FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 24 maj 2012(1)
Mål C‑441/11 P
Europeiska kommissionen
mot
Verhuizingen Coppens NV
”Överklagande – Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Artikel 81.1 EG och artikel 53.1 EES – Belgiska marknaden för internationella flyttjänster – En övergripande kartell bestående av tre separata avtal – En enda, fortlöpande överträdelse – Bristande bevisning av att en kartelldeltagare som bara varit part i ett separat avtal känt till de övriga separata avtalen – Ogiltigförklaring av en del av eller hela kommissionens beslut”
I – Inledning
1. När får Europeiska unionens tribunal ogiltigförklara Europeiska kommissionens beslut i ett konkurrensförfarande i dess helhet, och när måste den nöja sig med att ogiltigförklara en del av beslutet? Detta är väsentligen den rättsfråga som Europeiska unionens domstol har att avgöra i det aktuella förfarandet om överklagande och vars praktiska betydelse inte får underskattas.(2) Frågan har uppkommit i samband med den ”flyttkartell” som kommissionen för några år sedan upptäckte på den belgiska marknaden för internationella flyttjänster och gjorde till föremål för ett bötesbeslut(3) (nedan också kallat det omtvistade beslutet) den 11 mars 2008.
2. Den nämnda flyttkartellen var enligt kommissionens konstateranden en övergripande kartell i form av en enda, fortlöpande överträdelse som var baserad på tre typer av konkurrensbegränsande avtal mellan de deltagande flyttföretagen, nämligen avtal om priser, avtal om uppdelning av marknaden genom ett system med falska kostnadsförslag (skenanbud) och avtal om ett system med ekonomiska kompensationer för anbud som inte antogs eller då en kartelldeltagare avstod från att inkomma med anbud (provisioner).
3. Kommissionen anklagade företaget Verhuizingen Coppens NV (nedan kallat Coppens) för att ha deltagit i den övergripande kartellen tillsammans med nio andra företag eller företagsgrupper. När det gällde Coppens kunde kommissionen dock bara bevisa ett aktivt deltagande i en av de tre delarna av den övergripande kartellen, närmare bestämt i systemet med skenanbud. Det gick inte att få klarhet i huruvida Coppens kände till eller borde ha känt till att det samtidigt medverkade i den övergripande kartellen genom att delta i systemet med skenanbud. Under dessa omständigheter ogiltigförklarade tribunalen fastställandet i dess helhet av Coppens medverkan i kartellen och det bötesstraff som hade utdömts mot Coppens genom dom av den 16 juni 2011 (nedan också kallad tribunalens dom eller den överklagade domen)(4).
4. Kommissionen har nu ifrågasatt detta genom sitt överklagande. Den anser att tribunalen bara skulle ha ogiltigförklarat en del av det omtvistade beslutet i den mån det gäller Coppens, eftersom det i vart fall var bevisat att Coppens medverkat i det konkurrensbegränsande systemet med skenanbud.
5. EU-domstolen kommer inom kort att ha att behandla en rad ytterligare rättsfrågor i de övriga ännu anhängiga förfarandena om överklagande avseende flyttkartellen.(5)
II – Bakgrunden till tvisten
A – Bakgrunden och det administrativa förfarandet
6. På marknaden för internationella flyttjänster i Belgien fanns det enligt resultatet av kommissionens undersökningar under åren
1984–2003 en kartell som tio flyttföretag(6) deltog i under olika perioder(7) och i olika omfattning.
7. I det omtvistade beslutet fastställde kommissionen att den nämnda kartellen var en övergripande kartell i form av en enda, fortlöpande överträdelse(8) som var baserad på tre typer av avtal:(9)
– Avtal om priser där de deltagande flyttföretagen kom överens om ersättningarna för sina tjänster gentemot kunderna.
– Avtal om ett system med ekonomiska kompensationer för anbud som inte antogs eller då en kartelldeltagare avstod från att inkomma med anbud (provisioner). Härigenom skulle konkurrenterna till det företag som fick ett internationellt flyttuppdrag i viss mån få ekonomisk kompensation, oberoende av om de själva också hade lämnat anbud på uppdraget eller inte. De nämnda provisionerna inkluderades i det pris som kunderna till slut fick betala för flyttjänsterna i fråga.
