JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
NIILO JÄÄSKINEN
29 päivänä maaliskuuta 2012 (1)
Asia C‑5/11
Rikosoikeudenkäynti Titus Donneria vastaan
(Bundesgerichtshofin (Saksa) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Tavaroiden vapaa liikkuvuus – Teollisoikeudet ja kaupalliset oikeudet – Tekijänoikeudella ostajan jäsenvaltiossa muttei myyjän jäsenvaltiossa suojattujen tavaroiden myynti – Rikosoikeudellinen seuraamus, joka on määrätty myyntiin ja toimitukseen osallistuneelle henkilölle – Etämyyntisopimukset – Teoskappaleen levittäminen – Direktiivi 2001/29
I Johdanto
1. Dimensione Direct Sales Srl (jäljempänä Dimensione) on Bolognassa Italiassa sijaitseva yhtiö. Dimensione myy tunnettujen huonekalujen ja design-esineiden kopioita (jäljempänä tavarat) ja kohdistaa osan markkinoinnistaan Saksassa sijaitseviin asiakkaisiin. Tavaroita markkinoidaan saksalaisissa lehti-ilmoituksissa ja -liitteissä, suoramainoskirjeissä ja saksankielisellä internetsivustolla.
2. Tavarat myydään ja toimitetaan saksalaisille ostajille In. Sp. Em. Srl ‑nimisen italialaisen kuljetusyhtiön (jäljempänä Inspem) avustuksella. Tavaroita pidetään Saksassa tekijänoikeudella suojattujen taideteollisten teosten kopioina. Italiassa tavarat eivät saa suojaa kansallisen tekijänoikeuslainsäädännön nojalla tai niihin liittyvää tekijänoikeutta ei käytännössä voida panna täytäntöön.
3. Unionin tuomioistuinta on pyydetty tarkastelemaan sitä, voivatko Saksan viranomaiset vedota SEUT 36 artiklaan(2) ja erityisesti sen teollisoikeuksia ja kaupallisia oikeuksia koskeviin määräyksiin Titus Donneria, joka on Inspemin toimitusjohtaja ja pääomistaja, vastaan vireillä olevassa rikosoikeudenkäynnissä. Syyttäjäpuoli viittaa Donnerin rooliin Saksassa tapahtuneessa tavaroiden levityksessä, jossa on väitetysti rikottu kansallista tekijänoikeuslainsäädäntöä. SEUT 36 artiklaa koskeva kysymys on tullut esiin, koska on kiistatonta, että syytetoimet merkitsevät SEUT 34 artiklassa tarkoitettua jäsenvaltioiden välistä tuonnin määrällistä rajoitusta vastaavaa toimenpidettä. Näin ollen voidaan esittää kysymys siitä, onko tämä perusteltavissa SEUT 36 artiklan nojalla.
4. Asian ydin koskee siis SEUT 36 artiklassa mainitun ”teollisen ja kaupallisen omaisuuden suojelemisen” (ts. teollisoikeuksien ja kaupallisten oikeuksien suojelemisen) ulottuvuutta ja sitä, onko rajat ylittävällä liiketoimella sellaiset liittymäkohdat Saksan liittotasavaltaan, jotka ovat riittävät kyseisen artiklan soveltamiseksi. Tähän kysymykseen annettava vastaus riippuu siitä esikysymyksestä, onko kyseessä ollut Saksan tekijänoikeuslainsäädännön alueellisella soveltamisalalla tapahtunut tekijänoikeuden ja lähioikeuksien tiettyjen piirteiden yhdenmukaistamisesta tietoyhteiskunnassa annetun direktiivin 2001/29/EY (3) (jäljempänä tekijänoikeusdirektiivi) 4 artiklan 1 kohdassa säädetyn yksinomaisen levitysoikeuden loukkaus, kun otetaan huomioon se, että kyseisellä säännöksellä on yhdenmukaistettu levitysoikeuksien käsite.
5. Jos oikeutta on loukattu, tulee esiin kysymys siitä, johtaisiko SEUT 36 artiklan soveltaminen sisämarkkinoiden jakamiseen taikka suhteettomaan tai mielivaltaiseen kaupankäyntiin puuttumiseen.
6. Tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdan ilmaisun ”levitys yleisölle missä muodossa tahansa myymällä tai muutoin” merkityksellä on huomattavat seuraukset sekä sisämarkkinoille että ulkoisille kauppasuhteille. Tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdalla yhdenmukaistetaan levitysoikeuksia koskevat lukuisat toisistaan poikkeavat kansalliset säännöt. Lisäksi 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun levityksen merkityksellä ja ulottuvuudella on vaikutuksia sekä tekijänoikeuden haltijalla unionissa käytettävissä oleviin oikeuskeinoihin että kansainvälisellä tasolla käytettävissä olevaan suojaan tekijänoikeutta loukkaavien piraattituotteiden osalta.
7. Internetissä tapahtuvasta markkinoinnista ja sähköisestä kaupankäynnistä samanaikaisesti johtuvien haasteiden valossa tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdan kaltaisia unionin vahvistamia sääntöjä tekijänoikeuden suojelemiseksi on tulkittava tavalla, jolla voidaan varmistaa kyseisten oikeuksien täysimääräinen suojeleminen internetin aikakaudella. Tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdalle annettavalla merkityksellä on voitava ehkäistä toiminnot, jotka olisi voitu paljastaa jäsenvaltioiden tulliviranomaisten avustuksella ennen tavaroihin kohdistuvien unionin sisäisten rajatarkastusten poistamista. Euroopan unionilla ja jäsenvaltioilla TRIPS-sopimuksen(4) perusteella olevia velvoitteita auttaa estämään sisämarkkinoilla vapaasti liikkuvien tekijänoikeudella suojattujen teosten luvattomien kopioiden tuonti ei toisin sanoen voida enää panna täytäntöön kansallisten tulliviranomaisten tavaroiden osalta toteuttamilla toimenpiteillä. Tällaisia toimintoja on tarkasteltava tätä nykyä soveltamalla yhdenmukaistettuja tekijänoikeutta koskevia unionin säännöksiä.
8. Nämä kysymykset ja ongelmat, jotka liittyvät alueperiaatteen soveltamiseen rajat ylittävään etämyyntijärjestelyyn, antavat unionin tuomioistuimelle mahdollisuuden tarkastella perinteistä tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevaa oikeuskäytäntöään niiden uusien unionin sääntöjen yhteydessä, jotka koskevat tekijänoikeudella suojattujen teosten kopioihin liittyviä levitysoikeuksia.
II Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
9. Saksan kansalainen Donner hoitaa liiketoimintaansa lähinnä Saksassa sijaitsevasta asuinpaikastaan käsin. Dimensione, jonka kanssa Donner on tehnyt yhteistyötä, ei ole 1.1.2005 ja 15.1.2008 välisen ajanjakson (jäljempänä merkityksellinen ajanjakso) aikana hankkinut tekijänoikeuden haltijoilta lupaa myydä tavaroita Saksassa. Yhtiö ei myöskään ole hankkinut lupaa myydä niitä Italiassa.(5)
10. Donner on ennen merkityksellistä ajanjaksoa ja noin vuoden 1999 huhtikuusta lähtien osallistunut Dimensionen valmistamien ”Bauhaus”-huonekalujen jakeluun siten, että huonekalut toimitettiin Italiasta Saksassa sijaitsevaan varastoon. Tämän jälkeen tavarat myytiin, ja Donnerin yhtiö Inspem toimitti ne ostajille Saksassa. Virallinen syyttäjä nosti syytteen Donneria vastaan tekijänoikeudella suojattujen teosten kaupallisesta hyödyntämisestä ilman tekijöiden lupaa, minkä jälkeen Amtsgericht München päätti Donnerin maksettua 120 000 euron suuruisen hyvitysmaksun, että asia jätetään sillensä.
