlegging met het oog op waarborging van de nuttige werking („effet utile”)?
33. Om soortgelijke redenen ben ik het evenmin eens met de daaraan gerelateerde opvatting van de Commissie dat een lezing volgens welke „voor chemische reductie” meer betekent dan het rechtstreekse gebruik van elektriciteit ter onttrekking van zuurstof, de hele richtlijn zou ondermijnen of afbreuk zou doen aan de nuttige werking („effet utile”) ervan.
34. Die opvatting gaat volgens mij wat te ver. De Commissie heeft haar standpunt ter terechtzitting dan ook in zekere zin afgezwakt. Ik wijs er nog eens op dat het hier om de zeer specifieke vraag gaat of elektriciteit die wordt gebruikt om lucht samen te persen die vervolgens in een hoogoven wordt geblazen, binnen de werkingssfeer van artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje, van de richtlijn valt. Vast staat dat dit deel van het procedé nauw verband houdt met en essentieel(9) is voor chemische reductie. De Commissie lijkt in haar redenering dan ook moeite te hebben om op dit punt een duidelijk onderscheid te maken.(10)
35. Zoals ik hierboven reeds in punt 32 heb benadrukt, moet ook rekening worden gehouden met het risico dat een al te restrictieve uitlegging van de uitdrukking „voor chemische reductie” de draagwijdte ervan vrijwel geheel tenietdoet. Door een dergelijke uitlegging zou die uitdrukking vrijwel alleen nog gebruiksdoeleinden omvatten die in elk geval binnen de werkingssfeer vallen van de vrijstelling voor elektriciteit die voor „metallurgische procedés” wordt gebruikt. Daarom rijst ook hier de reeds eerder opgeworpen vraag: indien dit in de bedoeling van de wetgever lag, waarom is het dan nodig om drie verschillende begrippen op te nemen in de bewoordingen van artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje?
36. De Commissie en verweerder hebben in dit verband in hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen twee voorbeelden gegeven van industriële procedés waarbij elektriciteit voornamelijk wordt gebruikt „voor chemische reductie”, namelijk (i) elektrische vlamboogovens en (ii) de productie van siliciumwafers. Het is niet de bedoeling om in deze conclusie uitvoerig in te gaan op de vraag of deze voorbeelden in abstracto goed zijn gekozen. Ter terechtzitting bleek echter verschil van mening te bestaan over de vraag of de elektriciteit bij die industriële procedés al dan niet voornamelijk wordt gebruikt „voor chemische reductie”, en zo ja, of die procedés ook onder het begrip „elektriciteit die voornamelijk wordt gebruikt voor […] metallurgische procedés” vallen.
37. Dientengevolge is het mijns inziens nog steeds niet uitgemaakt of de vrijstelling voor elektriciteit die voornamelijk „voor chemische reductie” wordt gebruikt, volgens de door de Commissie en verweerder voorgestelde lezing van artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje, van enig praktisch belang zou zijn.
4. Systematische en „parallelle” lezing van het tweede en derde streepje
38. Draagt een systematische lezing van het derde streepje van artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje, in samenhang met het tweede streepje, bij tot een beter inzicht in de uitlegging van die bepaling?
39. De Commissie en verweerder pleiten voor een dergelijke systematische lezing. Zij gaan nog een stap verder. Zij betogen dat een „parallelle” lezing van de beide streepjes geboden is. Volgens hen volgt uit een dergelijke parallelle lezing dat een tamelijk restrictieve uitlegging van het derde streepje vereist is.
40. Verweerder en de Commissie hebben er terecht op gewezen dat overweging 22 van de richtlijn betrekking heeft op de vrijstelling voor duaal gebruik van energieproducten van artikel 2, lid 4, onder b), tweede streepje, en aangeeft dat elektriciteit „die op vergelijkbare wijze wordt gebruikt, […] op dezelfde wijze [dient] te worden behandeld”. Een vergelijkbare behandeling van elektriciteit en energieproducten is tevens noodzakelijk om buitensporige concurrentievervalsing te helpen voorkomen, die met name in de weg zou staan aan de verwezenlijking van de internemarktdoelstellingen die met de richtlijn worden nagestreefd.
41. Ondanks het feit dat een vergelijkbare behandeling vereist is en dat meer algemeen natuurlijk een coherente uitlegging noodzakelijk is, staat echter buiten kijf dat er significante verschillen zijn tussen het tweede en het derde streepje van artikel 2, lid 4, onder b). Op die verschillen moet hier uitvoerig worden ingegaan, aangezien zij duidelijke beperkingen stellen aan een „parallelle” lezing van de beide streepjes.