– Avtal om uppdelning av marknaden genom ett system med falska kostnadsförslag (skenanbud) som lämnades till kunden eller den person som flyttade av ett flyttföretag som inte hade för avsikt att utföra flyttuppdraget. I detta syfte meddelade företaget sina konkurrenter vilket pris, vilka försäkringskostnader och vilka lagringskostnader de skulle ta ut för den fiktiva tjänsten.
8. Medan avtalen om provisioner och skenanbud tillämpades under hela den tid som kartellen existerade (åren 1984–2003) kunde det inte bevisas att genomförandet av prisavtalen pågått längre än till maj 1990.(10)
9. Kommissionen kom på grundval av de omständigheter som den hade slagit fast fram till att de berörda företagen hade brutit mot artiklarna 81.1 EG och 53.1 EES ”genom att [de under olika perioder] direkt och indirekt avtala[de] om fastslagna priser för internationella flyttjänster i Belgien, genom att delvis dela upp marknaden emellan sig och använda sig av falska anbudsförfaranden”.(11)
10. Det omtvistade beslutet delgavs sammanlagt 31 juridiska personer, vilka kommissionen dessutom påförde böter dels var för sig, dels med solidariskt ansvar med olika belopp(12) för överträdelsen.
B – Coppens deltagande i kartellen
11. Kommissionen slog i artikel 1 led i i det omtvistade beslutet fast att Coppens hade deltagit i den övergripande kartellen från den 13 oktober 1992 till den 29 juli 2003. För detta påfördes Coppens böter på 104 000 euro enligt artikel 2 k i det omtvistade beslutet, utan att solidariskt ansvar begärdes.
12. Såsom emellertid framgår av den överklagade domen(13) har kommissionen inte visat att Coppens under tiden företaget deltog i avtalet om skenanbud kände till de övriga företagens konkurrensbegränsande aktiviteter med provisioner, eller att Coppens rimligen kunde förutse dem. När det gäller sökandens kännedom om de övriga deltagarnas konkurrensbegränsande beteenden hade det omtvistade beslutet inte stöd i specifik bevisning, vilket kommissionen själv medgav.
C – Förfarandet vid tribunalen
13. Flera av adressaterna till det omtvistade beslutet väckte en talan om ogiltigförklaring av beslutet i första instans.(14)
14. Tribunalen fattade genom den överklagade domen beslut den 16 juni 2011 om överklagandet som Coppens hade ingett den 4 juni 2008. Tribunalen tog upp Coppens överklagande till prövning i dess helhet och ogiltigförklarade artiklarna 1 i och 2 k i det omtvistade beslutet och förpliktade kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i förfarandet vid tribunalen.
III – Förfarandet vid EU‑domstolen
15. Genom en skrivelse av den 25 augusti 2011 överklagande kommissionen tribunalens dom. I denna yrkade kommissionen
– att den överklagade domen skulle upphävas,
– att talan om ogiltigförklaring skulle avslås eller – i andra hand – att artikel 1 led i i det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras i den del Coppens hölls ansvarigt för avtalet om provisioner,
– att böterna skulle fastställas till det belopp som EU-domstolen ansåg vara rimligt, och
– att Verhuizingen Coppens skulle förpliktas att ersätta de kostnader i förfarandet om överklagande och den del av rättegångskostnaderna vid tribunalen som EU-domstolen ansåg vara lämpligt.
16. Coppens har yrkat att domstolen ska
– fastställa den överklagade domen,
– i andra hand, för den händelse att domstolen upphäver den överklagade domen i dess helhet eller en del av denna, att de böter som kommissionen påförde ska sänkas så att de motsvarar 10 procent av Coppens omsättning på den berörda marknaden, och
– att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i förfarandet vid tribunalen och i förevarande mål.
17. Överklagandet har handlagts skriftligen vid domstolen.
IV – Bedömning av överklagandet
18. Kommissionen har åberopat en enda grund till stöd för sin talan. Den har hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och överskred sina befogenheter när den ogiltigförklarade det omtvistade beslutet avseende Coppens i dess helhet. Enligt kommissionens uppfattning skulle tribunalen i stället ha begränsat sig till att ogiltigförklara en del av beslutet, eftersom det åtminstone var bevisat att Coppens hade medverkat aktivt i en del av överträdelsen, nämligen det konkurrensbegränsande systemet med skenanbud.
