FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
V. TRSTENJAK
fremsat den 7. juli 2011 (1)
Sag C-214/10
KHS AG
mod
Winfried Schulte
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Landesarbeitsgericht Hamm (Tyskland))
»Arbejdsvilkår – tilrettelæggelse af arbejdstiden – artikel 7 i direktiv 2003/88/EF – ret til årlig betalt ferie – godtgørelse for ikke-afholdt betalt ferie ved arbejdsforholdets ophør – fortabelse på grund af sygdom af kravet på den ikke-afholdte betalte ferie efter udløbet af en i nationale retsforskrifter fastsat frist«
Indhold
I – Indledning
II – Retsforskrifter
A – EU-retten
B – Nationale retsforskrifter
III – Faktiske omstændigheder, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
V – Parternes væsentligste argumenter
VI – Retlig vurdering
A – Generelt
B – Vedrørende de konkrete præjudicielle spørgsmål
1. Hovedpunkterne i retspraksis efter dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl.
2. Spørgsmålet, om ånden i og formålet med artikel 7 i direktiv 2003/88 tilsiger, at der er adgang til kumulation af ferie- og godtgørelseskrav
a) Argumenter for en kumulation af feriekrav
b) Argumenter mod en kumulation af krav
i) Behovet for en tidsnær udøvelse af retten
ii) Ingen åbenbar forøgelse af hvilevirkningen
iii) Ulemper for arbejdstagerens økonomiske og sociale integration
– Risici for arbejdstagerens integration i arbejdsprocesserne
– Risikoen for, at beskæftigelsesforholdet ikke opretholdes
iv) Risikoen for at bebyrde små og mellemstore virksomheder organisatorisk og finansielt
v) Risikoen for, at kravet på feriegodtgørelse ændrer karakter
c) Foreløbig konklusion
3. Spørgsmålet, om en tidsmæssig begrænsning af muligheden for at overføre krav på ferie og feriegodtgørelse er forenelig med EU-retten
a) Dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. som udgangspunkt
b) Den tidsmæssige begrænsning af overførselsperioden
c) Medlemsstaternes skøn ved fastsættelse af fristen
d) Mellemresultat
4. Afsluttende konklusioner
VII – Forslag til afgørelse
I – Indledning
1. I den foreliggende præjudicielle sag har Landesarbeitsgericht Hamm (herefter »den forelæggende ret«) i henhold til artikel 267 TEUF forelagt Domstolen to spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden (2).
2. Disse spørgsmål er blevet rejst under et retssag mellem Winfried Schulte, en tidligere arbejdstager, der er erklæret fuldt uarbejdsdygtig som følge af alvorlig sygdom, og dennes tidligere arbejdsgiver, virksomheden KHS AG (herefter »KHS«), vedrørende finansiel godtgørelse for ferie, der som følge af sygdom ikke er afholdt. Med sin anmodning om præjudiciel afgørelse ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om EU-retten, således som den er fortolket af Domstolen, påbyder, at arbejdstagerens krav på feriepenge for flere år skal akkumuleres, herunder i tilfælde hvor arbejdstageren grundet længerevarende uarbejdsdygtighed ikke var i stand til at udnytte sin ret til årlig betalt ferie.
3. Domstolen opfordres herved til at videreudvikle den praksis med hensyn til forholdet mellem årlig ferie og sygeorlov, der blev indledt med dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. (3), samt i givet fald at fastsætte grænserne for den EU-retligt sikrede ret til årlig betalt ferie og dennes pendant, retten til feriepenge, i tilfælde af arbejdsforholdets ophør, idet det angives, hvordan arbejdstagernes og arbejdsgivernes respektive interesser skal forenes.
II – Retsforskrifter
A – EU-retten (4)
4. Artikel 1 i direktiv 2003/88 har følgende ordlyd:
»Formål og anvendelsesområde
1. Dette direktiv indeholder minimumsforskrifter for sikkerhed og sundhed i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden.
2. Dette direktiv finder anvendelse på:
a) de minimale […] årlige ferier […]«
5. Direktivets artikel 7 er sålydende:
ȁrlig ferie
1. Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning og/eller praksis.
2. Den minimale årlige betalte ferieperiode kan ikke erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.«
6. I medfør af artikel 17 i direktiv 2003/88 kan medlemsstaterne fravige visse bestemmelser i direktivet. Det er dog ikke tilladt at fravige direktivets artikel 7.
B – Nationale retsforskrifter
7. Bundesurlaubsgesetz (ferieloven) af 8. januar 1963 i dennes affattelse af 7. maj 2002 (herefter »BUrlG«) bestemmer i § 1 (»Feriekrav«) følgende:
»Enhver arbejdstager har krav på betalt ferie i hvert kalenderår.«
8. BUrlG’s § 3 (»Feriens varighed«) bestemmer i stk. 1:
»Ferien udgør mindst 24 hverdage årligt.«
9. BUrlG’s § 7 (»Tidspunkt for feriens afholdelse, overførsel og godtgørelse«) fastsætter i stk. 3 og 4 følgende:
»(3) Ferien skal gives og afholdes inden for det løbende kalenderår. Ferien kan kun overføres til næste kalenderår, hvis det er begrundet i tvingende hensyn til virksomheden eller i arbejdstagerens personlige forhold. I tilfælde af overførsel skal ferien gives og afholdes inden for de tre første måneder af det efterfølgende kalenderår.
(4) Hvis ferien på grund af arbejdsforholdets ophør helt eller delvis ikke kan gives, skal der udbetales godtgørelse.«
10. BUrlG’s § 13 bestemmer, at visse af lovens bestemmelser kan fraviges ved kollektive overenskomster, hvilket også gælder for BUrlG’s § 7, stk. 3, såfremt det ikke er til skade for arbejdstageren.
11. Den fælles kollektive overenskomst for Nordrhein-Westfalens metal- og elektronikindustri af 18. december 2003 (Einheitlicher Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen, herefter »EMTV«) bestemmer i § 11 (»Principper om retten til ferie«):
»1) Medarbejdere/lærlinge har i henhold til de følgende bestemmelser krav på betalt ferie i hvert ferieår. Ferieåret svarer til kalenderåret.
Feriekravet bortfalder tre måneder efter kalenderårets udløb, medmindre feriekravet forgæves er blevet gjort gældende, eller ferien af driftsmæssige årsager ikke har kunnet afholdes.
Kan ferien ikke afholdes på grund af sygdom, bortfalder feriekravet 12 måneder efter udløbet af det i stk. 2 nævnte tidsrum.
[…]
3) Der udbetales kun godtgørelse for feriekravet, såfremt arbejdsforholdet/lærlingeforholdet ophører.«
III – Faktiske omstændigheder, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
12. Ifølge den forelæggende ret er parterne i hovedsagen uenige om, hvorvidt KHS efter arbejdsforholdets ophør skylder Winfried Schulte feriegodtgørelse for 2006 til 2008.
13. Winfried Schulte var fra 1964 ansat hos firmaet KHS, henholdsvis firmaets forgænger, som maskinarbejder. EMTV fandt anvendelse på hans ansættelseskontrakt. Ifølge EMTV udgjorde det årlige krav på årlig betalt ferie 30 arbejdsdage.
14. Den 23. januar 2002 fik Winfried Schulte en blodprop i hjertet. Fra den 26. februar til den 16. april 2002 gennemgik han et genoptræningsforløb, der endte med, at han blev erklæret uarbejdsdygtig. Siden 2002 har sagsøgeren været svært handicappet. Fra den 1. oktober 2003 har han oppebåret en midlertidig pension som følge af fuld uarbejdsdygtighed og invalidepension.
15. Den 25. august 2008 aftalte parterne, at arbejdsforholdet skulle ophøre ved udgangen af august 2008.
16. Den 18. marts 2009 anlagde sagsøgeren sag ved Arbeitsgericht Dortmund med påstand om betaling af feriegodtgørelse for 2006 til 2008 svarende til 35 arbejdsdage til et beløb af i alt 9 162,30 EUR. Ved dom af 20. august 2009 tilkendte Arbeitsgericht ham 6 544,50 EUR og frifandt i øvrigt virksomheden. Beløbet bestod af godtgørelse for den lovbestemte mindsteret til ferie i 20 arbejdsdage, samt for årene 2006-2008 til den yderligere ret til ferie i 5 arbejdsdage, som tildeles svært handicappede.
17. KHS appellerede denne dom til den forelæggende ret. Virksomheden har gjort gældende, at feriekravet i hvert fald for årene 2006 og 2007 allerede var bortfaldet efter bestemmelsen i EMTV’s § 11, nr. 1, stk. 3, ved udløbet af overførselsperioden. Det ville være uforholdsmæssigt, såfremt en syg arbejdstager skulle indrømmes den fulde ret til ferie uden hensyntagen til overførsels- og ophørsfrister – i den foreliggende sag i op til tre år.
18. Den forelæggende ret har konstateret, at i den foreliggende sag bortfaldt Winfried Schultes feriekrav for 2006 den 3. marts 2008 i henhold til EMTV’s § 11, nr. 1, stk. 3. Domstolen har imidlertid i dom af 20. januar 2009 i de forenede sager C-350/06 og C-520/06, Schultz-Hoff m.fl., fastslået, at fortabelse af et feriekrav ved udløbet af en reference- eller overførselsperiode ganske vist er foreneligt med artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, men kun under den forudsætning, at den berørte arbejdstager rent faktisk har haft mulighed for at gøre brug af den ret, som han er tilsikret ved direktivet. En sådan mulighed foreligger efter den nævnte dom ikke for arbejdstagere, der har været sygemeldt i hele referenceperioden og i hele den i national ret fastsatte overførselsperiode.
