CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
Mme Juliane Kokott
présentées le 29 novembre 2012 (1)
Affaire C‑440/11 P
Commission européenne
contre
Stichting Administratiekantoor Portielje et Gosselin Group NV
«Pourvoi – Concurrence – Ententes – Article 81, paragraphe 1, CE et article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE – Notion d’entreprise – Imputation de l’infraction au droit des ententes commise par une société commerciale à une fondation qui, directement ou indirectement, contrôle 100 % des parts de cette société, mais n’a pas d’activité économique propre – ‘Cartel des déménageurs’ – Marché belge de services de déménagements internationaux»
I – Introduction
1. La présente affaire offre une nouvelle occasion à la Cour d’affiner sa jurisprudence concernant la question, extrêmement controversée, de la responsabilité des sociétés mères au titre d’infractions au droit des ententes commises par leurs filiales à 100 %. Elle soulève, en substance, la question de savoir si une telle imputation de la responsabilité en vertu du droit des ententes suppose, à titre de condition préalable, que la société mère exerce une activité économique propre, c’est-à-dire soit déjà elle-même à considérer comme une entreprise au sens du droit européen de la concurrence, ou s’il suffit que la filiale exerce une telle activité économique et que les deux – mère et fille – constituent ensemble une entreprise.
2. Cette question se pose à propos du «cartel des déménageurs» que la Commission européenne a découvert il y a quelques années sur le marché des services de déménagements internationaux en Belgique et frappé, le 11 mars 2008, d’une décision d’amende (2) (ci-après également la «décision litigieuse»). La Commission a retenu à l’encontre de Gosselin Group NV, anciennement Gosselin World Wide Moving NV (ci-après «Gosselin»), ainsi que de neuf autres entreprises ou groupes d’entreprises, une participation au cartel des déménageurs et lui a infligé une amende. La Commission a en outre déclaré solidairement responsable d’une partie de cette amende la Stichting Administratiekantoor Portielje (ci-après «Portielje»), une fondation privée qui – directement ou indirectement – contrôle 100 % des parts sociales de Gosselin et a pour objet d’assurer, dans l’intérêt de la famille fondatrice, l’unité de la gestion de ladite société.
3. Le Tribunal de l’Union européenne a cependant considéré comme illégal le fait que la responsabilité solidaire de Portielje avait été retenue, motivant le jugement porté dans son arrêt du 16 juin 2011 (3) (ci‑après également l’«arrêt du Tribunal» ou l’«arrêt attaqué») en première ligne par le fait que Portielje elle‑même n’exerçait pas d’activité économique et n’était dès lors pas une entreprise.
4. C’est cette appréciation que la Commission conteste désormais dans le cadre de son pourvoi. D’après elle, le seul point déterminant pour imputer la responsabilité en vertu du droit des ententes est de savoir si la mère et la fille – en l’espèce Portielje et Gosselin – constituent ensemble une entreprise au sens du droit européen de la concurrence et si la participation à l’entente peut être imputée à cette entité économique.
5. La Cour sera prochainement amenée à se prononcer sur un certain nombre d’autres questions soulevées par le cartel des déménageurs dans le cadre des autres procédures de pourvoi qui sont encore pendantes (4).
II – Les antécédents du litige
6. Gosselin est une société commerciale sise en Belgique, qui a été créée en 1983 et qui opère, sous sa dénomination actuelle depuis le 20 décembre 2007, comme société de déménagement (5).
7. Portielje est une fondation créée en 2001 dont le siège se trouve aux Pays‑Bas et qui réunit des actionnaires appartenant à la famille fondatrice de Gosselin en vue d’assurer l’unité de la gestion de Gosselin. Portielje, elle-même, n’exerce pas d’activité commerciale.
8. En partie directement, en partie indirectement, cette fondation privée contrôle, depuis le 1er janvier 2002, la totalité des parts sociales de Gosselin. Plus précisément, 92 % des actions sont détenues, à titre fiduciaire, directement par Portielje et les 8 % restants par la société Vivet en Gosselin NV; 99,87 % des parts de cette dernière appartiennent à Portielje.
A – Les faits et la procédure administrative
9. Selon les résultats de l’enquête menée par la Commission, il existait entre 1984 et 2003 sur le marché des services de déménagements internationaux en Belgique une entente à laquelle dix entreprises de déménagement (6) ont participé durant différentes périodes (7) et à divers degrés.
10. Dans la décision litigieuse, la Commission a constaté que cette entente constituait une entente globale sous la forme d’une infraction unique et continue (8), qui reposait au total sur trois types d’accords (9):
– des accords sur les prix, dans lesquels les sociétés de déménagement concernées passaient des arrangements concernant la rémunération de leurs prestations vis-à-vis des clients;
– des accords sur un système de compensations financières pour des offres rejetées ou pour l’abstention de présenter une offre (les commissions); ce mécanisme visait à assurer aux concurrents de l’entreprise ayant obtenu le contrat pour un déménagement international une sorte de compensation financière, qu’ils aient également présenté une offre ou qu’ils se soient abstenus de le faire; à l’insu des clients, lesdites commissions étaient incluses dans le prix final facturé pour les services de déménagement;
– des accords sur la répartition du marché moyennant un système de devis factices (les devis de complaisance), qui étaient soumis au client ou à la personne qui déménageait par une société de déménagement qui n’avait pas l’intention d’exécuter le déménagement; à cette fin, lors de chaque déménagement, une société indiquait à ses concurrents le prix, le taux d’assurance et les frais d’entreposage auxquels le service fictif était à facturer.
