ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н PAOLO MENGOZZI
представено на 30 ноември 2006 година1(1)
Дело C-381/05
De Landtsheer Emmanuel SA
срещу
Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne
и
Veuve Clicquot Ponsardin SA
(Преюдициално запитване, отправено от Cour d’appel de Bruxelles)
„Директиви 84/450/ЕИО и 97/55/ЕО — Сравнителна реклама — Понятие — Идентифициране на конкурент или на предлагани от него стоки или услуги — Условия, при които сравнението е разрешено — Стоки или услуги, задоволяващи еднакви потребности или предназначени за една и съща цел — Посочване на наименования за произход“
1. С настоящото преюдициално запитване сour d’appel de Bruxelles поставя на Съда редица въпроси относно тълкуването на някои свързани със сравнителната реклама разпоредби на Директива 84/450/ЕИО на Съвета от от 10 септември 1984 година относно заблуждаващата реклама и сравнителната реклама(2), изменена с Директива 97/55/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 октомври 1997 година(3) (наричана по-нататък „Директива 84/450“)(4);
2. Тези въпроси са повдигнати в рамките на съдебен спор между, от една страна, De Landtsheer Emmanuel SA (наричано по-нататък „De Landtsheer“) и от друга страна — Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne (наричан по нататък „CIVC“) и френското търговско дружество Veuve Clicquot Ponsardin SA (наричано по-нататък „Veuve Clicquot“), по повод използваните от De Landtsheer рекламни практики при маркетинга на бирата „Malheur Brut Réserve“.
Правна уредба
Общностна правна уредба
3. Директива 97/55 добавя в Директива 84/450 — която в началото се отнася само до заблуждаващата реклама — редица разпоредби, свързани със сравнителната реклама.
4. Член 2, точка 2а от Директива 84/450, изменена с Директива 97/55, определя „сравнителната реклама“ като „всяка реклама, която пряко или косвено идентифицира конкурент или предлагани от него стоки или услуги“.
5. Член 3а от Директива 84/450 предвижда:
„1. Сравнителна реклама е дотолкова, доколкото е включено сравнение, разрешена, когато са изпълнени следните условия:
a) не е заблуждаваща по смисъла на член 2, параграф 2, член 3 и член 7, параграф 1;
б) сравнява стоки и услуги, задоволяващи еднакви потребности или предназначени за една и съща цел;
в) сравнява обективно една или повече съществени, сравними, потвърдими или характерни черти на сравняваните стоки и услуги, включително техните цени;
г) не води до объркване на пазара между рекламодателя и конкурента или между търговски марки, търговски наименования и други отличителни белези, стоки и услуги на рекламодателя и тези на конкурента;
д) не води до дискредитиране или опетняване на търговските марки, търговските имена, други отличителни белези, стоките, услугите, дейностите или положението на конкурента;
е) при продукти с наименование за произход във всеки един случай се свързва с продукти с наименование за произход;
ж) не извлича нелоялно предимство от известността на търговската марка, търговското име или други отличителни белези на конкурента или от наименованието за произхода на конкуриращи се продукти;
з) не представя стоките или услугите като имитация или копие на стоки или услуги със запазена търговска марка или търговско име.
[…]“.
Национална правна уредба
6. Белгийският loi sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur (Moniteur belge от 29 август 1991 г., наричан по-нататък „LPCC“) [Закон за търговските практики, информирането и защитата на потребителя] от 14 юли 1991 г. в редакцията, която е в сила по времето, когато са настъпили фактите, разглеждани в главното производство, съдържа разпоредбите, с които Кралство Белгия прилага Директиви 84/450 и 97/55.
7. Член 23, параграф 1 от LPCC забранява заблуждаващата реклама.
8. Член 22 от LPCC определя „сравнителната реклама“ като „всяка реклама, която пряко или косвено идентифицира конкурент или предлагани от него стоки или услуги“, докато член 23а от същия закон определя условията, при които този вид реклама е разрешена, що се отнася до сравняването, като в параграф 1 възпроизвежда дословно(5) член 3а, параграф 1 от Директива 84/450, а в параграф 3 забранява изрично всяка сравнителна реклама, която не отговаря на тези условия.
Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
9. Обстоятелствата в основата на спора по главното производство, както е видно от акта за препращане, могат да бъдат обобщени по следния начин.
10. De Landtsheer, акционерно дружество със седалище в Белгия, произвежда и предлага на пазара няколко вида бира под марката MALHEUR. През 2001 г. дружеството пуска на пазара бира, наречена „Malheur Brut Riserve“, чийто процес на приготвяне е заимстван от метода на производство на пенливото вино и на която дружеството възнамерява да придаде характер на изключителен продукт, като ѝ създаде имидж, различен от този на бирата като масова напитка. През 2002 г. този продукт се продава на цена от около 8 евро за бутилка от 750 мл.
11. Върху бутилката, в прикрепената към гърлото ѝ диплянка и/или върху картонената опаковка фигурират, наред с други, обозначенията „BRUT RÉSERVE“, „La première bière BRUT au monde“ [Първата СУХА бира в света], „Bière blonde à la méthode traditionnelle„ [Светла бира, произведена по традиционен начин] и „Reims-France“ [Реймс—Франция], както и позоваване на лозарите от Реймс и Еперне.
12. Освен това при представянето на този продукт директорът на De Landtsheer използва израза „Champagnebier“ за да подчертае, че макар да става дума за бира, тя е произведена по метода на производство на шампанското.
13. На последно място, De Landtsheer при други случаи изтъква оригиналността на бирата си, като се позовава на характеристиките на пенливото вино, и по-специално на шампанското, като например в интервю, дадено за ежедневник („Особено оригинален в тази бира е нейният кисел вкус, който очевидно напомня на шампанското“; „За разлика от пенливите вина, пяната се задържа дълго“) или в някои телевизионни предавания („Приготвя се по същия начин като шампанското, въпреки че си остава бира“).
14. На 8 май 2002 г. CIVC и Veuve Clicquot завеждат дело пред Tribunal de commerce [Търговския съд] в Nivelles, като искат съдът да приеме за установено, че в частност като употребява за бирата горепосочените обозначения и изрази, това дружество допуска нарушения, по-специално на член 23, параграф 1 и член 23а, параграф 3 от LPCC, отнасящи се съответно до заблуждаващата реклама и сравнителната реклама, и да осъди De Landtsheer да преустанови тези нарушения.
15. С решение от 26 юли 2002 г. споменатият съд осъжда De Landtsheer да преустанови всяка употреба за бира на наименованието за произход „Champagne“ [Шампанско], на указанието за произход — „Reims-France“, на обозначението „méthode traditionnelle“ [традиционен метод], както и да преустанови всяко позоваване на производителите, на вкуса или метода на производство на шампанското. Искът на CIVC и Veuve Clicquot е отхвърлен в частта относно използването на думите и изразите „BRUT“, „RÉSERVE“, „BRUT RÉSERVE“ и „La première bière BRUT au monde“.
16. На 13 септември 2002 г. De Landtsheer обжалва това решение пред сour d’appel de Bruxelles [Апелативен съд на Брюксел], с изключение на частта, с която му се забранява да използва наименованието за произход „Champagne“ в думата „Champagnebier“. От своя страна CIVC и Veuve Clicquot подават насрещна жалба срещу решението в частта, с което искът им е частично отхвърлен.
17. Освен това актът за препращане уточнява, че De Landtsheer обявява, че окончателно се отказва да използва за своята бира указанието „Reims-France“(6), както и да се позовава на лозарите от Реймс и Еперне.
18. Пред сour d’appel de Bruxelles CIVC и Veuve Clicquot поддържат, че както използването на обозначенията „BRUT“, „RESERVE“, „BRUT RESERVE“, „La première bière BRUT au monde“, и „méthode traditionnelle“ за бирата на De Landtsheer, така и позоваването на пенливото вино и шампанското и на вкуса и метода на производство на последното в съобщения, които се правят с цел да се насърчи продажбата на тази бира, били не само заблуждаващи по смисъла на член 23, параграф 1 от LPCC, но представлявали също и неразрешена сравнителна реклама по смисъла на член 22 и член 23а от този закон. От своя страна De Landtsheer възразява, че тези практики не са нито заблуждаващи, нито сравнителни.