19. Efter den forelæggende rets opfattelse var Winfried Schultes erhvervsevne i overførselsperioden og indtil hans ansættelsesforholds ophør af helbredsmæssige årsager ikke blot nedsat, han var også uarbejdsdygtig. Han kunne således ligesom i sagen Schultz-Hoff m.fl. ikke gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie, inden hans ansættelsesforhold ophørte.
20. Den forelæggende ret er alligevel i tvivl, om den i et tilfælde som det foreliggende skal undlade at anvende de nationale bestemmelser som følge af, at de er i strid med artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88. Den forelæggende ret er ikke overbevist om, at Domstolen i sin dom i sagen Schultz-Hoff m.fl. også tog stilling til, om artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 giver langtidssygemeldte arbejdstagere mulighed for en tidsubegrænset kumulation af ferierettigheder. Retten har henvist til, at sagsøgeren i hovedsagen, hvis det var tilfældet, ville have krav på godtgørelse for 60 feriedage. Hvis han gjorde gældende, at han havde ret til ferie for hele den periode, hvori han var uarbejdsdygtig, ville sagsøgeren endog have krav på godtgørelse for 140 feriedage.
21. Landesarbeitsgericht Hamm har under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88/EF fortolkes således, at den er til hinder for national lovgivning og/eller praksis, hvorefter retten til årlig betalt mindsteferie ophører ved udløbet af referenceperioden og/eller overførselsperioden, også når arbejdstageren har været uarbejdsdygtig i en længere periode (hvorved denne længerevarende uarbejdsdygtighed har til følge, at retten til mindsteferie kan samles sammen for flere år, hvis muligheden for en sådan overførsel ikke er tidsmæssigt begrænset)?
Såfremt dette spørgsmål besvares benægtende, skal denne overførselsmulighed da bestå i en periode på mindst 18 måneder?«
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
22. Forelæggelsesafgørelsen af 15. april 2010 blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 4. maj 2010.
23. KHS, den tyske og den danske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg inden for den frist, der er fastsat i artikel 23 i statutten for Domstolen.
24. Domstolen har inden for rammerne af sin kompetence til at træffe foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse stillet spørgsmål vedrørende sagens faktiske omstændigheder til Winfried Schulte og KHS, som de har besvaret skriftligt inden for den fastsatte frist.
25. I retsmødet den 3. maj 2011 afgav repræsentanter for KHS, Winfried Schulte, den tyske og den danske regering samt Kommissionen mundtlige indlæg.
V – Parternes væsentligste argumenter
26. Procesdeltagernes bemærkninger udviser mange lighedspunkter både for så vidt angår argumentationen og konklusionen.
27. Alle procesdeltagerne er således enige i, at det første præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende. De har i det væsentlige foreslået, at det første spørgsmål skal besvares med, at artikel 7 i direktiv 2003/88 ikke er til hinder for nationale retsforskrifter og/eller praksis, hvorefter retten til ferie henholdsvis den økonomiske godtgørelse for ferien, som arbejdstageren grundet langtidssygemelding ikke kunne gøre brug af inden arbejdsforholdets ophør, fortabes efter udløbet af en bestemt frist.
28. Såvel KHS som den tyske regering er fortalere for en begrænsning af den overførselsperiode, hvori arbejdstageren endnu kan tage sin årlige ferie, til 18 måneder, da der i direktiv 2003/88 ikke stilles krav om ret til ubegrænset kumulation af ferierettigheder. Herved har de søgt støtte i ordningen i artikel 9, stk. 1, i Den Internationale Arbejdsorganisations konvention nr. 132 af 24. juni 1970 om årlig ferie med løn (revideret) (herefter konvention nr. 132), der indeholder en sådan frist. Efter deres opfattelse opfylder denne frist såvel beskyttelsesformålet i direktiv 2003/88 som arbejdstagernes og arbejdsgivernes interesser. De mener, at fastsættelse af en frist ikke blot vil afhjælpe arbejdsgiverens vanskeligheder ved fastlæggelse af arbejdstiden, men også forhindre, at de i givet fald måtte se sig nødsaget til at skille sig af med langtidssygemeldte arbejdstagere.
29. Den danske regering er ligeledes fortaler for en passende tidsmæssig begrænsning for at forhindre, at der uden hindring kan opsamles ferie. Efter regeringens opfattelse følger det ikke af formålet med direktiv 2003/88, nemlig sikring af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed, at der skal indrømmes fulde ferierettigheder i flere på hinanden følgende år. I lighed med KHS har den danske regering endvidere henvist til den økonomiske byrde, der i modsat fald ville hvile på virksomhederne, hvis man anerkendte et ubegrænset krav på godtgørelse efter artikel 7, stk. 2. Modsat KHS og den tyske regering har den danske regering imidlertid afstået fra at angive en bestemt tidsgrænse og i stedet henvist til medlemsstaternes handlefrihed.
30. Kommissionen har gjort gældende, at der ikke er nogen holdepunkter for at antage, at EU-lovgiver ved vedtagelsen af direktiv 2003/88 i tilfælde af vedvarende langvarig sygdom ønskede en analog anvendelse af den i overenskomst nr. 132 fastsatte maksimale overførselsfrist på 18 måneder efter udløbet af referenceåret og dermed ville foranledige en harmonisering af national lovgivning og praksis. Fastsættelse af en maksimal overførselsperiode henhører snarere under medlemsstaternes kompetence, idet de skal fastlægge de nærmere regler for anvendelsen af artikel 7 i direktiv 2003/88. Denne frist skal dog være egnet til at sikre opfyldelsen af direktivets formål. En frist på 18 måneder er efter Kommissionens opfattelse i hvert fald forenelig med direktivet. Kommissionen har anført, at dette også gælder for kravet på godtgørelse efter artikel 7, stk. 2, idet der herved er tale om en sekundær og accessorisk opfyldelse af det primære krav på ferie, der dermed kun gælder i det omfang, der af denne bestemmelse kan afledes et krav på ferie.
31. Winfried Schulte anførte på retsmødet, at han ganske vist har fremsat krav om godtgørelse for den ferie, som han ikke kunne afholde mellem 2006 og 2008, men dog har gjort det klart, at der også efter hans retsopfattelse ikke ubegrænset kan stilles feriekrav, hvilket også gælder alle mulige andre krav. I denne forbindelse har han henvist til tysk ret, hvorefter feriekrav forældes efter udløbet af tre år. Under henvisning til disse forskrifter har han anerkendt, at den ret, for hvilken hovedsagen verserer, kan gøre brug af sin beføjelse til i givet fald at nedsætte det fremsatte krav på godtgørelse. KHS har imidlertid i sin replik bestridt denne udlægning af tysk ret og afvist, at de tyske retter af egen drift kan foretage en nedsættelse af det pågældende krav.
32. Winfried Schulte har foreslået, at de præjudicielle spørgsmål besvares med, at det tilkommer medlemsstaterne i deres nationale retsforskrifter at fastlægge det præcise tidspunkt for, hvornår et krav på ferie fortabes, men at der under alle omstændigheder skal være mulighed for overførelse heraf i mindst 18 måneder.
VI – Retlig vurdering
A – Generelt
33. Med de præjudicielle spørgsmål, der i det følgende behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den praksis, som Domstolen indledte med dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. med hensyn til fortolkningen af artikel 7 i direktiv 2003/88, også finder anvendelse i tilfælde af en arbejdstagers årelange sygemelding, der varer frem til arbejdsforholdets ophør. Formålet med disse spørgsmål er altså i det væsentlige at få afklaret, om EU-retten i tilfælde af arbejdstagerens årelange sygdom foreskriver, at der skal være mulighed for at kumulere feriekrav eller godtgørelse herfor, eller om medlemsstaterne har adgang til at fastsætte en tidsmæssig begrænsning for de nævnte krav.
34. For at besvare dette spørgsmål skal artikel 7 i direktiv 2003/88 underkastes en indgående fortolkning under inddragelse af Domstolens hidtidige praksis vedrørende forholdet mellem det EU-retligt sikrede krav på årlig ferie på den ene side og kravet på sygeorlov på den anden side. Denne retspraksis og navnlig den nævnte dom skal først belyses på de væsentligste punkter, og det skal derefter undersøges, hvilken konklusion der heraf kan drages for den her omhandlede problemstilling.
35. Der skal indledningsvis knyttes nogle bemærkninger til genstanden for prøvelsen. Begge præjudicielle spørgsmål vedrører ifølge deres ordlyd kravet på årlig betalt ferie i henhold til artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, selv om det klart kan udledes af forelæggelsesafgørelsen, at den forelæggende ret egentlig ønsker en belysning af rækkevidden af kravet på finansiel godtgørelse af ferieperioder i artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, idet hovedsagen alene omhandler den godtgørelse, som Winfried Schulte har stillet krav om efter arbejdsforholdets ophør. Ikke desto mindre finder jeg det formålstjenligt at videreføre linjen i de præjudicielle spørgsmål og ved gennemgangen selv at tage udgangspunkt i kravet på årlig betalt ferie efter artikel 7, stk. 1. Herfor taler den omstændighed, at sidstnævnte er udformet som den primære rettighed, hvorimod kravet på godtgørelse af ferien må kvalificeres som et afledt krav, da det kun skal indrømmes, når retten til årlig betalt ferie ikke længere kan opfyldes som følge af arbejdsforholdets ophør (5). Hertil kommer, at kravet på feriegodtgørelse på en vis måde er accessorisk i forhold til retten til årlig betalt ferie, hvilket bl.a. ses af, at arbejdstagerens normale løn, som han fortsat skal have udbetalt under den hvileperiode, der svarer til den årlige betalte ferie, efter Domstolens opfattelse også er en rettesnor for beregningen af den finansielle godtgørelse for den ikke afholdte årlige ferie ved arbejdsforholdets ophør (6). Den konklusion, der måtte blive resultatet af fortolkningen af artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, vil derfor nødvendigvis få indvirkning på fortolkningen af artikel 7, stk. 2.