11. Alors que les accords sur les commissions et les devis de complaisance ont été appliqués pendant toute la durée de ladite entente (soit de 1984 à 2003), la mise en œuvre des accords sur les prix n’a pas pu être démontrée au-delà du mois de mai 1990 (10).
12. Sur la base des constatations qu’elle a pu faire, la Commission a conclu, dans la décision litigieuse, que les entreprises concernées avaient enfreint l’article 81, paragraphe 1, CE et l’article 53, paragraphe 1, de l’accord sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992 (JO 1994, L 1, p. 3), «en fixant de façon directe et indirecte des prix pour les services de déménagements internationaux en Belgique, en se répartissant une partie de ce marché et en manipulant la procédure faisant appel à la soumission d’offres» durant différentes périodes (11).
13. La décision litigieuse a été notifiée au total à 31 entités juridiques, auxquelles la Commission a en outre infligé des amendes de différents montants (12), pour certaines à titre individuel et pour d’autres à titre solidaire.
14. Selon les constatations de la Commission telles que résumées à l’article 1er, sous c), de la décision litigieuse, Gosselin a participé à l’entente globale du 31 janvier 1992 au 18 septembre 2002, au cours de la période du 1er janvier 2002 au 18 septembre 2002 «avec Stichting Administratiekantoor Portielje». À ce titre, Gosselin s’est vu infliger, à l’article 2, sous e), de la décision litigieuse, une amende d’un montant de 4,5 millions d’euros, Portielje étant déclarée solidairement responsable de cette amende à concurrence de 370 000 euros.
15. Par décision modificative du 24 juillet 2009 (13), la Commission a corrigé la décision litigieuse de telle sorte que l’amende infligée à Gosselin était ramenée à 3,28 millions d’euros et que Portielje était désormais tenue pour solidairement responsable à concurrence de 270 000 euros. Cette modification résultait du recalcul des ventes à prendre en compte, selon la Commission, aux fins du calcul du montant de base de l’amende infligée à Gosselin et à Portielje.
B – La procédure de première instance
16. Plusieurs destinataires de la décision litigieuse ont attaqué celle-ci par le biais de recours en annulation formés, en première instance, devant le Tribunal (14).
17. Les recours introduits par Gosselin et Portielje le 4 juin 2008 ont été joints par le Tribunal aux fins de la procédure orale et de l’arrêt.
18. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait droit au recours dans l’affaire T‑208/08 (15) et annulé la décision litigieuse en ce qu’elle avait constaté une participation de Gosselin à l’infraction pendant la période allant du 30 octobre 1993 au 14 novembre 1996. Par voie de conséquence, le Tribunal a ramené le montant de l’amende infligée à Gosselin à 2,32 millions d’euros. Le Tribunal a rejeté le recours de Gosselin pour le surplus et condamné chaque partie à supporter ses propres dépens.
19. L’arrêt attaqué a, par ailleurs, fait droit au recours dans l’affaire T‑209/08 (16), prononcé l’annulation intégrale de la décision litigieuse en ce qu’elle concernait Portielje et condamné la Commission aux dépens.
III – La procédure devant la Cour
20. Par requête du 25 août 2011, la Commission a introduit le présent pourvoi contre l’arrêt du Tribunal. Ce pourvoi vise uniquement la partie de l’arrêt attaqué faisant droit au recours en annulation de Portielje dans l’affaire T‑209/08 (17). La Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour:
– annuler l’arrêt attaqué en ce qu’il annule la décision C(2008) 926 final, telle que modifiée par la décision C(2009) 5810 final, à l’égard de Portielje;
– rejeter le recours formé par Portielje, et
– condamner Portielje aux dépens des procédures devant le Tribunal et devant la Cour.
21. Portielje, quant à elle, conclut à ce qu’il plaise à la Cour:
– rejeter le pourvoi de la Commission comme étant non fondé, et
– condamner la Commission aux dépens des deux instances.
22. La procédure écrite devant la Cour a été suivie d’une audience, qui s’est déroulée le 24 octobre 2012.
IV – Appréciation
23. Selon une jurisprudence établie relative à l’article 81 CE (anciennement article 85 du traité CEE, désormais article 101 TFUE) (18), une société mère répond, le cas échéant, solidairement des infractions au droit des ententes commises par sa filiale, alors même que seule la filiale était directement impliquée dans l’entente. Cette responsabilité solidaire joue notamment lorsque la fille n’a pas agi sur le marché de façon autonome, mais a appliqué pour l’essentiel les instructions de sa mère et était donc soumise à l’influence déterminante de celle-ci (19). Par ailleurs, si, à la date pertinente, une société mère détient 100 % du capital (ou la quasi‑totalité du capital) de sa société filiale, il existe une présomption réfragable selon laquelle elle exerce une influence déterminante sur le comportement de cette filiale sur le marché (20) (ce qu’il est convenu d’appeler la «présomption 100 %» (21) ou la «jurisprudence Akzo Nobel»).
24. La Commission reproche au Tribunal d’avoir fait dans la présente affaire une application erronée de ces principes. Elle invoque deux moyens à l’appui de son pourvoi, relatifs, l’un, au champ d’application personnel de l’article 81 CE (voir titre A ci-dessous) et, l’autre, aux possibilités de renverser la présomption 100 % (voir titre B ci-dessous).
