SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera)
de 26 de marzo de 2009 (*)
«Incumplimiento de Estado – Artículos 43 CE y 56 CE – Estatuto de las empresas privatizadas – Criterios de ejercicio de determinados derechos especiales del Estado»
En el asunto C‑326/07,
que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 226 CE, el 13 de julio de 2007,
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por la Sra. L. Pignataro-Nolin y el Sr. H. Støvlbæk, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandante,
contra
República Italiana, representada por el Sr. I.M. Braguglia, en calidad de agente, asistido por el Sr. P. Gentili, avvocato dello Stato, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandada,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera),
integrado por el Sr. A. Rosas, Presidente de Sala, y los Sres. J.N. Cunha Rodrigues y J. Klučka, la Sra. P. Lindh (Ponente) y el Sr. A. Arabadjiev, Jueces;
Abogado General: Sr. D. Ruiz-Jarabo Colomer;
Secretaria: Sra. C. Strömholm, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 2 de octubre de 2008;
oídas las conclusiones del Abogado General, presentadas en audiencia pública el 6 de noviembre de 2008;
dicta la siguiente
Sentencia
1 Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 56 CE al adoptar las disposiciones del artículo 1, apartado 2, del Decreto del Presidente del Consejo de Ministros por el que se fijan los criterios para el ejercicio de los derechos especiales previstos en el artículo 2 del Decreto‑ley nº 332, de 31 de mayo de 1994, convalidado con modificaciones mediante la Ley nº 474, de 30 de julio de 1994 (decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, definizione dei criteri di esercizio dei poteri speciali, di cui all’art. 2 del decreto‑legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474), de 10 de junio de 2004 (GURI nº 139, de 16 de junio de 2004, p. 26; en lo sucesivo, «Decreto de 2004»).
Marco jurídico
Decreto-ley nº 332/1994
2 El Decreto‑ley nº 332, relativo a la aceleración de los procedimientos de venta de las participaciones del Estado y de los organismos públicos en las sociedades por acciones (decreto‑legge n. 332, norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni), de 31 de mayo de 1994 (GURI nº 126, de 1 de junio de 1994, p. 38), fue convalidado con modificaciones por la Ley nº 474, de 30 de julio de 1994 (GURI nº 177, de 30 de julio de 1994, p. 5). Dicho Decreto‑ley fue modificado ulteriormente por la Ley nº 350, relativa a las disposiciones para la elaboración del presupuesto anual y plurianual del Estado (Ley de presupuestos para 2004) [legge n. 350, disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004)], de 24 de diciembre de 2003 (suplemento ordinario a la GURI nº 196, de 27 de diciembre de 2003, en lo sucesivo, «Ley de presupuestos nº 350/2003»). El mencionado Decreto-ley, en su versión convalidada y modificada (en lo sucesivo, «Decreto‑ley nº 332/1994»), establece que el Estado tiene derechos especiales en determinadas sociedades (en lo sucesivo, «derechos especiales»).
3 Según el artículo 2, apartado 1, del Decreto‑ley nº 332/1994:
«Un decreto del Presidente del Consejo de Ministros, adoptado a propuesta del Ministro de Economía y Finanzas en concierto con el Ministro de Actividades Productivas y con los ministros competentes en función del sector, previa comunicación a las comisiones parlamentarias competentes, designará, entre las sociedades controladas directa o indirectamente por el Estado que desarrollen su actividad en los sectores de la defensa, de los transportes, de las telecomunicaciones, de los recursos energéticos y de los demás servicios públicos, aquellas en cuyos estatutos deberá establecerse por acuerdo de la junta general extraordinaria, antes de la adopción de cualquier acto que suponga la pérdida del control, una cláusula que atribuya al Ministro de Economía y Finanzas una o varias de las siguientes facultades especiales, que deberán ser ejercidas de común acuerdo con el Ministro de Actividades Productivas [...]»
4 Esos derechos especiales, enunciados en el mencionado artículo 2, apartado 1, letras a) a d) son los siguientes:
a) la oposición a la adquisición por inversores de participaciones importantes en dichas sociedades, que representen, al menos, el 5 % de los derechos de voto o el porcentaje inferior que el Ministro de Economía y Finanzas fije por decreto. Para formular su oposición, las autoridades disponen de un plazo de 10 días desde la fecha de la comunicación que deben realizar los administradores de la sociedad de que se trate en el momento de la solicitud de inscripción en el registro de los accionistas, mientras que el cesionario dispone de 60 días para impugnar la decisión de las autoridades ante el tribunal competente;
b) la oposición a los pactos o acuerdos entre accionistas que representen, al menos, el 5 % de los derechos de voto o el porcentaje inferior que el Ministro de Economía y Finanzas fije por decreto. Los plazos de 10 y de 60 días mencionados en la letra a) son aplicables, respectivamente, a la oposición de las autoridades y al recurso de los accionistas que se adhieran a los pactos o acuerdos de que se trate;
c) el veto a las decisiones de disolución de la sociedad, de traspaso de la empresa, de fusión, de escisión, de transferencia de la sede de la sociedad al extranjero, de modificación del objeto social o del estatuto social que supriman o alteren los derechos especiales Se establece un plazo de 60 días para impugnar una decisión de veto;
d) la designación de un administrador sin derecho de voto.