B – Vedrørende de konkrete præjudicielle spørgsmål
1. Hovedpunkterne i retspraksis efter dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl.
36. Som allerede nævnt vil jeg først behandle spørgsmålet om, hvilke konsekvenser der kan udledes af dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. for så vidt angår den tidsmæssige begrænsning af muligheden for at fremsætte krav om allerede erhvervede ferierettigheder henholdsvis om godtgørelse herfor.
37. Der skal indledningsvis henvises til præmis 22-25 i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl., hvori Domstolen betonede den væsentlige betydning, som retten til årlig betalt ferie tillægges i retspraksis. Ifølge Domstolens faste praksis må det betragtes som et særligt vigtigt princip i Fællesskabets sociallovgivning, der ikke kan fraviges, og som skal gennemføres af de kompetente nationale myndigheder inden for de udtrykkelige grænser, der er fastsat ved direktiv 2003/88 (7). EU-lovgiver ville med den lovfæstede forankring af retten til årlig betalt ferie på sekundærretligt niveau sikre sig, at en arbejdstager i alle medlemsstater råder over en reel hviletid »af hensyn til en effektiv beskyttelse af hans sikkerhed og sundhed« (8). Som Domstolen har udtalt i sin praksis, er formålet med retten til en årlig betalt ferie at give arbejdstageren mulighed for at hvile ud og have en periode til rådighed, hvorunder han kan slappe af og nyde sin fritid (9).
38. I præmis 43 i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. fastslog Domstolen, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 i princippet ikke er til hinder for nationale retsforskrifter, der fastsætter nærmere bestemmelser om udøvelsen af den ret til årlig betalt ferie, som udtrykkeligt er fastsat i direktivet, selv om disse forskrifter »indebærer, at retten hertil fortabes ved udløbet af reference- eller overførselsperioden«. Sagt på en anden måde, står det efter Domstolens opfattelse medlemsstaterne frit for i deres retsorden at fastsætte, at arbejdstagerens ret til årlig betalt ferie kun kan udøves i en nærmere fastlagt periode, og at den efter periodens udløb igen fortabes. Domstolen sigtede specielt til medlemsstaternes kompetence til at fastsætte en overførselsperiode, hvori en arbejdstager, der er forhindret i at afholde sin årlige ferie i referenceperioden, kan få en supplerende mulighed for at nyde godt af sin ferie. Domstolen begrundede i det væsentlige sin konklusion med, at »[f]astsættelsen af overførselsperioden henhører under betingelserne for udøvelse og gennemførelse af retten til årlig betalt ferie og falder dermed i princippet inden for medlemsstaternes kompetence« (10). Det er således efter direktiv 2003/88 som hovedregel tilladt at bestemme, at retten til årlig betalt ferie kan fortabes.
39. Det er dog vigtigt at mærke sig, at Domstolen knyttede medlemsstaternes beføjelse til at indføre regler om bortfald af kravet på årlig betalt ferie til den væsentlige betingelse, at en arbejdstager, som har fortabt retten til årlig betalt ferie, »faktisk har haft mulighed for at gøre brug af den ret hertil, som tilkommer ham efter direktivet« (11).
40. Domstolen anså ikke denne betingelse for at være opfyldt i den hovedsag, der lå til grund for dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. Der var der tale om en overførselsperiode på kun seks måneder (12). Under henvisning til de særlige omstændigheder i den pågældende sag udtalte Domstolen, at »en arbejdstager, der har sygeorlov i hele referenceperioden og i længere tid end den overførselsperiode, som er fastsat i national ret, […] ikke længere har nogen mulighed for at nyde godt af sin årlige betalte ferie inden for nogen periode« (13). Domstolens argumentation synes præget af en forestilling om den videst mulige praktiske virkning af den EU-retlige tilsikrede ret til årlig betalt ferie, hvis gennemførelse ikke må forpurres af nationalretlige forhindringer. Den bygger på to væsentlige argumentationsretninger, som jeg i det følgende kort skal belyse.
41. Domstolen tog dels udgangspunkt i den omstændighed, at formålet med sygeorlov udelukkende er arbejdstagerens helbredelse (14), og at arbejdstageren i sygdomsperioden som regel vil være ude af stand til at udøve sin ret til årlig betalt ferie. Domstolen anførte i dommens præmis 45, at såfremt man godtog, at det kan fastsættes i de relevante nationale bestemmelser, og navnlig i bestemmelserne om fastsættelse af overførselsperioden, at en arbejdstager, som på grund af uarbejdsdygtighed befinder sig i den særlige situation, der er beskrevet i den foregående præmis, fortaber den ret til årlig betalt ferie, som er garanteret ved artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, uden at han faktisk har haft mulighed for at gøre brug af sin ret efter direktivet, ville disse bestemmelser gøre indgreb i den sociale rettighed, som ifølge direktivets artikel 7 tilkommer alle arbejdstagere.
42. Dels udtalte Domstolen i præmis 48, at lige så lidt som medlemsstaterne kan udelukke stiftelsen af retten til årlig betalt ferie, kan de i en situation som den, sagsøgeren i hovedsagen befandt sig i med sygeorlov i hele reference- og overførselsperioden, bestemme, at denne ret bortfalder. Denne argumentationsretning har sit udspring i Domstolens praksis siden BECTU-dommen (15), hvorefter det »[er] […] tilladt medlemsstaterne at fastsætte betingelserne for udøvelsen og gennemførelsen af retten til årlig betalt ferie i deres nationale retsorden ved at præcisere de konkrete omstændigheder, hvorunder arbejdstagerne kan gøre brug af nævnte ret, som tilkommer dem for alle de fuldførte arbejdsperioder, uden dog at kunne opstille nogen form for betingelser for selve stiftelsen af retten, der direkte er fastsat i direktiv 93/104«.
43. Domstolen anser dermed spørgsmålet om den tidsmæssige overførsel af feriekrav som en gennemførelsesforskrift, hvis fastsættelse henhører under medlemsstaternes kompetence. Grænsen for medlemsstaternes reguleringskompetence går imidlertid der, hvor de valgte forskrifter berører effektiviteten af retten til årlig betalt ferie i et sådant omfang, at der ikke længere er sikkerhed for opnåelse af formålet med retten til ferie.
44. På grundlag af de ovenstående betragtninger konkluderede Domstolen derefter i præmis 49, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale retsforskrifter eller praksis, hvorefter retten til årlig betalt ferie bortfalder ved udløbet af referenceperioden og/eller en overførselsperiode, der er fastsat ved national ret, selv når arbejdstageren har haft sygeorlov i hele referenceperioden eller i en del af denne og været uarbejdsdygtig indtil arbejdsforholdets ophør og derfor ikke har kunnet gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie.
45. Domstolen fastslog i dommens præmis 62, at dette tilsvarende gælder for den finansielle godtgørelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88. Som begrundelse herfor henviste den i det væsentlige til funktionsidentiteten mellem de i artikel 7 i direktiv 2003/88 fastsatte rettigheder. Udbetaling af en finansiel godtgørelse til arbejdstageren efter arbejdsforholdets ophør forhindrer, at vedkommende afskæres fra sine rettigheder som følge af, at han ikke kan udøve sin ret til årlig ferie. Ifølge Domstolens praksis anses den i direktivet omhandlede ret til årlig ferie og til betaling heraf for »to dele af samme rettighed«. Af denne årsag har den afgjort, at denne direktivbestemmelse skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale retsforskrifter eller en national praksis, hvorefter arbejdstageren under de ovennævnte omstændigheder ikke får nogen finansiel godtgørelse for ikke-afholdt ferie ved arbejdsforholdets ophør.
46. Det skal imidlertid fremhæves, at det – i modsætning til i denne retssag – i sagen Schultz-Hoff m.fl. ikke var nødvendigt for Domstolen at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt en begrænsning af overførselsperioden til 18 måneder udgør en EU-retskonform betingelse for at gøre krav på den mindste årlige ferie som omhandlet i artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88. I denne forbindelse skal opmærksomheden henledes på, at genstanden for hovedsagen i den pågældende retssag var arbejdstagerens krav på ferie for 2004 og 2005, hvorved arbejdsforholdet ophørte med udgangen af september 2005. I nævnte retssag kunne man derfor i hvert fald have rejst det spørgsmål, om de omhandlede feriekrav for året 2004 kunne fortabes inden for ni måneder. Dette spørgsmål var imidlertid ikke genstand for den pågældende præjudicielle anmodning. Situationen er i denne sag en helt andet. Henset til det faktum, at Winfried Schulte i hovedsagen har fremsat krav om godtgørelse for ferie for 2006 (fra 1. januar 2006) (16) til 2008 (til ansættelsesforholdets ophør den 31. august 2008), og at opfyldelsen af dette krav ville forudsætte en overførselsperiode på mere end 18 måneder, forekommer den forelæggende rets spørgsmål i denne sag om muligheden for en tidsmæssig begrænsning fuldt ud relevant.