A – Sur la détermination du champ d’application personnel de l’article 81 CE (premier moyen du pourvoi)
25. Le premier moyen du pourvoi soulève quelques questions de droit tout à fait fondamentales concernant la notion d’entreprise en droit de la concurrence et porte donc en définitive sur le champ d’application personnel de l’article 81 CE et de l’article 23 du règlement (CE) nº 1/2003 (22), qui s’adressent aux entreprises et associations d’entreprises (23).
26. Ce moyen du pourvoi de la Commission vise les points 36 à 50 de l’arrêt attaqué, auxquels le Tribunal a déclaré qu’il n’était «pas établi que Portielje était une entreprise au sens de l’article 81 CE» (24), ce qui l’a amené à faire droit au recours en annulation de la décision litigieuse introduit par Portielje. Selon le Tribunal, il faudrait que Portielje soit elle-même une entreprise pour pouvoir être déclarée solidairement responsable de la participation de Gosselin au cartel des déménageurs (25).
1. La notion d’entreprise dans le cadre de l’article 81 CE (première branche du premier moyen du pourvoi)
27. Dans le cadre de la première branche du premier moyen de son pourvoi, la Commission reproche au Tribunal d’avoir appliqué un critère juridiquement incorrect. C’est d’après elle à tort que le Tribunal a concentré son examen sur le point de savoir si Portielje était elle-même une entreprise au lieu de se poser la question de savoir si Portielje et Gosselin constituaient ensemble une entreprise unique. De ce fait, estime la Commission, le Tribunal a méconnu la notion d’entreprise au sens du droit de la concurrence.
28. Il est constant que, dans le contexte du droit de la concurrence, la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (26). Il est de même établi que cette entité économique peut être constituée de plusieurs personnes physiques ou morales (27).
29. C’est bien cette définition que le Tribunal a, dans l’arrêt attaqué, retenue comme point de départ de son appréciation (28). Il a cependant immédiatement ajouté «que la société mère d’une entreprise qui a commis une infraction à l’article 81 CE ne peut être sanctionnée par une décision d’application de l’article 81 CE, si elle n’est pas une entreprise elle-même» (29).
30. Ces déclarations montrent une incompréhension fondamentale de la notion d’entreprise en matière de responsabilité des sociétés mères au titre d’infractions au droit des ententes commises par leurs filiales.
31. La justification de la responsabilité solidaire des sociétés mères et de leurs filiales réside en effet dans le fait que les deux sociétés forment ensemble une entreprise unique au sens du droit de la concurrence lorsque la fille ne jouit pas d’une autonomie suffisante vis-à-vis de la mère (30). Les deux constituent alors une entité économique et peuvent se prévaloir de ce qu’il est convenu d’appeler le «privilège de groupe» pour ce qui concerne les relations qu’elles entretiennent entre elles, c’est-à-dire que des accords conclus entre elles ne tombent pas sous le coup de l’interdiction des ententes (31). Par ailleurs, la société mère et sa filiale constituent une entité économique également à l’égard des tiers et doivent dès lors répondre ensemble des infractions au droit des ententes éventuellement commises par l’entreprise qu’elles forment ensemble (32).
32. C’est donc à tort que le Tribunal a considéré que les concepts d’entreprise au sens du droit de la concurrence et d’entreprise aux fins de l’imputation du comportement d’une filiale à sa société mère constituaient «deux notions distinctes» (33). En réalité, la notion d’entreprise et l’imputation de la responsabilité au titre du droit des ententes sont les deux faces d’une même médaille. La responsabilité solidaire commune de la société mère et de sa filiale pour des infractions au droit des ententes est, nous le répétons, l’expression de ce qu’elles forment ensemble une entreprise unique. C’est cette entité économique, formée par la société mère et sa filiale, qui constitue la condition nécessaire, mais aussi suffisante, d’une responsabilité solidaire de la société mère au titre d’infractions au droit des ententes commises par sa filiale.
33. L’opinion exprimée dans l’arrêt attaqué, selon laquelle la société mère doit également avoir elle-même la qualité d’entreprise pour répondre des infractions commises par sa filiale, reviendrait au final à soumettre l’imputation, entre la société mère et sa filiale, de la responsabilité en vertu du droit des ententes à une condition supplémentaire, qui n’a jamais encore été reconnue sous cette forme.
34. D’après nous, cette condition supplémentaire ne ressort en aucune manière de la jurisprudence. Si une telle condition existait effectivement, il n’aurait pas été possible, par exemple, dans l’affaire Akzo Nobel, qui a donné lieu à l’«arrêt phare» de ces dernières années sur la question en cause ici, qu’Akzo Nobel NV, une simple société de holding (34), fût destinataire de la décision infligeant l’amende.
35. Le Tribunal ne s’est, à cet égard, pas interrogé sur la compatibilité de son approche avec l’arrêt Akzo Nobel (35) et, de plus, ne fait pas état du moindre motif susceptible de justifier l’existence de la condition supplémentaire qu’il impose. Il se borne à citer trois arrêts de la Cour (36), choisis plus ou moins au hasard, rendus dans des affaires dans lesquelles il était, d’après lui, «constant que la société mère était une entreprise» (37).
36. Or, s’agissant de sanctionner des infractions au droit des ententes commises par une entreprise en application des dispositions combinées de l’article 81 CE (désormais article 101 TFUE) et de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement nº 1/2003, la question de savoir si toutes les personnes physiques ou morales qui incarnent juridiquement cette entreprise ont, ou non, chacune une activité économique propre et sont dès lors chacune, prise isolément, à considérer comme une entreprise ou non est sans incidence.