42. Het tweede streepje heeft in zeker opzicht een beperktere draagwijdte dan het derde streepje. Het tweede streepje is alleen van toepassing op duaal gebruik van energieproducten. Het begrip duaal gebruik ontbreekt echter volledig in het derde streepje. Bovendien is het tweede streepje alleen van toepassing wanneer een van de gebruiksdoeleinden van de energieproducten het gebruik als verwarmingsbrandstof is (met uitzondering van motorbrandstof). Ook deze beperking ontbreekt in het derde streepje.
43. In ander opzichten heeft het tweede streepje een ruimere draagwijdte, omdat in die bepaling chemische reductie, elektrolyse en metallurgische procedés als voorbeelden voor duaal gebruik worden genoemd, terwijl deze vormen van gebruik in het derde streepje een uitputtende lijst vormen. Daarnaast kan het tweede streepje ook van toepassing zijn wanneer chemische reductie, elektrolyse of metallurgische procedés als vorm van gebruik slechts van ondergeschikt belang zijn. Volgens het derde streepje moet de elektriciteit voornamelijk voor een van die doeleinden worden gebruikt.
44. De wetgever heeft dus aanzienlijke en uitdrukkelijke verschillen in de tekst van deze twee streepjes ingevoegd. Tot op zekere hoogte zijn deze verschillen onvermijdelijk. Qua fysische eigenschappen verschilt elektriciteit sterk van andere energieproducten. Een belangrijk verschil is dat andere energieproducten chemisch kunnen worden getransformeerd, waardoor zij een rol kunnen spelen in bepaalde industriële procedés, wat niet geldt voor elektriciteit.(11) Die mogelijkheid is dan ook een centraal aspect van de formulering „duaal gebruik” die is gekozen voor de vrijstelling van artikel 2, lid 4, onder b), tweede streepje.
45. Er zijn mijns inziens dus ernstige tekstuele en praktische beperkingen gesteld aan een „parallelle” lezing van het tweede en het derde streepje van artikel 2, lid 4, onder b).
46. Ik benadruk dit omdat met name de Commissie een parallelle lezing als belangrijk onderdeel van haar argumentatie aanvoert en hieraan veel belang hecht in haar schriftelijke opmerkingen. De Commissie stelt dat: (i) het derde streepje mogelijkerwijs aldus kan worden opgevat dat het een duaal gebruik voorschrijft; en (ii) dat het derde streepje wellicht alleen van toepassing is wanneer elektriciteit voor verwarming (en niet voor aandrijving van een motor) wordt gebruikt. Dit lijkt me een nogal twijfelachtig gebruik van een systematische en teleologische lezing, die er in wezen op lijkt te zijn gericht de tekst van de richtlijn te herformuleren. Een dergelijke benadering moet omwille van de rechtszekerheid beslist worden verworpen.
47. Ondanks deze duidelijke beperkingen die zijn gesteld aan een „parallelle” lezing van het tweede en het derde streepje van artikel 2, lid 4, onder b), en ondanks mijn bedenkingen ten aanzien van de nogal vrije uitlegging van de wetgeving door de Commissie, ben ik wel van mening dat de bestaande rechtspraak over het tweede streepje een aantal inzichten kan opleveren. In het volgende hoofdstuk zal ik mij met die rechtspraak bezighouden.
C. Rechtspraak over artikel 2, lid 4, onder b), tweede streepje
48. De belangrijkste zaak in dit verband is de zaak X.(12) Deze had betrekking op de toepassing van de vrijstelling voor duaal gebruik als bedoeld in artikel 2, lid 4, onder b), tweede streepje. Verzoekster in dat geding produceerde suiker en maakte daarbij gebruik van verwarmingsbrandstof. Tevens gebruikte zij het bij de verbranding van die brandstof geproduceerde kooldioxide voor twee doeleinden: ten eerste gebruikte zij kooldioxide bij de productie van de suiker zelf (kooldioxide is een essentiële input), ten tweede onttrok zij kooldioxide aan dat productieproces om het voor de productie van meststoffen te gebruiken. De nationale rechter vroeg of deze toepassingen als duaal gebruik konden worden beschouwd en in aanmerking kwamen voor de desbetreffende vrijstelling. Het Hof bepaalde dat er sprake was van duaal gebruik wanneer het kooldioxide als input bij de suikerproductie werd gebruikt, maar dat er geen sprake was van duaal gebruik wanneer het kooldioxide aan dat productieproces werd onttrokken.