47. Det må herefter konstateres, at Domstolen hidtil ikke udtrykkeligt har taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt der efter gældende ret er adgang til tidsmæssigt ubegrænset kumulation af ferie- og godtgørelseskrav, der skyldes arbejdstageres sygdomsbetingede fravær, selv om dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. hidtil er blevet taget til indtægt herfor. Denne sag giver nu Domstolen mulighed for at præcisere sin hidtidige praksis og afklare dette omstridte spørgsmål.
2. Spørgsmålet, om ånden i og formålet med artikel 7 i direktiv 2003/88 tilsiger, at der er adgang til kumulation af ferie- og godtgørelseskrav
48. Henset til de særlige omstændigheder i den konkrete sag, navnlig for så vidt angår parterne i hovedsagens modsatrettede interesser, opstår det berettigede spørgsmål, om det overhovedet er retligt påbudt at kumulere ferie- og godtgørelseskrav for at nå direktivets formål. Ved udbygningen af sin retspraksis vedrørende ferierettigheder må Domstolen bestræbe sig på at finde en hensigtsmæssig løsning, der i lige høj grad imødekommer arbejdstagernes og arbejdsgivernes interesser. Efter min opfattelse er det på sin plads ved en fortolkning at præcisere omfanget af de rettigheder, som arbejdstageren er tillagt ved artikel 7 i direktiv 2003/88, for at hindre, at disse rettigheder i sidste ende forfejler deres bestemmelsesmæssige formål.
49. Jeg vil i det følgende behandle dette spørgsmål og i den forbindelse opregne en række argumenter både for og imod kumulation af feriekrav, hvis holdbarhed skal efterprøves og i givet fald afvejes over for hinanden.
a) Argumenter for en kumulation af feriekrav
50. Dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. kunne levere nogle argumenter til støtte for det standpunkt, at der i det mindste i visse tilfælde, der er kendetegnet ved arbejdstagernes langvarige sygdomsperioder, skulle gælde en uindskrænket ret til kumulation af ferie- og godtgørelseskrav i længere perioder.
51. Derfor kunne for det første tale den omstændighed, at dommen i vidt omfang lod spørgsmålet om muligheden for bortfald eller fortabelse af disse krav i tilfælde af arbejdstagerens langvarige sygdom stå åbent. Derved ville man dog se bort fra den omstændighed, at der i disse retssager ikke var anledning til at udtale sig om dette aspekt. Dette argument forekommer derfor ikke overbevisende.
52. For det andet kunne den usikkerhed, der typisk er forbundet med sygdom, anføres som argument. Dette aspekt vedrører ganske vist de faktiske omstændigheder, men skal dog inddrages i analysen, henset til de retsvirkninger, der er forbundet hermed. Domstolen tog også hensyn til dette aspekt i ovennævnte doms præmis 51, hvor den med rette erklærede, at »det er umuligt at forudse en uarbejdsdygtighed på grund af sygdom«. En sygdomstilstands opståen viser sig ikke sjældent at være lige så svær at forudse som sygdommens helbredelse. Ikke mindst af denne grund skal uarbejdsdygtigheden dokumenteres ved en helbredsundersøgelse, hvilket den forelæggende ret også har anført i forelæggelsesafgørelsen (17). Det gælder om at sørge for retssikkerhed mellem arbejdstagere og arbejdsgivere. Hvis det nemlig ligesom i hovedsagen er usikkert, om arbejdstageren nogensinde igen bliver rask, kan det ikke på forhånd udelukkes, at ferie- eller godtgørelseskrav kan kumuleres over en årrække, uden at det lykkes igen at få arbejdstageren i arbejde igen. Uanset hvordan det forholder sig, burde det være uomtvistet, at lige så lidt som en arbejdstager kan bebrejdes hans fravær fra arbejdspladsen på grund af sygdom, kan sygdommen heller ikke benyttes som anledning til at fratage ham hans EU-retligt sikrede ret til ferie. Efter denne argumentation ville det være konsekvent at kræve en uindskrænket kumulation af feriekrav i en situation som den, der foreligger i hovedsagen.
53. Det standpunkt, hvorefter en ubegrænset kumulation af henholdsvis feriekrav eller godtgørelse herfor skulle være påbudt, kan i hvert fald ikke imødegås med det argument, at det er sygdommen selv, der fratager arbejdstagerne muligheden for at udøve deres rettigheder efter direktivet. Som Domstolen i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. utvetydigt har tilkendegivet, kan en arbejdstager påberåbe sig rettighederne i henhold til direktivets artikel 7, uanset om han i reference- eller overførselsperioden var syg eller ej. Dette fremgår af dommens præmis 40, hvor Domstolen udtalte, at »direktiv 2003/88 ikke [sondrer] hvad angår retten til årlig betalt ferie mellem arbejdstagere, som er fraværende fra arbejdet på grund af sygeorlov af kortere eller længere varighed inden for referenceperioden, og arbejdstagere, som faktisk har arbejdet i denne periode«. Som anført i dommens præmis 41 følger det ifølge Domstolen heraf, at »hvad angår arbejdstagere, som har fået tildelt lovlig sygeorlov, kan en medlemsstat ikke gøre retten til en årlig betalt ferie, som ifølge selve direktiv 2003/88 tilkommer alle arbejdstagere, betinget af, at den pågældende faktisk har arbejdet inden for den af denne medlemsstat fastsatte referenceperiode« (18). Denne retspraksis kunne også forstås således, at arbejdstagerens længerevarende sygdom, hvis ophør man ikke på forhånd kan forudse, ikke udgør nogen legitim grund til at afvise en ubegrænset kumulation af krav på ferie og feriegodtgørelse.
54. På dette sted er en bemærkning af en anden karakter på sin plads for at råde bod på den misforståelse, der synes at ligge til grund for KHS’ argumentation. Henset til Domstolens klare standpunkt med hensyn til den uomtvistelige ret til årlig ferie sågar i tilfælde af længerevarende sygdom, må KHS’ argumentation, der går ud på at fratage arbejdstageren dennes ret til ferie på grund af vedkommendes sygdomsbetingede fravær, forkastes. På grund af den allerede nævnte tætte forbindelse mellem de to krav (19), må det tilsvarende gælde for krav på godtgørelse for ikke-afholdt ferie efter artikel 7, stk. 2, der ikke må forkastes under henvisning til, at kravet på feriegodtgørelse ikke kan opfyldes som følge af en efter omstændighederne langvarig sygdomstilstand (20).
55. Dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. kan dermed, alt efter hvordan man læser den, give holdepunkter for det standpunkt, at der i bestemte konkrete tilfælde, der er kendetegnet ved arbejdstagernes langvarige sygdomsperioder, skal være adgang til en ubegrænset kumulation af krav på ferie og feriegodtgørelse, også når der er tale om langstrakte tidsrum (21). Såfremt man anvendte en sådan opfattelse af retspraksis på hovedsagen, ville det medføre, at Winfried Schulte har krav på finansiel godtgørelse for den ferie, han ikke har afholdt i 2006-2008.
b) Argumenter mod en kumulation af krav
56. For at komme resultatet af min gennemgang i forkøbet kan jeg oplyse, at jeg ikke er af den opfattelse, at en kumulation af feriekrav er retligt påbudt for at opnå det tilsigtede rekreationsformål. En sådan udlægning af artikel 7 i direktiv 2003/88 finder jeg i sidste ende ville være i strid med såvel arbejdstagernes som arbejdsgivernes interesser. I det følgende vil jeg fremføre en række argumenter til støtte for min opfattelse.
i) Behovet for en tidsnær udøvelse af retten
57. For at ferien fuldt ud kan udfolde sin positive virkning for arbejdstagerens sikkerhed og sundhed, skal den, som Domstolen fastslog i dommen i sagen Federatie Nederlandse Vakbeweging (22), i princippet afholdes i den periode, der er bestemt hertil, altså i det løbende kalenderår, selv om denne hvileperiode ganske vist ikke mister sin betydning, hvis den udnyttes på et senere tidspunkt, eksempelvis i overførselsperioden. Som den tyske regering (23), Kommissionen (24) og KHS (25) med rette har anført, skal denne retspraksis forstås således, at det er nødvendigt med en vis tidsmæssig nærhed mellem referenceperioden og den reelle afholdelse af den årlige ferie (26). Selv om sygdomsperioder som fastslået i retspraksis givetvis ikke udgør nogen retsgyldig grund til, at arbejdsgiveren kan modsætte sig årlig ferie, så har kravet på ferie dog uomtvisteligt en vis forbindelse med dets formål. Dette består nemlig i, at der såvel er en tidsmæssig sammenhæng som en årsagssammenhæng mellem det forinden udførte arbejde og ferien. På denne baggrund er det uforståeligt, hvordan ferien skal kunne udøve sin funktion, hvis den først afholdes efter flere års fravær fra arbejdspladsen. Formålet med den årlige ferie, der består i at komme sig over arbejdsårets anstrengelser og stress og ved hjælp af afslapning og fritid at fatte nye kræfter til resten af arbejdsåret, opnås ikke, når ferien først afholdes flere år efter.