37. Le seul point qui importe est que, globalement, une entreprise a commis l’infraction et que toutes les personnes physiques ou morales auxquelles une décision infligeant une amende est notifiée afin de sanctionner cette infraction forment ensemble cette entreprise. En effet, les sanctions prononcées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement nº 1/2003 visent à assurer que les personnes qui ont une influence déterminante sur une entreprise impliquée dans une entente en répondent en application du principe de responsabilité personnelle et fassent en sorte que cette entreprise ne commette plus d’infractions de ce type (38). Eu égard à cet objectif, il est sans importance de savoir si lesdites personnes physiques ou morales ont également une activité économique par ailleurs, c’est-à-dire indépendamment de l’influence qu’elles exercent sur l’entreprise ayant participé à l’entente.
38. En résumé, nous pouvons donc constater que le Tribunal a commis une erreur de droit lorsqu’il a déclaré que la société mère d’une entreprise ne pouvait être sanctionnée si elle n’était pas elle-même une entreprise et vérifié, ensuite, si, prise isolément, Portielje avait la qualité d’entreprise (39).
39. Partant, le premier moyen est bien fondé en sa première branche.
2. L’applicabilité de la présomption 100 % à la relation entre Portielje et Gosselin (deuxième branche du premier moyen du pourvoi)
40. Pour être complète, nous examinerons ci-après également la deuxième branche du premier moyen, avancée par la Commission à titre subsidiaire. Elle concerne en substance la question de savoir si la présomption 100 %, telle qu’elle résulte de la jurisprudence Akzo Nobel (40), peut jouer dans la relation entre Portielje et Gosselin. Selon la Commission, c’est à tort que le Tribunal a estimé que cette présomption 100 % n’était en l’espèce pas applicable.
41. Ce grief vise les déclarations faites par le Tribunal aux points 46 à 49 de l’arrêt attaqué, qui partent du constat que Portielje «n’exer[çait] pas d’activité économique directe» (41). Dans ces conditions, la qualité d’entreprise de Portielje pouvait, aux yeux du Tribunal, tout au plus résulter de ce que Portielje «pren[ait indirectement] part» à l’activité économique exercée par Gosselin. Pour cela, le Tribunal, renvoyant aux points 111 à 113 de l’arrêt Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (42), rendu en matière d’aides d’État, exige de la Commission qu’elle prouve concrètement que Portielje «s’immisç[ait …] dans la gestion» de Gosselin et exclut toute application de la présomption 100 % (43).
42. Concrètement, le Tribunal s’appuie dans ce contexte sur une déclaration dans l’arrêt Cassa di Risparmio di Firenze e.a., selon laquelle la simple détention de participations, même de contrôle, ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une activité économique (44). Au contraire, estime le Tribunal, selon cet arrêt, une fondation qui détient des participations de contrôle dans une société n’est à considérer comme prenant part à l’activité économique exercée par l’«entreprise» contrôlée que si elle exerce effectivement ce contrôle en «s’immisçant» directement ou indirectement dans la gestion de celle-ci (45).
43. De ce passage de l’arrêt Cassa di Risparmio di Firenze e.a., précité, le Tribunal a conclu que la charge de la preuve d’une immixtion d’une fondation sans activité économique, telle que Portielje, dans la gestion d’une société commerciale opérant sur le marché, telle que Gosselin, pesait sur la Commission et que cette dernière ne pouvait s’acquitter de cette charge à suffisance en invoquant – en application de la jurisprudence Akzo Nobel – le fait que la fondation exerçait un contrôle à (presque) 100 % sur la société (46).
44. Cette appréciation du Tribunal est juridiquement erronée.
45. Contrairement à ce que semble penser le Tribunal, l’arrêt Cassa di Risparmio di Firenze e.a., précité, et la jurisprudence Akzo Nobel concordent. Dans un cas comme dans l’autre, la Cour fait dépendre le constat d’une unité économique et, dès lors, l’existence d’une entreprise unique entre une «société mère» et sa «filiale» du point de savoir si la mère exerce effectivement une influence déterminante sur la fille (47).
46. Il est vrai que la jurisprudence Akzo Nobel connaît en outre, dans le «cas particulier» où une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale, une «présomption réfragable de l’exercice effectif d’une influence déterminante» de la société mère sur le comportement de la fille (présomption 100 %) (48), alors que l’arrêt Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (49) n’énonce aucune présomption de ce type.
47. Que l’arrêt Cassa di Risparmio di Firenze e.a., précité, n’ait pas mentionné la présomption 100 % est cependant probablement dû, en première ligne, à la nature de la procédure ayant donné lieu à cet arrêt: il s’agissait en effet d’une procédure de décision préjudicielle, dans laquelle les questions de charge de la preuve n’ont même pas été abordées. Il convient, en outre, de tenir compte de ce que, dans l’affaire ayant donné lieu audit arrêt, la Cour était appelée à se prononcer non pas sur le cas particulier d’un contrôle à 100 % ou à presque 100 %, mais sur les «participations de contrôle» en général, ce qui recouvre également des participations nettement inférieures au seuil de 100 %.
48. Dans ces conditions, le Tribunal a accordé une importance excessive au fait que, dans l’arrêt Cassa di Risparmio di Firenze e.a., précité, la Cour n’avait pas «établi de présomption réfragable d’‘immixtion’» (50) telle que nous la connaissons de la jurisprudence Akzo Nobel.
49. Il n’y a, notamment, pas le moindre indice que ce serait précisément en raison de l’absence de caractère d’entreprise des «sociétés mères» elles-mêmes ou de leur qualité de fondation que la Cour s’est abstenue, dans l’affaire Cassa di Risparmio di Firenze e.a., précité, de reconnaître une présomption 100 %.