11. Dimensione hankki myöhemmin varaston Sterzingistä Italiassa. Kunkin myydyn tavaran pakkaukseen merkittiin tilaajan nimi ja osoite tai siihen merkittiin ainakin tilauksen numero. Kauppaehtojen mukaan ostajien oli haettava tavarat itse tai hoidettava joku hakemaan ne. Jos ostaja ei halunnut tehdä tätä tai ei voinut järjestää kuljetusta, Dimensione kehotti ostajaa ottamaan yhteyttä Inspemiin. Jos tavarat tilattiin ottamatta henkilökohtaisesti yhteyttä Dimensioneen, ostajat saivat mainoskirjeen, jossa Inspem tarjoutui kuljettamaan tavarat Italiasta Saksaan. Dimensionen mainoksissa todettiin, että kauppa toteutuu Italiassa mutta ostajat maksavat ne vasta siinä vaiheessa, kun tavarat toimitetaan Saksaan. Dimensione lähetti laskunsa suoraan ostajille.
12. Inspemin kuljettajat maksoivat Dimensionelle tavarat, jotka oli osoitettu tietylle ostajalle, käydessään hakemassa ne Sterzingissä sijaitsevasta varastosta. Toimittaessaan tavarat Saksaan kuljettajat perivät ostajilta maksun tavaroiden hinnasta, mukaan lukien niiden toimitusmaksun. Jos ostaja kuitenkin kieltäytyi maksamasta tavaroita, Inspem palautti tavarat Dimensionelle Italiaan, ja Dimensione korvasi Inspemille tavaroiden hinnan ja maksoi toimituskustannukset.
13. Dimensionen ja ostajien väliseen sopimukseen sovelletaan Italian lainsäädäntöä. Italian lainsäädännön mukaan omistusoikeus siirtyi Dimensionelta ostajille Italiassa sillä hetkellä, kun nimetylle asiakkaalle myyty tavara oli yksilöity Dimensionen varastossa.
14. Toisaalta Saksan lainsäädännön mukaan omistusoikeus voi siirtyä vasta sen jälkeen, kun tavarat ovat ostajan hallinnassa siinä merkityksessä, että niitä koskeva tosiasiallinen määräysvalta on siirretty. Tämä tapahtui Saksassa, kun ostajat saivat tavarat Inspemin kuljettajilta maksua vastaan.
15. Donneria vastaan nostettiin syyte tämän uuden järjestelyn perusteella. Hänet tuomittiin Landgericht München II:ssa avunannosta tekijänoikeudella suojattujen teosten kiellettyyn kaupalliseen hyödyntämiseen. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan Landgericht oli myös sitä mieltä, että Dimensione oli levittänyt teoskappaleita laskemalla tavarat liikkeeseen.
16. Donner on hakenut muutosta Bundesgerichtshofilta ja väittää muun muassa, että syytetoimet merkitsevät SEUT 34 artiklassa määrätyn tuonnin määrällisiä rajoituksia vaikutuksiltaan vastaavien toimenpiteiden kiellon rikkomista ja johtavat markkinoiden keinotekoiseen jakamiseen. Vaikka syyttäjäpuoli oli samaa mieltä siitä, että menettely johti tällaiseen rajoitukseen, se väitti kuitenkin, että kyseinen rajoitus on perusteltavissa SEUT 36 artiklalla sekä teollisoikeuksien ja kaupallisten oikeuksien suojelemisella.
17. Bundesgerichtshof katsoi, että seuraavaan kysymykseen on saatava ennakkoratkaisu:
”Onko tavaroiden vapaata liikkuvuutta säänteleviä SEUT 34 ja SEUT 36 artiklaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä sellaisten kansallisten rikossäännösten soveltamiselle, joiden mukaan avunanto tekijänoikeudella suojattujen teosten(6) luvattomaan levitykseen on rangaistava teko, jos Saksassa tekijänoikeudella suojatun teoksen rajat ylittävässä myynnissä seuraavat edellytykset täyttyvät kumulatiivisesti:
– kyseinen teos tuodaan Euroopan unionin jäsenvaltiosta Saksaan ja teosta koskeva tosiasiallinen määräysvalta siirtyy Saksassa
– omistusoikeus on kuitenkin siirtynyt toisessa jäsenvaltiossa, jossa teoksella ei ollut tekijänoikeussuojaa tai jossa suoja ei ollut pantavissa täytäntöön?”
18. Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, Tšekin hallitus ja Euroopan komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia. Lukuun ottamatta Tšekin hallitusta ne ovat kaikki osallistuneet 26.1.2012 pidettyyn istuntoon.
III Asian arviointi
A Alustavat huomautukset
1. Ennakkoratkaisukysymyksen ulottuvuus
19. Bundesgerichtshof on rajannut unionin tuomioistuimelle esittämänsä kysymyksen koskemaan SEUT 34 ja SEUT 36 artiklan tulkintaa. Kysymyksessä ei viitata Bundesgerichtshofin itsensä ennen ennakkoratkaisupyynnön esittämistä tulkitseman tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdan merkitykseen.
20. Vaikka unionin tuomioistuimessa vireillä olevan ennakkoratkaisumenettelyn tarkoituksena ei ole tarkastella kansallisten tuomioistuimien unionin oikeudesta omaksumia tulkintoja eikä varsinkaan kyseenalaistaa tosiseikkoja koskevia toteamuksia, SEUT 36 artiklaa ei ole käsiteltävässä asiassa mahdollista tulkita ottamatta lainkaan huomioon tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohtaa. Koska 4 artiklan 1 kohta yhdenmukaistaa täysimääräisesti levitysoikeudet unionissa, SEUT 36 artiklaan ei voida vedota, jollei levitystä ole toteutettu tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Syyttäjä vetoaa lisäksi SEUT 36 artiklaan kiistääkseen SEUT 34 artiklaan perustuvan puolustautumisperusteen rikosprosessissa. Näin ollen kattavan arvioinnin tekeminen kaikista merkityksellisistä oikeusperiaatteista on sitäkin tärkeämpää.
21. Komissio on myös huomauttanut, että ennen esitettyihin kysymyksiin vastaamista on määritettävä, missä laajuudessa käsiteltävässä asiassa on loukattu Saksan lainsäädäntöön tai tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohtaan perustuvia tekijän levitysoikeuksia. Komission mukaan kyseisen arvioinnin tulos muodostaa tärkeän vaiheen vastattaessa esillä olevaan kysymykseen eli siihen, voidaanko Donnerin syytteeseenpanosta seuraavaa tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoitusta perustella tekijänoikeuden suojaamisella.
22. Tarkastelen näin ollen tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdan merkitystä unionin tekijänoikeuslainsäädännön merkityksellisten yleisten periaatteiden nojalla jäljempänä C osassa. Koska tekijänoikeuslainsäädäntö perustuu alueellisesti rajoitettujen oikeuksien luomiseen ja koska kyseisen periaatteen soveltaminen liittyy läheisesti tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdan tulkintaan, tarkastelen alueperiaatetta tekijänoikeuslainsäädännössä jäljempänä B osassa. Nämä kysymykset samoin kuin SEUT 36 artiklan soveltaminen nyt kyseessä oleviin tosiseikkoihin, sellaisina kuin kansallinen tuomioistuin on niihin viitannut, muodostavat ratkaisua vaativan ongelman ytimen. SEUT 36 artiklan tulkintaa käsitellään jäljempänä D osassa.