A – Huruvida överklagandet kan tas upp till sakprövning
19. Det bör inledningsvis framhållas att Coppens har gjort gällande att kommissionens grund för överklagande är alltför vag.
20. Om Coppens ifrågasätter att överklagandet kan tas upp till sakprövning är dess argument inte övertygande. Tribunalens felaktiga rättstillämpning, vilken kommissionen har gjort gällande, beskrivs detaljerat i överklagandet. I motsats till vad Coppens har hävdat har kommissionen också angett exakt vilka rättsliga bestämmelser den anser att tribunalen har åsidosatt. Det rör sig om artiklarna 263 och 264 FEUF. Dessutom stöder sig kommissionen på argument om proportionalitet, processekonomi, en effektiv tillämpning av konkurrensreglerna och principen ne bis in idem.
21. Det kan följaktligen inte råda tvivel om att överklagandet kan tas upp till sakprövning.
B – Huruvida överklagandet är välgrundat
22. Kommissionens överklagande ska bifallas om det förhåller sig så att tribunalen inte fick ogiltigförklara det omtvistade beslutet avseende Coppens i dess helhet, utan bara en del av det.
23. Till skillnad från vad kommissionen har hävdat kommer det när frågan prövas inte an på proportionalitetsprincipen och överhuvudtaget inte på det som enligt artiklarna 5.1 andra meningen och 4 FEUF särskilt kännetecknar det kompetensrättsliga förhållandet mellan unionen och dess medlemsstater.
24. Den enda avgörande bestämmelsen är i stället artikel 264 FEUF(15). Av denna framgår de befogenheter som tribunalen har – som en del av institutionen ”Europeiska unionens domstol” – när beslut ska fattas om talan om ogiltigförklaring i den mening som avses i artikel 263 FEUF. I artikel 264 första stycket FEUF föreskrivs följande:
”Om talan är välgrundad, ska Europeiska unionens domstol förklara den berörda rättsakten ogiltig.”
25. Den senare bestämmelsen får inte felaktigt uppfattas som ett ”allt eller inget-alternativ”. Om talan om ogiltigförklaring bara delvis är välgrundad kan den nämligen svårligen bifallas i sin helhet. Då skulle sökanden få mer än han har rätt till. Artikel 264 första stycket FEUF måste därför tolkas och tillämpas så, att den handling som har ifrågasatts genom talan om ogiltigförklaring förklaras ogiltig i den mån talan är välgrundad.
26. Domstolen har i detta avseende fastslagit att tribunalen inte utan vidare får ogiltigförklara den ifrågasatta rättsakten i dess helhet enbart på grund av att den finner att sökandens talan är välgrundad. Ogiltigförklaring av rättsakten i dess helhet får inte ske om det tydligt framgår att nämnda grund endast avser en viss aspekt av rättsakten och därför endast ger stöd för att ogiltigförklara en del av densamma.(16)
27. Framför allt i förfaranden av administrativ art talar dessutom principen om processekonomi för att unionsrättsakter, om osäkerhet råder, endast får ogiltigförklaras till en del, eftersom på detta sätt en eventuell upprepning av det administrativa förfarandet och ett eventuellt nytt domstolsförfarande kan undvikas eller åtminstone begränsas utifrån dess föremål. Vidare förhåller det sig så att en upprepning av ett administrativt förfarande allt efter omständigheterna kan komma i konflikt med principen ne bis in idem(17) speciellt i konkurrensärenden. Dessutom uppfyller en ogiltigförklaring av enbart en del av ett beslut bättre det grundläggande kravet på en effektiv tillämpning av unionens konkurrensregler(18) än en fullständig ogiltigförklaring.