50. S’il est vrai que, récemment, la Cour n’a pas entièrement exclu que la notion d’unité économique en matière d’aides d’État puisse différer de celle applicable dans les autres domaines du droit de la concurrence (51), elle a néanmoins, jusqu’à présent, toujours veillé à ce que la notion d’entreprise soit interprétée de façon parfaitement uniforme dans tous les domaines du droit de la concurrence (52), y compris dans l’arrêt Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (53). D’après nous, la Cour devrait maintenir cette ligne de conduite également dans la présente affaire.
51. Que, tout spécialement dans l’arrêt Cassa di Risparmio di Firenze e.a., précité, et dans la jurisprudence Akzo Nobel, la Cour se base sur la même notion d’entreprise ressort d’ailleurs de plusieurs références croisées entre ces deux lignes de jurisprudence (54). C’est à juste titre que la Commission a souligné ce point dans la présente affaire.
52. En définitive, il ne découle de l’arrêt Cassa di Risparmio di Firenze e.a., précité, aucun obstacle à l’application de la présomption 100 % à la relation entre une fondation, telle que Portielje, et une société commerciale, telle que Gosselin.
53. Au demeurant, contrairement à ce que pense Portielje, la présomption 100 % n’entraîne aucun renversement de la charge de la preuve. Au contraire, il ne s’agit là que d’une règle d’appréciation des preuves en matière d’imputation, entre société mère et filiale, de la responsabilité aux fins du droit des ententes. Comme la détention, par la société mère, de la totalité (ou de la quasi-totalité) du capital de la filiale permet de conclure prima facie que la société mère exerce effectivement une influence déterminante, il appartient à celle-ci de réfuter cette conclusion, preuves solides du contraire à l’appui; si elle n’y parvient pas, cette conclusion sera considérée satisfaire aux exigences en matière de preuve applicables dans un État de droit. En d’autres termes, en amont même de la question de la charge objective de la preuve, les parties sont tour à tour appelées à satisfaire à leur obligation d’exposer leurs thèses (55).
54. En outre, contrairement à ce que soutient Portielje, une application de la présomption 100 % à un cas tel que celui en cause en l’espèce n’a nullement pour effet d’en étendre excessivement le champ d’application. Cette présomption vise en effet à faciliter la mise en œuvre efficace des règles énoncées par les traités en matière de concurrence tout en respectant le principe de responsabilité personnelle et à assurer la sécurité juridique (56). Compte tenu de cet aspect, la situation d’une fondation comme Portielje, qui a pour objet d’assurer «l’unité de la gestion» d’une société commerciale contrôlée par elle, n’est pas à apprécier différemment de celle d’une société mère «classique» par rapport à sa filiale ou de celle d’une société holding par rapport aux sociétés du groupe contrôlées par elle. Toutes ces mères ont un intérêt éminemment économique à l’activité concrètement exercée par leurs filles respectives sur le marché. Différencier entre elles en ce qui concerne leur responsabilité en vertu du droit des ententes irait à l’encontre du principe d’égalité de traitement.
55. Aux fins de leur responsabilité pour le comportement commercial des sociétés qu’elles chapeautent, il est sans incidence de savoir si les entités qui exercent le contrôle – qu’il s’agisse de fondations, de sociétés holding ou de sociétés mères d’un quelconque autre type – exercent une activité économique propre. Au contraire, la porte serait grande ouverte à ce que le sommet du groupe puisse éviter toute responsabilité solidaire efficace pour des infractions au droit des ententes commises par des composantes de niveau inférieur du groupe si des fondations ou des sociétés holding sans activité économique propre étaient, de façon générale, exclues du champ d’application de la présomption 100 %, alors que ce sont elles qui, à l’intérieur de leur groupe, «tirent les ficelles» (57).
56. Est, enfin, inopérant l’argument avancé par Portielje, selon lequel l’application de la présomption 100 % à un cas tel que celui en cause en l’espèce aboutirait à des résultats absurdes dans d’autres cas, dans lesquels l’État a une participation dans une société commerciale. Cet argument évoque en effet un problème purement hypothétique, qui ne se pose absolument pas dans la présente affaire. La situation de Portielje n’est même pas vaguement comparable à celle de l’État agissant en qualité d’investisseur, étant donné que ses activités se limitent – à notre connaissance – exclusivement à garantir l’unité de la gestion d’une seule entreprise familiale. En tout état de cause, la Cour a déjà montré qu’elle tenait tout à fait compte de la situation particulière de l’État s’agissant de la responsabilité pour les infractions au droit des ententes éventuellement commises par les entreprises qu’il contrôle (58). Les inquiétudes exprimées par Portielje sont donc injustifiées.
57. En conclusion, le deuxième moyen du pourvoi est ainsi également fondé en sa deuxième branche.
B – Sur le renversement de la présomption de l’exercice d’une influence déterminante (deuxième moyen du pourvoi)
58. Le deuxième moyen du pourvoi vise les points 51 à 59 de l’arrêt attaqué, auxquels le Tribunal conclut que Portielje a réussi à renverser la présomption 100 % en présentant des éléments de preuve adéquats (59). Le Tribunal estime que Portielje n’a pas exercé une influence déterminante sur Gosselin, voire n’était pas en mesure d’exercer une telle influence.