5 Del escrito de recurso se desprende que se introdujo una cláusula relativa al ejercicio de los derechos especiales, en particular, en los estatutos de las sociedades italianas ENI, Telecom Italia, Enel y Finmeccanica, que operan respectivamente en los sectores de la petroquímica y de la energía, de las telecomunicaciones, de la electricidad y de la defensa.
6 El artículo 4, apartado 230, de la Ley de presupuestos nº 350/2003 establece que los criterios para el ejercicio de los derechos especiales se establecerán mediante decreto ad hoc del Presidente del Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministros de Economía y Finanzas y de Actividades Productivas –que se adoptará en un plazo de 90 días tras la entrada en vigor de la mencionada Ley–, y que limitará la utilización de los mencionados derechos únicamente a los casos de perjuicio a los intereses vitales del Estado.
Decreto de 2004
7 Con arreglo al artículo 1, apartados 1 y 2, del Decreto de 2004:
«1. Los derechos especiales del artículo 2 del Decreto‑ley nº [332/1994] se ejercerán exclusivamente cuando concurran motivos cruciales e imperativos de interés general relativos, en particular, al orden público, a la seguridad pública, a la sanidad pública y a la defensa, de manera idónea y proporcionada a la protección de tales intereses, incluso mediante los plazos oportunos, sin perjuicio del respeto de los principios del ordenamiento interno y del derecho comunitario y, en primer lugar, del principio de no discriminación.
«2. Sin perjuicio de la finalidad indicada en el apartado 1, los derechos especiales a los que se refiere el artículo 2, apartado 1, letras a), b) y c), del Decreto‑ley nº [332/1994] se ejercerán cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) un peligro grave y real de un corte en el aprovisionamiento nacional mínimo en productos petrolíferos y energéticos, así como del suministro de servicios conexos y derivados y, en general, del aprovisionamiento de materias primas, de bienes esenciales para la colectividad o del nivel mínimo de servicios de telecomunicación y de transporte;
b) un peligro grave y real para la continuidad del ejercicio de las obligaciones con la colectividad en un servicio público, así como para el ejercicio de las misiones de interés general confiadas a la sociedad;
c) un peligro grave y real para la seguridad de las instalaciones y las redes de los servicios públicos esenciales;
d) un peligro grave y real para la defensa nacional, la seguridad militar, el orden público y la seguridad pública;
e) urgencias sanitarias.»
Procedimiento administrativo previo
8 La Comisión inició un procedimiento por incumplimiento por infracción de los artículos 43 CE y 56 CE en relación con los criterios para el ejercicio de los derechos especiales mediante el envío de un escrito de requerimiento a la República Italiana el 6 de febrero de 2003. Posteriormente, dicho Estado miembro modificó su legislación al adoptar la Ley de presupuestos nº 350/2003 y el Decreto de 2004. No obstante, estimando que las modificaciones introducidas no eran suficientes, la Comisión le remitió un escrito de requerimiento complementario el 22 de diciembre de 2004.
9 Tras recibir la respuesta del Gobierno italiano de 20 de mayo de 2005, el 18 de octubre de 2005, estimando que no podía aceptar los argumentos contenidos en esa respuesta, la Comisión dirigió a la República Italiana un dictamen motivado que se refería únicamente a los criterios establecidos en el artículo 1, apartado 2, del Decreto de 2004, invitándola a adecuarse a ellos en un plazo de dos meses a partir de la recepción del dictamen. Como respuesta, el mencionado Estado miembro transmitió una nota en la que impugnaba, esencialmente, el análisis de la Comisión.
10 Por considerar que la situación seguía siendo insatisfactoria, la Comisión decidió interponer el presente recurso.
Sobre el recurso
Alegaciones de las partes
11 Según la Comisión, la infracción de los artículos 43 CE y 56 CE por parte de la República Italiana se debe a que el Decreto de 2004 no precisa de modo suficiente los criterios para el ejercicio de los derechos especiales. En opinión de dicha institución, los mencionados criterios no permiten a los inversores conocer las situaciones en las que se utilizarán esos derechos.
12 Así, la Comisión sostiene que las situaciones concretas que pueden incluirse en el concepto de «peligro grave y real» del artículo 1, apartado 2, letras a) a d), del Decreto de 2004 son potencialmente numerosas, indeterminadas e indeterminables. Añade que esa falta de precisión en la determinación de las circunstancias específicas y objetivas que justifican que el Estado haga uso de los derechos especiales confiere un carácter discrecional a esos derechos, habida cuenta del margen de apreciación del que disponen las autoridades italianas. En su opinión, esto desincentivaría de manera general a los inversores, especialmente a los que proyecten instalarse en Italia con miras a influir en la gestión de las empresas afectadas por la normativa de que se trata.