28. En ogiltigförklaring av en del av en unionsrättsakt är dock endast möjlig under förutsättning att de delar beträffande vilka det yrkas en ogiltigförklaring kan avskiljas från rättsakten i övrigt (det så kallade kravet på avskiljbarhet).(19) Detta krav på avskiljbarhet är inte uppfyllt om en ogiltigförklaring av en del av den ifrågasatta rättsakten får till följd att dess kärninnehåll ändras.(20)
29. När tribunalen utövade sina befogenheter enligt artikel 264 första stycket FEUF fick den alltså ogiltigförklara det omtvistade beslutet avseende Coppens i dess helhet, i den mån en delvis ogiltigförklaring skulle ha förändrat beslutets materiella innehåll. Detta ska bedömas utifrån objektiva kriterier.(21)
30. Tribunalen lämnade beklagligt nog inga konkreta förklaringar beträffande detta i den överklagade domen, utan inriktade sig enbart på att kommissionen höll Coppens ansvarigt för dess påstådda delaktighet i en enda, fortlöpande överträdelse, trots att bara Coppens delaktighet i en av de tre delarna av denna övergripande kartell kunde bevisas, nämligen i systemet med skenanbud.(22)
31. Tribunalen utgick tydligen – liksom Coppens – från att ett företags medverkan i en enda, fortlöpande överträdelse till sitt kärninnehåll skiljer sig väsentligt från en ”ren” överträdelse av artikel 81 EG (artikel 101 FEUF).
32. Detta är emellertid inte fallet.
33. Om ett företags medverkan i en enda, fortlöpande överträdelse fastställs väger detta säkerligen tyngre än enbart dess medverkan i en eller flera delar av överträdelsen. Detta innebär dock alls inte att en övergripande kartell är något ”annat” än de olika avtal som den är sammansatt av. Det rör sig snarare bara om gradskillnader.
34. Om man utgår från en enda, fortlöpande överträdelse leder detta i ett fall som det förevarande till att alla kartelldeltagare kan hållas ansvariga – så att säga som medbrottslingar – för de andra kartelldeltagarnas handlingar, även om de själva inte har deltagit aktivt i varje del av den övergripande kartellen.
35. Ett villkor för detta ansvar är enligt fast rättspraxis att företaget i fråga bevisligen kände till de andra deltagarnas rättsstridiga beteende eller rimligtvis kunde förutse det och var berett att acceptera den risk som detta innebar.(23)
36. Ett gemensamt ansvar för deltagande i en överträdelse är med andra ord möjligt om kartelldeltagaren i fråga kände till eller borde ha känt till att han genom sin egen medverkan deltog i en övergripande kartell och genom sitt eget beteende bidrog till att uppnå de gemensamma konkurrensbegränsande mål som kartelldeltagarna eftersträvade.(24) De enskilda överträdelsernas omfattning och betydelse i förhållande till den övergripande kartellen beaktas individuellt för var och en av kartelldeltagarna när bötesbeloppet fastställs.(25)
37. Om det inte är möjligt att fastställa ett sådant gemensamt ansvar, eftersom en kartelldeltagare – som i det aktuella fallet – inte kände till den övergripande kartellen och inte heller rimligen kunde förutse den, betyder detta ingalunda att han automatiskt ska slippa alla påföljder. Det finns tvärtom inget som talar emot att han fortfarande hålls ansvarig för de enskilda avtal som han bevisligen har deltagit aktivt i(26) och genom vilka samma konkurrensbegränsande syfte har eftersträvats.
38. Enbart den omständigheten att flera konkurrensbegränsande avtal kan anses utgöra en enda, fortlöpande överträdelse utesluter nämligen inte att varje enskilt avtal för sig också kan utgöra en överträdelse av artikel 81 EG (artikel 101 FEUF).(27) Tribunalen godtog definitivt detta,(28) men utan att dra de nödvändiga slutsatserna av det för domen.
39. Kommissionen gjorde en riktig bedömning när den påpekade att både den övergripande kartellen och de enskilda avtalen som låg till grund för denna kunde ha samma konkurrensbegränsande syfte enligt artikel 81.1 EG (artikel 101.1 FEUF).(29) När det gäller den belgiska flyttkartellen bestod detta gemensamma konkurrensbegränsande syfte i att direkt och indirekt avtala om fastslagna priser för internationella flyttjänster i Belgien, att dela upp marknaden emellan sig och manipulera anbudsförfarandena.(30) Detta syfte kom till uttryck både i de enskilda avtalen och i den övergripande kartellen.