23. Koska tekijänoikeuden noudattamisen varmistamiseksi käytettävissä olevista oikeuskeinoista on annettu unionin lainsäädäntöä(7) ja koska on olemassa joukko unionin oikeusperiaatteita, joita sovelletaan silloin, kun jäsenvaltiot päättävät panna unionin lainsäädännön täytäntöön säätämällä rikosoikeudellisista seuraamuksista, kuten käsiteltävässä asiassa, päätän esitykseni muutamilla E osastossa tästä kysymyksestä esittämilläni huomautuksilla.
2. Tekijänoikeuslainsäädännön yhdenmukaistaminen
24. Tekijänoikeus on unionissa, kuten muuallakin, laajalti kansallisen lainsäädännön luomus. Tällä hetkellä koko maailmassa on samanaikaisesti voimassa ehkä yli 150 kansallista tai alueellista alkuperää olevaa aluesidonnaista tekijänoikeussääntöä.(8) Yrittämättäkään antaa täydellistä kuvaa tekijänoikeuden alalla annetuista unionin lainsäädäntötoimista, käsiteltävän asian kannalta on kuitenkin hyödyllistä esittää seuraavat huomautukset.
25. Tekijänoikeuden yhdenmukaistaminen unionissa on ollut sekalainen prosessi osittaista ja täydellistä yhdenmukaistamista. Esimerkiksi niin kutsuttuja lähioikeuksia on yhdenmukaistettu unionin lainsäädännöllä ainoastaan vähimmäistasolla ja tavalla, joka jättää jäsenvaltioille huomattavaa harkintavaltaa.(9) Toisaalta eräät muut tekijänoikeusdirektiivin 2 ja 4 artiklassa mainittujen kaltaiset yksinoikeudet on yhdenmukaistettu täydellisesti.
26. Tekijänoikeuden loukkauksiin sovellettavat oikeuskeinot on yhdenmukaistettu unionissa ainoastaan osittain. TRIPS-sopimuksen ja täytäntöönpanodirektiivin yhteisvaikutuksesta oikeuden haltijoilla on oikeus tehokkaisiin oikeuskeinoihin sekä unionin sisällä että sen ulkopuolella tapahtuneiden tekijänoikeusloukkausten osalta.(10) Väärennetyistä tavaroista ja laittomasti valmistetuista tavaroista (piraattitavaroista)(11) annettua unionin lainsäädäntöä sovelletaan kuitenkin ainoastaan suhteessa kolmansiin maihin.(12) Tämä tausta on merkityksellinen käsiteltävässä asiassa, koska TRIPS-sopimuksen 51 artiklassa määrätään vähimmäisoikeudesta pysäyttää luvattomien kopioiden tuonti suoja-alueelle.(13) Tätä oikeutta voidaan kuitenkin käyttää ainoastaan ulkoisten tullitarkastusten yhteydessä, eikä se näin ollen ole käytettävissä unionin sisäisten tavaravirtojen yhteydessä.
27. Tämän perusteella tekijänoikeuden ja lähioikeuksien noudattamisen varmistaminen riippuu olennaisilta osin kansallisesta lainsäädännöstä. Tämä merkitsee sitä, että oikeuksien olemassaolo ja niiden käyttämisen edellytykset on määritelty kansallisin toimenpitein,(14) ja oikeudet ovat voimassa ja pantavissa täytäntöön ainoastaan sen valtion alueella, jossa niiden täytäntöönpanoa haetaan.
28. Käsiteltävässä asiassa yksinomaan Saksan lainsäädännön perusteella siis ratkaistaan se, saavatko kysymyksessä olevat tavarat kyseisellä alueella tekijänoikeussuojaa. Sitä, onko kyseessä ollut ”levittäminen” mainitulla alueella, säännellään kuitenkin tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdassa.
29. Jäsenvaltioilla ei myöskään ole harkintavaltaa jättää käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisia ”sovelletun taiteen teoksia sekä teollista muotoilua ja teollisia malleja” tekijänoikeussuojan ulkopuolelle.(15) Tämä johtuu mallien oikeudellisesta suojasta annetusta direktiivistä 98/71/EY,(16) joka velvoittaa jäsenvaltiot antamaan tekijänoikeussuojaa kyseisellä alalla.
30. Lopuksi on todettava, että tekijänoikeuden alalla lainvalintasääntöjä koskeviin kysymyksiin sovelletaan asetuksen N:o 864/2007(17) 8 artiklassa ja Bernin yleissopimuksen 5 artiklassa ilmaistua lex loci protectionis -periaatetta (sen maan laki, jonka osalta suojaa vaaditaan). Kyseisellä periaatteella on merkitystä käsiteltävässä oikeusriidassa, koska se tukee jäsenvaltioiden toimivaltaa saattaa asia oman maan tuomioistuimien käsiteltäväksi niiden alueella tapahtuneiden tekijänoikeusloukkausten osalta.
3. Taideteollisuuden teosten unionin suoja
31. Italiassa on ollut jatkuvaa haluttomuutta soveltaa tekijänoikeussuojaa taideteollisuuden teoksiin.(18) Unionin tuomioistuin totesi kuitenkin asiassa Flos 27.1.2011 antamassaan tuomiossa, ettei direktiivin 98/71 17 artiklan kanssa voitu pitää yhteensoveltuvana sellaista Italian lainsäädännön perusteella mallien suojaan sovellettavaa kymmenen vuoden pituista siirtymäaikaa, joka alkoi 19.4.2001.(19) Italian lainsäädäntö, jonka katsottiin olevan ristiriidassa direktiivin 98/71 17 artiklan kanssa, näyttää olevan sama kuin se, jota Bundesgerichtshof tarkasteli käsiteltävässä asiassa ennen kuin se lähetti ennakkoratkaisupyynnön.(20) Mielestäni asiassa Flos annettu tuomio osoittaa, että käsiteltävässä asiassa kyseessä olevat tavarat ovat oikeutettuja saamaan suojaa unionin tekijänoikeuslainsäädännön nojalla, vaikkeivät ne saaneetkaan merkityksellisen ajanjakson aikana suojaa Italian lainsäädännön nojalla.
32. Asiassa Flos tuomio annettiin myös asiassa Peek & Cloppenburg annetun tuomion jälkeen.(21) Yhteisöjen tuomioistuimella ja julkisasiamiehellä ei ollut käytettävinään asiassa Flos annettua tuomiota asiassa Peek & Cloppenburg annetun tuomion julistamisajankohtana.