13 La Comisión observa que, dado que el artículo 1, apartado 2, del Decreto de 2004 se refiere al ejercicio de los derechos especiales previstos por el Decreto‑ley nº 332/1994, la evaluación de la proporcionalidad de dicho Decreto incluye el examen de la legitimidad de esos derechos en situaciones determinadas.
14 La Comisión admite que la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales pueden verse limitadas por medidas nacionales justificadas sobre la base de los artículos 46 CE y 58 CE o por razones imperiosas de interés general, siempre que no existan disposiciones comunitarias de armonización que establezcan las medidas necesarias para garantizar la protección de los intereses fundamentales del Estado.
15 En lo que respecta a los sectores regulados, como el de la energía, el gas natural y las telecomunicaciones, la Comisión considera que el objetivo de protección de los intereses fundamentales del Estado puede conseguirse adoptando medidas menos restrictivas, como las previstas por el legislador europeo. La Comisión cita, en particular, las Directivas 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE (DO L 176, p. 37), 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE (DO L 176, p. 57), y 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva «marco») (DO L 108, p. 33). La Comisión subraya que esas directivas prevén la puesta en práctica de medidas destinadas a proteger al aprovisionamiento nacional mínimo en los ámbitos contemplados. Dicha institución alega que la República Italiana no explica por qué la protección del aprovisionamiento nacional mínimo en los sectores de la economía así regulados no puede garantizarse con arreglo a las mencionadas directivas.
16 En lo que atañe a los sectores no regulados, la Comisión sostiene que la República Italiana no ha proporcionado ninguna justificación para la aplicación de los criterios controvertidos.
17 Asimismo, observa que no existe ningún vínculo causal entre, por una parte, la necesidad de garantizar el aprovisionamiento energético y prestar servicios públicos y, por otra, el control del accionariado y la gestión de una empresa.
18 Por consiguiente, según la Comisión, el Decreto de 2004 constituye un instrumento que va más allá de lo necesario para defender los intereses públicos que trata de proteger.
19 La República Italiana destaca, en primer lugar, que la Comisión dedica una gran parte de su análisis a demostrar la supuesta ilegalidad de los derechos especiales cuyo régimen se establece en el Decreto‑ley nº 332/1994. Ahora bien, sostiene que el incumplimiento objeto del recurso y del dictamen motivado se refiere únicamente al Decreto de 2004, y no al Decreto‑ley nº 332/1994. Por consiguiente, el presente recurso no incluye la supuesta ilegalidad del régimen de los derechos especiales impuesto por ese Decreto‑ley.
20 Según dicho Estado miembro, de ello se deriva que no cabe admitir la parte esencial de las imputaciones realizadas por la Comisión en su recurso. Afirma que lo mismo ocurre con las imputaciones relativas a los límites impuestos por la República Italiana sobre la adquisición de acciones en las sociedades de que se trata, imputaciones que se refieren a la propiedad de las acciones, es decir, a la estructura de dichas sociedades. En efecto, según la República Italiana, la Comisión le reprocha principalmente haber implantado medidas de control sobre la mencionada estructura, y no medidas que permitan controlar decisiones de gestión específicas. Pues bien, según dicho Estado miembro, esas imputaciones se refieren al Decreto‑ley nº 332/1994, y no al Decreto de 2004.
21 Por lo tanto, la República Italiana solicita que se desestimen las imputaciones basadas en la falta de proporcionalidad de las disposiciones relativas a los derechos especiales, dado que esa parte del recurso se refiere en realidad al Decreto‑ley nº 332/1994.
22 En segundo lugar, la República Italiana rebate el análisis de la Comisión en la medida en que ésta basa la parte esencial de sus imputaciones en una supuesta infracción del artículo 56 CE, relativo a la libre circulación de capitales, añadiendo a la vez que esas imputaciones podrían basarse igualmente en una infracción del artículo 43 CE, relativo a la libertad de establecimiento. Según dicho Estado miembro, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, concretamente de la sentencia de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, Rec. p. I‑7995), se desprende que, si una cuestión puede examinarse desde el punto de vista de la libertad de establecimiento, ello excluye que esté comprendida en el ámbito de aplicación de la libre circulación de capitales. Afirma que, dado que las medidas controvertidas se refieren a actos destinados a ejercer una influencia determinante sobre la gestión de las sociedades de que se trata, son pertinentes los artículos 43 CE, 45 CE y 46 CE. Añade que este extremo es importante, ya que esos artículos contienen disposiciones menos restrictivas que los artículos 56 CE y 58 CE.
23 En tercer lugar, la República Italiana cuestiona el fundamento de la imputación relativa al hecho de que las disposiciones del Decreto de 2004 confieran carácter discrecional a los derechos especiales atribuidos a la administración nacional.