ii) Ingen åbenbar forøgelse af hvilevirkningen
58. Desuden er det ikke klart, hvorfor en kumulation af feriekrav over flere år skulle være påkrævet for at opfylde rekreationsformålet. Normalt vil den hvile, der tilstræbes med ferien, kunne opnås, når den ferie, der bliver optjent ret til i det efterfølgende år, bliver afholdt. Sagens parter har ikke godtgjort – og det er heller ikke objektiv påvist – at en fordobling eller sågar en tredobling af den minimale årlige ferie fører til en forøgelse af hvilevirkningen (27). Det forekommer mere sagligt korrekt og rimeligt, at ferien sættes i et kvantitativt passende forhold til det reelle behov for hvile. Et sådant passende forhold kan opnås ved at indrømme en ferie, der ganske vist overstiger den minimale årlige ferie på fire uger, der er fastsat i direktiv 2003/88, men som ikke har karakter af en simpel mangedobling af ferien.
iii) Ulemper for arbejdstagerens økonomiske og sociale integration
– Risici for arbejdstagerens integration i arbejdsprocesserne
59. Jeg anser det endvidere for nødvendigt ved undersøgelsen af, om en eventuel kumulation af feriekrav er retligt påbudt, at komme ind på et yderligere aspekt, nemlig det som KHS efter min opfattelse med rette har gjort opmærksom på. Den hvile for arbejdstageren, der tilstræbes med den årlige ferie, er set ud fra en økonomisk betragtning i både arbejdstagerens og i arbejdsgiverens interesse. Ser man på det menneskelige arbejde, det være sig i form af arbejdskraft eller indsats af viden (humankapital), som produktionsfaktor, så har arbejdsgiveren utvivlsomt en grundlæggende interesse i, at arbejdstageren, efter at han har udnyttet sin ret til årlig ferie, igen integrerer sig i arbejdsprocesserne og stiller sine kvalifikationer til virksomhedens rådighed. Denne interesse burde præcist falde sammen med arbejdstagerens interesser, da det logisk set må antages, at hensynet til arbejdstagerens genindtræden i arbejdslivet efter et sygdomsbetinget fravær må være i højsædet. Jeg er enig med KHS i, at der må gives den helbredte arbejdstager en chance for igen at blive integreret i arbejdsprocesserne. Hvis han i en periode ud over den relevante årlige ferie igen skulle rives ud af arbejdsforløbene som følge af en længevarende eller vedvarende ferieperiode, måtte man befrygte, at det ville få en negativ indvirkning på hans erhvervskarriere (28).
60. Det kan imidlertid ikke have været EU-lovgivers mening, at arbejdstageren skulle indrømmes en social ret, hvis udnyttelse indirekte vil bevirke, at hans økonomiske og sociale udstødelse vil fremmes. I denne forbindelse skal der blot henvises til, at direktiv 2003/88 blev vedtaget med hjemmel i artikel 137, stk. 2, EF med henblik på beskyttelse af arbejdstagerens sikkerhed og sundhed, hvorved bemærkes, at EU-lovgivers lovgivningsinitiativer i medfør af artikel 137, stk. 1, EF har til formål at bidrage til at nå de mål, der er opregnet i artikel 136 EF. Denne traktatbestemmelse har ganske vist karakter af en programerklæring, men det betyder ikke, at den ikke har nogen retsvirkning. Den tillægges som bekendt væsentlig betydning ved fortolkningen af andre forskrifter i traktaten eller i den sekundære ret på det sociale område (29). Denne traktatbestemmelse foreskriver som bindende mål en »passende social beskyttelse« af arbejdstagerne, men også »at fremme beskæftigelsen« og »en udvikling af de menneskelige ressourcer, der skal muliggøre et varigt højt beskæftigelsesniveau, og bekæmpelse af social udstødelse«. Der skal således ses bort fra en fortolkning af artikel 7 i direktiv 2003/88, der ville hindre en integration af den langtidssygemeldte arbejdstager på arbejdsmarkedet.
– Risikoen for, at beskæftigelsesforholdet ikke opretholdes
61. En fortolkning af artikel 7 i direktiv 2003/88 til fordel for en tidsmæssig ubegrænset kumulation af krav på ferie og feriegodtgørelse kunne desuden få alvorlige konsekvenser, der til syvende og sidst ville stille spørgsmålstegn ved den umiddelbare arbejdstagerbeskyttende karakter af en sådan fortolkning. Som det allerede kan uddrages af de ovenstående bemærkninger er og bliver beskæftigelsesforholdet nøglen til arbejdstagerens økonomiske og sociale integration. I denne sammenhæng skal det haves for øje, at de ulemper, der ville opstå for arbejdsgiveren såvel som følge af arbejdstagerens lange fravær som af den finansielle byrde hidrørende fra kumulerede ferie- og godtgørelseskrav – som jeg nærmere skal komme ind på i det følgende – potentielt er egnet til efter omstændighederne at give arbejdsgiveren et incitament til så tidligt som muligt at skille sig af med langtidsarbejdsudygtige arbejdstagere for at komme denne ulempe i forkøbet (30). Man må således give KHS (31) ret i sin vurdering, for så vidt som det ikke forekommer usandsynligt, at især mindre virksomheder vil afskedige langtidssygemeldte arbejdstagere. En sådan udvikling til skade for arbejdstagernes økonomiske og sociale integration ville uden tvivl være i modstrid med de ovennævnte mål i artikel 136 EF.
iv) Risikoen for at bebyrde små og mellemstore virksomheder organisatorisk og finansielt
62. Langtidssygemeldte arbejdstageres fravær giver, som den danske regering med rette har gjort opmærksom på (32), som regel anledning til betydelige vanskeligheder for tilrettelæggelse af arbejdstiden for virksomheden, især da denne omstændighed tvinger dem til at træffe de nødvendige organisatoriske foranstaltninger for at finde en passende erstatning for den syge arbejdstager (33). Stiller arbejdstageren, umiddelbart efter han er vendt tilbage fra sin sygeorlov, krav om samlet afholdelse af sin årlig ferie, eller sågar ferie for flere år, på én gang, ville den tilstand, der oprindeligt blev anset for forbigående, antage en vedvarende karakter. Disse vanskeligheder må antages at være større, jo mindre virksomhederne er (34).
63. Endvidere må der ikke ses bort fra de finansielle byrder, der eventuelt vil blive påført virksomhederne, hvis de er forpligtet til efter afslutningen af en langtidssyg arbejdstagers arbejdsforhold at betale godtgørelse for ferierettigheder, der er kumuleret i flere på hinanden følgende år (35). Disse byrder må, som KHS (36) gentagende gange har anført i sine skriftlige bemærkninger, antages at være betydelige.
64. En undersøgelse af de primærretlige bestemmelser om Unionens socialpolitik, og navnlig af artikel 136 EF og artikel 137, stk. 2, EF, viser, at økonomiske aspekter også spiller en væsentlig rolle ved virkeliggørelsen af socialpolitiske mål. Det kan således udledes af begge bestemmelser, at en forbedring af arbejdsvilkårene i form af en retlig samordning ikke kan finde sted, uden at der samtidig tages hensyn til nødvendigheden af at opretholde virksomhedernes konkurrenceevne. Det fremgår desuden af artikel 137, stk. 2, litra b), EF, at det ved vedtagelsen af de direktiver, der er støttet på dette retsgrundlag, skal »undgås at pålægge administrative, finansielle og retlige byrder af en sådan art, at de hæmmer oprettelse og udvikling af små og mellemstore virksomheder«. Det samme følger af anden betragtning til direktiv 2003/88. Med denne bestemmelse tilstræber EU-lovgiver at beskytte små og mellemstore virksomheder (37), da man implicit er gået ud fra, at mindre virksomheder grundet statslige arbejdsbetingelser af forskellige grunde vil blive belastet med forholdsmæssigt flere omkostninger (38). De nævnte bestemmelser tyder på, at der nødvendigvis også må tages hensyn til de økonomiske konsekvenser, når der vedtages direktiver på det socialretlige område. Efter min opfattelse er Domstolen ved varetagelsen af sin kompetence til at fortolke såvel indhold som rækkevidde af en EU-retlig bestemmelse ligeledes forpligtet hertil. Den er forpligtet til under hensyn til de ovennævnte primærretlige retningslinjer at fortolke artikel 7 i direktiv 2003/88 således, at arbejdstagernes og arbejdsgivernes interesser bringes i et rimeligt forhold til hinanden.
65. Henset til den danske regerings og KHS’ overbevisende indlæg, må det lægges til grund, at en helt ubegrænset ret til indrømmelse af fuld ferie for flere på hinanden følgende år alt efter de konkrete tilfælde ville være ensbetydende med en finansiel byrde som omhandlet i artikel 137, stk. 2, litra b), EF, der ville være overordentlig belastende for udviklingen af små og mellemstore virksomheder. Når der henses til de allerede påviste ulemper for arbejdstagerens økonomiske og sociale integration og holdepunkterne for, at en kumulation af krav på ferie eller feriegodtgørelse ikke nødvendigvis vil fremme formålet om at sikre arbejdstageren fornøden hvile, kan jeg ikke se nogen grund til, at virksomhederne skal pålægges en sådan byrde.
v) Risikoen for, at kravet på feriegodtgørelse ændrer karakter
66. De hidtil fremførte argumenter, der taler imod en kumulation, vedrører først og fremmest kravet på årlig betalt ferie, og kun såfremt det er relevant, også kravet på finansiel godtgørelse af ikke-afholdt ferie i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88. Det er dog nødvendigt at komme nærmere ind på følgerne af en kumulation af krav på feriegodtgørelse, navnlig henset til KHS’ indvending om, at en sådan kumulation i sidste ende vil føre til en »degenerering af ferien til et simpelt økonomisk gode« (39). Det er nemlig vigtigt at tage afstand fra en fortolkning af denne direktivbestemmelse, som efter omstændighederne ikke ville tage hensyn til den bestemmelsesmæssige funktion af den deri fastsatte finansielle godtgørelse. KHS’ indvending kan ikke uden videre afvises, når man tager formålet med denne bestemmelse i betragtning.