B Alueperiaate tekijänoikeuslainsäädännössä
33. Jäsenvaltioiden kansalliset oikeusjärjestykset, kansainväliset yleissopimukset ja unionin oikeus perustuvat lähtökohtaan, jonka mukaan tekijänoikeuslainsäädännössä otetaan käyttöön alueellisesti rajoitetut oikeudet. Oikeuskäytännön mukaan ”[tekijän]oikeuksien alueellisuuden periaat[e] tunnustetaan kansainvälisessä oikeudessa ja myös EY:n perustamissopimuksessa [ja n]ämä oikeudet ovat siis luonteeltaan alueellisia, ja sitä paitsi jäsenvaltion sisäisellä lailla voidaan sanktioida vain kansallisella alueella tehtyjä toimia”.(22) Oikeuskirjallisuudessa on lisäksi selitetty, että tuomioistuimet voivat suojata oikeuksia ainoastaan, jos sekä toiminta tapahtuu että sen markkinavaikutukset ilmenevät oman maan alueella. Tämä merkitsee käytännössä sitä, että oikeudenhaltijan on lex loci protectionis ‑periaatteen mukaisesti haettava suojaa maassa, jossa tekijänoikeutta väitetään loukatun, eli tässä tapauksessa Saksassa, ja kyseisen maan tuomioistuimet ratkaisevat kansallisen lainsäädännön perusteella, onko kyseistä oikeutta loukattu. Tämä arviointi saattaa kattaa myös toimintoja, jotka sijoittuvat osittain tai kokonaan kansallisten rajojen ulkopuolelle.(23)
34. Tällaiset tilanteet, jotka johtavat ainakin rajalliseen ekstraterritoriaaliseen vaikutukseen, tulevat tyypillisimmin esiin teosten yleisradioinnin tai internetissä levittämisen kaltaisten, suojattuun aineettomaan aineistoon liittyvien toimintojen yhteydessä. Immateriaalioikeudella suojattujen teosten aineellisia kappaleita koskevat toiminnot, kuten rajat ylittävä etämyynti, voivat kuitenkin johtaa samankaltaisiin ongelmiin. Unionin tuomioistuin on tähän päivään mennessä tarkastellut näitä kysymyksiä rajat ylittävien liiketoimien yhteydessä kahdesti. Kummallakin kertaa unionin tuomioistuin totesi, että käyttäytyminen sen alueen ulkopuolella, jolla oikeuksia suojataan, mutta joka kohdistetaan kyseiselle alueelle, kuuluu unionin lainsäädännöllä yhdenmukaistettujen immateriaalioikeutta koskevien säännösten soveltamisalaan. Nämä kaksi tapausta, joissa asiaa tarkasteltiin tältä osin, olivat seuraavat.
35. Asiassa L’Oréal ym. oli kyse muun muassa tavaramerkkien suojaamisesta sellaisilta myyntitarjouksilta, jotka tehtiin Euroopan talousalueen ulkopuolelta mutta joihin oli mahdollisuus tutustua sähköisellä markkinapaikalla.(24) L’Oréal väitti, että kyseisellä toiminnalla rikotaan sen eurooppalaisia tavaramerkkejä. Unionin tuomioistuin katsoi, että kansallisen tuomioistuimen on määritettävä, voidaanko myyntitarjouksen tai mainonnan, joka esitetään sähköisellä markkinapaikalla, johon on pääsy alueella, jolla Euroopan unionin tavaramerkki saa suojaa, katsoa kaikissa tilanteissa olevan tarkoitettu kyseisellä alueella oleville kuluttajille. Tavaramerkin haltija voi tuolloin vastustaa tällaista myyntiä, myyntitarjousta tai mainontaa jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY(25) 5 artiklan tai yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94(26) 9 artiklan nojalla.
36. Asiassa Stichting de Thuiskopie(27) oli kyse tekijänoikeudesta, ja se liittyi tekijänoikeusdirektiivin 5 artiklan 2 kohdan b alakohtaan ja 5 kohtaan. Kyseisten säännösten mukaan tekijänoikeudesta on mahdollista poiketa suojattujen teosten yksityiseen käyttöön tapahtuvan kopioinnin osalta, kunhan tekijät saavat sopivan hyvityksen. Saksassa sijainnut yhtiö myi internetissä tyhjiä kappaleen valmistamiseen tarkoitettuja välineitä, ja sen toiminta suuntautui erityisesti Alankomaihin. Unionin tuomioistuin lausui seuraavaa:
”Direktiiviä 2001/29 ja erityisesti sen 5 artiklan 2 kohdan b alakohtaa ja 5 artiklan 5 kohtaa on tulkittava siten, että jäsenvaltion, joka ottaa käyttöön järjestelmän, jonka mukaan suojatuista teoksista kappaleen valmistamiseen tarkoitettujen välineiden valmistajan tai maahantuojan on maksettava yksityistä kopioimista koskeva maksu, ja jonka alueella tekijöille aiheutuu vahinkoa siksi, että siellä asuvat ostajat käyttävät heidän teoksiaan yksityiseen tarkoitukseen, on taattava, että kyseiset tekijät saavat tosiasiassa sopivan hyvityksen, jonka tarkoituksena on korvata heille kyseinen vahinko. Tässä yhteydessä pelkästään sillä, että kappaleen valmistamiseen tarkoitettuja koneita, laitteita ja tarvikkeita elinkeinonharjoittajana myyvä henkilö on sijoittautunut muuhun kuin siihen jäsenvaltioon, jossa ostajat asuvat, ei ole vaikutusta kyseiseen tietyn tuloksen saavuttamista koskevaan velvollisuuteen.(28) Kansallisen tuomioistuimen on siinä tapauksessa, ettei sopivan hyvityksen perimistä ostajilta ole mahdollista varmistaa, tulkittava kansallista oikeutta siten, että kyseinen hyvitys voidaan periä elinkeinonharjoittajana toimivalta maksamisesta vastuussa olevalta henkilöltä.”(29)
37. Asiassa Stichting de Thuiskopie kyseessä ollut myyntijärjestely muistutti pääasiassa kyseessä olevaa myyntijärjestelyä. Molemmissa tapauksissa oikeudellisten järjestelyjen tarkoituksena oli luoda tilanne, jossa jakelu oli järjestetty oikeudellisesti siten, että myynti tapahtui ulkomailla ja tavarat siirtyivät yksityisen maahantuomina rajan yli toiseen jäsenvaltioon, jossa oli voimassa tekijänoikeus ja jossa siihen vedottiin. Kummallekin tapaukselle oli ominaista etämyyntijärjestely, joka kohdistui jälkimmäisessä jäsenvaltiossa sijaitseviin asiakkaisiin, ja omistusoikeus siirtyi kauppasopimuksen mukaan sen jäsenvaltion alueen ulkopuolella, jossa tekijänoikeus oli suojattu. Myös asiassa Stichting de Thuiskopie kuvioon osallistui kuljetusyhtiö, joka toimi ostajan toimeksiannosta, vaikka sen rooli olikin rajallisempi kuin Inspemin siinä mielessä, että se ei siirtänyt maksua ostajalta myyjälle.
38. On kuitenkin erotettava toisistaan yhtäältä mahdollisuus saada tekijänoikeussuojaa rajat ylittävien liiketoimien osalta siviiliasioissa ja toisaalta rikosoikeudellisten seuraamusten sovellettavuus tekijänoikeuden loukkauksiin. Asia L’Oréal ym. ja asia Stichting de Thuiskopie olivat siviiliasioita, joissa immateriaalioikeuden nojalla suojattujen oikeuksien haltijat olivat nostamalla omissa nimissään siviilikanteet kansallisessa tuomioistuimessa turvautuneet yksityisoikeudellisiin oikeuskeinoihin. Käsiteltävässä asiassa syyttäjäviranomainen pyrkii panemaan Saksan lainsäädännön nojalla suojatut tekijänoikeudet täytäntöön rikosprosessin avulla.
39. On ilmeistä, ettei toteamuksia, joiden perusteella on pääteltävissä, että kyse on tekijänoikeuden tai lähioikeuksien loukkaamisesta, voida välittömästi soveltaa rikosoikeudellisessa asiayhteydessä siinä mielessä, että kyseessä oleva loukkaaminen oikeuttaisi soveltamaan loukkaajaan rikosoikeudellisia seuraamuksia. Edellä mainitun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella on kuitenkin selvää, että kansallisen alueen ulkopuolelta peräisin olevaan käyttäytymiseen, joka on kohdistettu alueelle, jolla immateriaalioikeuksia suojataan, voidaan soveltaa unionin lainsäädännöllä yhdenmukaistettuja immateriaalioikeuksia koskevia sääntöjä.
C Tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohta
1. Alustavia huomautuksia
40. Tekijänoikeussuojan pääsisältönä on, että tekijä, jolla on myös kansainvälisessä ja kansallisessa oikeudessa tunnustetut moraaliset oikeudet, päättää siitä, hyödynnetäänkö hänen teostaan taloudellisesti ja miten. Tämä peruslähtökohta on toteutettu lainsäädäntötoimissa erilaisilla tekijän yksinoikeuksilla sallia tai kieltää teosten tietty hyödyntäminen. Eri oikeusjärjestyksissä käytetään erilaisia lainsäädäntötekniikoita tekijöiden yksinoikeuksien suojelemiseksi ja sääntelemiseksi.
41. Kyseiset oikeudet voidaan määritellä nimenomaisesti ilmaisten tai implisiittisesti toteamalla niitä koskevat poikkeukset ja rajoitukset. Yksinoikeuksia koskeva järjestelmä voi lisäksi perustua erilaisiin määritelmiin ja käsitteellisiin hierarkioihin. Esimerkiksi lainaus- ja vuokrausoikeuksien voidaan jossakin oikeusjärjestyksessä mieltää kuuluvan levittämisoikeuden piiriin ja jossakin toisessa ne ovat puolestaan erillisiä oikeuksia. Eri jäsenvaltioissa omaksuttujen lähestymistapojen väliset eroavaisuudet ovat myötävaikuttaneet huomattavasti tekijänoikeuslainsäädännön yhdenmukaistamisprosessin pirstaleisuuteen unionissa.
42. Tässä yhteydessä on hyödyllistä huomauttaa, että useissa kansallisissa oikeusjärjestyksissä levitysoikeus, joka liittyy olennaisen läheisesti kappaleen valmistamista koskevaan perusoikeuteen,(30) on määritelty viittaamalla kaupan pitämiseen, käyttöön antamiseen taikka liikkeeseen tai kiertoon saattamiseen. Joissakin kansallisissa tekijänoikeussäännöstöissä myös kielletään suojattujen teosten luvaton maahantuonti toimintana, joka kuuluu levitysoikeuden piiriin tai joka johdetaan kyseisestä oikeudesta.(31)
43. Tekijänoikeussopimuksen(32) 6 artiklalla otettiin vuonna 1996 käyttöön erillinen kansainvälisen oikeuden sääntö levitysoikeuden merkityksestä. Kyseisen määräyksen mukaan ”kirjallisten ja taiteellisten teosten tekijöillä on yksinoikeus sallia alkuperäisten teostensa ja niiden kopioiden saattaminen yleisön saataville myymällä tai luovuttamalla omistusoikeus muulla tavoin”. Kyseinen määräys on pantu täytäntöön unionin lainsäädännössä tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdalla. Käsittelen seuraavaksi kyseistä säännöstä.
2. Tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdan merkitys
44. Tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdan sanamuoto eroaa hieman tekijänoikeussopimuksen 6 artiklan vastaavasta määräyksestä. Tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdan mukaan ”jäsenvaltioiden on säädettävä, että tekijöillä on yksinoikeus sallia tai kieltää teostensa alkuperäiskappaleiden ja niiden kopioiden levitys yleisölle missä muodossa tahansa myymällä tai muutoin”. Tekijänoikeussopimuksen 6 artikla sisältää sanat ”saattaminen yleisön saataville”, kun taas tekijänoikeusdirektiivissä puhutaan ”levity[ksestä] yleisölle missä muodossa tahansa”.
45. Tästä sanamuotoa koskevasta erosta huolimatta omaksun yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Peek & Cloppenburg esittämän lähestymistavan(33) ja käytän sitä perusteena siinä tarkoituksessa, että tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohtaa olisi tulkittava tekijänoikeussopimuksen vastaavan määräyksen mukaisesti. Lisäksi siitä riippumatta, että tekijänoikeussopimuksessa on ainoastaan sellaista tekijänoikeussuojan vähimmäistasoa koskevia sääntöjä, jonka sopimuspuolet ovat sopineet varmistavansa, yhteisöjen tuomioistuin asiassa Peek & Cloppenburg katsoi, että tekijänoikeusdirektiivillä ei ole tarkoitus vahvistaa tekijöille korkeammantasoista suojaa.(34)
46. Kuten lisäksi olen jo huomauttanut, tekijänoikeusdirektiivillä yhdenmukaistetaan mielestäni täysimääräisesti 2–4 artiklassa säädetyt kolme yksinoikeutta eli kappaleen valmistamista koskeva oikeus, yleisölle välittämisen oikeus sellaiseen yleisöön nähden, joka ei ole välittämispaikalla, ja levitysoikeus. Tekijänoikeusdirektiivissä mikään ei viittaa siihen, että jäsenvaltiot olisivat vapaita poikkeamaan kyseisistä säännöksistä kansallisessa tekijänoikeuslainsäädännössä laajentamalla tai rajoittamalla niiden soveltamisalaa.
47. Bundesgerichtshof, asianosaiset, Tšekin hallitus ja komissio vetoavat 4 artiklan 1 kohdassa säädettyä levitysoikeutta koskevissa eroavissa tulkinnoissaan yhteisöjen tuomioistuimen asiassa Peek & Cloppenburg esitettyyn ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen antamaan vastaukseen. Ne korostavat kaikki omistusoikeuden siirtymisen merkitystä tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdassa säädetyn levitysoikeuden ymmärtämiseksi. Mielestäni kyseinen keskustelu on kuitenkin suhteellisen hyödytöntä.
48. Yhteisöjen tuomioistuin vastasi asiassa Peek & Cloppenburg kysymykseen, joka koski olennaisilta osin sitä, miten levitys muutoin kuin myymällä olisi ymmärrettävä. Tuossa asiassa oli kyse sellaisten huonekalujen jäljennösten, jotka eräs yritys oli valmistanut Italiassa mutta joita suojattiin tekijänoikeudella Saksassa, näytteille asettamisesta myymälän ikkunoihin sekä niiden käyttöön antamista naisten- ja miestenvaatemyymälöiden lepotiloissa Saksassa. Ennakkoratkaisupyyntö liittyi siihen, että useissa kansallisissa oikeusjärjestyksissä levityksen käsite pitää sisällään tilanteita, joissa omistusoikeus ei siirry. Yhteisön tuomioistuin hylkäsi asiassa Peek & Cloppenburg tämän niin kutsutun sisällyttävän tulkinnan. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että kyse on tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta levityksestä muutoin kuin myymällä yksinomaan silloin, kun suojatun teoksen alkuperäiskappaleen tai sen kopion omistusoikeus siirtyy.(35)
49. Käsiteltävässä asiassa kyse on levityksestä myymällä. On riidatonta, että tavaroita on myyty ja tämän osalta on syntynyt tekijänoikeutta koskeva riita. Myynti edellyttää määritelmän mukaan omistusoikeuden siirtymistä vastasuoritusta vastaan. Käsiteltävässä tapauksessa kyse on siis todellisuudessa siitä, merkitsikö tämä nimenomainen myynti kaikkien tosiseikkojen perusteella tekijänoikeuden loukkaamista Saksassa.