24 En cuarto lugar, el mencionado Estado miembro refuta la alegación de la Comisión sobre las directivas aplicables en los sectores regulados. En efecto, sostiene que esas directivas sólo serían pertinentes si el recurso se refiriera al Decreto‑ley nº 332/1994, que establece medidas estructurales. Subraya que, por su parte, el Decreto de 2004 no introdujo ninguna medida de ese tipo, sino que se limita a precisar los casos y los requisitos para la adopción de las medidas previstas por dicho Decreto-ley. La República Italiana sostiene que, en cualquier caso, nada impide que los Estados miembros adopten, en esos sectores esenciales, medidas que establezcan poderes de intervención que vayan incluso más allá de las disposiciones de las mencionadas directivas.
25 La República Italiana añade que procede aplicar el principio de subsidiariedad. En efecto, en su opinión, la normativa nacional es más adecuada que la normativa comunitaria para regular situaciones que presenten un peligro para los intereses vitales del Estado, situaciones que únicamente éste puede apreciar en un plazo útil y de modo correcto.
26 Alega que en los otros sectores de los servicios públicos, que aún no han sido objeto de armonización, como el sector de la defensa nacional, un Estado miembro tiene derecho a adoptar medidas para hacer frente a situaciones gravemente perjudiciales para el interés general.
27 Según la República Italiana, la única alegación del recurso que ha de tomarse en consideración es la supuesta falta de previsibilidad de los casos concretos en los que es posible recurrir a las disposiciones del Decreto‑ley nº 332/1994. Sin embargo, dicho Estado miembro sostiene que únicamente pueden identificarse y apreciarse todas las circunstancias específicas en el momento en que se presenta un inversor. Por consiguiente, concluye que los requisitos para el ejercicio de los derechos especiales no pueden determinarse de un modo más preciso al empleado en el Decreto de 2004.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Sobre el objeto del recurso
28 Según la República Italiana, una parte significativa de las alegaciones de la Comisión no cuestiona realmente los criterios que figuran en el Decreto de 2004, sino los derechos especiales introducidos por el Decreto‑ley nº 332/1994, con el fin de que se declare que esos derechos no son conformes con el Derecho comunitario. En su opinión, dichas alegaciones amplían el objeto del litigio y, por consiguiente, son inadmisibles.
29 A este respecto, procede recordar que el dictamen motivado y el escrito de demanda delimitan el objeto de un recurso por incumplimiento (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 24 de junio de 2004, Comisión/Países Bajos, C‑350/02, Rec. p. I‑6213, apartado 20 y jurisprudencia citada). Dado que, en el presente asunto, esos dos actos se referían únicamente a los criterios establecidos en el artículo 1, apartado 2, del Decreto de 2004, procede señalar que la Comisión no ha ampliado el objeto del litigio, de modo que éste es admisible.
30 Naturalmente, la Comisión desarrolla alegaciones críticas respecto de los derechos especiales implantados por el Decreto‑ley nº 332/1994, pero no los cuestiona y se limita a impugnar los criterios que permiten su ejercicio.
31 Puesto que el incumplimiento alegado sólo se refiere a los criterios definidos en el artículo 1, apartado 2, del Decreto de 2004, únicamente procede pronunciarse sobre la conformidad de dicha disposición con el Derecho comunitario.
Sobre la aplicación de los artículos 43 CE y 56 CE
32 La Comisión estima que el incumplimiento que denuncia debe examinarse a la luz del artículo 43 CE, relativo a la libertad de establecimiento, y del artículo 56 CE, relativo a la libre circulación de capitales.
33 En cuanto a la cuestión de si una normativa nacional se inscribe en el ámbito de una u otra de esas libertades, de una jurisprudencia muy consolidada se desprende que procede tomar en consideración el objeto de la legislación de que se trate (véase la sentencia de 24 de mayo de 2007, Holböck, C‑157/05, Rec. p. I‑4051, apartado 22 y jurisprudencia citada).
34 Están comprendidas dentro del ámbito de aplicación material de las disposiciones del Tratado CE relativas a la libertad de establecimiento las disposiciones nacionales que son de aplicación a la posesión, por un nacional de un Estado miembro, de una participación tal en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro que le confiere una influencia real en las decisiones de dicha sociedad y le permite determinar las actividades de ésta (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 13 de abril de 2000, Baars, C‑251/98, Rec. p. I‑2787, apartado 22, y de 23 de octubre de 2007, Comisión/Alemania, C‑112/05, Rec. p. I‑8995, apartado 13).
35 Están comprendidas en el ámbito de las disposiciones del artículo 56 CE, relativo a la libre circulación de capitales, en particular, las inversiones directas, esto es, cualquier tipo de inversión efectuada por personas físicas o jurídicas y que sirva para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y la sociedad a la que se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad económica. Este objetivo presupone que las acciones que posee el accionista le ofrece la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad (véase la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartado 18 y jurisprudencia citada).