67. Det krav på finansiel godtgørelse, som kravet på ferie forvandles til, når arbejdsforholdet ophører, er ikke noget almindeligt godtgørelseskrav eller pengekrav, men derimod surrogat for ferie, der ikke længere kan afholdes som følge af arbejdsforholdets afslutning (40). Den retlige kvalifikation af kravet på feriegodtgørelse som surrogat støttes også af ordlyden af artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88. Ifølge bestemmelsen kan ferien nemlig »erstattes« og ikke »godtgøres«. Bestemmelsen har til formål at bringe arbejdstageren i en situation, der gør det muligt for ham at »indhente« hans årlige ferie under samme vilkår, som hvis han fortsat var erhvervsaktiv og fik feriepenge udbetalt efter artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 (41). Derfor er det den sædvanlige løn, der fortsat skal udbetales under den hvileperiode, der svarer til den årlige betalte ferie, der ligger til grund for beregningen af denne finansielle godtgørelse. Domstolen henviste til dette vigtige finansielle aspekt vedrørende feriepenge i præmis 56 i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl., hvor den udtalte, at den i artikel 7, stk. 2, fastsatte finansielle godtgørelse skal forhindre, at arbejdstageren på grund af, at det ikke længere er muligt at afholde den årlige betalte ferie, når arbejdsforholdet ophører, fratages sin ret til ferie, »og selv adgangen til at få udbetalt et pengebeløb«.
68. Udsigten til en ubegrænset kumulation af krav på godtgørelse kunne dog forlede arbejdstagerne – der ikke umiddelbart er klar over denne sammenhæng – til at misforstå formålet med disse forskrifter og muligvis give dem den urealistiske forventning, at de i stedet for et surrogat for feriepenge har ret til en godtgørelse i anledning af afslutningen af deres arbejdsforhold. En sådan misforståelse ville føre til, at kravet på feriegodtgørelse ville få en betydning, der ikke er i overensstemmelse med lovgivers hensigt. Denne misforståelse af den finansielle godtgørelses retlige karakter kunne afhængigt af retsordenen og den konkrete situation få negative følger for arbejdsgiveren, f.eks. hvis arbejdstageren ved forhandlinger om aftaler om frivillig fratrædelse eller med henblik på at indgå et indenretligt forlig med henblik på afslutning af arbejdsforholdet skulle insistere på, at kravene på feriegodtgørelse ikke udtrykkeligt skal fremstå som sådanne, men afregnes som fratrædelsesgodtgørelse, for at forhindre, at disse beløb beskattes eller underlægges en pligt til betaling af socialforsikringsbidrag. Såfremt kravene på feriegodtgørelse i en sådan aftale ikke udtrykkeligt benævnes som sådanne, må det nemlig antages, at arbejdstagerne også efter forhandlingernes afslutning til enhver tid vil have mulighed for endnu engang at fremsætte krav på feriegodtgørelse (42). Arbejdsgiveren har derfor en beskyttelsesværdig interesse i, at der ikke opstår misforståelser med hensyn til den retlige karakter af krav på feriegodtgørelse, og i, at der foreligger retssikkerhed efter arbejdsforholdets ophør.
69. Disse risici skal imødegås med en fortolkning af artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88, der er strengt forbundet med meningen og formålet med denne forskrift. Den finansielle godtgørelse, der er fastsat heri, kan, således som det direkte kan udledes af anden betragtning til direktivet og af direktivets artikel 1, stk. 1, ikke tillægges nogen anden funktion end den, der består i beskyttelse af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed. Den omstændighed, at den finansielle godtgørelse er uløseligt forbundet med sit formål, forklarer også, hvorfor EU-lovgiver kun indrømmer en finansiel kompensation for ikke-afholdt ferie for det særlige tilfælde, at arbejdsforholdet ophører, og ellers ikke tillader nogen fravigelser af denne forskrift efter direktivets artikel 17, stk. 1 (43). Hvis man altså, henset til den strenge binding til formålet med forskriften, tager i betragtning, at en kumulation af feriekrav, som ovenfor anført, ikke afstedkommer en forøgelse af feriens hvilevirkning, er det uforståeligt, hvorfor en kumulation af krav på godtgørelse for ikke-afholdt ferie skulle være absolut nødvendig for at opnå det ovenfor nævnte mål. En kumulation af sådanne krav ville snarere medføre en begunstigelse af arbejdstageren, henholdsvis en byrde for arbejdsgiveren, der ikke kan begrundes i lovgivers formål med denne forskrift.
70. En tidsmæssigt ubegrænset kumulation af krav på godtgørelse for ikke-afholdt ferie for flere år er derfor ikke absolut nødvendigt for at opnå den hvilefunktion, der er forbundet med retten til årlig betalt ferie.
c) Foreløbig konklusion
71. Efter disse betragtninger når jeg frem til det resultat, at en tidsmæssigt ubegrænset kumulation af feriekrav eller godtgørelse herfor ikke er EU-retligt påbudt for at sikre, at målene i artikel 7 i direktiv 2003/88 nås.
3. Spørgsmålet, om en tidsmæssig begrænsning af muligheden for at overføre krav på ferie og feriegodtgørelse er forenelig med EU-retten
a) Dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. som udgangspunkt
72. I første del af min gennemgang har jeg fastslået, at Domstolen endnu ikke har taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt en tidsmæssigt ubegrænset kumulation af krav på ferie og feriegodtgørelse, der er et resultat af arbejdstageres sygdomsbetingede fravær, er EU-retligt påkrævet. I anden del heraf har jeg behandlet dette spørgsmål, hvorved jeg ved en systematisk og teleologisk fortolkning af artikel 7 i direktiv 2003/88 er kommet til den konklusion, at en sådan kumulation ikke er EU-retligt påbudt. Jeg vil nu beskæftige mig med den forelæggende rets spørgsmål og undersøge, om en tidsmæssig begrænsning af muligheden for overførsel til 18 måneder er forenelig med EU-retten.
73. En anerkendelse af en mulighed for tidsmæssig begrænsning af feriekrav for langtidssyge arbejdstagere nødvendiggør en videreudvikling af retspraksis. Udgangspunktet for overvejelserne må være dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl., der fastlægger den nødvendige kurs herfor. Denne dom er præget af den grundtanke, at arbejdstageren i hvert fald skal have mulighed for at udøve den ret til årlig ferie, som han er tillagt i medfør af direktivet, således at dette princip i Unionens socialret, der opfattes som særlig betydningsfuldt, til syvende og sidst ikke begrænses i sin konkrete udformning. Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en begrænsning af dette princip, kan ikke bedømmes generelt, da det afhænger af de nærmere omstændigheder i det konkrete tilfælde. Arbejdstagerens sygdom udgør ganske vist utvivlsomt en væsentlig omstændighed, der kan indskrænke udøvelsen af retten til årlig ferie, men det kan alligevel ikke udledes af dommen, at denne sygdom skal anses for den eneste afgørende omstændighed. Der er tværtimod noget, der tyder på, at det afgørende i høj grad er, hvilke nationale retsforskrifter og/eller praksis arbejdstageren er underlagt, og om disse forskrifter overhovedet muliggør en faktisk udøvelse af retten til årlig ferie.
74. Domstolens konklusioner i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. skal derfor vurderes på grundlag af de nationale retsforskrifter, der på daværende tidspunkt fandt anvendelse i hovedsagen. Det, der var afgørende for, at spørgsmålet, om der reelt var mulighed for at afholde den årlige ferie, blev besvaret benægtende, var dels den særligt korte overførselsperiode på få måneder, men dels også den bestemmelse om bortfald af feriekrav, der var fastsat i den kollektive overenskomst, og som ikke i fornødent omfang tog hensyn til nødstilfælde, såsom arbejdstagerens arbejdsudygtighed.