59. Il est vrai que ce passage de l’arrêt attaqué figure dans une section dans laquelle le Tribunal examine uniquement «à titre surabondant» si le comportement de Gosselin peut être imputé à Portielje (60). Or, comme la première section de l’arrêt attaqué, relative à la notion d’entreprise, ne saurait être maintenue (61), l’issue de la présente procédure dépend de façon déterminante du contrôle de la légalité de cette deuxième section.
60. Il est constant que, selon la jurisprudence Akzo Nobel, la présomption de l’exercice, par la société mère, d’une influence déterminante sur sa filiale à 100 % ou à presque 100 % (présomption 100 %) est une présomption réfragable (62).
61. Or, le deuxième moyen invoqué par la Commission à l’appui du pourvoi reproche au Tribunal d’avoir procédé de façon juridiquement incorrecte lors de l’appréciation des arguments avancés par Portielje en vue de renverser cette présomption. La Commission critique, en substance, le fait que le Tribunal n’a pas accordé toute l’attention nécessaire aux liens personnels existant entre Portielje et Gosselin. À cet égard, elle formule au total trois griefs, auxquels les trois branches de son deuxième moyen sont consacrées. C’est sur ces trois griefs que nous nous pencherons ci-dessous, en examinant ensemble les deuxième et troisième branches.
62. Au préalable, il convient de rappeler que, dans le cadre d’une procédure de pourvoi, la Cour n’est pas autorisée – sauf en cas de dénaturation – à remettre en cause l’appréciation des faits et des éléments de preuve opérée par le Tribunal (63). La Cour a en revanche pour mission, dans le cadre de la procédure de pourvoi, de contrôler la qualification juridique des faits par le Tribunal (64). Cela inclut la question de savoir si le Tribunal a appliqué des critères juridiques corrects dans son appréciation des faits et des éléments de preuve (65).
1. Sur le grief de dénaturation des éléments de preuve en ce qui concerne la nature et l’étendue des liens personnels entre Portielje et Gosselin (première branche du deuxième moyen du pourvoi)
63. Dans la première branche du deuxième moyen invoqué à l’appui du pourvoi, la Commission reproche au Tribunal une «dénaturation manifeste des éléments de preuve» en ce qui concerne la position et l’influence des trois membres du conseil d’administration de Gosselin qui appartenaient en même temps au conseil d’administration de Portielje.
64. Plus concrètement, la Commission conteste à cet égard la déclaration du Tribunal, selon laquelle, «[d]es six personnes constituant le conseil d’administration de Portielje, seule la moitié siégeait également au conseil d’administration de Gosselin» (66) et, inversement, «les trois personnes qui constituent le conseil d’administration de Gosselin […] ne représentent que la moitié du conseil d’administration de Portielje» (67). Selon la Commission, le Tribunal a ainsi voulu laisser entendre que ces trois membres du conseil d’administration de Gosselin «ne pouvaient pas déterminer ensemble la politique de Portielje», ce qui, d’après elle, n’est pas exact.
65. Or, une dénaturation des éléments de preuve n’existe que lorsque, sans avoir recours à de nouveaux éléments de preuve, l’appréciation des éléments de preuve existants apparaît manifestement erronée (68).
66. En l’occurrence, le Tribunal n’a tiré nulle part dans l’arrêt attaqué, et notamment pas aux points 56 et 57 de celui-ci, la conclusion que lui reproche la Commission, à savoir que ces trois membres du conseil d’administration de Gosselin «ne pouvaient pas déterminer ensemble la politique de Portielje». Il convient par conséquent de rejeter le grief tiré d’une dénaturation en ce sens des éléments de preuve.
67. Partant, le deuxième moyen du pourvoi est infondé en sa première branche.
2. Sur l’absence de décisions formelles des organes de Portielje et de Gosselin (deuxième et troisième branches du deuxième moyen du pourvoi)
68. Par les deuxième et troisième branches du deuxième moyen du pourvoi, la Commission fait en substance grief au Tribunal de n’avoir apprécié les possibilités, pour Portielje, d’exercer une influence sur Gosselin que sous l’angle du droit des sociétés.
69. Le Tribunal appuie, en effet, sa conclusion que la présomption 100 % a été renversée de façon substantielle sur le fait que ce n’est qu’après que l’infraction avait pris fin que le conseil d’administration de Portielje a formellement pris des décisions; selon le Tribunal, l’exercice, par Portielje, d’une influence déterminante sur le comportement de Gosselin «est dès lors exclu pour ce seul motif» (69). Le Tribunal ajoute en outre que, au cours de la période allant du 1er janvier 2002 au 18 septembre 2002, pour laquelle la décision litigieuse a imputé l’infraction au droit des ententes à Portielje, il ne s’est tenu aucune assemblée générale des actionnaires de Gosselin, dans le cadre de laquelle Portielje aurait pu influencer la politique commerciale de Gosselin (70). Le Tribunal précise par ailleurs que, au cours de la période en cause, Portielje n’a eu aucune influence sur la composition du conseil d’administration de Gosselin et qu’il n’y avait pas eu de modification de la composition du conseil d’administration de Gosselin à l’initiative de Portielje (71).
70. Ces déclarations du Tribunal sont l’expression d’une compréhension fondamentalement erronée de la présomption 100 % et des conditions juridiques nécessaires à son renversement.
71. Le point de savoir si une filiale est en mesure de décider de façon autonome de son comportement sur le marché ou si elle est soumise à l’influence déterminante de sa société mère ne saurait être apprécié qu’au regard des seules règles du droit des sociétés. Si tel était le cas, il serait en effet facile à la société mère concernée de se soustraire à toute responsabilité au titre des infractions au droit des ententes commises par sa filiale à 100 % en invoquant des circonstances relevant uniquement du droit des sociétés.