36 Una normativa nacional que no debe aplicarse únicamente a las participaciones que permitan ejercer una influencia efectiva en las decisiones de una sociedad y determinar las actividades de ésta, pero que se aplica independientemente de la magnitud de la participación que posea el accionista en una sociedad, puede estar comprendida tanto en el ámbito de aplicación del artículo 43 CE como del artículo 56 CE (véase, en este sentido, la sentencia Holböck, antes citada, apartados 23 y 24). En contra de cuanto sostiene la República Italiana, la sentencia Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, no permite concluir que en ese caso sólo sería pertinente el artículo 43 CE. En efecto, como se desprende de su apartado 32, esa sentencia se refiere únicamente a una situación en la que una sociedad posea participaciones que le confieran el control de otras sociedades (véase la sentencia de 17 de julio de 2008, Comisión/España, C‑207/07, apartado 36).
37 En el presente asunto, procede distinguir según los criterios se apliquen a los derechos de oposición del Estado a la adquisición de participaciones y a la conclusión de pactos de accionistas que representen un determinado porcentaje de los derechos de voto, o a la facultad de imponer un veto a determinadas decisiones de la sociedad.
38 En lo que atañe, en primer lugar, a los derechos de oposición, contemplados en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), del Decreto-ley nº 332/1994, de los autos se desprende que el porcentaje de al menos un 5 % de los derechos de voto o, en su caso, el porcentaje inferior fijado por el ministro competente, debe permitir a los interesados participar de manera efectiva en la gestión de una sociedad afectada, supuesto comprendido en el ámbito de aplicación de las disposiciones del artículo 56 CE. Sin embargo, no cabe excluir que, en el caso de sociedades en las que el accionariado está, en general, muy disperso, los titulares de participaciones que correspondan a esos porcentajes tengan la facultad de ejercer una influencia efectiva sobre la gestión de dicha sociedad y de determinar sus actividades, supuesto comprendido en el ámbito de las disposiciones del artículo 43 CE, como sostiene la República Italiana. Asimismo, dado que el Decreto-ley nº 332/1994 establece un porcentaje mínimo, esta normativa también ha de aplicarse a las participaciones que superan ese porcentaje y confieren un poder de control manifiesto. Por consiguiente, procede examinar los criterios que se refieren al ejercicio de esos derechos de oposición a la luz de ambas disposiciones del Tratado.
39 En lo que respecta, en segundo lugar, al derecho de veto contemplado en el artículo 2, apartado 1, letra c), del Decreto-ley nº 332/1994, ha de señalarse que ese derecho se refiere a decisiones relativas a la gestión de la sociedad y, por lo tanto, sólo afecta a los accionistas que pueden ejercer una influencia efectiva sobre las sociedades de que se trata, de modo que los criterios para el ejercicio de ese derecho deben examinarse a la luz del artículo 43 CE. Por lo demás, aun suponiendo que dichos criterios tengan efectos restrictivos sobre la libre circulación de capitales, éstos serían la consecuencia ineluctable de un eventual obstáculo a la libertad de establecimiento y no estaría justificado que se examinaran autónomamente a la luz del artículo 56 CE (véase la sentencia Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 33). Por consiguiente, el examen de los criterios relativos al ejercicio del derecho de veto debe efectuarse únicamente con arreglo al artículo 43 CE.
Sobre los criterios enunciados en el artículo 1, apartado 2, del Decreto de 2004, en la medida en que se refieren al ejercicio de los derechos de oposición
– Sobre el incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 56 CE
40 Recuérdese, con carácter preliminar, que los criterios aquí examinados determinan las circunstancias en las pueden ejercerse los derechos del Estado de oponerse a la adquisición de determinadas participaciones o a la celebración de determinados pactos de accionistas en las sociedades de que se trata. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el recurso a esos poderes puede ser contrario a la libre circulación de capitales garantizada por el artículo 56 CE (véanse, en particular, las sentencias de 13 de mayo de 2003, Comisión/Reino Unido, C‑98/01, Rec. p. I‑4641, apartado 50, y de 17 de julio de 2008, Comisión/España, antes citada, apartado 58). El extremo controvertido en el presente asunto es determinar si los mencionados criterios establecen condiciones que permiten justificar el ejercicio de esos derechos.
41 A este respecto procede recordar que la libre circulación de capitales puede verse limitada por medidas nacionales justificadas por las razones mencionadas en el artículo 58 CE o por razones imperiosas de interés general, siempre que no existan disposiciones comunitarias de armonización que establezcan medidas necesarias para garantizar la protección de esos intereses (véase la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartado 72 y jurisprudencia citada).
42 A falta de esta armonización comunitaria, corresponde en principio a los Estados miembros decidir en qué nivel pretenden asegurar la protección de tales intereses legítimos y de qué manera debe alcanzarse este nivel. Ahora bien, sólo pueden hacerlo dentro de los límites trazados por el Tratado y, en concreto, respetando el principio de proporcionalidad, que exige que las medidas adoptadas sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que pretenden lograr y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo (véase la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartado 73 y jurisprudencia citada).
43 Por otra parte, el principio de proporcionalidad es aplicable incluso en los ámbitos que han sido objeto de una armonización, en los casos en que el legislador comunitario haya dejado a los Estados miembros un margen de apreciación.