19. За да разреши спора, сour d’appel de Bruxelles решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси, като всички се отнасят до тълкуване на разпоредбите на Директива 84/450, отнасящи се до сравнителната реклама:
„1) Обхваща ли определението за сравнителна реклама рекламните съобщения, които само се позовават на даден вид продукти, в смисъл, че в този случай трябва да се приеме, че такова рекламно съобщение се позовава на всички предприятия, предлагащи този вид продукти, и че всяко едно тях може да твърди, че е идентифицирано?“
„2) За да се установи, че е налице конкурентно отношение между рекламодателя и предприятието, на което е извършено позававане в рекламно съобщение по смисъла на член [2, точка] 2а от Директива [84/450]:
а) Трябва ли да се счита, по-специално въз основа на съпоставяне на [посочения] член [2, точка] 2а с буква б) от член 3а [от Директива 84/450], че конкурентно по смисъла на първата разпоредба е всяко предприятие, което може да се идентифицира от рекламата, независимо от това какви стоки или услуги предлага това предприятие?
б) В случай че отговорът на горния въпрос е отрицателен и са необходими и други условия, за да се установи, че е налице конкурентно отношение, следва ли да се вземе предвид настоящото състояние на пазара и съществуващите навици на потребителите в Общността или трябва също да се имат предвид и възможните промени в тези навици?
в) Трябва ли проучването да се ограничи до частта от територията на Общността, на която се разпространява рекламата?
г) При разглеждане на конкурентното отношение следва ли да се имат предвид само тези видове продукти, които са предмет на сравнение, и начинът, по който те най-общо се възприемат, или за да се прецени степента на възможна заменяемост, трябва също така да се отчитат специфичните характеристики на продукта, който се рекламира със спорната реклама и имиджът, който рекламодателят възнамерява да му създаде?
д) Идентични ли са критериите за установяване съществуването на конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а [от Директива 84/450] и критериите за проверка дали сравнението отговаря на условията, посочени в член 3а, буква б) [от същата директива]?
3) Следва ли при съпоставяне на член 2, точка 2а от Директива 84/450, от една страна, с член 3а от тази директива, от друга страна:
а) че не е разрешена всяка сравнителна реклама, която дава възможност да се идентифицира даден вид продукти, при положение че употребеното обозначение не позволява да се идентифицира конкурент или предлаганите от него стоки?
б) или че въпросът дали сравнението е разрешено трябва да се разглежда само в светлината на националните разпоредби, различни от тези, които транспонират разпоредбите на Директива [84/450] относно сравнителната реклама, което може да намали нивото на защита на потребителя или на предприятието, предлагащо този вид продукт, спрямо продукта, предлаган от рекламодателя?
4) Ако има основание да се приеме, че е налице сравнителна реклама по смисъла на член 2, точка 2а [от Директива 84/450], то следва ли от член 3а, [параграф] 1, буква е) от [тази] директива, че не е разрешено всяко сравнение, което при продукти без наименование за произход се свързва с продукти, които имат такова наименование[?]“
Производство пред Съда
20. De Landtsheer, CIVC, Veuve Clicquot, белгийското правителство, както и Комисията на Европейските общности представят пред Съда писмени становища съгласно член 23 от Статута на Съда.
21. Представителите на De Landtsheer, на CIVC и на Veuve Clicquot, на френското правителство, както и на Комисията представят устни становища в проведеното на 21 септември 2006 г. съдебно заседание.
От правна гледна точка
По първия преюдициален въпрос
22. С първия си преюдициален въпрос препращащата юрисдикция по същество иска Съдът да изясни дали позоваването в рекламно съобщение само на даден вид продукт, а не на определено предприятие или на конкретен продукт, продаван от това предприятие, може да доведе до включване на това рекламно съобщение в обхвата на понятието за сравнителна реклама по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450. Следователно препращатата юрисдкиция пита Съда дали посочването на даден вид продукт може да означава идентифициране, заедно с всички предприятия, които го предлагат, на всяко от тези предприятия или на неговите продукти.
23. В самото начало отбелязваме, че както е видно от акта за препращане, спорът по главното производство се отнася до всички съобщения, които могат да бъдат приписани на De Landtsheer и са направени върху опаковката на продукта на това дружество (етикета, прикрепената за гърлото на бутилката диплянка и картонената опаковка)(7), или са извършени при други случаи, като „представяне“ (без други уточнения) на същия продукт(8), интервю, дадено за ежедневник и някои телевизионни предавания(9).
24. Според препращащата юрисдикция рекламният характер на тези съобщения е безспорен. Тя обаче се пита дали те имат сравнителен характер по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 предвид наличието на определен брой обозначения или изрази, които съдържат.
25. По-точно, както подчертава Комисията в съдебното заседание, препращащата юрисдикция тълкува някои от горепосочените обозначения и изрази като позовавания на пенливото вино(10), а други — като позовавания на шампанското(11). Това разграничение е оспорено от CIVC и Veuve Clicquot, които го смятат за изкуствено, като по-специално подчертават, че обозначения, позоваващи се на пенливото вино, по необходимост се позовават и на (пенливото) шампанско вино.
26. При все това, за да се отговори на поставените от сour d’аppel de Bruxelles (преюдициални) въпроси, не е необходимо да се разглежда правилността на тези преценки, които са от компетентността на националната юрисдикция. Всъщност Съдът не следва да се произнася относно сравнителния характер на рекламните съобщения — предмет на спора по главното производство, или относно това дали те са разрешени, а само да окаже съдействие на препращащата юрисдикция при тълкуването на разпоредбите на Директива 84/450, които са точно възпроизведени в изтъкнатите пред тази юрисдикция разпоредби на LPCC.
27. За да се отговори по-специално на първия преюдициален въпрос, е достатъчно да се отбележи фактът, че препращащата юрисдикция тълкува въпросните рекламни съобщения като позоваващи се на даден вид продукт.
28. В своето решение по дело Toshiba Europe(12) Съдът отбелязва, че от член 2, точка 2а от Директива 84/450 следва, че за да е налице сравнителна реклама, е небохдимо да са идентифицирани, пряко или косвено, конкурент или предлагани от него стоки или услуги. Той посочва, пак относно този елемент на сравнителната реклама, че даденото от общностния законодател определение е широко, и подчертава, че според шестото съображение на Директива 97/55(13) този законодател счита, че е желателно да се предостави широка концепция за сравнителна реклама, която да обхване всички типове сравнителна реклама. От това Съдът заключава, че за да е налице сравнителна реклама по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 е достатъчно дадено съобщение, под каквато и да е форма, дори косвено, да посочва конкурент или предлагани от него стоки или услуги(14). Според Съда в това отношение няма особено значение наличието на сравнение между стоките и услугите, предлагани от рекламодателя, и тези на неговия конкурент.
29. CVIC, Veuve Clicquot и белгийското правителство считат, че от това становище на Съда могат да се изведат доводи в подкрепа на тълкуване на понятието за сравнителна реклама по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450, което да е достатъчно широко, за да обхване също така и случая, при който рекламното съобщение се позовава по-скоро на даден вид продукт, отколкото на едно или няколко определени предприятия или на техните стоки или услуги.
30. От своя страна аз не считам, че широкият характер на определението за сравнителна реклама, съдържащо се в тази разпоредба, само по себе си е от решаващо значение при отговора на първия поставен от препращащата юрисдикция въпрос.
31. На първо място трябва да отбележа, че шестото съображение на Директива 97/55 набляга основно на това, че е желателно да се предостави широка концепция за сравнителна реклама. Несъмнено това съображение посочва също, че тази концепция трябва да обхваща всички типове сравнителна реклама, като така създава впечатлението, че изисква тя да бъде определена широко. При все това не е възможно да се пренебрегне присъщата за това съображение тавтология, която при последен анализ изглежда, че казва, че всяка сравнителна реклама следва да се счита за сравнителна реклама. Следователно това съображение не е от голяма полза при разглеждането на първия преюдициален въпрос.