75. Set under denne synsvinkel kan det principielt ikke udelukkes, at et bortfald af denne ret – såfremt der foreligger andre omstændigheder, der på rimelig vis tager hensyn til arbejdstagerens behov for ferie, og som ikke fører til fortabelse af dennes feriekrav – efter udløbet af en bestemt frist set i lyset af Domstolens praksis kan være i overensstemmelse med EU-retten (44). I det omfang disse forudsætninger er opfyldt, må det antages, at det tilfælde, som Domstolen anser for hovedregelen, foreligger, hvilket jeg har henvist til i punkt 38 i dette forslag til afgørelse. Det er kun et spørgsmål om, under hvilke betingelser dette kan ske. Ved eftersøgningen efter denne foreløber for et svar må der foretages en udforskning af de grænser, som direktivets artikel 7 opstiller for medlemsstaternes råderum.
b) Den tidsmæssige begrænsning af overførselsperioden
76. Set ud fra dette standpunkt måtte et fuldstændigt bortfald af disse krav under alle omstændigheder ubetinget afvises, da dette ville medføre et uerstatteligt tab for arbejdstageren. Dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. må forstås således, at feriekravet ikke må udhules derved, at dets realisering gøres afhængigt af betingelser, der kun vanskeligt kan opfyldes. En sådan situation vil imidlertid ofte foreligge i tilfælde af arbejdstagerens langvarige sygdom, da den syge arbejdstager ikke vil kunne forhindre en automatisk, fuldstændig fortabelse af feriekrav som følge af, at tiden går. Som regel vil det afhænge af tidspunktet for hans helbredelse, om han overhovedet vil kunne udøve sine ferierettigheder. For så vidt er det på sin plads, at medlemsstaterne træffer særlige foranstaltninger. For at forhindre, at direktivets formål forpurres, synes det derfor nødvendigt i det mindste at indrømme arbejdstageren et restkrav på ferie, som han i tilfælde af helbredelse og tilbagevenden på arbejdspladsen i givet fald kan gøre gældende. Den tyske regering (45) har med rette henvist til nødvendigheden heraf i sit skriftlige indlæg. Efter regeringens opfattelse er det kun et delvist bortfald af feriekravet, der kommer på tale.
77. Ovenstående overvejelser giver anledning til spørgsmål med hensyn til såvel længden af den frist, efter hvis udløb feriekravet fortabes, som omfanget af denne restferie. Begge aspekter viser sig ved nærmere betragtning at være nært indbyrdes forbundet, eftersom fastsættelse af en frist på eksempelvis mere end 12 måneder i hvert fald i en bestemt periode, hvor overførselsperioden for det første år og referenceperioden for det efterfølgende år overlapper hinanden, ville have til følge, at feriekravene for to år i det mindste sammenlægges. Først ved udløbet af fristen for fortabelse af ferien for det første år, ville omfanget af feriekrav igen reduceres til et antal feriedage, der svarer til antallet af dage, der indgår i den årlige mindsteferie.
78. Procesdeltagerne er med undtagelse af Winfried Schulte af den opfattelse, at det er nødvendigt med en tidsmæssig begrænsning af feriekrav. En mulig løsning kunne, således som såvel den forelæggende ret som visse procesdeltagere har foreslået, bestå i en analog anvendelse af bestemmelserne i konvention nr. 132. Denne konvention, hvis relevans for fortolkningen af direktiv 2003/88 Domstolen senest udtrykkeligt bekræftede i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. (46), bestemmer i artikel 9, stk. 1, at den årlige betalte ferie »skal gives og afholdes senest 18 måneder efter udløbet af det år, hvori feriekravet er optjent«. Denne bestemmelse skal forstås som en tidsmæssig højestegrænse (47), der medfører, at de bestående feriekrav forfalder ved udløbet af den nævnte frist.
79. Henset til det faktum, at fastsættelsen af en tidsmæssig grænse for overførslen af feriekrav til det efterfølgende henhører under medlemsstaternes kompetence til at fastlægge de nærmere regler for arbejdstagerens udøvelse af sin ret til årlig ferie, er Domstolens beføjelse begrænset til at afgøre, om en tidsmæssig begrænsning er i overensstemmelse med EU-retten, hvorved den særligt skal have for øje, at formålet med direktivet fremmes (48).
80. En tidsmæssig begrænsning af arbejdstagerens feriekrav som den, der er fastsat i artikel 9, stk. 1, i konvention nr. 132, er principielt ikke i strid med EU-retten, især fordi artikel 7 i direktiv 2003/88 i hvert fald ikke udtrykkeligt forudsætter et ubegrænset feriekrav. Som jeg allerede har nævnt, svarer dette også til Domstolens opfattelse, idet den i præmis 43 i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. fastslog, at medlemsstaterne har kompetence til at udstede forskrifter, der medfører fortabelse af kravet på årlig betalt ferie, dog under den forudsætning, at »arbejdstageren rent faktisk har haft mulighed for at gøre brug af den ret, som han er tilsikret ved direktivet«. Sjette betragtning til direktivet, hvorefter der skal tages hensyn til ILO’s principper om tilrettelæggelse af arbejdstiden, taler også for at overtage det princip om tidsmæssig begrænsning, der i længere tid har indgået i disse internationale forskrifter.
81. En frist som den, der er fastsat i artikel 9, stk. 1, i konvention nr. 132, ville i hvert fald opfylde det beskyttelsesformål, der forfølges med artikel 7 i direktiv 2003/88, eftersom arbejdstageren dermed ville råde over to et halvt år (49) til at afholde sin mindsteferie for et bestemt år. Denne frist forekommer objektivt set at være lang nok til at sikre en effektiv retsudøvelse. Derudover ville han til enhver tid have sikkerhed for at kunne råde over en længere hvileperiode efter en langvarig sygdom. Ved en tilbagevenden til arbejdspladsen ville han mindst råde over et feriekrav på otte uger (50), og ved en tilbagevenden i den første halvdel af det tredje år ville han sågar have ret til 12 ugers ferie (51). Der ville dermed under alle omstændigheder være sikkerhed for et restkrav på ferie. Henset til de fordele, som arbejdstageren ville få ved en overtagelse af denne bestemmelse, må det lægges til grund, at den af Domstolen opstillede betingelse, som den nationale lovgiver skal opfylde for at kunne vedtage lovbestemmelser om bortfald af feriekravet, rent faktisk ville være opfyldt.
82. En tidsmæssig begrænsning af muligheden for overførsel af arbejdstagerens feriekrav til 18 måneder ville også være i overensstemmelse med arbejdsgiverens interesser og ville dermed bidrage til at skabe en passende ligevægt mellem de to parter. Mens arbejdstageren nemlig ville have sikkerhed for under alle omstændigheder at råde over en passende hvileperiode, ville arbejdsgiveren have sikkerhed for, at en ubegrænset kumulation af feriekrav med de dermed forbundne vanskeligheder ved tilrettelæggelsen af arbejdet ikke kommer på tale. Det samme ville gælde for de finansielle byrder, der følger af en kumulation over længere tid af krav på feriegodtgørelse. Den omstændighed, at de finansielle byrder ville kunne forudses og forudberegnes som følge af en tidsmæssig begrænsning af feriekrav, ville gøre det muligt for arbejdsgiveren at hensætte beløb hertil, der stadig er inden for rammerne af det finansielt acceptable. Henset til fordelene ved en tidsmæssig begrænsning af feriekravene, ville der ikke længere for arbejdsgiverne være anledning til at opretholde den »sociale tilbageholdenhed« (52), som de hidtil har udøvet over for alvorligt syge medarbejdere i en vanskelig livsfase, og skride til uønskede social- og personalepolitiske uhensigtsmæssige foranstaltninger såsom opsigelse eller ophævelse af kontrakten.
c) Medlemsstaternes skøn ved fastsættelse af fristen
83. Mens der ikke er noget til hinder for overtagelse af det almindelige princip om tidsmæssig begrænsning af kravet på årlig ferie – således som det er fastsat i artikel 9, stk. 1, i konvention nr. 132 – i de generelle EU-retlige forskrifter om tilrettelæggelse af arbejdstiden, kan der rejses tvivl, om der er tvingende retlige grunde til at overtage den 18-måneders frist, der ligeledes er fastsat i bestemmelsen. Der er herved tale om en særdeles specifik forskrift, som der ikke gives en detaljeret begrundelse for. Den er snarere et udtryk for en vis konsensus blandt de kontraherende stater. Imod en overtagelse af denne forskrift i uændret form – hvorved jeg alene tænker på 18-månedersfristen – taler ikke mindst ordlyden af sjette betragtning til direktiv 2003/88, der med hensyn til arbejdstidstilrettelæggelsen forpligter medlemsstaterne til »at tage hensyn til ILO’s principper«. Denne formulering giver – hvilket jeg vil påvise i det følgende – anledning til den konklusion, at det ikke kan have været EU-lovgivers hensigt, at enhver arbejdsretlig forskrift, der indgås på folkeretligt niveau, skal overtages, uanset om den i tilstrækkeligt omfang tager hensyn til Unionens retsorden.
84. Som begrundelse herfor kan først og fremmest anføres den omstændighed, at der ved gennemførelsen af direktiv 2003/88 blot skal »tages hensyn til« ILO’s principper, hvilket semantisk set antyder, at der skal indrømmes et vist råderum ved gennemførelsen. Som holdepunkt kan der dernæst henvises til begrebet »princip«, der anvendes i direktivet. »Principper« udmærker sig i retsmetodologisk henseende ved, at de som normer forpligter til noget, der kan bestå i et påbud, en tilladelse eller et forbud (53). De kræver, at noget skal realiseres, i så vidt omfang det er muligt ud fra de retlige og faktiske muligheder. Principper er således optimeringspåbud, der er kendetegnet ved, at de i varierende grad kan opfyldes, og ved at den krævede udstrækning af deres opfyldelse ikke blot afhænger af de faktiske muligheder, men også af de retlige. Udstrækningen af de retlige muligheder bestemmes af modsatrettede principper og regler (54).
85. Efter min opfattelse udgør autonomien af den unionsretsorden, der er indført ved traktaterne (55), hvilken autonomi Domstolen skal beskytte, en væsentlig hindring. Trods det langvarige samarbejde mellem Den Europæiske Union og ILO med hensyn til finans- og socialpolitik og den omstændighed, at en lang række medlemsstater er medlem heraf, har Den Europæiske Union selv som overnational organisation hverken status som kontraherende part (56) eller observatør ved ILO. Vurderingen af EU-retsakters forenelighed med ILO-retten kan derfor principielt kun ske på grundlag af kriteriet om Unionens selvbegrænsning.