44 En el presente asunto, los puntos de vista de la República Italiana y de la Comisión divergen sobre la cuestión de si los criterios aplicables al ejercicio de los derechos de oposición a la adquisición de participaciones o a la conclusión de pactos de accionistas que representen al menos un 5 % de los derechos de voto, incluso un porcentaje inferior en determinados casos, son tales que dicho ejercicio es proporcionado en relación con los objetivos perseguidos y, por consiguiente, es compatible con la libertad garantizada por el artículo 56 CE.
45 A este respecto procede señalar que los criterios controvertidos se refieren a intereses generales relativos, en particular, al aprovisionamiento mínimo de recursos energéticos y de bienes esenciales para la colectividad, la continuidad del servicio público, la seguridad de las instalaciones utilizadas en el marco de servicios públicos esenciales, la defensa nacional, la protección del orden público y de la seguridad y las urgencias sanitarias. Siempre que se respete el principio de proporcionalidad, la persecución de esos intereses puede justificar determinadas restricciones al ejercicio de las libertades fundamentales (véase, en particular, la sentencia de 14 de febrero de 2008, Comisión/España, C‑274/06, apartado 38).
46 Sin embargo, como se ha recordado en los apartados 42 y 43 de la presente sentencia, el respeto del principio de proporcionalidad exige, en primer lugar, que las medidas adoptadas sean adecuadas para alcanzar los objetivos perseguidos.
47 En la medida en que los criterios controvertidos se refieren al ejercicio de los derechos de oposición, su aplicación no es adecuada para alcanzar los objetivos perseguidos en el presente asunto, debido a la ausencia de un vínculo entre los mencionados criterios y derechos.
48 En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado anteriormente que, en principio, no puede considerarse que la mera adquisición de una participación que se eleve a más de un 10 % del capital social de una sociedad que opere en el sector de la energía o cualquier otra adquisición que confiera una influencia significativa sobre dicha sociedad constituya, por sí misma, una amenaza real y suficientemente grave para le seguridad del aprovisionamiento (véase la sentencia de 17 de julio de 2008, Comisión/España, antes citada, apartados 38 y 51).
49 En sus escritos, la República Italiana no aporta ninguna prueba ni tan siquiera un indicio de que la aplicación de los criterios controvertidos para el ejercicio de los derechos de oposición permita alcanzar los objetivos perseguidos. Es cierto que el mencionado Estado miembro citó algunos ejemplos en la vista. Así, expuso la eventualidad de que un operador extranjero vinculado a una organización terrorista tratara de adquirir participaciones importantes en sociedades nacionales en un ámbito estratégico. También mencionó la posibilidad de que una sociedad extranjera que controle redes internacionales de transmisión de energía y que hubiera utilizado esa posición en el pasado para causar graves dificultades de aprovisionamiento a los países limítrofes adquiera acciones de una sociedad nacional. Según ese Estado miembro, la existencia de precedentes de esa naturaleza podría justificar una oposición a que esos inversores adquieran participaciones significativas en las sociedades nacionales de que se trate.
50 Sin embargo, procede señalar que en el Decreto de 2004 no figura ninguna consideración de este tipo, pues en él no se menciona ninguna circunstancia específica y objetiva.
51 El Tribunal de Justicia ha declarado anteriormente que los poderes de intervención de un Estado miembro como los derechos de oposición cuyas condiciones de ejercicio determinan los criterios controvertidos, que no se hallan sujetos a ninguna condición, a excepción de una referencia a la protección de los intereses nacionales formulada de manera general y sin que se precisen las circunstancias específicas y objetivas en las que deben ejercerse esos derechos, constituyen una grave vulneración de la libre circulación de capitales (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de junio de 2002, Comisión/Francia, C‑483/99, Rec. p. I‑4781, apartados 50 y 51).
52 Esas consideraciones son aplicables en el presente asunto. En efecto, aunque los criterios en cuestión se refieren a diferentes tipos de intereses generales, éstos están formulados de manera general e imprecisa. Además, la ausencia de un vínculo entre esos criterios y los derechos especiales a los que se refieren aumenta la incertidumbre que rodea a las circunstancias en las que pueden ejercerse esos derechos especiales y confiere un carácter discrecional a tales derechos, habida cuenta del margen de apreciación del que disponen las autoridades nacionales para ejercerlos. Dicho margen de apreciación es desproporcionado en relación con los objetivos perseguidos.
53 Por otra parte, el mero hecho de que el artículo 1, apartado 1, del Decreto de 2004 establezca que los derechos especiales deben ejercerse únicamente de conformidad con el Derecho comunitario no significa que el ejercicio de esos criterios sea compatible con éste. En efecto, el carácter general y abstracto de los criterios no garantiza con seguridad que el ejercicio de los derechos especiales vaya a efectuarse conforme a las exigencias del Derecho comunitario (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de mayo de 2003, Comisión/España, C‑463/00, Rec. p. I‑4581, apartados 63 y 64).