32. На следващо място, както Съдът отбелязва в Решение по дело Toshiba Europe, посочено по-горе, макар идентифицирането — пряко или косвено, на конкурент или предлаганите от него стоки или услуги — да е необходимо съгласно член 2, точка 2а от Директива 84/450, за да е налице сравнителна реклама, изглежда, че шестото съображение на Директива 97/55 може да бъде схванато в смисъл, че има предвид всички възможни многообразни проявни форми на това идентифициране, без при това да уточнява какво следва да се разбира под „идентифициране“.
33. Доста трудно е въз основа на текста на Директива 97/55 да се установи дали желанието на общностния законодател е било чрез тази директива да регламентира сравняването с определен или определяем конкурент или с неговите стоки или услуги (или във всеки случаи позоваването на тях) под всички форми, под които това сравняване (или това позоваване) може да се извърши, или неговото желание е било по-скоро да създаде единна правна уредба, която се прилага и към други форми на реклама като например сравняване с въображаем конкурент или конкурент, който не може да бъде идентифициран, сравняване с всички конкуренти (например под формата на т.нар. „превъзходна“ реклама) или още сравняване на системите на производство или разпространение.
34. Така считам, че в дадения случай по-широка от възприетата от Директива 97/55 концепция за сравнителна реклама е степента на несигурност при тълкуването на такава концепция, както и на други аспекти от същата директива, по отношение на която впрочем е постигнато съгласие едва след дълъг и труден законодателен процес, дължащ се на голямото разнообразие на законодателствата на държавите-членки в тази област.(15)
35. Поради това според мен, по-специално предвид употребата на термините „идентифицира“ и „конкурент“ (следователно оставени в единствено число), буквалният смисъл на член 2, точка 2а от Директива 84/450 по-скоро внушава от разглежданото определение да се изключи рекламата, която се отнася до даден вид продукт и не позволява, дори съвсем косвено, да се разпознаят един или повече определени конкуренти (или техни продукти), отличавайки го или ги от всички конкуренти.
36. Що се отнася обаче до преследваните с Директива 97/55 цели, можем да отбележим, че се е възнамерявало с нея да се уеднаквят „основните разпоредби, управляващи формата и съдържанието на сравнителната реклама“, и да се хармонизират „условията за използването на сравнителната реклама в държавите-членки“ (второто съображение), по-специално като се определят „условията, при изпълнение на които е разрешена сравнителната реклама“ (осемнадесетото съображение).
37. Предвид посочената гледна точка, като добавя член 3а в Директива 84/450, Директива 97/55 уточнява условията, при които сравнителната реклама е разрешена(16), позволяващи, както е видно от седмото ѝ съображение, „да се определи кои практики, свързани със сравнителната реклама, могат да попречат на конкуренцията, да навредят на конкурентите и да имат отрицателен ефект върху избора на потребителите“.
38. Това означава, че член 3а от Директива 84/450 не се ограничава до това да задължи държавите-членки да приемат, че е разрешена сравнителната реклама, която — съгласно определението, съдържащо се в член 2, точка 2а от същата директива, относно обхвата на което е поставен въпросът — отговаря на изброените в самата директива условия. Ако бе така, държавите-членки щяха да са сводобни да уредят сравнителната реклама, която не отговаря на тези условия. На практика посоченият член 3а също така забранява на държавите-членки да разрешават сравнителната реклама, която не изпълнява тези условия.
39. В такъв случай изглежда, че колкото по-широко е определението за сравнителна реклама по смисъла на Директива 84/450, толкова по-многобройни са различните форми на реклама, обхванати от доста строгата правна уредба, съдържаща се в член 3а от Директива 84/450. Тази правна уредба — в параграф 1, буква в) от този член 3а например — изисква сравнителната реклама, която включва сравнение, „да сравнява обективно една или повече съществени, сравними, потвърдими или характерни черти“ на сравняваните стоки и услуги.
40. Единадесетото съображение на Директива 97/55 пояснява, че „условията за сравнителна реклама трябва да бъдат кумулативни и да се прилагат в тяхната цялост“(17). От това следва, че всяка сравнителна реклама „доколкото е включено сравнение“(18), трябва да изпълнява всички изброени в член 3а от Директива 84/450 условия, така че когато съдържа сравнение, то трябва по-специално да притежава белезите, уточени в параграф 1, буква в) от този член.
41. Следователно положителният отговор на първия преюдициален въпрос, в какъвто смисъл е искането на CIVC, Veuve Clicquot и белгийското правителство, би довел по-специално до това да се приеме, че не са разрешени — поради нарушение на член 3а, параграф 1, буква в) от Директива 84/450 — форми на реклама, които не са толкова агресивни, като най-общите(19) твърдения или претенции за превъзходство, за лидерство, за уникалност или изключителност по отношение на всички конкуренти (обикновено чрез използване на превъзходна степен на сравнение: например, най-добрият, най-търсеният), които при приемането на Директива 97/55 като цяло, ако не дискредитират конкурентите, са били считани за разрешени във вътрешния правен ред на държавите-членки(20) като безобидно превъзнасяне („puffery“).
42. Склонен съм обаче да считам, че ако общностният законодател бе желал да задължи държавите-членки да забранят такива форми на реклама, които най-общо са разрешени в техния правен ред, той е щял по-ясно да изрази това в текста на Директива 97/55. Съображенията на Директива 97/55 по-скоро показват, че целта на този законодател основно е била да либерализира — въпреки че ги обвързва с конкретни условия, при които са разрешени —формите на реклама, които са в състояние да информират потребителите, но все още са забранени от законодателствата на различни държави-членки(21).
43. Струва ми се неуместно тълкуване на понятието за сравнителна реклама по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450, което води до подчиняване и на най-баналните форми на превъзходна реклама на същата директива — и следователно на предвидените в нея условия, при които е разрешена сравнителната реклама — и така ги забранява, особено като се има предвид, че Директива 84/450 отдава значение на очакванията на средния потребител, който е относително осведомен и в разумни граници е наблюдателен и съобразителен(22) и следователно — достатъчно критичен, за да може, преди да направи своя избор при покупките, да различи най-общото превъзнасяне от съобщение, съдържащо информация.
44. Освен това възприемането на тълкуване, според което понятието за сравнителна реклама по смисъла на Директива 84/450 не предполага идентифициране на един или няколко определени конкуренти или на техните стоки или услуги, би довело до силно ограничителни последици на Директива 97/55, включително по отношение на формите на реклама, които извършват сравнение, което не е общо, с всички конкурентни производители или с конкурент, който не може да бъде идентифициран („марката X“). Всъщност предвид неопределеносттта на термина „сравнение“, използван в тази хипотеза, такива рекламни форми трудно могат да отговорят на условието за потвърдим характер, изисквано от член 3а, параграф 1, буква в) от Директива 84/450.
45. От друга страна, не изглежда възможно да се приеме, че споменатите в точки 41 и 44 от настоящото заключение форми на реклама трябва да се включват в обхвата на понятието за сравнителна реклама по смисъла на Директива 84/450 по съображения, че те във всеки случай са основани най-малкото на косвено сравнение. В това отношение следва да се напомни, че според Решение по дело Toshiba Europe(23), за да е налице сравнителна реклама по смисъла на член 2, точка 2а от тази директива, е необходимо да има не сравнение, което, напротив, може даже да липсва, а позоваване, макар и косвено, на конкурент или на предлаганите от него стоки или услуги.
46. Предвид гореизложените съображения и буквалното съдържание на член 2, точка 2а от Директива 84/450 аз считам, че тази разпоредба следва да се тълкува в смисъл, че сравнителна реклама е налице, когато съобщението се позовава, макар и косвено, на един или няколко определени конкуренти или на предлаганите от тях стоки или услуги.
47. Намирам за необходимо да уточня, че възможността за идентифициране в рекламното съобщение на един или няколко определени конкуренти или на техните стоки или услуги трябва да се преценява от гледна точка на потребителя, и по-точно на средния потребител, който е относително осведомен и в разумни граници е наблюдателен и съобразителен, а не от гледна точка на конкурента. Важното е да се прецени дали рекламното съобщение ще предизвика в съзнанието на такъв потребител, изправен пред това съобщение, представа за един или няколко определени конкуренти на рекламодателя (или за техни стоки или услуги). Следователно без значение е обстоятелството, че определен конкурент се чувства конкретно посочен в рекламното съобщение.
