SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE

ELEANOR SHARPSTON,

predstavljeni 24. januarja 2013(1)

Združene zadeve C‑457/11, C‑458/11, C‑459/11 in C‑460/11

Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort)

proti

Kyocera Document Solutions Deutschland GmbH in drugim,

Canon Deutschland GmbH

in

Fujitsu Technology Solutions GmbH,

Hewlett-Packard GmbH

proti

Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort)

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je predložilo Bundesgerichtshof (Nemčija))

„Avtorska pravica in sorodne pravice v informacijski družbi – Časovna uporaba Direktive 2001/29/ES – Pravica reproduciranja – Izjeme ali omejitve – Pravično nadomestilo – Pojem ‚reprodukcije na papirju ali podobnem mediju, ki se pridobijo z uporabo katere koli fotografske tehnike ali na kak drug način s podobnim učinkom‘ – Reprodukcije, narejene s tiskalniki ali osebnimi računalniki – Reprodukcije iz digitalnega vira – Reprodukcije, izdelane s skupino naprav – Posledice neuporabe razpoložljivih tehničnih ukrepov za preprečitev ali omejitev nedovoljenih dejanj – Posledice implicitnega ali eksplicitnega dovoljenja za izdelavo reprodukcij“

1.        Direktiva 2001/29(2) nalaga državam članicam, da predvidijo za avtorje izključno pravico, da dovolijo ali prepovedo, neposredno ali posredno, začasno ali stalno, reproduciranje svojih del, na vsak način in v vsaki obliki, v celoti ali deloma. V nekaterih primerih lahko predvidijo tudi izjeme in omejitve te pravice, zlasti v zvezi z „reprodukcijami na papirju ali podobnem mediju, ki se pridobijo z uporabo katere koli fotografske tehnike ali na kak drug način s podobnim učinkom“ in „reprodukcijami v katerem koli mediju, ki jih izdela fizična oseba za privatno uporabo in v namene, ki niso niti posredno niti neposredno komercialni“, ob pogoju, da imetniki pravic prejmejo pravično nadomestilo.

2.        V Nemčiji se pravično nadomestilo doseže z odmero pristojbine tistim, ki proizvajajo, uvažajo ali prodajajo naprave, s katerimi se lahko izdelujejo reprodukcije. Bundesgerichtshof mora v postopku v glavni stvari odločiti, ali naj se za tiskalnike ali osebne računalnike, s katerimi se lahko izdelujejo reprodukcije, odmeri pristojbina, le kadar so v kombinaciji z eno ali več drugimi napravami, kot so skenerji, za katere lahko velja enaka pristojbina. Zato je postavilo dvoje vprašanj o razlagi Direktive za pojasnitev zadeve. Prav tako želi vedeti, kako vplivata možnost uporabe tehničnih ukrepov za preprečitev ali omejitev kopiranja(3) in eksplicitna ali implicitna izdaja dovoljenja za reproduciranje na pravico do pravičnega nadomestila. Nazadnje postavlja vprašanje o časovni uporabi Direktive.

3.        Čeprav se vprašanja na prvi pogled zdijo razmeroma preprosta, pa se nanašajo na zapleteno problematiko medsebojnih učinkov Direktive in nemške zakonodaje ter njunih različnih določb.

 Pravo Unije

 Direktiva

4.        Člen 2 Direktive, naslovljen „Pravica reproduciranja“, določa:

„Države članice predvidijo za spodaj naštete izključno pravico, da dovolijo ali prepovedo, neposredno ali posredno, začasno ali stalno, reproduciranje na vsak način in v vsaki obliki, v celoti ali deloma:

(a)      avtorjem za njihova dela;

[…]“

5.        Člen 5(2) med drugim določa:

„Države članice lahko predvidijo izjeme in omejitve pravice reproduciranja iz člena 2 v naslednjih primerih:

(a)      v zvezi z reprodukcijami na papirju ali podobnem mediju, ki se pridobijo z uporabo katere koli fotografske tehnike ali na kak drug način s podobnim učinkom, z izjemo grafičnih izdaj glasbenega dela, ob pogoju, da imetniki pravic dobijo pravično nadomestilo;

(b)      v zvezi z reprodukcijami v katerem koli mediju, ki jih izdela fizična oseba za privatno uporabo in v namene, ki niso niti posredno niti neposredno komercialni, ob pogoju, da imetniki pravic prejmejo pravično nadomestilo, pri katerem se upošteva uporaba ali neuporaba tehničnih ukrepov po členu 6 na zadevnem delu ali predmetu;

(c)      v zvezi s posebnimi dejanji reproduciranja, ki jih izvedejo javno dostopne knjižnice, izobraževalne ustanove, muzeji ali arhivi in ki niso storjena zaradi neposredne ali posredne ekonomske ali komercialne koristi;

[…]“

6.        V členu 5(3) je med drugim navedeno:

„Države članice lahko predvidijo izjeme in omejitve pravic iz členov 2 in 3 v naslednjih primerih:

(a)      uporaba izključno v namen ilustracije pri pouku ali znanstvenem raziskovanju, kadar se navede vir vključno z avtorjevim imenom, razen če se to izkaže za nemogoče, in v obsegu, ki ga opravičuje nekomercialni namen, ki naj se doseže;

[…]

(n)      uporaba s priobčitvijo ali dajanjem na voljo javnosti del ali predmetov sorodnih pravic, ki niso urejeni s prodajnimi ali licenčnimi pogoji, navedenimi v njihovih zbirkah, v namen raziskave ali zasebnega študija posameznim pripadnikom javnosti po temu namenjenih terminalih, ki se nahajajo v prostorih, navedenih v odstavku 2(c);

[…]“

7.        Vsi drugi primeri, navedeni v členu 5(2) in (3),(4) se nanašajo na uporabo, ki je nekomercialna ali je v širšem smislu v splošnem interesu. Omejitev, da morajo imetniki pravic prejeti pravično nadomestilo, se nanaša le na primere iz člena 5(2)(a), (b) in (e),(5) toda iz uvodne izjave 36 Direktive je jasno razvidno, da države članice lahko predvidijo takšno nadomestilo za katero koli ali vse druge izbirne izjeme ali omejitve pravice reproduciranja.(6)

8.        Člen 5(5) določa:

„Izjeme in omejitve iz odstavkov 1, 2, 3 in 4 naj se uporabijo le v določenih posebnih primerih, ki niso v nasprotju z normalnim izkoriščanjem dela ali drugega predmeta in ne vplivajo pretirano na legitimne interese imetnika pravic.“