49. Het is dienstig om de motivering van het Hof hier in extenso weer te geven(13):
„[E]r [kan] sprake zijn van duaal gebruik van het energieproduct dat in het kader van een fabricageproces wordt verbrand, voor zover […] dat proces niet tot een goed einde kan worden gebracht zonder het gebruik van een stof waarvan vaststaat dat zij uitsluitend kan worden opgewekt door de verbranding van dat energieproduct.
Aangezien het betrokken energieproduct dan als energiebron in dat fabricageproces wordt gebruikt teneinde het gas te verkrijgen dat uitsluitend wordt opgewekt door de verbranding van dat energieproduct, kan worden aangenomen dat bij die functie van energiebron sprake is van twee gebruiken naast elkaar.
Daarentegen wordt het energieproduct zelf niet duaal gebruikt indien, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, een door de verbranding opgewekt gas geen product is dat noodzakelijk is om productieproces tot een goed einde te brengen, maar een residu van dat proces dat enkel nuttig wordt toegepast. Het enkele feit dat het opgewekte gas een grondstof is in een afzonderlijk fabricageproces, zoals dat van de productie van meststoffen voor de landbouw, volstaat bijgevolg niet om aan te nemen dat er sprake is van duaal gebruik van het verbrande energieproduct.” (Mijn cursivering.)
50. Uit de motivering van het Hof kan het volgende worden opgemaakt. Ten eerste legt het Hof de nadruk op het essentiële karakter van de input („[kan] niet tot een goed einde […] worden gebracht zonder”). Ten tweede moet die input ontstaan bij de verbranding van de brandstof („uitsluitend […] door de verbranding”). Ten derde is de vrijstelling voor duaal gebruik niet van toepassing indien de input wordt gebruikt „in een afzonderlijk fabricageproces”.
51. De zaak YARA is een andere, meer recente zaak die betrekking heeft op artikel 2, lid 4, onder b), tweede streepje, van de richtlijn.(14)
52. In die zaak ging het om de productie van ammoniak. Bij het betrokken procedé werden gassen met een lage calorische waarde geproduceerd. Deze gassen werden vervolgens met aardgas gemengd en verbrand, terwijl de daarbij vrijkomende warmte voor verschillende toepassingen werd gebruikt: het verhitten en drogen van dampen; chemische ontleding; afvoer van restgassen. Het Hof moest zich in wezen over de vraag buigen of het aardgas in aanmerking kwam voor de vrijstelling voor duaal gebruik.
53. In zijn ontkennende antwoord op deze vraag bevestigde het Hof de grondbeginselen die het in de zaak X had vastgesteld. Het kwam om twee redenen tot de conclusie dat er geen sprake was van een duaal gebruik van het aardgas. Om te beginnen kon het productieproces ook zonder aardgas tot een goed einde worden gebracht. En ook al was dit niet het geval geweest, er vond bovendien geen omzetting van aardgas in damp plaats.(15)
54. De zaken X en YARA zijn in twee opzichten interessant. Ten eerste zijn de door het Hof in het arrest X ontwikkelde en in zijn beschikking in de zaak YARA bevestigde criteria voor de directheid van het verband mijns inziens ook van nut om te bepalen of elektriciteit wordt gebruikt „voor chemische reductie”. Ten tweede komt uit beide zaken ook naar voren dat er beperkingen zijn aan de parallellen tussen het tweede en het derde streepje van artikel 2, lid 4, onder b).
55. Wat dit laatste punt betreft, volgt impliciet uit zowel de beschikking in de zaak YARA als het arrest X dat het betrokken energieproduct alleen in aanmerking komt voor de vrijstelling voor duaal gebruik voor zover het fysisch wordt getransformeerd en in getransformeerde toestand bijdraagt aan het productieproces. Zoals ik hierboven reeds heb benadrukt, is een dergelijke transformatie in het geval van elektriciteit gewoonweg niet aan de orde. Dat criterium is dus niet overdraagbaar naar het derde streepje.
D. Criteria en de toepassing ervan op de onderhavige zaak
56. Aanknopend bij het vorige punt en terugkomend op het centrale vraagstuk van deze zaak: hoe is het gesteld met het criterium van de (in)directheid van het verband? In de zaken X en YARA zijn twee criteria ontwikkeld die mijns inziens in casu relevant zijn: het essentiële karakter en de onmiddellijkheid van het gebruik.
57. Om als „duaal gebruik” te kunnen worden aangemerkt, moet de verbranding van het energieproduct een essentiële input vormen voor het productieproces. Om de hierboven genoemde redenen kan elektriciteit niet in een dergelijke input worden „getransformeerd”, maar de elektriciteit moet worden gebruikt om de input te genereren.