48. Формите на идентифициране на конкурент (или на неговите стоки или услуги) могат да бъдат различни. Освен формите на пряко идентифициране (позоваване на търговското наименование на конкурента или на неговите търговски марки или отличителни знаци), е възможно да си представим различни форми на косвено идентифициране, които се извършват, например, чрез позоваване на фактически обстоятелства, присъщи на неговото предприятие, на неговите съобщения (например неговото мото или случаите на спонсорство с рекламна цел), на неговото положение (например на основно действащо лице) на пазара, на особени характеристики на неговите стоки или услуги или на всичко друго, което потребителят може да възприеме като загатващо за такъв определен конкурент или за неговите стоки или услуги.
49. Естествено няма пречка при определени обстоятелства позоваването в рекламно съобщение на даден вид продукт също да може да породи в съзнанието на този потребител представата за един или повече определени конкуренти или за техните стоки или услуги.
50. Такъв ще е например случаят, при който посоченият в рекламното съобщение вид продукт се предлага само от един конкурент освен от рекламодателя (двуполюсен модел) или още когато това съобщение се отнася до вид продукт, предоставян само от едно предприятие, и който въпреки че е различен от предлагания от рекламодателя вид продукт, при все това му е конкурентен.
51. Приемам също, както намеква Комисията, че предвид обстоятелствата позоваването на даден вид продукт може да позволи косвеното идентифициране на по-голям брой конкуренти (двама или повече), стига само в съзнанието на потребителя те да се разкриват в тяхната индивидуалност. По-специално не може да се изключи възможността позоваването на даден вид продукт, предлаган в условия на ограничено олигополно положение от предприятия — всички те добре известни на потребителите — да позволи на потребителя да си представи всяко от тях в неговата индивидуалност.
52. В замяна на това не споделям виждането на CIVC и Veuve Clicquot, което ми се струва, че беше възприето в съдебното заседание и от френското правителство и според което позоваването на продукт с наименование за произход само по си е достатъчно за идентифицирането, изисквано от съгласно член 2, точка 2а от Директива 84/450.
53. Не е от особено значение въпросът дали такова позоваване би могло да се тълкува като позоваване на даден вид продукт или, обратно, както поддържат CIVC и Veuve Cliquot, на „ясно определени продукти“, които имат точни характеристики, свързани с конкретен географски произход. Вярно е, че както тези страни и френското правителство отбелязват, обект на изискваното от член 2, точка 2а от Директива 84/450 идентифициране не трябва непременно да е конкурент, а то може да е свързано също и със стоките или услугите на конкурент. При все това, доколкото тази разпоредба във всички случаи се отнася до стоки или услуги на даден конкурент и тъй като, както вече отбелязах, под „конкурент“ следва да се разбира определен конкурент, с други думи, възприеман от потребителя в неговата индивидуалност, становището на CIVC и Veuve Clicquot и на френското правителство се оказва ирелевантно.
54. Същото се отнася и до довода, който CIVC и Veuve Clicquot основават на ограничения брой на икономическите оператори, които имат право да използват дадено наименование за произход. Обстоятелството, че кръгът на тези оператори може да е ограничен и следователно е теоретически възможно те да бъдат идентифицирани точно, не означава, че изправен пред рекламно съобщение, което споменава наименование за произход, средният потребител непременно си представя всеки от тези оператори в неговата индивидуалност.
55. Следователно препращащата юрисдикция трябва да определи дали използваните от De Landtsheer спорни обозначения и изрази, оценени в цялостния контекст на рекламното съобщение, в което се включват(24), т.е. като се вземат предвид и другите елементи на това съобщение — по-специално графичните или декоративните, могат да позволят на средния потребител, който е относително осведомен и в разумни граници е наблюдателен и съобразителен, да идентифицира едно или няколко определени предприятия или техните стоки или услуги, като се има предвид до каква степен този потребител може да познава пазара.
56. При това положение предлагам на Съда да отговори на първия преюдициален въпрос по следния начин:
„Позоваването на даден вид продукт в рекламно съобщение само по себе си не отговаря на изискването за идентифициране, въведено в член 2, точка 2а от Директива 84/450, в смисъл, че то би позволило да се идентифицира всяко предприятие, което предлага този вид продукт, или неговите стоки. По смисъла на тази разпоредба такова позоваване би могло да представлява косвено идентифициране на конкурент или на предлаганите от него стоки само ако предвид всички обстоятелства в конкретния случай то дава възможност на средния потребител, който е относително осведомен и в разумни граници е наблюдателен и съобразителен, да си представи едно или няколко определени предприятия, които предлагат този вид продукт, или техните стоки.“
По втория преюдициален въпрос
57. Вторият преюдициален въпрос, който се състои от няколко части, засяга на първо място въпроса за наличието на конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 между рекламодателя и другото предприятие, което е идентифицирано (или чиито стоки или услуги са идентифицирани) в рекламното съобщение. Следователно този въпрос също предполага да се изясни приложното поле на правната уредба, въведена с Директива 97/55. Освен това той налага тълкуване на обхвата на условието, при което сравнителната реклама е разрешена, съдържащо се в член 3а, параграф 1, буква б) от Директива 84/450.
58. Препращащата юрисдикция преди всичко поставя въпроса дали при съпоставяне на текста на член 2, точка 2а с този на член 3а, параграф 1, буква б) от Директива 84/450 следва да се счита, че „конкурент“ по смисъла на първата от тези разпоредби е всяко предприятие, което може да бъде идентифицирано от рекламно съобщение, независимо от стоките или услугите, които то предлага [втори въпрос, буква а)].
59. При отрицателен отговор на този въпрос препращащата юрисдикция пита Съда какви критерии следва да се прилагат, за да се прецени дали е налице конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 [втори въпрос, букви б), в) и г)].
60. На последно място тази юрисдикция поставя въпроса дали тези критерии и критериите, които следва да се използват, за да се установи дали е изпълнено въведеното в член 3а, параграф 1, буква б от Директива 84/450 условие, при което е разрешена сравнителната реклама, са идентични [втори въпрос, буква д)].
61. Според мен е несъмнено, че на втория въпрос, буква а) трябва да се даде отрицателен отговор. Както посочват De Landtsheer и Комисията, текстът на член 2, точка 2а от Директива 84/450 не оставя съмнение: за да е сравнителна една реклама, тя трябва да дава възможност да се идентифицира конкурентно предприятие (или неговите стоки или услуги), а не което и да е предприятие (или неговите стоки или услуги). Следователно за да се провери дали посочената реклама се отнася до конкурент и поради това е сравнителна по смисъла на тази разпоредба, от основно значение е да се вземат предвид стоките и услугите, предлагани от идентифицирано предприятие, както и тези, предлагани от рекламодателя.
62. Фактът — който изглежда поражда някои съмнения у препращащата юрисдикция — че конкурентното отношение между продуктите, обект на рекламното сравнение, също е необходимо условие, за да бъде рекламата разрешена по силата на член 3а, параграф 1, буква б) от Директива 84/450, изобщо не изисква тълкуване на член 2, точка 2а от тази директива, което е толкова очевидно далеч от буквалния смисъл на последната разпоредба.
63. Струва ми се необходимо да се уточни, че нормативното определение за сравнителна реклама не изисква да е налице конкуренция между продуктите, които евентуално са обект на сравнителната реклама. От значение е това, че между рекламодателя и другото предпирятие, което е идентифицирано (или чийто продукт е идентифициран) в рекламата, съществува конкуренция за която и да е част от асортимента от стоки или услуги, които те съответно предлагат.
64. Обстоятелството, че наличието на конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 не трябва да се оценява само предвид стоките или услугите, на които се позовава рекламата, следва от това, че тази разпоредба изисква да се идентифицират не конкурентни стоки или услуги, а „предлагани от [конкурент] стоки или услуги“ или, според другата възможност на алтернативата — личността или положението на „конкурент“ (институционална или персонална реклама). Очевидно в последната хипотеза при липса на идентифициране на конкретна стока или услуга не би било възможно да се оцени наличието на конкурентно отношение от гледна точка на стоките или услугите, обект на рекламата.