9.        Opozoriti je treba, da je določba iz člena 5(5) Direktive, pogosto znana kot „preizkus v treh korakih“, skoraj dobesedno ponovljena v členu 9(2) Bernske konvencije (sprememba iz leta 1967),(7) členu 13 Sporazuma TRIPs (1994)(8) in členu 10(2) Pogodbe SOIL o avtorski pravici (1996)(9). V okviru Sporazuma TRIPs je razlago treh korakov podala posebna skupina STO.(10) Na kratko povedano je posebna skupina menila, da so bili trije pogoji kumulativni, da prvi pogoj (določeni posebni primeri) zahteva, da mora biti omejitev ali izjema jasno opredeljena in ozka glede obsega in učinkov, da drugi pogoj (ni v škodo redni uporabi) pomeni, da izjema ali omejitev ne sme dovoljevati nikakršne uporabe, ki bi gospodarsko konkurirala z načini, po katerih imetniki pravic običajno iz svojega dela izluščijo gospodarsko vrednost, in da tretji pogoj (ne prizadene neupravičene škode zakonitim interesom avtorja) izključuje kakršno koli izjemo ali omejitev, ki imetniku pravic povzroča ali lahko povzroči čezmerno izgubo dohodka.

10.      Člen 6(3) Direktive opredeljuje „tehnične ukrepe“ kot „vsakršno tehnologijo, napravo ali komponento, ki je ob običajnem obratovanju namenjena preprečevanju ali oviranju dejanj v zvezi z deli in predmeti sorodnih pravic, ki jih ni dovolil imetnik pravic avtorske ali katere koli sorodne pravice […] Tehnični ukrepi se štejejo za ‚dejanske‘, kadar uporabo varovanega dela ali predmeta sorodnih pravic nadzorujejo imetniki pravic z uporabo nadzorovanega dostopa ali zaščitnega postopka, na primer šifriranja, kodiranja ali druge transformacije dela oziroma predmeta sorodnih pravic ali mehanizma za nadzor razmnoževanja, ki doseže cilj zaščite“. Člen 6 v celoti nalaga državam članicam, da imetnikom pravic zagotovijo ustrezno pravno varstvo proti vsem načinom izogibanja tem tehničnim ukrepom, ki jih imetniki pravic prostovoljno uporabljajo ali ki se uporabljajo pri izvajanju ukrepov, ki jih sprejmejo države članice.

11.      Člen 10 Direktive je naslovljen „Časovna uporaba“. V skladu s členom 10(1) se določbe Direktive uporabljajo pri vseh delih, ki so od 22. decembra 2002 varovani z zakonodajo držav članic na področju avtorske in sorodnih pravic. V členu 10(2) je navedeno: „Ta direktiva se uporablja brez vpliva na katera koli sklenjena dejanja in pridobljene pravice pred 22. decembrom 2002.“

12.      V skladu s členom 13(1) so morale države članice sprejeti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev z Direktivo, do 22. decembra 2002. V skladu s členom 14 je Direktiva začela veljati na dan objave v Uradnem listu Evropskih skupnosti, in sicer 22. junija 2001.

 Sodba v zadevi Padawan

13.      Sodišče je razlagalo določbe Direktive v več sodbah, med katerimi je za obravnavani primer verjetno najbolj upoštevna sodba Padawan,(11) ki se ukvarja s členom 5(2)(b), pogosto imenovanim „izjema za privatno razmnoževanje“.

14.      Ta zadeva se je nanašala na pristojbino, ki se uporablja v Španiji za digitalne nosilce podatkov(12) ob upoštevanju nacionalne izjeme za privatno razmnoževanje in s tem člena 5(2)(b) Direktive. Sodišče ni sledilo stališču Komisije, da morajo države članice določiti način financiranja pravičnega nadomestila, ki ga ne ureja Direktiva (pri čemer je treba upoštevati le omejitve, ki jih določajo zlasti temeljne pravice in splošna načela prava); da je njihova obveznost, z drugimi besedami, doseči opredeljeni rezultat, ne pa tega storiti na opredeljeni način.(13) Namesto tega je menilo, da mora oseba, ki uporabi izjemo za privatno razmnoževanje in s tem povzroči škodo imetniku pravic, v zvezi s katero je ta upravičen do pravičnega nadomestila, to škodo nadomestiti s financiranjem nadomestila.(14) Menilo je torej, da obstaja nujna povezava med uporabo pristojbine glede navedene opreme, aparatov in nosilcev za digitalno reproduciranje ter njihovo uporabo za namene privatnega reproduciranja.(15) Ker pa pristojbin in dejanske uporabe ni praktično povezovati, je mogoče domnevati, da bodo fizične osebe v celoti izkoristile funkcije opreme, ki jim je bila dana na razpolago kot zasebnim uporabnikom; sposobnost teh aparatov za izdelovanje kopij zadostuje za utemeljitev uporabe pristojbine za privatno razmnoževanje.(16) Vendar pa uporaba te pristojbine za opremo, aparate in nosilce, ki niso dani na razpolago zasebnim uporabnikom in ki so očitno namenjeni drugačni uporabi kot privatnemu razmnoževanju, ni v skladu z Direktivo.(17)

 Upoštevno nemško pravo

15.      Člen 53 Urheberrechtsgesetz(18) navaja nekatere primere, v katerih je v skladu z izjemo od splošnih pravil o avtorski pravici dovoljeno reproducirati varovano gradivo.

16.      Člen 53(1) UrhG od 13. septembra 2003 dovoljuje fizični osebi izdelavo posameznih kopij za privatno uporabo na katerem koli nosilcu pod pogojem, da ni nobenega neposrednega ali posrednega komercialnega namena in da izvirnik ni bil očitno izdelan nezakonito – izjema, ki je na splošno podobna tisti iz člena 5(2)(b) Direktive; pred tem datumom pa ni bila omejena na fizične osebe. Poleg tega osebi, ki ima dovoljenje, da sama izdeluje kopije, lahko kopije izdela kdo drug, bodisi brez plačila – pogoj, ki nima izrecne podlage v Direktivi – bodisi, od 13. septembra 2003, če so kopije izdelane na papirju ali podobnem mediju s katerim koli fotomehanskim ali drugim postopkom, ki ima podobne učinke – pogoj, ki ustreza členu 5(2)(a).