50. Donner ja Bundesgerichtshof lähestyvät tätä kysymystä yksityisoikeuteen perustuvan omistusoikeuden siirtymisen käsitteen pohjalta. Donnerin mukaan levitystä ei ole tapahtunut Saksassa, koska tavaroiden omistusoikeus siirtyi ostajille sopimukseen sovellettavan Italian lainsäädännön mukaan Italiassa. Bundesgerichtshofin mukaan ratkaisevana tekijänä ei ollut omistusoikeuden siirtyminen Italiassa vaan tavaroiden tosiasiallisen hallinnan siirtyminen, jota Saksan lainsäädännössä edellytetään, jotta omistusoikeuden siirtymistä voidaan pitää täydellisenä. Tämä tapahtui Saksassa. Myös komissio väittää, että levitys tapahtui Saksassa, mutta ei tosiasiallisen hallinnan siirtymisen vuoksi vaan sen vuoksi, että tavarat saatettiin yleisön saataville ainoastaan Saksassa, jossa ostajat maksoivat ne Donnerin kuljettajille.
51. Mielestäni tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun unionin lainsäädännön levityksen käsitteen merkitys ei voi riippua tällaisista tekijöistä. Rooma II -asetuksen 8 artiklan 3 kohdassa säädetään, että osapuolet eivät saa valita sopimukseen perustumattomaan teollis- ja tekijänoikeuksia koskevaan velvoitteeseen sovellettavaa lakia. Jos kauppasopimukseen sovellettavan lain, jonka osapuolet ovat valinneet, perusteella voitaisiin ratkaista, onko tekijänoikeudella suojattujen teosten kopioita levitetty myymällä ja missä, kyseistä periaatetta loukattaisiin ja osapuolilla olisi mahdollisuus kiertää tekijänoikeuden haltijoiden oikeuksia.(36)
52. Haluaisin myös tuoda esiin kysymyksen siitä, voiko kyse olla levityksestä myymällä ainoastaan, jos liiketoimi on saatettu menestyksekkäästi päätökseen. Jos näin on, tekijänoikeudella suojeltujen teosten kappaleiden kaupan pitäminen ilman tekijän lupaa ei merkitsisi levitystä. Sama pätisi osamaksukaupan osalta. Jälkimmäisissä järjestelyissä omistusoikeuden siirtyminen tapahtuu paljon myöhemmin kuin tosiasiallisen hallinnan siirtyminen.
53. Mielestäni käsitettä ”levitys myymällä” on tulkittava siten, että tekijöillä on käytännössä ja todellisuudessa määräysvalta teoksensa kopioiden liikkeelle laskemiseen kappaleen valmistuksesta kaupan ketjujen kautta siihen saakka, kunnes tekijänoikeus sammuu tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 2 kohdan nojalla.(37) Tästä syystä 4 artiklan 1 kohdassa olevalla käsitteellä ”levitys yleisölle – – myymällä” on ymmärrettävä tarkoitettavan samaa kuin tekijänoikeussopimuksen 6 artiklan 1 kappaleessa olevalla ilmaisulla ”saattaminen yleisön saataville myymällä”.
54. Saattaminen yleisön saataville myymällä kattaa toimintojen ketjun kaupan pitämisestä kauppasopimusten tekemisen kautta sopimusten täyttämiseen. Toisaalta pelkästään sellainen tekijänoikeudella suojattujen teosten kopioiden mainostaminen, joka ei vielä merkitse myyntitarjouksen tekemistä, ei mielestäni kuulu tekijän yksinomaisen levitysoikeuden piiriin, vaikka sitä suojataankin tavaramerkkilainsäädännössä.
55. Tilanteessa, jossa on kyse rajat ylittävistä etämyyntijärjestelyistä, sitä, onko kopiot saatettu yleisön saataville jäsenvaltiossa, jossa tekijänoikeuden täytäntöönpanoa haetaan, on arvioitava unionin tuomioistuimen asiassa L’Oréal ym. (38) antamassa tuomiossa esittämien perusteiden nojalla. Jos myyjä kohdistaa toimintaansa tietyllä alueella oleviin kuluttajiin ja ottaa heidän osaltaan käyttöön tai saattaa heidän saatavilleen erityisen toimitusjärjestelyn ja maksutavan, joiden avulla kuluttajat voivat ostaa tekijänoikeudella suojattujen teosten kopioita kyseisessä jäsenvaltiossa, kyse on levityksestä myymällä kyseisessä jäsenvaltiossa.(39) Saksankielisen internetsivuston olemassaolo, Dimensionen markkinointiaineiston sisältö ja Dimensionen jatkuva yhteistyö Inspemin kanssa niin, että jälkimmäinen osallistuu tavaroiden myymiseen ja toimittamiseen Saksaan, osoittavat kaikki, että kyse on kohdistetun toiminnan harjoittamisesta. Merkitystä on sillä, onko myyjä ottanut käyttöön kohdistetun myynti- ja toimituskanavan, jotta ostajat voivat hankkia kopioita teoksista, jotka on suojattu tekijänoikeudella ostajan jäsenvaltiossa.
56. Tältä kannalta katsoen se, miten kopioiden toimittaminen on järjestetty, on merkitykseltään toissijaista. Kyse on levityksestä myymällä jäsenvaltiosta A kohdistetulle yleisölle jäsenvaltiossa B, vaikka levitysjärjestelyn mukaan teosten kopiot toimitetaan postitse tai jakelupalvelun kautta. Kuljettajan myyntijärjestelyyn osallistumisen laajuudella on kuitenkin vaikutusta kysymykseen siitä, voidaanko kuljettajaa pitää levitysjärjestelyyn osallistuvana vai ainoastaan tekijänoikeusdirektiivin 8 artiklan 3 kohdassa tarkoitettuna välittäjänä,(40) jonka palveluja kolmas osapuoli käyttää. Tällaista välittäjää vastaan voidaan tekijänoikeusdirektiivin 8 artiklan 1 kohdan ja täytäntöönpanodirektiivin 11 artiklan vastaavan säännöksen nojalla kohdistaa kielto tai määräys mutta välittäjälle ei voida määrätä seuraamusta.
57. Jos toisaalta myyjä jäsenvaltiossa A ei ota käyttöön erityistä kanavaa ostajille jäsenvaltiossa B varmistaakseen pääsyn jäsenvaltiossa B tekijänoikeudella suojattuihin teoksiin, kyse ei voi olla levityksestä myymällä jäsenvaltiossa B.(41)
58. Tämän arvioinnin perusteella Bundesgerichtshof ei mielestäni erehtynyt päätellessään, että kyseessä oli tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu levitys myymällä Saksassa, vaikken olekaan samaa mieltä niistä perusteluista, joiden pohjalta se teki tämän päätelmän. Samoin kuin unionin tuomioistuin tulkitsi asiassa L’Oréal ym. unionin tavaramerkkilainsäädännön merkityksellisiä säännöksiä kiteyttääkseen kohdistetun käyttäytymisen ja asiassa Stichting de Thuiscopie tekijänoikeusdirektiivin 5 artiklan 2 kohdan b alakohtaa ja 5 kohtaa päästäkseen samaa tulokseen, myös tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohta edellyttää samankaltaista tulkintaa erityisesti internetmarkkinoinnin immateriaalioikeudelle merkitsemän haasteen valossa. Kuten johdannossa mainitsin, on niin, että koska ei myöskään ole olemassa kansallisia tullimenettelyjä tekijänoikeudella suojattujen tavaroiden luvattomien kopioiden unionin sisäisen kaupan pysäyttämiseksi, ainoa tapa varmistaa se, että Euroopan unioni ja sen jäsenvaltiot noudattavat kansainvälisestä tekijänoikeussäännöstöstä johtuvia velvoitteitaan, on huolehtia siitä, että unionin yhdenmukaistamistoimenpiteitä tulkitaan kyseisten sääntöjen mukaisesti.