65. Присъединявам се към белгийското правителство и Комисията, що се отнася до необходимостта от широко тълкуване на конкурентното отношение по смисъла на посочения член 2, точка 2а. По-специално проверката за конкретно наличие на такова отношение не би трябвало да отговаря напълно на критериите за определяне на съответния пазар, изложени в Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция(25) (наричано по-нататък „Известие относно съответния пазар“), на което е извършено позоваване в писмените становища.
66. Както знаем, основна цел на определянето на съответния пазар при прилагането на правилата за конкуренция е да се установят ограниченията, на които са подложени предприятията, като така се даде възможност да се оцени пазарната мощ на всяко от тях(26). В рамките на такъв анализ на първо място следва да се разгледа заменяемостта на продуктите от гледна точка на търсенето, с други думи, на степента, в която тези продукти се считат за взаимно заменяеми от потребителя. Тази заменяемост очевидно ще зависи от способността на продуктите да задоволяват еднакви потребности на потребителя.
67. Доколкото обаче целта на определянето на съответния пазар в областта на правото на конкуренция се състои в това да се идентифицират предприятията, които от гледна точка на конкуренцията на практика ограничават заинтересованите предприятия или с други думи, които са в състояние да обусловят поведението на последните, и по-специално техните решения в областта на цените, в този контекст анализът се съсредоточава върху това да се открие, в частност посредством наблюдение на кръстосаната еластичност на цените на търсенето на разглежданите продукти, значителна степен на заменяемост между същите тези продукти. Както гласи Известието относно съответния пазар(27), поради оперативни и практически цели дейността по определяне на пазара се съсредоточава върху заменяемостта на търсенето, произтичащо от малки, но постоянни промени в относимите цени. В частност би се приело, че продуктът на друго предприятие в краткосрочен план влияе достатъчно върху цената на продукта на засегнатото предприятие, ако в случай на хипотетично леко, но постоянно покачване на тази цена в дадената географска област степента на заменяемост на двата продукта е такава, че увеличените цени не носят печалба(28).
68. Считам за неуместно при проверка за наличие на конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 да се прилагат тези критерии. В този контекст би трябвало да се възприеме съвсем различен подход.
69. Основната цел на рекламата се състои точно в това да оказва влияние върху избора, който потребителите правят при покупките, с цел увеличаване на търсенето на рекламирания продукт, и в частност целта на сравнителната реклама се състои главно в това да пренасочва търсенето на продукта на друго предприятие към продукта на рекламодателя. Общностният законодател е благосклонен към сравнителната реклама доколкото, при определени условия, тя дава възможност за информиране на потребителите и за стимулиране на конкуренцията между доставчиците на стоки и услуги в полза на потребителите(29). При все това законодателят обвързва тази реклама с редица условия, чиято цел в частност е да се избегне възможността тя да попречи на конкуренцията, да навреди на конкурентите и да има отрицателен ефект върху избора на потребителите(30).
70. От това следва, че търсеното съгласно член 2, точка 2а от Директива 84/450 конкурентно отношение не е това, което представлява ефективно конкурентно ограничение за свободното търговско поведение на заинтересованото предприятие, а е това, което може да благоприятства както увеличаването на избора, който потребителите правят при покупките, така и интереса на операторите от извършване на некоректни рекламни действия, като така увеличава риска от подобни действия.
71. При този подход не считам, че от гледна точка на предвиденото в него конкурентно отношение член 2, точка 2а от Директива 84/450 изисква значителна степен на заменяемост между продуктите на заинтересованите предприятия, каквато в правото в областта на конкуренцията обикновено е необходима, за да се заключи, че такива продукти принадлежат към един и същи съответен пазар.
72. Както твърди Комисията, достатъчно е между продуктите на заинтересованите предприятия да съществува определена степен на заменяемост. Следователно тя може да бъде и ограничена. С други думи, може да се приеме, че конкурентно отношение съществува дори ако значителна степен на заменяемост е налице само при съществена промяна на относимите цени на продуктите, и според мен, дори когато една съществена промяна на тези цени води само до ограничена степен на заменяемост.
73. При това положение — обратно на твърдението на De Landtsheer — не само предприятията, за които при прилагането на правилата за конкуренция се приема, че принадлежат към един и същ съответен пазар, следва да се считат за конкурентни за целите на член 2, точка 2а от Директива 84/450.
74. Освен това предвид опасността идентифицираното в рекламата предприятие да понесе конкретна вреда в резултат на рекламното сравнение (или само на идентифицирането, извършено без сравнение), не считам, че трябва да се изключва възможността да се признае, че е налице конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 също и в случаите, при които рекламодателят към дадения момент не предлага продукти, които от гледна точка на търсенето са заменяеми с продуктите на посоченото предприятие, или в случаите, при които той предлага такива продукти, но на различен в географско отношение пазар. Рекламодателят би могъл да бъде потенциален конкурент на идентифицираното в рекламата предприятие и да има интерес да накърни имиджа на това предприятие с цел да подготви почвата за своето последващо навлизане на пазара, на който действа това предприятие.
75. Ето защо съм съгласен с белгийското правителство и с Комисията, че за целите на член 2, точка 2а от Директива 84/450, трябва да се вземе предвид и чисто потенциалната конкуренция(31).
76. В частност потенциална конкуренция може да съществува в случаите на съществена заменяемост от гледна точка на предлагането. Известно е, че заменяемостта от гледна точка на предлагането е от значение при определянето на съответния пазар при прилагане на правилата в областта на конкуренцията, стига тя да представлява ефективно конкурентно ограничение за заинтересованите предприятия. Всъщност при определяне на търговската си политика едно предприятие трябва да има предвид евентуалната способност на някои предприятия — които още не произвеждат същия продукт (или същите разновидности на продукт) като него, а друг продукт (или разновидности на продукт), който в очите на потребителите не е заменяем с този продукт — да променят производствения си процес в краткосрочен план и без значителни допълнителни разходи или прекомерни рискове и също да предложат въпросния продукт (или разновидности на продукт) в отговор на малки, но постоянни промени на неговата цена. Когато такава способност е значителна, за целите на прилагането на правилата на конкуренция пазарът на продукта ще включва не само всички заменяеми от гледна точка на търсенето продукти, но също и тези, които са заменяеми само от гледна точка на предлагането(32).
77. Заслужават да бъдат отбелязани обаче и други аспекти. Често се казва, че рекламата по-специално се стреми да укрепи верността към търговската марка и да намали еластичността на предлагането на стоката, обект на рекламата, и следователно да ограничи нейната заменяемост. Отбелязвам обаче, че рекламата, напротив, се стреми също така да предостави на потребителя нови възможности за замяна на потребяваната стока с нейн заместител и така да намали незаменимия характер на стоките.
78. При това положение трябва да се има предвид, че рекламата може да цели не само прехвърляне на пазарни дялове, но също и изместване на търсенето от един пазар към друг (в частност към друг вид продукт) и така да влияе върху самия обхват на пазарите.
79. Следователно самото естество на рекламното средство налага концепция за конкурентното отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450, която е основана на динамично възприемане на пазарите.
80. От това следва, и така стигаме до отговора на частта от втория въпрос, съдържаща се в буква б), че за да се прецени дали е налице посоченото конкурентно отношение, следва да се вземат предвид не само настоящото състояние на пазарите и съществуващите навици на потребителите, но също така и възможностите за промяна на последните и следователно на самите пазари. С други думи, би трябвало да се прецени дали между предлаганите от рекламодателя стоки или услуги и тези, предлагани от другото предприятие, на което се позовава рекламата — макар от гледна точка на потребителите те все още да не са заменяеми — съществуват отношения, от които може да се предвиди потенциално, макар и частично и ограничено, пренасочване на търсенето от едните към другите в близко бъдеще.
81. Освен това, и така стигаме до съдържащата се в буква г) част от втория въпрос, когато предлаганият от рекламодателя продукт и този на другото предприятие, на което се позовава рекламата, принадлежат към различни групи стоки(33), от една страна, не би следвало да е достатъчно да се вземе предвид само абстрактната възможност за заменяемост между двата вида продукти, а заменяемостта между специфичните продукти, за които става въпрос, в светлината на техните конкретни характеристики. Всъщност е очевидно, че специално за групите стоки, които се характеризират с висока степен на диференциация на продукта, би било възможно да се установят „гранични зони“, в които специфични продукти, попадащи в групи стоки, които, абстрактно погледнато, не са заменеями, на практика биха могли да се окажат в конкуренция.