17.      Zgradba člena 53(2) je kompleksnejša. Osebam (ni omejitve na fizične osebe) dovoljuje, da izdelajo ali so izdelale posamezne kopije za lastno uporabo: (i) za znanstveno uporabo, v ustreznem obsegu; (ii) za vključitev v lastni arhiv osebe, v ustreznem obsegu, če je tudi izvirnik last osebe; (iii) za informacije o aktualnih zadevah, če je bil objavljen izvirnik; in (iv) za članke, izvlečke objavljenih del ali del, ki so razprodana najmanj dve leti. Te izjeme očitno ne ustrezajo nobenim, kot jih določa Direktiva: če niso omejene na fizične osebe, presegajo člen 5(2)(b); če so pogojene z uporabo za lastne namene, so bolj omejujoče od tistih, navedenih v drugih pododstavkih.

18.      Do spremembe UrhG iz leta 2003 niso bili določeni nadaljnji pogoji za izjeme iz člena 53(2). S to spremembo je za izjemo pod (ii) veljal najmanj eden od teh pogojev: razmnoževanje mora biti na papirju ali podobnem mediju in s katerim koli fotomehanskim ali drugim postopkom, ki ima podobne učinke; biti mora izključno analogno;(19) in/ali arhiv mora biti v javnem interesu in brez komercialnega ali ekonomskega namena. Za izjeme, navedene pod (iii) in (iv), je veljal najmanj eden od prvih dveh pogojev.

19.      Člen 53(3) UrhG se znova nanaša na članke ali izvlečke, skupaj s krajšimi deli, in dovoljuje razmnoževanje za lastno uporabo (ravno tako ni omejitve na fizične osebe) za namene izobraževanja ali priprave na izpite, v glavnem v različnih izobraževalnih institucijah. Zdi se, da njegova vsebina delno ustreza vsebini člena 5(2)(c) in (3)(a) Direktive.

20.      V skladu s členom 54a(1) UrhG, če je narava dela takšna, da je mogoče pričakovati, da bo reproducirano s fotokopiranjem ali na kak drug način s podobnim učinkom – pogoj, ki prav tako ustreza členu 5(2)(a) Direktive – za namene, določene v členu 53, od (1) do (3), lahko avtor zahteva „angemessene Vergütung“(20) od proizvajalcev, uvoznikov ali trgovcev naprav „namenjenih izdelavi teh reprodukcij“. Avtor lahko v skladu s členom 54g(1) zahteva od tistih, ki so dolžni plačati to nadomestilo, da mu posredujejo informacije. Vendar pa imajo v skladu s členom 54h(1) UrhG pravico zahtevati nadomestilo ali posredovanje zadevnih informacij le pooblaščene kolektivne organizacije.

21.      V skladu s členom 54d UrhG in njegovo prilogo II se za pristojbino za aparate, navedene v členu 54a(1), določi znesek, ki znaša od 38,35 EUR do 613,56 EUR, glede na število kopij, ki jih je mogoče izdelati na minuto in glede na to, ali obstaja možnost barvnega kopiranja ali ne; s sporazumom pa je mogoče določiti tudi drugačne zneske.

 Dejansko stanje, postopek in vprašanja za predhodno odločanje

22.      Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort) je pooblaščena kolektivna organizacija. Ima izključno pristojnost za zastopanje avtorjev in založnikov književnih del v Nemčiji. Zato ima pravico zahtevati nadomestilo od proizvajalcev, uvoznikov in trgovcev naprav, za katere v skladu s členom 54a(1) UrhG velja obveznost plačila nadomestila avtorjem. V svojem imenu in za račun druge kolektivne organizacije, ki zastopa tiste, ki imajo pravice nad grafičnimi deli različnih vrst, je zahtevala nadomestilo od drugih strank v postopku (v nadaljevanju: dobavitelji)(21) s pristojbino za osebne računalnike, tiskalnike in/ali risalnike(22), ki so se v Nemčiji tržili od začetka leta 2001 do konca leta 2007. Zahtevani zneski so odvisni od višine nadomestila, o kateri se dogovorita obe kolektivni organizaciji in ki se objavi v Bundesanzeiger (uradno glasilo zvezne vlade).

23.      Dobavitelji zlasti trdijo, da tiskalniki in risalniki ne morejo sami reproducirati nobenega dela. To lahko storijo le, če so povezani z napravo, ki lahko uporabi fotografsko tehniko ali postopek s podobnim učinkom, da ustvari sliko dela. Plačilo nadomestila je zato treba naložiti le za te naprave, ne pa za tiskalnike ali risalnike. To izhaja iz dosedanje prakse, v skladu s katero je Bundesgerichtshof menilo, da kadar so za kopiranje dokumenta naprave, kot so skener, računalnik in tiskalnik, povezane, je treba plačati nadomestilo le za napravo, ki najbolj jasno odraža fotografsko tehniko, torej za skener.

24.      Po mnenju predložitvenega sodišča se v zvezi z izračunom dolgovanega nadomestila zastavlja še dvoje vprašanj. Ali je treba plačati pravično nadomestilo za zadevne izvirnike, če so tehnični ukrepi za preprečitev razmnoževanja na voljo, vendar se ne uporabljajo, ali če je bilo razmnoževanje dovoljeno na kakršen koli način? Poleg tega ni popolnoma jasno, od katerega datuma in v zvezi s katerimi dejstvi je treba nacionalno pravo razlagati v skladu z Direktivo.

25.      Bundesgerichtshof zato sprašuje:(23)

„1.      Ali je treba pri razlagi nacionalnega prava Direktivo upoštevati že za dogodke, ki so nastali po 22. juniju 2001, torej po tem, ko je Direktiva začela veljati, toda preden se je začela uporabljati, to je 22. decembra 2002?

2.      Ali gre pri reprodukcijah z uporabo tiskalnikov [ali osebnih računalnikov] za reprodukcije, ki se pridobijo z uporabo katere koli fotografske tehnike ali na kak drug način s podobnim učinkom v smislu člena 5(2)(a) Direktive?

3.      Če je odgovor na drugo vprašanje pritrdilen: ali so lahko ob upoštevanju temeljne pravice do enakega obravnavanja iz člena 20 Listine EU o temeljnih pravicah zahteve Direktive v zvezi s pravičnim nadomestilom^[(24)^] za izjeme ali omejitve glede pravice do reprodukcije v skladu s členom 5(2) in (3) Direktive izpolnjene, tudi če zavezanci za plačilo pravičnega nadomestila niso proizvajalci, uvozniki in trgovci tiskalnikov [ali osebnih računalnikov], ampak proizvajalci, uvozniki in trgovci ene ali več drugih naprav iz skupine naprav, ki omogoča izdelavo ustreznih reprodukcij?