86. Derudover bemærkes, at en analog anvendelse af 18-månedersfristen, som Kommissionen ganske rigtigt har anført, i sidste ende vil medføre en delharmonisering af national lovgivning og praksis, selv om det ikke kan udledes af artikel 7 i direktiv 2003/88, hvor længe feriekrav, og i tilfælde af arbejdsforholdets ophør finansielle godtgørelser, skal opretholdes ved vedvarende langtidssygdom. Der kan lige så lidt findes holdepunkter for, at EU-lovgiver i et sådant tilfælde ønskede en analog anvendelse af den i artikel 9, stk. 1, i konvention nr. 132 fastsatte maksimale overførselsfrist på 18 måneder efter udløbet af referenceåret. I mangel af en samordnet forskrift i artikel 7 i direktiv 2003/88 må denne frist anses for at henhøre under gennemførelsesforanstaltningerne (57) til denne bestemmelse og dermed under nationale retsforskrifter og/eller praksis, hvorved de skal være egnet til at nå formålet med direktivet.
87. I overensstemmelse med EU-rettens aktuelle udviklingstrin skal det i det konkrete tilfælde efterprøves, om en national retsforskrift eller praksis gør det muligt for arbejdstageren at gøre de rettigheder gældende, som han er blevet tillagt ved direktiv 2003/88, hvorved udstrækningen af disse rettigheder skal fastlægges i lyset af formålene med direktivets artikel 7, stk. 1.
88. En begrænsning af overførselsperioden til 18 måneder, således som det er fastsat i artikel 9, stk. 1, i konvention nr. 132, efter hvis udløb arbejdstagerens feriekrav fortabes, forekommer i hvert fald lang nok og dermed i sidste ende egnet til at gøre det muligt for ham rent faktisk at udøve sin ret til årlig ferie som omhandlet i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. Det skal herved fremhæves, at denne periode har karakter af en vejledende periode, som medlemsstaterne så vidt muligt skal lade sig inspirere af ved gennemførelsen i national ret. Dette kræves, som allerede nævnt, af sjette betragtning til direktiv 2003/88, der foretager en sammenkobling af EU-retten og ILO-retten.
89. Denne sammenkobling går af ovennævnte grunde (58) dog ikke så vidt, og har derfor heller ikke den retsvirkning, at kun den i artikel 9, stk. 1, i direktiv 2003/88 fastsatte maksimumsgrænse er bindende for EU-retten. Tværtimod synes det retligt muligt for medlemsstaterne at fravige denne frist. Tager man nemlig i betragtning, at direktiv 2003/88 ifølge artikel 1, stk. 1, kun fastsætter »minimumsforskrifter for sikkerhed og sundhed i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden«, og ifølge artikel 15 ikke berører medlemsstaternes adgang til »at anvende eller indføre love og administrative bestemmelser, der er gunstigere med hensyn til beskyttelse af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed, eller til at fremme eller tillade anvendelse af kollektive overenskomster eller aftaler mellem arbejdsmarkedets parter, der er gunstigere med hensyn til beskyttelse af arbejdstagernes sikkerhed og sundhed«, forekommer det konsekvent, inden for Unionens retsorden at indrømme medlemsstaterne kompetence til at vedtage bestemmelser, der eventuelt indeholder gunstigere frister for arbejdstagerne. Medlemsstaterne må i hvert fald ikke afstå fra at fastsætte gunstigere frister under henvisning til den maksimale grænse, der er fastsat i artikel 9, stk. 1, i ILO-konvention nr. 132, da der kun fastsættes mindstestandarder i ILO-konventioner (59), som EU-retten selv kan overskride. Dette gælder også for direktiv 2003/88, der visse steder går ud over mindstekravene i konvention nr. 132, f.eks. ved at foreskrive en årlig mindsteferie på fire uger i stedet for de tre, der er fastsat i konventionens artikel 3, stk. 3.
90. Med hensyn til den foreliggende præjudicielle sag følger det af ovennævnte bemærkninger, at muligheden for at overføre krav på årlig ferie ganske vist kan bestå i mindst 18 måneder, men ikke nødvendigvis skal bestå. Det andet præjudicielle spørgsmål skal også besvares på denne måde.
d) Mellemresultat
91. Det må sammenfattende fastslås, at i en situation som den i hovedsagen foreliggende, der er kendetegnet ved arbejdstagerens lange sygdomsperiode, kan arbejdstagernes og arbejdsgivernes interesser under hensyn til direktivets formål bedst forenes ved, at der foretages en tidsmæssig begrænsning af overførselsperioden, der medfører, at krav på ferie, der er erhvervet i det relevante referenceår, fortabes efter udløbet af en bestemt frist, såfremt der er sikkerhed for, at formålet med retten til ferie også opfyldes, når der er tale om langtidssyge arbejdstagere. Dette indebærer, at de forhåndenværende krav på finansiel godtgørelse i samme omfang fortabes ved arbejdsforholdets ophør. Som restkrav opretholdes derved det pågældende feriekrav, der på ny erhverves i det efterfølgende år.
92. Fastlæggelsen af en frist, efter hvis udløb krav på henholdsvis ferie og finansiel godtgørelse fortabes, har karakter af en gennemførelsesforanstaltning, der udelukkende henhører under nationale retsforskrifter og/eller praksis, hvorved disse foranstaltninger dog skal være egnet til at sikre, at direktivets formål opnås. Dette skal i det konkrete tilfælde afgøres i lyset af formålene med artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88. En tidsmæssig begrænsning på 18 måneder opfylder i hvert fald disse formål. En mulighed for overførsel i kun seks måneder, således som der var tale om i sagen Schultz-Hoff m.fl., opfylder derimod ikke disse krav (60).
4. Afsluttende konklusioner
93. Afslutningsvis skal fortolkningsresultatet af ovenstående gennemgang med henblik på en videreudvikling af retspraksis sammenholdes med Domstolens konklusioner i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl.
94. I den pågældende dom fastslog Domstolen bl.a. følgende:
»Artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale retsforskrifter eller praksis, hvorefter retten til årlig betalt ferie bortfalder ved udløbet af referenceperioden og/eller en overførselsperiode, der er fastsat ved national ret, selv når arbejdstageren har haft sygeorlov i hele eller en del af referenceperioden og været uarbejdsdygtig indtil arbejdsforholdets ophør og derfor ikke har kunnet gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie.«
95. Efter min opfattelse skal Domstolens udtalelse udvides med følgende konstatering for at tage hensyn til de særlige omstændigheder i hovedsagen og for at indrømme en mulighed for at fastsætte en tidsmæssig begrænsning af de omhandlede krav:
Direktivets artikel 7, stk. 1 og 2, skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for nationale retsforskrifter eller praksis, hvorefter retten til ferie eller retten til finansiel godtgørelse herfor ved udløbet af referenceperioden såvel som en overførselsperiode bortfalder, selv når arbejdstageren er uarbejdsdygtig i længere tid, såfremt overførselsperioden er afpasset således, at formålet med den primære ret til hvile opfyldes.
En mulighed for overførsel i en periode på mindst 18 måneder efter referenceårets udløb er tilstrækkeligt til at opfylde denne betingelse, men er ikke ubetinget påbudt i medfør af EU-retten, idet det står medlemsstaterne frit for at fastsætte andre forskrifter, såfremt direktivets grænser respekteres.
96. Den første konklusion i mit forslag til afgørelse er af almen karakter og er udtryk for, at en begrænsning af kravet på ferie, henholdsvis af kravet på godtgørelse herfor, principielt er forenelig med EU-retten, såfremt begrænsningen stadig opfylder rekreationsformålet med den årlige ferie. Det er bl.a. tilladt, at disse krav delvist bortfalder efter udløbet af en af medlemsstaterne fastsat frist Med den anden konklusion besvares den forelæggende rets andet spørgsmål, hvorved det erklæres foreneligt med EU-retten, at muligheden for overførsel af krav på ferie begrænses til 18 måneder.
VII – Forslag til afgørelse
97. I lyset af det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Landesarbeitsgericht Hamm, således:
»1) Artikel 7, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale retsforskrifter eller praksis, hvorefter retten til årlig betalt ferie bortfalder ved udløbet af referenceperioden og/eller en overførselsperiode, der er fastsat i national ret, selv når arbejdstageren har haft sygeorlov i hele eller en del af referenceperioden og været uarbejdsdygtig indtil arbejdsforholdets ophør og derfor ikke har kunnet gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie.
2) Artikel 7, stk. 1 og 2, i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for nationale retsforskrifter eller praksis, hvorefter retten til ferie eller retten til finansiel godtgørelse herfor ved udløbet af referenceperioden såvel som en overførselsperiode bortfalder, selv når arbejdstageren er uarbejdsdygtig i længere tid, såfremt overførselsperioden er afpasset således, at formålet med den primære ret til hvile opfyldes.
3) En mulighed for overførsel i en periode på mindst 18 måneder efter referenceårets udløb er tilstrækkeligt til at opfylde denne betingelse, men er ikke ubetinget påbudt i medfør af EU-retten, idet det står medlemsstaterne frit for at fastsætte andre forskrifter, såfremt direktivets grænser respekteres.«