D SEUT 34 ja SEUT 36 artiklan tulkinta
1. Unionin tuomioistuimen SEUT 36 artiklaa ja peiteltyjä kaupan rajoituksia koskeva klassinen oikeuskäytäntö.
59. Käsiteltävässä asiassa ei ole kyse perinteisestä ongelmasta, joka tulee esiin SEUT 36 artiklan yhteydessä määritettäessä sitä, onko tekijänoikeuden tai lähioikeuksien haltija saanut kyseiset oikeudet sammumaan saattamalla asianomaiset teokset markkinoille jossakin unionin jäsenvaltiossa tai ryhtymällä muihin toimiin, jotka estävät niihin vetoamisen.(42) Käsiteltävässä asiassa on sitä vastoin selvää, etteivät tavaroita koskevan tekijänoikeuden haltijat ole ryhtyneet sellaisiin toimiin, joiden nojalla niiden oikeuksien voitaisiin katsoa sammuneen.(43) Kuten olen jo maininnut, unionin oikeuden, sellaisena kuin unionin tuomioistuin on sitä asiassa Flos tulkinnut, perusteella on lisäksi edelleen kyseenalaista, onko tavarat saatettu laillisesti markkinoille Italiassa.(44)
60. Tämä tarkoittaa sitä, että jos Donner levitti teokset yleisölle tekijänoikeusdirektiivin vastaisesti, unionin tuomioistuin estää syyttäjäpuolta vetoamasta SEUT 36 artiklaan ainoastaan, jos tällä luodaan keinotekoinen este jäsenvaltioiden väliselle kaupalle(45) tai jos kyseessä olevilla kansallisilla tekijänoikeussäännöillä syrjitään henkilöiden kansalaisuuden(46) tai tavaroiden maantieteellisen alkuperän(47) perusteella.
61. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, johon Donner vetoaa ja jossa on asetettu rajat SEUT 36 artiklan soveltamiselle, ei kuitenkaan ole suoraan merkityksellinen pääasiassa tai siitä ei ainakaan näytä olevan apua hänen tapauksessaan.
62. Asiassa komissio vastaan Irlanti annettu tuomio(48) tukee kantaa, jonka mukaan poikkeusta tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevaan periaatteeseen on tulkittava suppeasti, mutta siitä ei saada mitään lisäapua SEUT 36 artiklan tulkitsemiseen käsiteltävän asian kannalta merkityksellisellä tavalla.
63. Asiassa Merck vastaan Stephar ja Exler(49) tiettyä lääkettä koskevan patentin haltijaa jäsenvaltiossa A estettiin vetoamasta SEUT 36 artiklaan saman tuotteen tuonnin pysäyttämiseksi jäsenvaltiosta B, jossa tuotetta ei voitu suojata patentilla. Tämä perustui siihen, että patentinhaltija jäsenvaltiossa A oli päättänyt saattaa tuotteen markkinoille jäsenvaltiossa B patenttisuojan puuttumisesta riippumatta. Yhteisöjen tuomioistuin totesi, että oikeudenhaltijan, joka päättää ryhtyä tällaisiin toimiin, on hyväksyttävä ne tästä valinnastaan aiheutuvat seuraukset, jotka liittyvät tuotteen vapaaseen liikkuvuuteen yhteismarkkinoilla. Vastakkainen päätelmä aiheuttaisi kansallisten markkinoiden eristämisen, joka on vastoin EUT-sopimuksen tavoitteita.
64. Käsiteltävän asian tosiseikkoihin ei kuitenkaan liity mitään sellaista teosten tekijänoikeuden haltijoiden Italiassa, Saksassa tai muualla toteuttamia toimenpiteitä, joka estäisivät niitä vetoamasta SEUT 36 artiklaan.
65. Samalla tavalla asiassa EMI Electrola(50) oli kyse äänitallenteiden tuottajasta, joka ei ollut antanut lupaa saattaa kyseiset äänitallenteet markkinoille jäsenvaltiossa A ja joka pyrki sitten vetoamaan SEUT 36 artiklaan ja kappaleen valmistamista ja levitystä koskeviin oikeuksiinsa pysäyttääkseen niiden tuonnin jäsenvaltioon B. Yhteisön tuomioistuin totesi, että koska teoksia ei ollut saatettu laillisesti markkinoille jäsenvaltiossa A oikeudenhaltijan tai lisenssinhaltijan toimenpiteen tai suostumuksen takia, oikeudenhaltijalla oli kuitenkin oikeus vedota suojaan jäsenvaltiossa B jäsenvaltion A lainsäädännössä säädetyn suoja-ajan päättymisen takia. Ongelma perustui kansallisessa lainsäädännössä oleviin eroihin tekijänoikeuden ja lähioikeuksien suoja-ajan osalta eikä oikeudenhaltijan toteuttamiin toimiin.
66. Kun otetaan huomioon se, että myös pääasiassa kyseessä oleva ongelma perustuu tavaroiden tekijänoikeussuojaa koskeviin oikeudellisiin ja tosiasiallisiin eroihin Italiassa ja Saksassa, tarkasteltava tapaus muistuttaa hyvin paljon asiaa EMI Electrola.(51) Kyseisessä tuomiossa esitetyt periaatteet ovat sovellettavissa käsiteltävän asian olosuhteisiin. Pääasiassa, kuten myös asiassa EMI Electrola, kyseessä oleva ongelma perustuu tekijänoikeussuojassa jäsenvaltioiden välillä oleviin eroihin, minkä johdosta SEUT 36 artikla on täysin sovellettavissa, jollei seuraavaksi käsittelemistäni yleisistä periaatteista muuta johdu.
2. Kansallisia markkinoita ei ole jaettu eikä palvelujen tarjoamisen vapautta ole rajoitettu suhteettomasti
67. SEUT 36 artiklan soveltamista ei voida pitää suhteettomana rajoituksena tavaroiden vapaalle liikkuvuudelle. Se vain edellyttää, että Dimensionen ja Donnerin kaltaiset elinkeinonharjoittajat pyytävät tekijänoikeuksien haltijoiden lupaa, ennen kuin ne ryhtyvät toimiin, jotka tarkoittavat jossain muodossa levitystä myymällä Saksassa olevalle yleisölle. Kuten olen selittänyt, tämä sisältää kyseiseen jäsenvaltioon kohdistettujen tavaroiden markkinoille saattamisen.
68. Tämän tien seuraaminen merkitsisi sitä, ettei kansallisia markkinoita jaeta laittomasti. Kun otetaan huomioon SEUT 34 ja SEUT 36 artiklassa määrätty tarve löytää tasapaino tavaroiden vapaan liikkuvuuden sekä teollisoikeuksien ja kaupallisten oikeuksien suojelun välillä, ei ole mahdollista katsoa, että elinkeinonharjoittajille asetettu vaatimus noudattaa tekijänoikeussuojaa jäsenvaltiossa, jossa levitys tapahtuu, vaikuttaisi suhteettomasti tavaroiden vapaaseen liikkuvuuteen. Tavaroiden vapaan liikkuvuuden rajoituksia, joilla varmistetaan, että Euroopan unioni ja sen jäsenvaltiot noudattavat kansainvälisestä tekijänoikeussäännöstöstä johtuvia velvoitteitaan, ei myöskään voida pitää suhteettomina.(52)
69. Jos tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua levitystä yleisölle myymällä tai muutoin olisi tulkittava siten, että sen piiriin kuuluvat itsenäiset kuljettajat, jotka eivät ole osallistuneet toimiin, jotka merkitsevät levitystä myymällä, kuljetus- ja toimituspalvelut saattaisivat häiriintyä suhteettomasti koko unionissa. Näin on, koska tällainen tulkinta edellyttäisi kuljetusyrityksiä tarkastamaan, onko niiden kuljettamat tavarat suojattu tekijänoikeudella siinä jäsenvaltiossa, johon ne toimitetaan, tai hyväksymään sen, että niitä vastaan voidaan nostaa syyte. Tällainen yleinen valvontavelvollisuus merkitsisi vakavaa pelotetta kuljetuspalvelujen tarjoamiselle unionissa kansallisten rajojen ylitse.