4.      Ali pogoj pravičnega nadomestila v smislu člena 5(2)(b) Direktive odpade že zaradi možnosti uporabe tehničnih ukrepov v skladu s členom 6 Direktive?

5.      Ali pogoj (člen 5(2)(a) in (b) Direktive) in možnost (primerjaj uvodno izjavo 36 Direktive) pravičnega nadomestila prenehata, če so imetniki pravic izrecno ali konkludentno soglašali z reprodukcijo svojih del?“

26.      VG Wort, dobavitelji, Finska, Nemčija, Irska, Litva, Nizozemska, Poljska, Španija, Združeno kraljestvo in Komisija so predložili pisna stališča. VG Wort, Fujitsu, Hewlett Packard, Kyocera, Češka republika, Nemčija, Nizozemska, Avstrija, Združeno kraljestvo in Komisija so na obravnavi 22. oktobra 2012 ustno predstavili stališča.

 Presoja

27.      Bundesgerichtshof želi razlago nekaterih določb UrhG v skladu s tistimi iz Direktive, če to zahteva pravo Unije. Zato postavlja eno vprašanje o uporabljivosti Direktive ratione temporis, štiri pa o razlagi vsebinskih določb. Ker ni sporno, da je Direktiva upoštevna za večino obdobja, zajetega s spori o glavni stvari, bom najprej obravnavala vsebinska vprašanja. Pred tem pa se mi zdi primerno izpeljati nekaj splošnih ugotovitev o Direktivi in njeni povezavi z nemško zakonodajo.

 Uvodne ugotovitve

 Razmerje med uvodnimi izjavami in besedilom členov Direktive

28.      Značilnost Direktive je dolžina njenih izredno podrobnih uvodnih izjav, ki so približno 40 % daljše od besedila členov. V okviru predstavitev stališč Sodišču so bile pogosto citirane nekatere uvodne izjave, Sodišče pa se je v svojih sodbah nanje v veliki meri opiralo.(25)

29.      Iz teh uvodnih izjav izhaja, da zakonodajalec ni želel doseči le čim večje enotnosti, potrebne za notranji trg,(26) ampak omogočiti tudi prilagoditev na nove oblike izkoriščanja, nove vrste uporabe in tehnološki razvoj.(27) To do neke mere utemeljuje uporabo postopnega, prilagoditvenega in uskladitvenega pristopa k razlagi Direktive.

30.      Vendar je treba opozoriti, da imajo države članice veliko diskrecijsko pravico in da številni vidiki niso usklajeni. Na primer, kolikšno je pravično nadomestilo in kako ga je treba zagotavljati? Obstoj 20 izbirnih izjem ali omejitev pravice reproduciranja, od katerih jih 17 vključuje nadaljnjo možnost za pravično nadomestilo, kar je daleč od enotnosti ali usklajevanja, je videti skoraj kot odpoved tem ciljem. Če je torej zakonodajalec namerno prepustil državam članicam možnost odločitve, se ne zdi primerno, da bi jim Sodišče to odvzelo v imenu večje usklajenosti.

31.      Poleg tega je pravna varnost prvi pogoj za kakršno koli usklajenost, ki naj se doseže na notranjem trgu,(28) postopen, prilagoditven pristop k razlagi pa ne poveča pravne varnosti. Če obstajajo povezana dogajanja v tehnologiji in poslovni praksi, lahko Sodišče razlago zakonodaje zagotovi le tako, da ta dogajanja upošteva. Obstaja pa meja, na kateri je zakonodajalec edini pristojen, da zagotovi, da se to zgodi.

32.      Nazadnje svetujem previdnost pri čezmernem zanašanju na uvodne izjave v primerjavi z besedilom členov Direktive. Res je, da je treba pri razlagi ukrepa upoštevati razloge za njegovo sprejetje.(29) Rada pa bi opozorila na točko 10 Medinstitucionalnega sporazuma o skupnih smernicah za pripravo kakovostnih pravnih aktov Skupnosti(30), ki določa: „Namen uvodnih navedb je utemeljiti glavno vsebino členov, ne da bi jih ponavljale ali razlagale z drugimi besedami. Ne smejo vsebovati normativnih določb ali političnih izjav.“ Čeprav te smernice niso pravno zavezujoče, bi se moralo predvidevati, da jih institucije, ki so jih soglasno sprejele (Parlament, Svet in Komisija), upoštevajo pri pisanju zakonodaje.(31)

 Razmerje med Direktivo in nemško zakonodajo

33.      Direktiva varuje predvsem temeljno pravico avtorja, da dovoli ali prepove reproduciranje svojih del. Čeprav se to ne nanaša na licenčne sporazume, Direktiva izhaja iz tega, da se avtorji lahko pogajajo o nadomestilu v zameno za dovoljenje za reproduciranje svojih del. Uvodna izjava 10 določa, da morajo za uporabo svojega dela prejeti „primerno nagrado“.(32)

34.      Države članice lahko vseeno predvidijo katero koli ali vse od taksativno naštetih izjem ali omejitev pravice glede dovoljenja ali prepovedi reproduciranja. V treh od teh primerov morajo zagotoviti (v preostalih pa lahko zagotovijo), da avtorji prejmejo pravično nadomestilo za tak poseg v njihove pravice.(33) Med temi tremi primeri se ti predlogi za sprejetje predhodne odločbe nanašajo predvsem na člen 5(2)(a) Direktive, ki dovoljuje izjemo ali omejitev za reprodukcije „na papirju ali podobnem mediju, ki se pridobijo z uporabo katere koli fotografske tehnike ali na kak drug način s podobnim učinkom“, in člen 5(2)(b) za reprodukcije „v katerem koli mediju, ki jih izdela fizična oseba za privatno uporabo in v namene, ki niso niti posredno niti neposredno komercialni“. Tretje vprašanje Bundesgerichtshof se izrecno nanaša na celotni člen 5(2) in (3), v katerem je navedenih 20 pogosto prekrivajočih se položajev, v katerih je dovoljena izjema ali omejitev pravice reproduciranja,(34) medtem ko se lahko peto vprašanje (v zvezi z dovoljenjem imetnikov pravic) nanaša na vse te položaje.