54 Por último, si bien con arreglo al artículo 2, apartado 1, letras a) a c), del Decreto-ley nº 332/1994, el ejercicio de los derechos especiales puede someterse al control del juez nacional, lo que es necesario para la protección de las personas en lo que respecta a la aplicación de las normas sobre libre circulación de capitales, esta circunstancia no basta por sí misma, sin embargo, para solucionar la incompatibilidad de esas normas con los criterios de aplicación de los derechos especiales.
55 Por consiguiente, procede declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE al adoptar las disposiciones del artículo 1, apartado 2, del Decreto de 2004, en la medida en que esas disposiciones se aplican a los derechos especiales previstos en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b) del Decreto‑ley nº 332/1994.
– Sobre el incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 43 CE
56 En la medida en que el ejercicio de los derechos de oposición se refiere también a las participaciones que confieren a sus titulares la facultad de ejercer una influencia efectiva sobre la gestión de las sociedades de que se trate y de determinar sus actividades y, por lo tanto, puede restringir la libertad de establecimiento, por los mismos motivos expuestos anteriormente en el marco del examen de la compatibilidad de los criterios establecidos en el artículo 1, apartado 2, del Decreto de 2004 con el artículo 56 CE, procede considerar que dichos criterios confieren a las autoridades italianas un margen de apreciación desproporcionado en el ejercicio de los derechos de oposición.
57 Por consiguiente, procede señalar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al adoptar las disposiciones del artículo 1, apartado 2, del Decreto de 2004, en la medida en que las mencionadas disposiciones se aplican a los derechos especiales previstos en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b) del Decreto‑ley nº 332/1994.
Sobre los criterios establecidos en el artículo 1, apartado 2, del Decreto de 2004 en la medida en que se refieren al ejercicio del poder de veto
58 Como se ha mencionado en el apartado 39 de la presente sentencia, la aplicación de los criterios del artículo 1, apartado 2, del Decreto de 2004 al derecho de veto frente a determinadas decisiones debe examinarse exclusivamente a la luz del artículo 43 CE.
59 La Comisión estima que, en la medida en que son aplicables al mencionado derecho de veto, esos criterios son desproporcionados en relación con el objetivo perseguido y, por consiguiente, contrarios al artículo 43 CE. La República Italiana refuta ese análisis.
60 En lo que respecta a las sociedades de que se trata, procede señalar que las decisiones relativas a su disolución, al traspaso de la empresa, a la fusión, a la escisión, a la transferencia de la sede social al extranjero, a la modificación del objeto social y a las modificaciones de los estatutos que supriman o alteren los derechos especiales se refieren a aspectos importantes de la gestión de dichas sociedades.
61 Es posible que esas decisiones, que pueden referirse a la propia esencia de las mencionadas sociedades, afecten en particular a la continuidad del servicio público o al mantenimiento del aprovisionamiento nacional mínimo de bienes esenciales para la colectividad, que constituyen intereses generales contemplados en el Decreto de 2004.
62 Por lo tanto, existe un vínculo ente el derecho especial de veto y los criterios fijados en el Decreto de 2004.
63 Sin embargo, las circunstancias en las que puede ejercerse ese derecho con imprecisas.
64 En relación con un derecho a oponerse a determinadas decisiones de enajenación o de pignoración de los activos de sociedades que operaban en el ámbito petrolero, el Tribunal de Justicia declaró que, dado que el ejercicio de ese derecho no estaba sometido a ninguna condición que limitara el poder discrecional del ministro sobre el control de la identidad de los titulares de los activos de esas sociedades, el régimen en cuestión iba más allá de lo que resultaba necesario para alcanzar el objetivo invocado, a saber, prevenir cualquier deterioro del abastecimiento mínimo de productos petrolíferos en caso de amenaza real. El Tribunal de Justicia añadió que, dada la ausencia de criterios objetivos y precisos en la estructura de dicho régimen, la normativa controvertida era desproporcionada en relación con el objetivo indicado (véase la sentencia Comisión/Francia, antes citada, apartados 52 y 53).
65 Procede comprobar si en el presente asunto cabe aplicar consideraciones similares.
66 El Decreto de 2004 no contiene precisiones sobre las circunstancias en las que pueden aplicarse los criterios para el ejercicio del derecho de veto previsto en el artículo 2, apartado 1, letra c), del Decreto-ley nº 332/1994. Aunque, conforme al artículo 1, apartado 2, de dicho Decreto, ese derecho sólo puede ejercerse en situaciones de peligro grave y real o de urgencias sanitarias, y siempre que se respeten los requisitos contemplados en el artículo 1, apartado 1, de ese mismo texto, a saber, concretamente por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública y de defensa, dado que no se precisan las circunstancias concretas que permiten ejercer el derecho en cuestión, los inversores no saben cuándo puede aplicarse ese derecho de veto. Por consiguiente, como sostiene la Comisión, procede considerar que las situaciones que permiten ejercer el derecho de veto son potencialmente numerosas, indeterminadas e indeterminables, y que dejan un amplio poder de apreciación a las autoridades italianas.