40. Under dessa omständigheter behövde man i det aktuella fallet inte befara att beslutets materiella innehåll skulle ändras genom att det omtvistade beslutet bara delvis ogiltigförklarades i den del Coppens hölls ansvarigt på grund av deltagande i en övergripande kartell. En ogiltigförklaring av en del av beslutet skulle snarare ha fått till följd att Coppens fortfarande anklagades för en överträdelse med samma konkurrensbegränsande syfte som den övergripande kartellen, även om den nu var begränsad till företagets aktiva deltagande i endast en del av kartellen, nämligen systemet med skenanbud.
41. Sammanfattningsvis skulle tribunalen således i enlighet med artikel 264 första stycket FEUF bara ha ogiltigförklarat en del av det omtvistade beslutet. Eftersom tribunalen ändå ogiltigförklarade det omtvistade beslutet i dess helhet med avseende på Coppens gjorde den sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
42. Kommissionens överklagande är följaktligen välgrundat, och den överklagade domen ska upphävas.
V – Beslutet om Coppens talan om ogiltigförklaring
43. Enligt artikel 61 första stycket i domstolens stadga ska domstolen, om överklagandet är välgrundat, upphäva tribunalens avgörande. Domstolen kan sedan själv slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande, eller återförvisa ärendet till tribunalen för avgörande.
44. I det aktuella fallet prövade tribunalen i sin dom bara en del av de grunder för talan som Coppens gjorde gällande i förfarandet i första instans. Det kan under sådana omständigheter vara lämpligt att återförvisa målet till tribunalen för ett nytt avgörande.(31) Detta tillvägagångssätt är dock inte obligatoriskt. Processekonomiska skäl talar snarare för att EU-domstolen alltid själv ska avgöra målet slutligt när akterna är fullständiga, alla nödvändiga uppgifter finns tillhands och parterna har fått tillfälle att yttra sig vid tribunalen beträffande alla avgörande aspekter.(32)
45. Så är fallet i förevarande mål. För det första är de faktiska omständigheterna utredda på avgörande punkter och behöver inte klarläggas ytterligare. För det andra har parterna i såväl förfarandet i första instans som i överklagandeförfarandet fått tillräckliga möjligheter att vid unionsdomstolarna diskutera alla väsentliga aspekter.
46. Jag föreslår därför att EU-domstolen utnyttjar sin rätt att själv fatta beslut och själv avgör målet slutligt.
A – Fastställelsen av Coppens medverkan i överträdelsen
47. Det slogs i artikel 1 led i i det omtvistade beslutet fast att Coppens medverkade i överträdelsen från den 13 oktober 1992 till den 29 juli 2003. I förfarandet i första instans framförde Coppens huvudsakligen tre argument mot detta, vilka jag ska undersöka nedan i en annan ordningsföljd.
48. För det första har företaget gjort gällande att det för åren 1994 och 1995 inte finns några som helst bevis för det konkurrensbegränsande beteende som det har anklagats för.
49. I det omtvistade beslutet finns faktiskt inga konkreta bevis för att Coppens självt lämnade skenanbud åren 1994 och 1995 eller begärde sådana skenanbud av andra kartelldeltagare. Kommissionen har uttryckligen medgett att den inte har några sådana bevis. Sådana bevis finns endast för åren 1992 och 1993 och för åren 1996–2003.
50. Av enbart denna omständighet kan man dock på sin höjd dra slutsatsen att Coppens inte deltog aktivt i genomförandet av avtalet om skenanbud åren 1994 och 1995. Eventuellt kan hänsyn tas till detta när bötesbeloppet fastställs.(33)
51. Det går däremot inte att dra den mer långtgående slutsatsen att Coppens helt skulle ha dragit sig ur kartellen åren 1994 och 1995 och således inte gjort sig skyldigt till någon överträdelse. Enbart den omständigheten att ett företag inte rättar sig efter resultaten av överläggningar eller överenskommelser i konkurrensbegränsande syfte innebär inte att företagets ansvar på grund av att det har deltagit i överenskommelsen bortfaller, så länge det inte öppet har tagit avstånd från överläggningarnas eller överenskommelsernas innehåll.(34) För detta har företaget i fråga bevisbördan.(35)
52. Coppens har i det aktuella fallet aldrig närmare angett att företaget öppet tog avstånd från systemet med skenanbud just åren 1994 och 1995. Ett sådant avståndstagande verkar inte heller särskilt troligt, eftersom det för de följande åren på nytt finns ett flertal bevis för att Coppens deltog aktivt i systemet med skenanbud.