35.      Spomniti je treba, da so določbe člena 5(2) in (3) vse izbirne in da se v vseh primerih izbira nanaša na predvidevanje izjeme ali omejitve pravice reproduciranja. Državam članicam daje izbirnost izjem ali omejitev nekoliko svobode delovanja na tem področju, kar se odraža v uvodnih izjavah Direktive, zlasti uvodnih izjavah 34, od 36 do 40, 51 in 52.

36.      Na podlagi zgoraj navedenega sem izvedla nekatere ugotovitve.

37.      Prvič, izjema ali omejitev pravice reproduciranja, ki je širša od tega, kar dovoljuje ena ali druga od določb člena 5(2) ali (3), bo neskladna z Direktivo. Vendar pa bo zaradi izbirnosti določb in možnosti uvedbe omejitve namesto izjeme skladen ukrep, ki ni tako širok. Tako na primer država članica na podlagi člena 5(2)(b) ne sme brez sklicevanja na namen, zaradi katerega so bile izdelane, predvideti izjeme za vse reprodukcije, ki jih izdela fizična oseba v katerem koli mediju, ker bi to razširilo področje uporabe izjeme zunaj tega, kar dovoljuje ta (ali katera koli druga) določba. Nasprotno pa lahko, prav tako na podlagi člena 5(2)(b), izjemo za reprodukcije, ki jih izdela fizična oseba, določi samo, če so slednje izdelane na papirju in izključno za zasebni študij, ker bi bilo področje uporabe te izjeme ožje, vendar še vedno v celoti del tega, kar je dovoljeno.

38.      Drugič, pri ocenjevanju skladnosti nacionalne določbe ali njene razlage v nacionalnem pravu z Direktivo je treba upoštevati prekrivajočo se naravo različnih položajev. Direktiva ne zahteva, da morajo biti nacionalne izjeme ali omejitve napisane tako, da bi ustrezale posameznim primerom iz vseh 20 položajev, navedenih v členu 5(2) in (3). Zato je lahko izjema ali omejitev pravice reproduciranja skladna z Direktivo, tudi če vključuje elemente iz dveh ali več določb člena 5(2) ali (3). Vendar ker ne sme presegati tega, kar dovoljujejo te določbe, je treba paziti, da ta „hibridna“ izjema ne bo povezovala pogojev, tako da bi zajela področje, ki ne spada v okvir, ki ga dovoljuje Direktiva.

39.      V zvezi s tem opozarjam, da se opredelitve iz člena 5(2)(a) in (b), ki temeljijo na dokaj različnih – celo nasprotujočih si – merilih, dejansko v veliki meri prekrivajo glede dejanj reproduciranja, ki jih zajemajo. Medtem ko je opredelitev iz člena 5(2)(a) omejena le v smislu načina reproduciranja in uporabljenega medija, pa se opredelitev iz člena 5(2)(b) nanaša izključno na identiteto osebe, ki izdela reprodukcijo, in namene, za katere se izdela.

40.      Zato bo izjema v zvezi z reprodukcijami, ki jih izdela fizična oseba na papirju ali podobnem mediju z uporabo fotografske tehnike ali na kak drug način s podobnim učinkom, za privatno uporabo in za namene, ki niso niti neposredno niti posredno komercialni – kar vključuje večino zasebnega fotokopiranja avtorskega dela – spadala v eno od določb ali obe. Nasprotno pa reprodukcije, ki jih ne izdela fizična oseba in ki se izdelajo na druge načine, ne bodo spadale v nobeno od določb; zajemati jih mora neki drug pododstavek člena 5(2) ali (3), da bo katera koli izjema, ki se nanje nanaša, skladna z Direktivo.

41.      Odstavki od 1 do 3 člena 53 UrhG, ki so ga Bundesgerichtshof in stranke v postopku navedle kot pomembnega za rešitev spora v tem postopku, naj bi vključevali področja člena 5(2)(a) in (b) Direktive, ki se prekrivajo, in tista, ki se ne prekrivajo. Prav tako vsaj delno zajemajo nekatere druge izjeme, kot so tiste, ki se nanašajo na izobraževalne in znanstvene namene, v zvezi s katerimi je pravično nadomestilo izbirno, ne obvezno. Člena 54a(1) in 54d, v povezavi s prilogo II, določata enotno lestvico nadomestil za naprave, ki lahko izdelajo fotokopije ali njihove ekvivalente varovanega gradiva v kateri koli od okoliščin iz člena 53, od (1) do (3).(35) Posledično pomanjkanje vzporednosti med Direktivo in UrhG ne olajša preizkusa, ali je razlaga slednjega skladna s prvo. Če nacionalna zakonodaja vključuje različne izjeme, se lahko v nekaterih primerih postavi celo vprašanje njene skladnosti z Direktivo. (Dodajam, da uporaba pojma „angemessene Vergütung“ iz člena 54a(1) UrhG, za katerega se zdi, da povzroča zamenjavo s pojmi, razen s pojmom „pravičnega nadomestila“ v smislu Direktive(36), zadeve še bolj zapleta.)

42.      Če pa se pristojbina nanaša le na naprave, ki lahko izdelajo „reprodukcije na papirju ali podobnem mediju, […] z uporabo katere koli fotografske tehnike ali na kak drug način s podobnim učinkom“, so vsa zadevna dejanja reproduciranja zajeta s členom 5(2)(a) Direktive, čeprav so lahko nekatera med njimi zajeta tudi z drugimi izjemami, kot na primer tista za privatno razmnoževanje. Za zagotovitev skladnosti morajo zato biti pogoji, ki urejajo to nadomestilo, v vseh primerih skladni s členom 5(2)(a).

 Razmerje med pristojbino in pravičnim nadomestilom

43.      Četrto in peto vprašanje se na splošno nanašata na določeno ravnanje imetnikov pravic – neuporabo tehničnih ukrepov, ki so na voljo za preprečitev ali omejitev kopiranja, in implicitnega ali eksplicitnega dajanja dovoljenja za kopiranje – na njihovo pravico do pravičnega nadomestila v položaju, zajetem z izjemo ali omejitvijo, sprejeto na podlagi člena 5(2) ali (3) Direktive. Ta vprašanja se zastavljajo glede izračuna višine pristojbine za naprave za financiranje tega pravičnega nadomestila, in ne v okviru spora glede pravice posameznega imetnika pravic. Vendar ta vprašanja temeljijo na domnevi, da bodo zaračunani zneski namenjeni plačilu imetnikom pravic in se bodo zato izračunavali na podlagi celotnega zneska pravičnega nadomestila, ki ga je treba izplačati.