72. Il est tout à fait vrai qu’il y a lieu de prendre en compte les compétences des différents organes des sociétés concernées, si et quand ces organes ont pris des décisions, et, le cas échéant, le contenu de ces décisions. Ce sont cependant les réalités économiques qui sont au final décisives. En effet, le droit de la concurrence s’oriente non pas aux formes des entreprises, mais au comportement effectif de celles-ci.
73. Comme la Commission l’observe très justement, ce serait faire preuve d’un formalisme excessif et ne tenir absolument pas compte des réalités de la vie économique si des questions concernant l’influence exercée entre société mère et filiale étaient exclusivement jugées au regard des événements relevant du droit des sociétés.
74. Or, c’est précisément à un tel formalisme que s’est adonné le Tribunal lorsque, faisant siens les arguments avancés par la partie requérante en première instance, il a estimé que l’angle du droit des sociétés était le seul pertinent pour se prononcer sur la question d’une influence déterminante exercée par Portielje sur Gosselin. En restreignant les critères d’examen appliqués à des critères tirés uniquement du droit des sociétés, le Tribunal a commis une erreur de droit. Il a, en particulier, méconnu que des décisions formelles des organes sociaux ne sont pas nécessairement requises pour pouvoir constater l’existence d’une entité économique constituée de la société mère et de sa filiale. Au contraire, cette entité peut également naître de façon informelle, notamment du fait de liens personnels entre les deux sociétés.
75. Il est vrai que le Tribunal a effectivement abordé, incidemment, la question des liens personnels entre Gosselin et Portielje; il a cependant, une nouvelle fois, appliqué uniquement des critères de droit des sociétés. Les questions examinées à cette occasion étaient au demeurant relativement théoriques, à savoir, premièrement, si «les principaux administrateurs de Portielje exercent, par l’intermédiaire de l’assemblée générale de Gosselin, une influence sur le conseil d’administration de cette dernière» et, deuxièmement, si «toutes les entreprises dans lesquelles les trois membres du conseil d’administration de Gosselin sont également représentés dans cette capacité devraient être considérées, de ce fait, comme des sociétés mères de Gosselin» (72).
76. Or, ce qui aurait été déterminant aurait été d’examiner, en dehors de toute considération formelle relevant du droit des sociétés, les conséquences que les liens personnels existant entre Portielje et Gosselin avaient dans les faits sur le quotidien de l’entreprise et d’apprécier, sur un plan purement factuel, si – contrairement à la présomption 100 % – Gosselin déterminait réellement sa politique commerciale de façon autonome. Dans l’arrêt attaqué, on ne trouve malheureusement pas un seul mot sur cette question.
77. Il convient, enfin, de rejeter l’objection soulevée par Portielje, selon laquelle la présomption 100 % deviendrait «irréfragable» s’il était tenu compte des possibilités d’exercer une influence en dehors des organes des personnes morales concernées. D’une part, Portielje n’a étayé cette objection en aucune manière. D’autre part, il est manifeste que, à travers des événements de la vie quotidienne de l’entreprise, il est tout à fait possible d’apporter cette preuve, y compris concernant des événements qui se sont produits en dehors des organes des personnes morales, par exemple à l’aide de correspondances et de documents internes, de notes prises à l’occasion de réunions ou de témoignages (73). En fonction de leur contenu concret, ces éléments de preuve peuvent aboutir à renverser la présomption 100 % ou bien à la confirmer.
78. Partant, le deuxième moyen du pourvoi est bien fondé en ses deuxième et troisième branches.
C – Conclusion intermédiaire
79. Le pourvoi est donc fondé tant en les deux branches de son premier moyen qu’en les deuxième et troisième branches de son deuxième moyen.
80. En vertu de l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour justice de l’Union européenne, lorsque le pourvoi est fondé, la Cour annule la décision du Tribunal. Partant, il convient d’annuler les points 4 et 6 du dispositif de l’arrêt attaqué, auxquels le Tribunal a statué sur le recours introduit par Portielje dans l’affaire T‑209/08. Cela n’affecte pas le reste de l’arrêt attaqué, qui n’est pas objet de la présente procédure de pourvoi.
V – Décision sur le recours en annulation de Portielje
81. Conformément à l’article 61, premier alinéa, du statut de la Cour, celle-ci peut en outre soit statuer elle-même définitivement sur le litige, lorsque celui-ci est en état d’être jugé, soit renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue.
82. Dans le cas présent, le Tribunal a examiné de façon complète les moyens avancés en première instance par Portielje à l’appui de son recours dans l’affaire T‑209/08. En outre, au cours de la procédure devant le Tribunal, les parties ont eu l’occasion d’échanger leurs points de vue sur tous les éléments pertinents aux fins de la solution du présent litige. Il n’est par ailleurs pas nécessaire d’instruire les faits davantage. Le litige est ainsi en état d’être jugé.
A – Sur le premier moyen avancé par Portielje à l’appui de son recours dans l’affaire T‑209/08
83. Par le premier moyen de son recours dans l’affaire T‑209/08, Portielje soutient qu’elle n’est pas une entreprise au sens du droit de la concurrence et que, par conséquent, il n’existe pas de relation semblable à celle d’une société mère et de sa filiale entre elle et Gosselin (74).