53. Under dessa omständigheter kan kommissionen inte kritiseras för att den vad gäller ”luckan” åren 1994 och 1995 inte fastställde att Coppens deltagande i kartellen helt hade upphört, utan bara utgick från att Coppens tillfälligt inte deltog i genomförandet av kartellen. Coppens kan följaktligen inte vinna framgång med sin första anmärkning.
54. För det andra har Coppens gjort gällande att kommissionen inte tillräckligt beaktade den relativa betydelsen av dess deltagande i kartellen.
55. Denna anmärkning avser emellertid inte heller överträdelsen som sådan, utan den kan bara spela roll när bötesbeloppet ska fastställas. I detta sammanhang har den i vart fall ingen betydelse.
56. För det tredje har Coppens ifrågasatt konstaterandet att dess deltagande i den övergripande kartellen var en enda, fortlöpande överträdelse.
57. Den sistnämnda anmärkningen är övertygande. Det är visserligen fastslaget att Coppens deltog aktivt i det konkurrensbegränsande systemet med skenanbud, för vilket kommissionen har framlagt 67 olika bevis som inte har bestritts av Coppens, men något ytterligare deltagande i den övergripande kartellen från Coppens sida har inte kunnat bevisas. Varken i det omtvistade beslutet eller i förfarandet vid unionsdomstolarna framlade kommissionen nämligen några bevis för att Coppens – bortsett från skenanbuden – kände till det konkurrensbegränsande beteende som de andra deltagarna i den övergripande kartellen gjorde sig skyldiga till eller rimligen borde förutse detta och var berett att acceptera den risk som detta innebar.(36) När kommissionen ändå höll Coppens ansvarigt som deltagare i den övergripande kartellen gjorde den följaktligen en uppenbart oriktig bedömning.
58. Såsom Coppens helt riktigt har påpekat kan denna felaktiga bedömning inte korrigeras enbart genom en nedsättning av det bötesbelopp som fastställdes i artikel 2 k i det omtvistade beslutet. I stället måste dessutom hänsyn tas till det nämnda felet också när det gäller fastställandet av överträdelsen i artikel 1 led i i det omtvistade beslutet. Inte bara påföljden, utan också det konkurrensbegränsande beteendet som sådant, som påföljden grundades på, måste anges korrekt i det omtvistade beslutet. Annars skulle den dom som det omtvistade beslutet har gett upphov till mot det berörda företaget gå utöver vad som det rätteligen kan anklagas för. Detta skulle dels kunna inverka negativt på företagets rykte, dels vara till nackdel för företaget när det gäller tredje parts civilrättsliga anspråk och i framtida konkurrensförfaranden(37).
59. Såsom har förklarats ovan(38) motiverar kommissionens felaktiga bedömning dock inte att det omtvistade beslutet ogiltigförklaras i dess helhet med avseende på Coppens. Artikel 1 led i i det omtvistade beslutet ska i stället i enlighet med bestämmelserna i artikel 264 första stycket FEUF bara ogiltigförklaras i den del det har fastställts att Coppens utöver att ha deltagit i systemet med skenanbud har deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse – alltså i den övergripande kartellen.
B – Fastställande på nytt av bötesbeloppet
60. Den ogiltigförklaring av en del av artikel 1 led i i det omtvistade beslutet vilken jag har föreslagit får till följd att man också måste besluta på nytt om det bötesbelopp som fastställdes i artikel 2 k i beslutet. Inom ramen för sin rätt enligt artikel 61 första stycket i stadgan att själv fatta beslut ska domstolen ha obegränsad behörighet, vilket anges i artikel 261 FEUF i förening med artikel 31 i förordning (EG) nr 1/2003(39). Den kan alltså fastställa bötesbeloppet på nytt efter eget skön.(40)
Utgångspunkten för fastställande av bötesbeloppet
61. Grundbeloppet för böterna ska fastställas på grundval av Coppens omsättning från tjänsterna i fråga det sista hela året då företaget deltog i överträdelsen.(41) När det gäller Coppens är detta omsättningen år 2002 från internationella flyttjänster, vilken obestridligen uppgick till 58 338 euro.(42) På detta sätt tas det också bäst hänsyn till de olika företagens relativa storlek och betydelse på den berörda marknaden, vilket inte minst Coppens har påpekat vid upprepade tillfällen.