58. Wat de onmiddellijkheid van het gebruik betreft, komt uit de zaak X naar voren dat de uitzondering voor duaal gebruik niet van toepassing kan zijn wanneer de gegenereerde input wordt onttrokken aan het betrokken productieproces. Hoewel dit niet met zoveel worden is vermeld, impliceert de beschikking in de zaak YARA bovendien dat de afvoer van afvalstoffen niet in voldoende mate deel uitmaakt van het proces om een toepassing van de vrijstelling voor duaal gebruik te rechtvaardigen.
59. Indien we deze criteria toepassen op de onderhavige zaak, lijkt het erop dat de gebruikte elektriciteit een essentiële input vormt voor chemische reductie. Elektriciteit is een onmisbaar onderdeel van dat procedé. De nationale rechter heeft dit ook uitdrukkelijk bevestigd in zijn verzoek. Weliswaar wordt de elektriciteit niet op dezelfde wijze in een essentiële input getransformeerd als bijvoorbeeld in het geval van de zaak X. Zoals hierboven uiteengezet, volgt dit echter uit de inherente fysische verschillen tussen elektriciteit en andere energieproducten. Toch blijft de input essentieel en noodzakelijk en een onontbeerlijk onderdeel van het procedé. Kortom, zonder elektriciteit is chemische reductie niet mogelijk.
60. Ik ben ook van mening dat er in casu sprake is van een rechtstreeks en onmiddellijk gebruik. De perslucht wordt gegeneerd en ter plekke gebruikt als onderdeel van een doorlopend chemisch reductieproces. Anders dan bijvoorbeeld in de zaak X wordt de perslucht niet geheel of gedeeltelijk aan het chemisch reductieproces onttrokken, maar dient het er uitsluitend toe de chemische reductie mogelijk te maken.
61. Voordat ik tot mijn conclusie kom, lijkt het mij echter ook noodzakelijk om specifiek in te gaan op een aantal hypothetische argumenten van de Commissie en verweerder. Deze partijen betoogden dat de deur zou worden opengezet voor allerlei andere uitzonderingen indien de voor de compressoren gebruikte elektriciteit zou worden uitgesloten van de toepassing van de richtlijn. In dit verband werd meermaals het voorbeeld aangehaald van elektriciteit die wordt gebruikt voor de aandrijving van transportbanden met behulp waarvan grondstoffen worden aangevoerd naar de hoogoven.
62. De hierboven in de punten 59 en 60 toegepaste criteria zijn mijns inziens gerechtvaardigd, omdat zij in overeenstemming zijn met de tekst van de richtlijn, met een systematische en teleologische lezing ervan en met de eerdere zaken X en YARA.
63. Zoals de Commissie heeft erkend, vereist de toepassing van artikel 2, lid 4, onder b), een beoordeling per geval. Daarom lijkt mij voorzichtigheid geboden bij een abstracte toepassing van de bovenstaande conclusies op andere zaken. In dit licht lijkt het mij – hypothetisch gesproken, aangezien dit niet aan de orde is in de onderhavige zaak – twijfelachtig dat elektriciteit die voor de aandrijving van transportbanden wordt gebruikt, onder de uitzondering valt. Transportbanden „genereren” geen input; zij dienen er slechts toe dingen te verplaatsen. Noch vormen zij een essentieel en dus onontbeerlijk onderdeel van het chemisch reductieprocedé. Er zouden net zo goed andere transportmiddelen kunnen worden gebruikt. En evenmin is er sprake van een onmiddellijk gebruik zoals bij de perslucht die in het kader van het chemisch reductieproces rechtstreeks in de hoogoven wordt geblazen.
64. Om al deze redenen ben ik van mening dat de vraag van de verwijzende rechter als volgt dient te worden beantwoord:
Artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje, van richtlijn 2003/96/EG van de Raad tot herstructurering van de communautaire regeling voor de belasting van energieproducten en elektriciteit moet met betrekking tot het hoogovenproces voor de vervaardiging van ruwijzer aldus worden uitgelegd dat elektriciteit voor de aandrijving van compressoren te beschouwen is als elektriciteit die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie.
V. Conclusie
65. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vraag van het Finanzgericht Düsseldorf (financiële rechtbank, Duitsland) te beantwoorden als volgt:
„Artikel 2, lid 4, onder b), derde streepje, van richtlijn 2003/96/EG van de Raad tot herstructurering van de communautaire regeling voor de belasting van energieproducten en elektriciteit, moet met betrekking tot het hoogovenproces voor de vervaardiging van ruwijzer aldus worden uitgelegd dat elektriciteit voor de aandrijving van compressoren te beschouwen is als elektriciteit die voornamelijk wordt gebruikt voor chemische reductie.”