70. En ole kuitenkaan tullut tähän lopputulokseen. Donner kuuluu tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan ja näin ollen SEUT 36 artiklan asialliseen soveltamisalaan, koska hän ryhtyi toimiin, jotka kuuluvat suojattujen teosten levitystä myymällä koskevan käsitteen alaan. Tämä tapahtui, kun hän itse rahoitti hinnan maksamisen Italiassa, kun hänen kuljettajansa hyväksyivät maksun tavaroiden hinnasta ostajilta Saksassa, ja kun hän sopi teosten palauttamisesta Italiaan saadakseen palautuksen hinnasta ja toimituskustannuksista Dimensionelta Italiassa siinä tapauksessa, että ostaja kieltäytyy maksamasta niitä. Nämä toiminnot ovat osoitus osallistumisesta liiketoimeen, joka ylittää huomattavasti sen, mitä Dimensionen levitysjärjestelyn ulkopuolella toimiva itsenäinen kuljetusyritys olisi valmis hyväksymään toimitettaessa huonekaluja tavanomaisesti rajojen ylitse.
3. Ei mielivaltaista syrjintää.
71. Yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sovelletaan tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 2 kohdassa oleviin tekijänoikeuden sammumista koskeviin sääntöihin. Yhdenvertaisen kohtelun periaate edellyttää, että toisiinsa rinnastettavia tilanteita ei kohdella eri tavalla ja erilaisia tilanteita ei kohdella samalla tavalla, ellei tällaista kohtelua voida objektiivisesti perustella. Unionin tuomioistuimen vakiintuneessa oikeuskäytännössä on lisäksi todettu, että tekijänoikeuteen ja lähioikeuksiin, jotka kuuluvat EUT-sopimuksen soveltamisalaan sen vuoksi, että niillä on vaikutuksia tavaroiden ja palvelujen unionin sisäiseen kauppaan, sovelletaan kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon yleistä periaatetta.(53)
72. Unionin oikeuden yleiset periaatteet estävät näin ollen tulkitsemasta SEUT 36 artiklaa tai tekijänoikeusdirektiivin 4 artiklan 1 kohtaa tavalla, joka johtaisi siihen, että rinnastettavia tilanteita kohdellaan eri tavalla ilman objektiivista perustelua.
73. Esittämäni unionin oikeuden tulkinta ei kuitenkaan johda mihinkään syrjintään. Ostajat, jotka matkustavat Italiaan noutaakseen teosten kopiot, jotka he ovat ostaneet Dimensionelta, tai jotka hankkivat itsenäisen kuljettajan, joka ei ole mukana levitysjärjestelyssä, eivät ole Donnerin tilanteeseen rinnastettavassa tilanteessa. He harjoittavat ainoastaan tekijänoikeudella suojattujen teosten kopioiden yksityistä maahantuontia, joka näyttää olevan Saksassa sallittua.
E Seuraamukset
74. Unionin oikeus ei estä jäsenvaltioita määräämästä oikeasuhteisia rikosoikeudellisia seuraamuksia sellaisen kohdistetun käyttäytymisen estämiseksi, josta käsiteltävässä asiassa on kyse. Täytäntöönpanodirektiivin johdanto-osan 28 perustelukappaleessa sitä vastoin nimenomaisesti todetaan, että ”myös rikosoikeudelliset seuraamukset ovat soveltuvissa tapauksissa eräs keino varmistaa teollis- ja tekijänoikeuksien täytäntöönpano”,(54) kun taas tekijänoikeusdirektiivin 8 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on säädettävä kyseisessä direktiivissä säädettyjen oikeuksien ja velvollisuuksien loukkauksia koskevista asianmukaisista seuraamuksista ja oikeussuojakeinoista ja niiden on varmistettava, että näitä seuraamuksia ja oikeussuojakeinoja sovelletaan. Merkityksellisten unionin oikeuden yleisten periaatteiden mukaisesti tekijänoikeusdirektiivin 8 artiklan 1 kohdassa todetaan vielä, että näin säädettyjen seuraamusten on oltava ”tehokkaita, oikeasuhteisia ja vakuuttavia”.(55)
75. Sen arvioiminen, onko ehdotettu seuraamus oikeasuhteinen, kuuluu kansalliselle tuomioistuimelle, jonka on otettava asianmukaisesti huomioon se, että Euroopan unionin perusoikeuskirjassa (jäljempänä perusoikeuskirja) määrätään sekä teollis- ja tekijänoikeuksien turvaamisesta(56) että rikoksista määrättävien rangaistusten oikeasuhteisuutta koskevasta vaatimuksesta.(57) Täytäntöönpanodirektiivin johdanto-osan 17 perustelukappaleessa todetaan lisäksi, että oikeuskeinot olisi määriteltävä niin, että kunkin tapauksen ”erityispiirteet” otetaan huomioon, ”mukaan lukien kunkin teollis- ja tekijänoikeuden erityispiirteet ja tarvittaessa loukkauksen tahallinen tai tahaton luonne”.
76. Olisi myös huomattava, että käyttäytyminen, joka saattaa johtaa seuraamuksiin tai oikeuskeinoihin yksityisoikeuden tai siviiliprosessioikeuden nojalla väärinkäyttöluonteensa johdosta, voi kuitenkin jäädä rikoslainsäädännön soveltamisalan ulkopuolelle rangaistusten lakisidonnaisuutta koskevalle periaatteelle (nulla poena sine lege), sellaisena kuin se on perusoikeuskirjan 49 artiklan 1 kohdan mukaan, ominaisen ennakoitavuuden vaatimuksen vuoksi.(58) Lopuksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on olemassa lisäsuoja, jota sovelletaan oikeuskeinoihin, jos jäsenvaltio päättää panna direktiivit täytäntöön rikosoikeudellisella seuraamuksella. Siinä on todettu, että kun jäsenvaltioilla on käytössään useita rikosoikeudellisia seuraamuksia, ne eivät voi vedota merkitykselliseen direktiiviin rikosoikeudellisen vastuun ankaroittamiseksi tai säätääkseen taannehtivasti ankarammasta käytettävissä olevasta rangaistuksesta.(59)
IV Ratkaisuehdotus
77. Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin antaisi Bundesgerichtshofin ennakkoratkaisukysymykseen seuraavan vastauksen:
Tavaroiden vapaata liikkuvuutta sääntelevät SEUT 34 ja SEUT 36 artikla eivät ole esteenä sellaisten kansallisten rikossäännösten soveltamiselle, joiden mukaan avunanto tekijänoikeudella suojattujen teosten kopioiden luvattomaan levitykseen on rangaistava teko, jos tekijänoikeudella suojattujen teosten kopiot levitetään myymällä jäsenvaltiossa saattamalla ne yleisön saataville kyseisessä jäsenvaltiossa sellaisessa toisessa Euroopan unionin jäsenvaltiossa, jossa teoksella ei ollut tekijänoikeussuojaa tai jossa suoja ei ollut pantavissa täytäntöön, toteutetun rajat ylittävän etämyyntijärjestelyn avulla.