44.      Vendar je kljub temu treba ugotoviti, da se v več državah članicah (očitno ne v Nemčiji) pristojbine za naprave in prazne nosilce podatkov ne uporabljajo le za plačilo pravičnega nadomestila imetnikom pravic, ampak tudi za kolektivne ali kulturne namene, kot je spodbujanje književne, glasbene ali avdiovizualne produkcije.(37)

45.      Vprašanje razmerja med pristojbinami, pravičnim nadomestilom in temi kolektivnimi ali kulturnimi nameni v teh zadevah ni navedeno, vendar ga je Sodišču v še nerešeni zadevi predložilo Oberster Gerichtshof (avstrijsko vrhovno sodišče).(38) Ne bi bilo primerno, če bi to vprašanje prejudicirali v tej zadevi, bilo pa bi ga treba upoštevati pri obravnavi vprašanj v tem postopku. Če se pristojbine izračunavajo na podlagi nujnosti zagotavljanja pravičnega nadomestila imetnikom pravic v smislu Direktive, je pomembna stopnja svobode, ki jo lahko imajo države članice pri ugotavljanju pravičnega nadomestila – ali je to nadomestilo omejeno na nadomestitev „škode“, navedene v uvodni izjavi 35 Direktive in točki 39 in naslednjih sodbe Padawan(39), ali pa ga je mogoče zagotoviti tudi z bolj splošnim prispevkom v skupno korist imetnikom pravic.

46.      Zdaj bom obravnavala vprašanja Bundesgerichtshof, začela pa bom s štirimi vsebinskimi vprašanji.

 Drugo vprašanje: merila iz člena 5(2)(a)

47.      Ali v skladu s členom 5(2)(a) Direktive „reprodukcije na papirju ali podobnem mediju, ki se pridobijo z uporabo katere koli fotografske tehnike ali na kak drug način s podobnim učinkom,“ vključujejo tiste, izdelane s tiskalniki ali osebnimi računalniki (v bistvu v kombinaciji)?

48.      Pri vprašanju gre za razliko med kopijami izvirnega „analognega“ dokumenta (ki je na papirju ali podobnem mediju, razmnožen s postopkom „razmnoževanja analognih predlog na analogne nosilce“, na primer fotokopija) in reprodukcijami „digitalnega“ dokumenta (ki obstaja v elektronski obliki, natisnjen s postopkom razmnoževanja „digitalnih predlog na analogne nosilce“, na primer tiskanje spletne strani). Ker so navedene reprodukcije opredeljene v skladu s tehničnimi merili, je pri obravnavanju tega vprašanja koristno nekaj povedati o tem, kako zadevni postopki in naprave delujejo.(40)

49.      V skladu s splošnim razumevanjem fotografija v bistvu pomeni posneti neki objekt (to, kar se vidi skozi objektiv fotografskega aparata v nekem trenutku) z optično napravo in shraniti rezultat za kasnejšo reprodukcijo slike. Slika je lahko slika dokumenta, pojem „slika“ pa bom uporabila za reprodukcijo katere koli vrste dokumenta, besedilnega ali grafičnega.

50.      Pri standardnem fotografiranju je fotoobčutljiv negativen film izpostavljen svetlobi v smeri dejanskega objekta, po razvitju pa se uporabi kot filter za projekcijo ustreznega posnetka na fotoobčutljiv papir, na katerega se natisnejo pozitivne kopije. Prikazan in reproduciran posnetek je analogen pogled skozi objektiv.

51.      Digitalna fotografija slike ne zapiše v analogni obliki, ampak kot zelo veliko število točk, ki se spreminjajo glede na barvo in intenzivnost. Digitalne informacije je nato mogoče prenesti (z neposredno povezavo, vključno z brezžično povezavo ali s prenosno napravo, kot je spominska kartica) na druge naprave, ki lahko reproducirajo analogno sliko na medije različnih vrst. Danes je mogoče najti digitalne fotoaparate tudi na drugih napravah, vključno na številnih (morda na večini) prenosnih telefonih in na „tabličnih“ osebnih računalnikih.

52.      Pri kserografskih (to je najsodobnejših) fotokopirnih strojih se močna svetloba projicira na dokument in odbije na elektrostatičen valj, ki privlači ali odbija toner (praškasto črnilo) glede na intenzivnost svetlobe, ki pade na vsak del in s tem ustvari analogno sliko, ki se nato prenese na papir. Med strankami, ki so predložile stališča, ni in ne more biti sporno, da je ta postopek „fotografska tehnika“ ali „način s podobnim učinkom“ v smislu člena 5(2)(a) Direktive.

53.      Skener zajame sliko dokumenta (prav tako s projekcijo svetlobe) v obliki digitalnih informacij, ki jih je mogoče prenesti na druge naprave, ki jih lahko shranijo in/ali reproducirajo analogno sliko na medije različnih vrst.

54.      Tiskalnik ustvari slike iz digitalnih informacij, ki jih prejme iz nekaterih drugih virov, kot so računalnik, digitalni fotoaparat ali prenosna pomnilniška naprava (na primer pomnilniška kartica, ključ USB ali CD‑Rom). Različni tiskalniki uporabljajo različne postopke: laserski tiskalniki iz digitalnega vira ustvarijo na valju analogno sliko, ki se nato prenese na papir, podobno kot pri kserografskih fotokopirnih strojih, medtem ko brizgalni tiskalniki ustvarjajo sliko neposredno na papir iz digitalnih informacij. Večina tiskalnikov izdela slike na različne vrste papirja; nekateri lahko tiskajo na druge medije, kot sta blago ali prozoren film. Risalniki so v bistvu specializirani tiskalniki, namenjeni nekaterim grafičnim aplikacijam; prvotno so slike ustvarjali s premikanjem pisala po papirju, zdaj pa uporabljajo tehnike, ki so bolj podobne tistim pri drugih tiskalnikih.

55.      Kadar skener in tiskalnik delujeta v kombinaciji, opravljata enako celovito funkcijo kot fotokopirni stroj. V nekaterih primerih morata biti v ta namen oba povezana z računalnikom, medtem ko sta lahko v drugih primerih povezana neposredno ali pa se podatki prenašajo z enega na drugega na prenosni pomnilniški enoti. Večfunkcijski tiskalniki ali naprave „vse v enem“ (all-in-one) (v nadaljevanju: AIO) združujejo funkcije (med drugim) skenerja, tiskalnika in fotokopirnega stroja; imajo omejen in specializiran spomin ter sposobnost obdelave, ki sta pri računalniku veliko večja in manj specializirana.