82. От друга страна, както вече посочих, предвид способността на сравнителната реклама да оказва влияние върху заместимостта на продуктите от гледна точка на търсенето, не може да не се вземат предвид също така начинът, по който рекламодателят позиционира своя продукт чрез рекламата, и имиджът, който възнамерява да му създаде. Ако самият рекламодател представя продукта си като реална алтернатива на продукта на другото предприятие, на което се позовава рекламата, макар на теория той да принадлежи към различна група стоки, според мен би следвало да се предположи, че е налице конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450, най-малкото тъй като не е разумно да се изключи — в частност в светлината на характеристиките, на предназначението и на съответната цена на продуктите — всякаква опасност от пренасочване на клиентите към рекламирания продукт.
83. Що се отнася до частта от втория въпрос, разгледана в буква в), подобно на всички страни, взели участие в това производство, считам, че проверката за наличие на конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 между рекламодателя и другото предприятие, на което се позовав рекламата, трябва да се извършва с оглед на частта от територията на Общността, на която се разпространява рекламата.
84. В това отношение обаче е необходимо да се отбележат две неща.
85. На първо място напомням, че правомощията на националния орган (съдебен или административен), на който съгласно член 4, параграф 1 от Директива 84/450 е възложен контролът върху сравнителната реклама, се простират единствено върху рекламата, разпространявана на територията, която попада под неговата юрисдикция. Следователно фактът, че разглежданата реклама на теория се разпространява и на територията на други държави-членки, не може да овласти посочения орган да приеме, че е налице конкурентното отношение, изисквано от член 2, точка 2а от Директива 84/450, когато то се проявява само на територията на други държави-членки, но не и на територията, върху която се простира неговата юрисдикция.
86. Така например cour d’appel de Bruxelles не е овластен да приеме за установено, че спорните рекламни съобщения се позовават на конкурент или на продуктите на конкурент по смисъла на член 22 от LPCC и на член 2, точка 2а от Директива 84/450, ако констатира, че конкурентното отношение между, от една страна, De Landtsheer и от друга — производителите на пенливо вино или шампанско, които би трябвало да бъдат идентифицирани от посочените съобщения, съществува не в Белгия, а в друга част от територията на Общността, в която тези съобщения се разпространяват(34).
87. Естествено наличието на съществуващо към настоящия момент в друга част от територията на Общността конкурентно отношение между стоките, които са разглеждани в главното производство, би могло да бъде взето предвид при анализа на възможното развитие на навиците на потребителите на белгийска територия.
88. На второ място отбелязвам, че ако преценката за наличие на конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 се ограничи до територията, на която се разпространява рекламата, би станало възможно една и съща реклама, разпространявана в различни държави-членки, по смисъла на тази разпоредба да се счита за сравнителна в една държава-членка и да не се счита за такава в друга, в зависимост от навиците на потребителите и структурата на пазарите във всяка от тези държави.
89. Макар да изглежда, че тази възможност противоречи на една от основните цели на Директива 97/55, а именно на целта за улесняване на „свободното движение на рекламите“ във вътрешния пазар(35), тя обаче се оказва неизбежна, тъй като изобщо не изглежда разумно системно да се изисксва от контролния орган да извършва преценка за наличието на конкурентно отношение в европейски мащаб, независимо от реалните георгафски измерения на пазарите.
90. Във всеки случай проблемът трябва да бъде съотнесен не само към съществуващата тенденция за географско разрастване на пазарите и за постепенно развитие на вътрешния пазар, но и към значението на конкурентната игра, наблюдавана в други зони на Общността, като показател при една динамична преценка за съществуването на въпросното конкурентно отношение на територията, на която се разпространява рекламата, попадаща под юрисдикцията на контролния орган.
91. Разглеждайки на последно място частта от въпроса по буква д), с която препращащата юрисдикция пита дали е налице идентичност между критериите, позволяващи да се установи съществуването на конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450, и критериите, позволяващи да се провери дали сравнението отговаря на условието, посочено в член 3а, параграф 1, буква б) от същата директива, напомням, че за да е разрешена сравнителна реклама, съдържаща сравнение, това условие, често описвано като условие за „еднородност“ на сравнението, поставя изискване тя да „сравнява стоки или услуги, задоволяващи еднакви потребности или предназначени за една и съща цел“.
92. Може да изглежда, че като поставя такъв въпрос, който изисква също така тълкуване на член 3а, параграф 1, буква б) от Директива 84/450, препращащата юрисдикция косвено счита — в случай, че трябва да се заключи, че рекламните съобщения, предмет на спора по главното производство, имат сравнителен характер — че тези съобщения съдържат сравнение и на това основание трябва да отговарят на изброените в посочения член 3а условия. Във всеки случай препращащата юрисдикция не иска от Съда уточнения, свързани с понятието за сравнение или относно приложното поле на самия член 3а. Следователно в рамките на настоящото преюдициално производство не е необходимо да се разглеждат тези аспекти.
93. Присъединявам се към становището на Комисията, която счита, че критериите за проверка на конкурентното отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 и критериите, посредством които се проверява дали предвиденото в член 3а, параграф 1 от същата директива условие е изпълнено, не са идентични. Всъщност ясно е, че ако тези критерии бяха идентични, член 3а, параграф 1, буква б) щеше да бъде напълно лишен от смисъл, тъй като никога нямаше да се окаже, че реклама, която би могла да е сравнителна по смисъла на цитирания член 2, точка 2а, не изпълнява въпросното условие, което трябва да е налице, за да се приеме тя за разрешена.
94. Следователно обхватът на критериите, възприети съответно в двете разпоредби, по необходимост е различен. Понятието за конкуренция, предвидено в член 2, точка 2а от Директива 84/450, би трябвало да обхваща по-голям брой случаи, отколкото условието, при което сравнителната реклама е разрешена, посочено в член 3а, параграф 1, буква б) от същата директива, така че могат да съществуват случаи на сравнителна реклама, които не отговарят на такова условие.
95. В този смисъл на първо място отбелязвам, че член 3а, параграф 1, буква б) от Директива 84/450 засяга отношение, което трябва да съществува между стоките или услугите, предмет на рекламно сравнение, докато, както вече отбелязах, конкурентното отношение, което е релевантно за целите на член 2, точка 2а от тази директива, не трябва да е установено непременно между посочените стоки или услуги, а може да е свързано с целия асортимент на стоките или услугите, предлагани от рекламодателя и от другото предприятие, на което се позовава рекламното съобщение(36).
96. Освен това следва да се приеме, че всяка оценка, свързана със заменяемостта на стоките или услугите от гледна точка на предлагането, е ирелеватнтна за целите на член 3а, параграф 1, буква б) от Директива 84/450, но напротив, би могла да се окаже релевантна (вж. точки 75 и 76 от настоящото заключение) за целите на член 2, точка 2а от същата директива. Така, ако два продукта не са заменяеми от гледна точка на търсенето, рекламното съобщение, което ги сравнява, няма да отговаря на предвиденото в посочения член 3а, параграф 1, буква б) условие.
97. Последното съображение се потвърждава от постановеното наскоро решение по делото Lidl Belgium(37), в което Съдът уточнява, че предвиденото в член 3а, параграф 1, буква б) от Директива 84/450 условие, при което сравнителната реклама е разрешена, предполага сравняваните конкурентни стоки да „разкриват достатъчна степен на взаимна заменяемост за потребителя“. Съдът отбелязва, че тази разпоредба уточнява изискването за сравнимост на продуктите, откроено във второто и деветото съображение на Директива 97/55, от които е видно, че това изискване по-специално има за цел да даде възможност сравнителната реклама да предоставя информация, полезна на потребителя при формиране на избора му при извършване на покупките, както и да предотврати използването на сравнителната реклама по противоречащ на правилата за конкуренция и нечестен начин.
98. Следователно посоченият член 3а, параграф 1, буква б) не изисква сравняваните стоки или услуги да са идентични или сходни или да принадлежат към една и съща категория стоки, а препраща към взаимната заменяемост на стоките от гледна точка на потребителя.