84. Ce moyen est à rejeter pour les raisons exposées ci-dessus (75).
B – Sur le deuxième moyen avancé par Portielje à l’appui de son recours dans l’affaire T‑209/08
85. Dans le cadre du deuxième moyen de son recours dans l’affaire T‑209/08, Portielje fait valoir qu’elle ne peut pas être tenue pour coresponsable des actes commis par Gosselin, au motif qu’elle n’a exercé aucune influence déterminante sur cette société (76).
86. Il y a lieu d’observer à cet égard qu’il est constant que Portielje contrôle toutes ou quasiment toutes les parts sociales de Gosselin (77). Conformément à la jurisprudence Akzo Nobel (78), il convient par conséquent de présumer, sauf preuve du contraire, que Portielje a effectivement exercé une influence déterminante sur Gosselin.
87. Pour réfuter cette présomption, la requérante en première instance avance des arguments purement formels, tirés des dispositions du droit des fondations et du droit des sociétés régissant les organes de Portielje et de Gosselin. Elle invoque l’obligation d’agir exclusivement dans l’intérêt de la société que la loi fait peser sur les membres du conseil d’administration de Gosselin et souligne que les conseils d’administration de Portielje et de Gosselin sont des organes collégiaux composés seulement en partie des mêmes membres.
88. Or, comme nous l’avons exposé ci-dessus (79), des arguments de ce type ne sont, à eux seuls, pas pertinents, car ce sont la situation dans les faits et la réalité économique qui sont décisives. Il en va a fortiori ainsi dans un cas tel que celui en cause en l’espèce, où, il est vrai, tous les membres des conseils d’administration de Portielje et de Gosselin n’étaient pas identiques, mais où il existait bien d’importants liens personnels entre les deux personnes morales, du fait de trois membres du conseil d’administration communs. Au regard de ces liens, la première impression d’un manque d’autonomie de Gosselin vis-à-vis de Portielje et d’une concordance de leurs intérêts respectifs se trouve encore renforcée.
89. Il aurait appartenu à la requérante en première instance (80) de démontrer que, en l’occurrence, la «société mère» Portielje a fait preuve de retenue vis-à-vis de sa «filiale» Gosselin et que cette dernière décidait de façon autonome de son comportement sur le marché, malgré le contrôle à 100 % par Portielje (81).
90. Il ne s’agit là nullement d’une probatio diabolica, qui exigerait de la société mère d’apporter la preuve d’un fait négatif (82). Au contraire, ainsi que nous l’avons déjà mentionné (83), il est possible d’expliquer, en s’appuyant sur des indices concrets tirés de la vie quotidienne de l’entreprise, si et dans quelle mesure la filiale décidait elle-même de sa politique commerciale et de son comportement sur le marché et avait donc un comportement autonome, c’est-à-dire indépendant de sa société mère.
91. Or, comme Portielje n’a – son insistance sur les aspects relevant du droit des fondations et du droit des sociétés mise à part – avancé aucun élément concret en vue de réfuter la présomption 100 % et n’a notamment pas abordé la question des conséquences dans les faits de ses liens personnels avec Gosselin, le deuxième moyen de son recours est également infondé.
C – Divers
92. En ce qui concerne les autres moyens avancés par Portielje à l’appui de son recours dans l’affaire T‑209/08, le Tribunal les a déjà tous déclarés non fondés. Nous avons examiné ces moyens à notre tour et considérons également – essentiellement pour les mêmes raisons que celles exposées par le Tribunal dans l’arrêt attaqué – qu’ils sont dépourvus de tout fondement.
93. Par ailleurs, la réduction du montant de l’amende infligée à Gosselin, à laquelle le Tribunal a procédé, ne peut avoir d’effet à l’égard de Portielje. En effet, le montant de l’amende a été réduit pour la période allant du 30 octobre 1993 au 14 novembre 1996, alors que la décision litigieuse n’a déclaré Portielje solidairement responsable qu’au titre de la période allant du 1er janvier 2002 au 18 septembre 2002.
94. Au demeurant, nous ne voyons pas d’indices de ce que l’amende prononcée à l’égard de Portielje aurait été mal calculée, serait disproportionnée ou tout simplement inappropriée. Il n’y a par conséquent pas lieu, en l’espèce – même compte tenu de la compétence de pleine juridiction de la Cour (dispositions combinées de l’article 261 TFUE et de l’article 31 du règlement nº 1/2003) –, d’annuler cette amende ou d’en modifier le montant.
D – Conclusion intermédiaire
95. En résumé, il convient par conséquent de rejeter dans son intégralité comme non fondé le recours en annulation introduit par Portielje dans l’affaire T‑209/08.
VI – Sur les dépens
96. Conformément à l’article 184, paragraphe 2, de son règlement de procédure, la Cour statue sur les dépens lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle-même définitivement le litige (84).
97. En vertu des dispositions combinées des articles 138, paragraphe 1, et 184, paragraphe 1, du règlement de procédure, la partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. Dès lors que la Commission a demandé que Portielje soit condamnée aux dépens et que celle-ci a succombé en ses moyens dans les deux instances, elle doit être condamnée aux dépens dans les deux cas.
VII – Conclusion
98. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de statuer comme suit:
1) Les points 4 et 6 du dispositif de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 16 juin 2011, Gosselin Group et Stichting Administratiekantoor Portielje/Commission (T‑208/08 et T‑209/08), sont annulés.
2) Le recours en annulation introduit par Stichting Administratiekantoor Portielje dans l’affaire T‑209/08 est rejeté.
3) Stichting Administratiekantoor Portielje est condamnée aux dépens relatifs à la procédure de première instance dans l’affaire T‑209/08 ainsi qu’aux dépens de la présente procédure de pourvoi.