56.      V računalnik je mogoče vnesti informacije o digitalni sliki (na primer neposredno z digitalnega fotoaparata ali skenerja ali posredno s prenosno pomnilniško napravo ali internetom), kjer se lahko shranijo, morda obdelajo in pošljejo v zunanjo napravo (kot sta zaslon ali tiskalnik), da se reproducira analogna slika. Skenogram se običajno shrani tako, da je reprodukcija vizualna predstavitev izvirnika; uporablja pa se lahko programska oprema za optično prepoznavanje znakov (OCR) za pretvorbo tiskanega besedila v nevtralne digitalne informacije, iz katerih se lahko reproducira v obliki, ki je vizualno drugačna od izvirnika. Na računalniku je mogoče ustvariti brez izvirne slike s tipkovnico ali miško, skupaj z ustrezno programsko opremo, tudi digitalne informacije, ki so besedilni dokument ali grafična slika. Vendar pa računalnik ne more sam brez vhodnih in izhodnih perifernih naprav zajeti ali reproducirati nobene slike.

57.      Načine za reproduciranje slike z eno ali več zgoraj navedenimi napravami je torej mogoče shematsko opisati tako, da vsebujejo vhodno, vmesno in izhodno fazo. Vhodna faza lahko vključuje optični vnos analognega izvirnika ali neoptično ustvarjanje digitalnega izvirnika. Vmesna faza lahko vključuje eno ali več operacij shranjevanja, prenosa ali manipulacije bodisi v analogni bodisi v digitalni obliki. Izhodna faza vključuje izdelavo slike v vidni, analogni obliki.(41)

58.      Kako je treba s tega vidika razlagati v smislu člena 5(2)(a) Direktive „reprodukcije na papirju ali podobnem mediju, ki se pridobijo z uporabo katere koli fotografske tehnike ali na kak drug način s podobnim učinkom“? Bundesgerichtshof sprašuje, ali te reprodukcije (opomniti je treba, da niso omejene na privatno razmnoževanje) vključujejo tiste, izdelane s tiskalniki (vključno z risalniki) ali računalniki. Glavno vprašanje je, ali vključujejo kopije, izdelane iz digitalnega vira, ali samo reprodukcije analognega izvirnika.

59.      VG Wort, Avstrija, Češka republika in Združeno kraljestvo menijo, da so zajete kopije iz digitalnega vira. Nemčija vprašanja ne obravnava. Preostale države članice, Komisija in dobavitelji zastopajo nasprotno stališče (ki ga očitno zagovarja tudi predložitveno sodišče).

60.      Na določeni ravni se zdi odgovor razmeroma preprost.

61.      V celoti gledano se zdi, da opredelitev v bistvu zajema izdelavo kopij analognih predlog na analogne nosilce s fotokopirnim strojem – z reprografijo, če uporabim pojem iz uvodne izjave 37 Direktive.(42) Vendar pa ni bistvene razlike med temi kopijami in tistimi, izdelanimi na primer s skenerjem ali digitalnim fotografskim aparatom, povezanim s tiskalnikom (prek računalnika ali kako drugače), ali napravo AIO. Tudi če gre slika skozi vmesno fazo digitalnega kodiranja in shranjevanja, vhod in izhod, tako kot pri fotokopirnem stroju, ostajata analogna. Postopek se od kserografskega fotokopiranja ne razlikuje bolj, kot se digitalna fotografija razlikuje od standardne. Ni mogoče govoriti, da v smislu člena 5(2)(a) učinek ni „podoben“.

62.      Zato se lahko računalniki in tiskalniki uporabljajo za izdelavo reprodukcij, kot je opredeljeno v členu 5(2)(a) Direktive. Vendar pa se vprašanje, na katero je treba odgovoriti za rešitev spora o glavni stvari, ne konča tu. Ali situacija, v kateri digitalne informacije, iz katerih tiskalnik ustvari natisnjeni dokument, ne prihajajo iz skenerja, s katerim je povezan, ampak enostavno iz računalnika, ki je informacije morda prejel iz oddaljenega vira (na primer tako, da se naložijo s spletne strani ali kot priponka elektronske pošte), tudi spada na področje uporabe člena 5(2)(a)? To se nanaša na tretje vprašanje o tem, ali je pravilno stališče, da je v skupini, ki jo sestavljajo skener, računalnik in tiskalnik, skener najbolj značilen za fotografsko tehniko ali kak drug način s podobnim učinkom in se lahko tako sam uporablja kot osnova za kakršno koli pristojbino za zagotavljanje pravičnega nadomestila avtorjem.

63.      Prvič, ne strinjam se z mnenjem VG Wort, da je v skladu s členom 5(2)(a) Direktive kopijo, izdelano na digitalnem nosilcu podatkov, mogoče obravnavati kot reprodukcijo „na papirju ali podobnem mediju“, ker se lahko uporablja kot predhodnica ali funkcionalni nadomestek slednje. Ta razlaga enostavno ne bi upoštevala pomena pojmov „papir“ in „podoben“ in bi iz nje izhajalo, da je mogoče uporabiti kateri koli nosilec podatkov. Po mojem mnenju je jasno, da mora podlaga, zato da je podobna papirju kot mediju za reproduciranje, biti zmožna nositi in mora dejansko nositi fizično predstavitev, ki jo lahko človeški čuti zaznajo in razlagajo.

64.      Vendar pa v skladu s členom 5(2)(a) Direktive ne zadostuje, da je slika, ki reproducira varovan izvirnik, izdelana na „papir ali podoben medij“; izdelana mora biti tudi „z uporabo katere koli fotografske tehnike ali na kak drug način s podobnim učinkom“. Skener zajema slike z uporabo fotografske tehnike, vendar jih sam ne more reproducirati; preprost tiskalnik jih lahko reproducira, ne more pa jih zajeti; in računalnik sam ne more storiti ničesar od tega, lahko pa izvede vmesno funkcijo med obema.

65.      Ali je mogoče trditi podobno kot za skupino naprav, ki jo sestavljajo skener, povezan s tiskalnikom prek računalnika, ki se načeloma lahko šteje za primerno za izdelavo reprodukcij, zajetih v členu 5(2)(a) Direktive, tudi kadar se digitalne informacije, ki so izvirno varovano gradivo, vnesejo v računalnik iz drugega vira (na primer se naložijo z interneta ali kot priponka elektronske pošte) ali če obdelajo (na primer s programsko opremo OCR), tako da izhod ni telefaks izvirnika?