99. Освен това не считам, че извършеното от Съда позоваване на достатъчна степен на взаимна заменяемост за потребителя трябва да се тълкува в смисъл, че при проверката за спазване на член 3а, параграф 1, буква б) от Директива 84/450, между стоките, предмет на сравнение, трябва да се открие степен на заменяемост от гледна точка на търсенето, по-голяма от степента, която е достатъчна, за да създаде между засегнатите доставчици конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от тази директива.
100. Несъмнено, при положение, че член 3а, параграф 1, буква б) от Директива 84/450 предвижда условие, при което сравнителната реклама е разрешена, в рамките на нейното приложно поле могат да се прилагат критерии за проверка на заменяемостта от гледна точка на търсенето, които са по-строги от приложимите за целите на член 2, точка 2а от същата директива.
101. При все това от една страна, не виждам причини за приемане, в разглежданата от нас област, на критерии за проверка на заменяемостта от гледна точка на търсенето, които да са по-строги от приложимите за целите на посочения член 2, точка 2а. Всъщност вече е прието от постоянната съдебна практика, че условия, на които трябва да отговаря сравнителната реклама, трябва да бъдат тълкувани в най-благоприятния за нея смисъл(38). Освен това предлагането на нови възможни заместители може да представлява полезна за потребителите информация и да стимулира конкуренцията между доставчиците на стоки или услуги в интерес на потребителите, което съответства на целите на Директива 97/55. Нещо повече, условията, при които сравнителната реклама е разрешена, предвидени в член 3а, параграф 1, букви а) и в) от Директива 84/450, спомагат да се гарантира, че сравнението между представените като заместители стоки се извършва по честен и полезен за потребителя начин.
102. От друга страна, подчертаните в точки 95 и 96 от настоящото заключение аспекти се оказват достатъчни за разграничаване на обхвата на условието за конкурентно отношение по член 2, точка 2а от Директива 84/450 от обхвата на условието, предвидено в член 3а, параграф 1, буква б) от тази директива, и така за осигуряване на полезното действие на последната разпоредба.
103. Следователно считам, че съображенията, развити в точки 80—90 от настоящото заключение по повод критериите за оценка, посочени от препращащата юрисдикция в съдържащите се в букви б), в) и г) части от втория въпрос, също са релевантни за целите на прилагането на условието, предвидено в член 3а, параграф 1, буква б) от Директива 84/450.
104. В най-добрия случай би било възможно да се приеме, че когато рекламното съобщение представя като заменяеми стоки или услуги, които още не се считат за такива от потребителите, що се отнася до приложението на член 3а, параграф 1, буква б) от Директива 84/450, прогнозната оценка на очакваните възможности за промяна в навиците на потребителите трябва да се извършва по-строго. По-конкретно, за да може да се приеме, че въпросното условие е изпълнено, не е достатъчно рекламодателят да представя — пряко или косвено — като заместители стоките, предмет на сравнение, а напротив, следва да се провери дали рекламата действително е в състояние да отклони към предлаганата от рекламодателя стока поне част от клиентите на другото предприятие, на което тази реклама се позовава.
105. Що се отнася конкретно до въпроса за заменяемостта на територията, на която се разпространява рекламата — белгийската, между бирата и пенливото вино или шампанското, и по-специално между произвежданата от De Landtsheer бира и пенливото вино или шампанското, произвеждани от отделните предприятия, за които се твърди, че би трябвало да бъдат идентифицирани от спорните рекламни съобщения, очевидно е, че всяка преценка по този въпрос е от компетентността на националната юрисдикция. Следователно в рамките на настоящото (преюдициално) производство не трябва да се разглеждат доводите, основани по-специално на определени съдебни или административни решения на органите на Общността, които някои от страните излагат, за да докажат или обратно, да оспорят тази заменяемост.
106. При това положение предлагам на Съда следния отговор на втория преюдициален въпрос:
„За да се определи дали между рекламодателя и предприятието, на което е извършено позоваване в рекламата, е налице конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450, не трябва да не се взимат предвид стоките или услугите, предлагани от такова предприятие. Напротив, следва да се провери дали рекламодателят и посоченото предприятие са конкуренти, настоящи или потенциални, за която и да е част от асортимента на съответно предлаганите от тях стоки или услуги. По-конкретно, би било достатъчно от гледна точка на търсенето да е налице определена макар и ограничена заменяемост между стока или услуга на единия и стока или услуга на другия.
За да прецени дали е налице такова конкурентно отношение, националният контролен орган трябва да отчете положението, съществуващо в тази част от територията на Общността, на която се разпространява рекламата и която попада в обхвата на неговата юрисдикция, и наред с другите фактори трябва да вземе предвид и възможностите за промяна в навиците на потребителите, особеностите на стоките или услугите, предмет на рекламата, и имиджа, който рекламодателят възнамерява да създаде на рекламирания продукт.
Критериите за проверка за наличието на конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 и критериите, посредством които се проверява дали сравнението отговаря на условието, съдържащо се в член 3а, параграф 1, буква б) от същата директива, не са идентични.“
По третия преюдициален въпрос
107. С третия си преюдициален въпрос препращащата юрисдикция по същество иска да установи дали реклама, която съдържа сравнение с даден вид продукт и не позволява да се идентифицира определен конкурент или предлаган от него продукт, автоматично трябва на основание член 2, точка 2а и член 3а от Директива 84/450 да се счита за неразрешена или условията, при които е разрешена, трябва да се разглеждат в светлината на националните разпоредби, различни от тези, които транспонират разпоредбите на тази директива относно сравнителната реклама, дори тези разпоредби да са теоретично по-неблагоприятни за потребителя или предприятията, предлагащи вида продукт, на който се позовава рекламата.
108. Начинът, по който е формулиран този въпрос, създава определена несигурност, доколкото примерът за реклама, до който се отнася въпросът, е квалифициран в него като „сравнителна реклама“. Според мен тази квалификация може да се игнорира било като се приеме, че тя е плод на чисто техническа грешка, допусната при съставянето на въпроса, било като този израз се схване в смисъл на реклама, която прави сравнение.
109. Всъщност от точка 23 от акта за препращане ясно следва, че cour d’appel de Bruxelles повдига третия преюдициален въпрос в случай, че въз основа на отговорите на Съда, трябва да се заключи, че в дадения случай не е налице сравнителна реклама по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450.
110. Третият преюдициален въпрос очевидно предполага, че отговорът на първия преюдициален въпрос е, че както аз считам, реклама, която прави сравнение с даден вид продукт, сама по себе си не е сравнителна реклама по смисъла и за целите на Директива 84/450.
111. От тази гледна точка страните по настоящото преюдициално производство — с изключение на белгийското правителство, което не споделя това виждане и се ограничава да твърди, че третият въпрос е без предмет — по същество са съгласни да приемат, че реклама, която не отговаря на условията, необходими за да бъде квалифицирана като „сравнителна реклама“ по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450, не е автоматично неразрешена по силата на разпоредбите на тази директива относно сравнителната реклама, а излиза извън нейното приложно поле. В резултат на това условията, при които такава реклама е разрешена, трябва да бъдат оценявани въз основа на национални разпоредби, различни от тези, които транспонират разпоредбите на Директива 84/450 относно сравнителната реклама, както и въз основа на други, евентуално приложими разпоредби на общностното право(39).
112. Според мен не е възможно тази позиция да не бъде възприета. При това положение предлагам на Съда на третия преюдициален въпрос да отговори следното:
„Реклама, която при все че прави сравнение, не отговаря на условията, за да бъде квалифицирана като „сравнителна“ по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450, излиза извън приложното поле на разпоредбите на същата директива, отнасящи се до сравнителната реклама. Следователно условията, при които е разрешена, трябва да се преценяват от гледна точка на приложимите национални разпоредби, различни от тези, които транспонират гореспоменатите разпоредби, и предвид други разпоредби на общностното право, които могат да се окажат приложими, макар при това да се стига до по-ниско ниво на защита на интересите на потребителите и на доставчиците на този вид продукт.“
По четвъртия преюдициален въпрос
113. Четвъртият преюдициален въпрос се отнася до условието, при което сравнителната реклама е разрешена, предвидено в член 3а, параграф 1, буква е) от Директива 84/450. Препращащата юрисдикция пита дали от тази разпоредба следва, че не е разрешено всяко сравнение, което при продукти без наименование за произход се свързва с продукти, които имат такова наименование.