Överträdelsens allvar och varaktighet
62. Flyttkartellen är en ytterst allvarlig överträdelse som de deltagande företagen gjorde sig skyldiga till ”genom att sinsemellan direkt och indirekt avtala om fastslagna priser för internationella flyttjänster i Belgien, genom att dela upp marknaden emellan sig och använda sig av falska anbudsförfaranden”.(43)
63. Coppens argument att dess deltagande i systemet med skenanbud är mindre allvarligt än andra företags deltagande i prisavtalen och systemet med ekonomiska kompensationer för anbud som inte antogs är inte övertygande i sammanhanget. Kommissionen gjorde nämligen en riktig bedömning när den påpekade att också ett system med skenanbud kan snedvrida konkurrensen, höja priserna för tjänsterna i fråga och därmed slutligen avsevärt skada konsumenterna. Det är alltså ingalunda fråga om någon oskyldig förseelse.
64. Lika lite kan Coppens hävda att företaget bara spelade en relativt obetydlig roll i systemet med skenanbud. Det är nämligen oomstritt att Coppens lämnade skenanbud vid 67 olika tillfällen, det vill säga oftare än de flesta andra kartelldeltagarna.(44) Det ska även beaktas att Coppens inte bara självt lämnade skenanbud, utan också vid flera tillfällen uppmanade andra kartelldeltagare att lämna sådana anbud. Coppens medverkade alltså både aktivt och passivt i avsevärd omfattning i systemet med skenanbud.
65. Hur ofta Coppens självt fick flyttuppdrag tack vare systemet med skenanbud har dessutom ingen betydelse.(45) Skenanbud innebär nämligen generellt en risk för snedvridning av marknaden och högre priser, oberoende av vem som får ett visst uppdrag. Konkurrensen, och därmed slutligen konsumenterna, kan alltså skadas även om resultatet i det konkreta enskilda fallet inte blir exakt det som kartelldeltagarna hade önskat.
66. Mot denna bakgrund tycks, när det gäller flyttkartellen, den faktor 17 procent av den relevanta omsättningen(46) som kommissionen valde i princip motsvara överträdelsens allvar när bötesbeloppet ska fastställas. Också den av kommissionen valda avskräckande faktorn 17 procent av den relevanta omsättningen(47), verkar rimlig enligt min uppfattning,(48) och Coppens har för övrigt inte ifrågasatt denna med stöd av några utförliga uppgifter.
67. Eftersom jag inte har funnit att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning beträffande den tid Coppens överträdelse pågick(49) ska enligt vad som konstaterades i det omtvistade beslutet när bötesbeloppet fastställs en period på 10 år och 9 månader läggas till grund, vilket motsvarar en multiplikationsfaktor 11.(50)
68. Därmed beräknas ett grundbelopp på 119 009,52 euro för böterna, vilket kan avrundas till 119 000 euro.(51)
Nedsättning av bötesbeloppet
69. Det ska dock beaktas att det i det aktuella fallet inte kunde bevisas att företaget Coppens deltog i flyttkartellen som övergripande kartell i form av en enda, fortlöpande överträdelse.(52) Coppens kan tvärtom bara anklagas för att ha varit inblandat i det konkurrensbegränsade systemet med skenanbud. Detta måste, vilket kommissionen också har medgett, medföra att bötesbeloppet sänks.
70. Det skulle också vara tänkbart att utan vidare halvera grundbeloppet för böterna. Systemet med skenanbud under den period då Coppens deltog i kartellen utgjorde ändå en av två enskilda delar i den övergripande kartellen, vilka ännu tillämpades och hade ungefär samma betydelse när det gällde överträdelsens allvar och dess effekter.(53)
71. Med ett sådant tillvägagångssätt skulle dock enligt min uppfattning inte tillräcklig hänsyn tas till att en övergripande kartell är mer än summan av dess enskilda delar. Just på grund av att den övergripande kartellen är särskilt komplex och flera olika avtal samspelar i ett övergripande avtal är det särskilt sannolikt att den snedvrider konkurrensen. Den överträdelse som ett företag som deltar i en övergripande kartell gör sig skyldigt till är därför en betydligt allvarligare överträdelse än dess medverkan i en eller flera enskilda delar av kartellen.