67 Sin embargo, la República Italiana alega que el principio de subsidiariedad es aplicable en los ámbitos estratégicos de que se trata y que los Estados miembros deben conservar un amplio poder de apreciación, ya que son quienes se encuentran en una mejor posición para tratar situaciones de urgencia que afecten a los intereses vitales del Estado. Sostiene que las directivas introducidas en los ámbitos regulados, como el de la energía, únicamente contienen normas mínimas relativas al respeto de las exigencias de servicio público.
68 A este respecto, como se ha señalado en el apartado 43 de la presente sentencia, aun cuando esas directivas dejan un margen de apreciación a los Estados miembros, en particular para adoptar medidas en caso de urgencia, las disposiciones que adopten deben respetar los límites trazados por el Tratado y, en particular, el principio de proporcionalidad.
69 En lo que respecta a entidades que operan en los sectores del petróleo, las telecomunicaciones y la electricidad, el Tribunal de Justicia ha admitido, en particular, que el objetivo de garantizar, en caso de crisis, la seguridad del abastecimiento de tales productos o la prestación de tales servicios en el territorio del Estado miembro en cuestión puede constituir una razón de seguridad pública y, por lo tanto, puede justificar un obstáculo a una libertad fundamental (véase la sentencia de 13 de mayo de 2003, Comisión/España, antes citada, apartado 71).
70 No obstante, el Tribunal de Justicia también ha declarado que, si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, las exigencias de orden público y de seguridad pública, dado que tales exigencias constituyen excepciones a una libertad fundamental, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea. Así pues, el orden público y la seguridad pública sólo pueden invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias de 9 de marzo de 2000, Comisión/Bélgica, C‑355/98, Rec. p. I‑1221, apartado 28; de 14 de marzo de 2000, Église de scientologie, C‑54/99, Rec. p. I‑1335, apartado 17, y de 17 de julio de 2008, Comisión/España, antes citada, apartado 47).
71 El Tribunal de Justicia aplicó dicho análisis a un régimen de oposición que estaba en vigor en Bélgica en el ámbito de la energía, relativo a determinadas decisiones sobre los activos estratégicos de sociedades nacionales, en particular sobre redes de energía, así como a decisiones de gestión específicas sobre esas sociedades, según el cual las intervenciones del Estado sólo podían tener lugar si se cuestionaban los objetivos de la política energética. El Tribunal de Justicia consideró que ese régimen se basaba en criterios objetivos y controlables por los órganos jurisdiccionales y que la Comisión no había demostrado que hubieran podido adoptarse medidas menos restrictivas para conseguir el objetivo perseguido (véase la sentencia de 4 de junio de 2002, Comisión/Bélgica, C‑503/99, Rec. p. I‑4809, apartados 50 a 53).
72 Sin embargo, como se ha destacado en el apartado 66 de la presente sentencia, en el caso de autos el Decreto de 2004 no contiene precisiones sobre las circunstancias concretas en las que puede ejercerse el derecho de veto, de modo que los criterios que establece no se apoyan en requisitos objetivos y controlables.
73 Como se ha recordado en los apartados 53 y 54 de la presente sentencia, la afirmación de que el derecho de veto sólo puede ejercerse de conformidad con el Derecho comunitario y el hecho de que su ejercicio pueda someterse al control del juez nacional no hacen que el Decreto de 2004 sea compatible con el Derecho comunitario.
74 Por consiguiente, procede señalar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al adoptar las disposiciones que figuran en el artículo 1, apartado 2, del Decreto de 2004, en la medida en que dichas disposiciones se aplican al derecho especial previsto en el artículo 2, apartado 1, letra c), del Decreto‑ley nº 332/1994.
Costas
75 En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión que se condene en costas a la República Italiana y haber sido desestimados los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) decide:
1) Declarar que, al adoptar las disposiciones del artículo 1, apartado 2, del Decreto del Presidente del Consejo de Ministros por el que se fijan los criterios para el ejercicio de los derechos especiales previstos en el artículo 2 del Decreto‑ley nº 332, de 31 de mayo de 1994, convalidado con modificaciones mediante la Ley nº 474, de 30 de julio de 1994 (decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, definizione dei criteri di esercizio dei poteri speciali, di cui all’art. 2 del decreto‑legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474), de 10 de junio de 2004), la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben:
– en virtud de los artículos 43 CE y 53 CE, en la medida en que las mencionadas disposiciones se aplican a los derechos especiales previstos en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de dicho Decreto‑ley, en su versión modificada por la Ley nº 350, relativa a las disposiciones para la elaboración del presupuesto anual y plurianual del Estado (Ley de presupuestos para 2004) [legge n. 350, disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004)], de 24 de diciembre de 2003, y
– en virtud del artículo 43 CE, en la medida en que dichas disposiciones se aplican al derecho especial previsto en el mencionado artículo 2, apartado 1, letra c).
2) Condenar en costas a la República Italiana.
Firmas