114. Въпросът се поставя поради това, че някои от рекламните съобщения, свързани със спора по главното производство, се позовават на шампанското — продукт, който се ползва от наименование за произход, което му дава името си, и е защитено и по силата на общностната правна уредба.
115. Член 3а, параграф 1, буква е) от Директива 84/450 изисква сравнителната реклама, доколкото е включено сравнение, „при продукти с наименование за произход във всеки един случай да се свързва с продукти с наименование за произход“.
116. Въпреки несъмнено двусмисления ѝ текст, не считам, че може да има сериозни съмнения относно тълкуването на тази разпоредба
117. De Landtsheer поддържа, че член 3а, параграф 1, буква е) от Директива 84/450 е приложим само към рекламата, която сравнява продукти с наименование за произход, и че изисква като условие, за да е разрешено такова сравнение, наименованието на сравняваните продукти да е едно и също. В най-добрия случай това правило можело да се прилага към рекламите, които чрез сравнение с продукти без наименование за произход рекламират продажбата на продукти, притежаващи такова наименование. Следователно както според единия, така и според другия тълкувателен подход, в дадения случай тази разпоредба не била приложима, тъй като спорните рекламни съобщения имат за цел да насърчат продажбата на продукт — бира, произведена от De Landtsheer — който не се ползва от наименование за произход.
118. Подобно на CIVC, Veuve Clicquot, белгийското и френското правителство, както и на Комисията, считам, че тези подходи не могат да бъдат приети.
119. От една страна ми се струва странно и малко вероятно, че при определяне на условията, при които е разрешена сравнителната реклама, общностният законодател се е погрижил да забрани сравненията между продуктите, притежаващи различни наименования за произход, без в същото време да се е постарал да уреди, като ги забрани по същия начин, сравненията между продукт, ползващ се от наименование за произход, и продукт без такова наименование. Не виждам смисъла от забрана на сравнение, например, между сиренето „Grana Padano“ и сиренето „Parmigiano Reggiano“, всяко от които притежава защитено наименование за произход, при липса на паралелна забрана на сравнението между едно от тези сирена и друго сирене без наименование за произход.
120. От друга страна, различното тълкуване, според което разглежданата разпоредба е приложима само спрямо сравнения, предназначени да рекламират продукти, притежаващи наименование за произход, се оказва също неуместно. Ако рекламно сравнение между продукт без наименование за произход и продукт, притежаващ такова, бе позволено само на доставчика на първия продукт, щяхме да сме изправени пред необичайна и необяснима несъразмерност, която би била пречка рекламното съпоставяне да се извършва при равенство на силите и би поставила в неблагоприятно положение доставчиците на продукти, притежаващи наименование за произход.
121. Срува ми се, че член 3а, параграф 1, буква е) от Директива 84/450, по-скоро уточнява във връзка със сравнението, отнасящо се до продукт, който притежава наименование за произход, условието за еднородност на сравнението, предвидено в член 3а, параграф 1, буква б) от тази директива, тъй като що се отнася до наименованията за произход, забраната за привличаща вниманието реклама (или паразитна реклама), вече е предвидена в член 3а, параграф 1, буква ж) от същата директива. Всъщност според мен разпоредбата, съдържаща се в посочения член 3а, параграф 1, буква е), има за цел да уточни, че сравнение между стока с наименование с произход и стока, която няма такова наименование, или сравнение между стоки, притежаващи различни наименования за произход, не може да се счита за еднородно сравнение.
122. Следователно става дума за форма на презумпция за липса на еднородност на сравнението, чиято цел е да осигури засилена защита срещу рекламните сравнения на притежаващите наименование за произход продукти и да допълни защитата на същите продукти, която следва от други разпоредби на общностното право.
123. Това тълкуване се потвърждава от дванадесетото съображение на Директива 97/55, което единствено е в състояние на обясни заложеното в член 3а, параграф 1, буква е) от Директива 84/450 правило и в което се посочва, че условията за сравнителната реклама „трябва да включват, по-специално, съобразяване с разпоредбите, произтичащи от Регламент (EИО) № 2081/92 на Съвета от 14 юли 1992 година относно защитата на географските знаци и обозначения на селскостопанските продукти и хранителните стоки(40), и по-специално член 13 от него, и на другите разпоредби на Общността, приети в областта на селското стопанство“.
124. Разглежданата разпоредба бе предмет на остри критики в доктрината от страна на тези, които виждат в нея форма на ненужна привилегия в полза на притежаващите наименование за произход продукти, която ограничава конкуренцията. Въпреки че несъмнено може да осигури силна защита на тези продукти, тя не ми изглежда в противоречие с целите на Директива 97/55 и съм съгласен с Комисията, че става дума за конкретен избор, направен от общностния законодател, който не може да бъде оспорван по тълкувателен път.
125. При това положение считам, че член 3а, параграф 1, буква е) от Директива 84/450 следва да се тълкува в смисъл, че рекламното сравнение, което се отнася до притежаващ наименование за произход продукт, е разрешено само ако е направено по отношение на друг продукт, притежаващ същото наименование за произход.
126. Следователно предлагам на Съда да даде утвърдителен отговор на четвъртия преюдициален въпрос.
Заключение
127. В светлината на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на преюдициалните въпроси, поставени от cour d’appel de Bruxelles:
„1) Позоваването на даден вид продукт в рекламно съобщение само по себе си не отговаря на изискването за идентифициране, въведено в член 2, точка 2а от Директива 84/450/ЕИО на Съвета от 10 септември 1984 година относно заблуждаващата реклама и сравнителната реклама, изменена с Директива 97/55/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 6 октомври 1997 г., в смисъл, че то би позволило да се идентифицира всяко предприятие, което предлага този вид продукт или неговите стоки. По смисъла на тази разпоредба такова позоваване би могло да представлява косвено идентифициране на конкурент или на предлаганите от него стоки или услуги само ако предвид всички обстоятелства в конкретния случай то дава възможност на средния потребител, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен, да си представи едно или няколко определени предприятия, които предлагат този вид продукти, или техните стоки.
2) За да се определи дали между рекламодателя и предприятието, на което е извършено позоваване в рекламата, е налице конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450, не трябва да не се взимат предвид стоките или услугите, предлагани от такова предприятие. Напротив, следва да се провери дали рекламодателят и посоченото предприятие са конкуренти, настоящи или потенциални, за която и да е част от асортимента на съответно предлаганите от тях стоки или услуги. По-конкретно, би било достатъчно от гледна точка на търсенето да е налице определена макар и ограничена заменяемост между стока или услуга на единия и стока или услуга на другия.
За да се прецени дали е налице такова конкурентно отношение, националният контролен орган трябва да отчете положението, съществуващо в тази част от територията на Общността, на която се разпространява рекламата и която попада в обхвата на неговата юрисдикция, и наред с другите фактори трябва да вземе предвид и възможностите за промяна в навиците на потребителите, особеностите на стоките или услугите, обект на рекламата, и имиджа, който рекламодателят възнамерява да създаде на рекламирания продукт.
Критериите за проверка за наличието на конкурентно отношение по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450 и критериите, посредством които се проверява дали сравнението отговаря на условието, съдържащо се в член 3а, параграф 1, буква б) от същата директива, не са идентични.
3) Реклама, която при все че прави сравнение, не отговаря на условията, за да бъде квалифицирана като „сравнителна“ по смисъла на член 2, точка 2а от Директива 84/450, излиза извън приложното поле на разпоредбите на същата директива, отнасящи се до сравнителната реклама. Следователно условията, при които е разрешена, трябва да се преценяват от гледна точка на приложимите национални разпоредби, различни от тези, които транспонират гореспоменатите разпоредби, и предвид други разпоредби на общностното право, които могат да се окажат приложими, макар при това да се достига до по-ниско ниво на защита на интересите на потребителите и на доставчиците на този вид продукт.
4) От член 3а, параграф 1, буква е) от Директива 84/450 следва, че не е разрешено всяко сравнение, което при продукти без наименование за произход се свързва с продукти, които имат наименование за произход“.