72. Jag finner därför att det i det aktuella fallet skulle vara rimligt att påföra Coppens betydligt mindre än hälften av det beräknade grundbeloppet, närmare bestämt ungefär en tredjedel, det vill säga 39 600 euro.
73. Hänsyn ska dessutom tas till att det inte är bevisat att Coppens deltog aktivt i genomförandet av systemet med skenanbud åren 1994 och 1995, alltså under två av nästan elva år. Detta ska visserligen inte leda till fullständig straffrihet för åren i fråga, eftersom Coppens fortfarande kunde anses delta i kartellen under den tiden.(54) En ytterligare nedsättning av grundbeloppet med ungefär hälften av det belopp som hänför sig till denna tvåårsperiod, alltså med knappt 10 procent, skulle emellertid vara rimlig. Bötesbeloppet skulle därmed uppgå till 35 900 euro.
74. Eftersom kommissionen i övrigt inte har konstaterat några försvårande eller förmildrande omständigheter och några sådana inte har gjorts gällande i förfarandet vid unionsdomstolarna är en ytterligare höjning eller sänkning av bötesbeloppet inte lämplig.
75. Det ska bara påpekas i förbigående att det bötesbelopp som har beräknats på detta sätt inte heller överstiger den lagstadgade maxgränsen på 10 procent av Coppens sammanlagda omsättning(55) (artikel 23.2 andra stycket i förordning nr 1/2003).
76. Vad slutligen beträffar proportionalitetsprincipen, vilken Coppens har gjort gällande, krävs det enligt denna att bötesbeloppet står i rimlig proportion till den fastställda överträdelsens art, allvar och varaktighet.(56) Eftersom Coppens har gjort sig skyldigt till en ytterst allvarlig överträdelse som har pågått i flera år är det helt i sin ordning att bötesbeloppet motsvarar en stor del av den årliga omsättningen på den berörda marknaden för internationella flyttjänster, vilken för övrigt endast utgör en relativt liten del av Coppens sammanlagda årliga omsättning från flyttjänster.
Slutsats i denna del
77. Med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt överträdelsens art, allvar och varaktighet och Coppens relativa storlek på den berörda marknaden är ett bötesbelopp på 35 900 euro rimligt med tanke på det fel som har begåtts. Det ger i synnerhet inte upphov till tvivel vad gäller proportionalitetsprincipen.
VI – Rättegångskostnader
78. Om överklagandet är välgrundat ska EU-domstolen besluta om rättegångskostnaderna, om den själv avgör målet slutligt (artikel 122 första stycket i rättegångsreglerna).
79. Enligt artikel 69.3 första stycket i förening med artikel 118 i rättegångsreglerna kan domstolen dela upp kostnaderna om var och en av parterna dels vinner, dels tappar målet. Det förhåller sig på det sättet i förevarande fall. Kommissionens argument när det gäller dess huvudsakliga invändning i förfarandet om överklagande är visserligen övertygande, men i sak ska Coppens talan om ogiltigförklaring i stor utsträckning bifallas vid domstolen enligt den lösning som jag har föreslagit. Mot denna bakgrund är det rättvist att göra en sammanlagd bedömning av rättegångskostnaderna i båda instanserna enligt vilken Coppens ska förpliktas att bära en tredjedel av sina egna rättegångskostnader och kommissionen förpliktas att bära resten av rättegångskostnaderna.
VII – Förslag till avgörande
80. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besluta enligt följande:
1) Domen som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 16 juni 2011 i mål T‑210/08, Verhuizingen Coppens mot kommissionen, ska upphävas.
2) Artikel 1 led i i kommissionens beslut K(2008) 926 slutlig av den 11 mars 2008 i ärende COMP/38.543 ska ogiltigförklaras i den del det fastställs att Verhuizingen Coppens NV har medverkat både i systemet med skenanbud och i en enda, fortlöpande överträdelse.
3) De böter som påfördes Verhuizingen Coppens NV i artikel 2 k i samma beslut ska fastställas till 35 900 euro.
4) Verhuizingen Coppens NV ska förpliktas att bära en tredjedel av sina egna rättegångskostnader i båda instanserna. Europeiska kommissionen ska förpliktas att ersätta resten av rättegångskostnaderna.