66.      Moja prva ugotovitev je, da besedilo določbe ob upoštevanju njegovega običajnega pomena teh položajev očitno ne zajema. Prav tako iz zakonodajne zgodovine ne izhaja, da bi bila kadar koli predvidena razširitev tega besedila zunaj področja reprografije, kot se običajno razume, ali (v nasprotju s členom 5(2)(b), ki se nanaša na uporabo tehničnih ukrepov) da bi se predvidel prihodnji tehnični razvoj na področju reprografije.

67.      Drugič, člen 5(2)(a), ki predvideva izjemo od splošnega pravila, ki avtorjem iz člena 2 podeljuje izključno pravico reproduciranja, je treba načeloma razlagati ozko.

68.      Tretjič, člen 5(5) izrecno zahteva ozko razlago, in ne široke.(43) V obravnavani zadevi je njen pomen toliko večji, ker lahko med vsemi izjemami in omejitvami, dopustnimi v skladu s členom 5(2) in (3), le tiste iz člena 5(2)(a) zajemajo reprodukcije, izdelane za komercialne namene. Ob presoji zlasti preizkusa v treh korakih iz člena 5(5) razlaga člena 5(2)(a), ki ne nalaga omejitve glede narave vira dokumenta, ne bi mogla izpolniti merila prvega koraka o „določenih posebnih primerih“ – v praksi pa bi prav za vse reprodukcije (razen grafične izdaje glasbenega dela), ki bi lahko bile izdelane na papir ali podoben medij, veljala izjema. Če te reprodukcije niso omejene glede števila ali namena, za katerega se izdelajo, obstaja poleg tega veliko večja verjetnost konflikta med normalno uporabo dela in legitimnimi interesi, tako da tudi drugi in tretji pogoj ne bi bila izpolnjena.

69.      Zato se lahko brez težav strinjam z večino stališč pred Sodiščem o vprašanju, da člen 5(2)(a) Direktive zajema le kopiranje analognih predlog na analogne nosilce. Beseda „fotografski“ zahteva nujno optičen vhod analognega izvirnika, potreba po papirju ali podobnem izhodnem mediju pa pomeni, da mora biti tudi izhod analogen. Trditev, da izraz „s podobnim učinkom“ enostavno pomeni „rezultat katerega je podoben rezultatu, ki bi lahko bil dosežen s fotografsko tehniko“, bi dejansko zanikala pomen besede „fotografski“ – prav vsako reprodukcijo na papirju ali podobnem mediju je mogoče opisati kot „podobno“ takšni, izdelani s fotografsko tehniko. Menim, da je treba učinek, ki je podoben učinku fotografske tehnike, obravnavati kot podoben učinku tehnike kot celote; obstajati mora zaznavna reprodukcija nečesa, kar je zaznavno v fizičnem svetu. Poleg nedvoumnega besedila določbe tudi pojem kopiranja analognih predlog na analogne nosilce izhaja iz uporabe besede „reprografija“ v uvodni izjavi 37 in pripravljalnih aktih,(44) potrjuje pa ga dejstvo, da so navedbe digitalnega kopiranja omejene na privatno razmnoževanje (v uvodni izjavi 38 in z omembo „tehničnih ukrepov“ v členu 5(2)(b)).

70.      Zdi se, da VG Wort skrbi, da za kopiranje velikega obsega digitalnega varovanega gradiva ne bo veljala pristojbina, namenjena zagotavljanju pravičnega nadomestila avtorjem, če se člen 5(2)(a) Direktive razlaga tako, da vključuje le kopiranje analognih predlog na analogne nosilce. V skladu z razlago, ki jo zagovarjam, kopiranje digitalnih predlog na analogne nosilce res ne povzroči nastanka obveznosti zagotavljanja pravičnega nadomestila, razen če to izvede fizična oseba za zasebne in nekomercialne namene v skladu s členom 5(2)(b). To pa zato, ker za tako kopiranje ne velja izjema ali omejitev, predvidena v skladu z Direktivo. Zato mora zanj veljati bodisi dogovorjeno nadomestilo bodisi postopek za pridobitev povračila za kršitev, v okviru izključne pravice reproduciranja, ki je splošno pravilo v skladu z Direktivo. To se zdi utemeljeno, če upoštevamo, da je področje uporabe člena 5(2)(a), če se ne prekriva s področjem uporabe katere koli od drugih dopustnih izjem ali omejitev pravice reproduciranja, v bistvu omejeno na reprodukcije za druge namene, kakor so privatno razmnoževanje ali uporabe v javnem interesu – skratka, njegovo posebno področje uporabe bi lahko bilo omejeno na reprodukcije za namene, ki so neposredno ali posredno komercialni. Nasprotno pa se ne zdi utemeljeno, razlaga česar mora nujno biti ozka ali celo restriktivna, da bi bila avtorjem odvzeta izključna pravica reproduciranja v zvezi z znatnim obsegom kopiranja v te namene.

71.      Menim, da je treba člen 5(2)(a) Direktive razlagati tako, da je omejen na kopiranje analognih predlog na analogne nosilce in da izključuje kopiranje digitalnih predlog na analogne nosilce. Prav tako menim, da pojem kopiranja analognih predlog na analogne nosilce ne more biti tako ozek, da bi izključeval metode, ki obsegajo vmesno digitalno fazo – če se na primer skeniran dokument shrani v računalniku ali se digitalno fotografiran dokument prenese na računalnik prek pomnilniške kartice, preden se natisne s povezanim tiskalnikom – z drugimi besedami, kopiranje analognih predlog na digitalne nosilce in ponovno na analogne nosilce.

72.      Zato se zdi nujno razlikovati zadnjo kategorijo (ki je po mojem mnenju zajeta v opredelitvi iz člena 5(2)(a) Direktive) od enostavnega kopiranja digitalnih predlog na analogne nosilce (ki po mojem mnenju ni zajeto). Digitalne dokumente, ki izhajajo iz analognega izvirnika, je mogoče shranjevati v računalniku in nato natisniti v okoliščinah, ki zelo odstopajo od tega, kar bi se običajno štelo za reprografijo – če neka oseba skenirani original na primer naloži na spletno stran, nato pa se ta naloži na računalnik druge osebe. Po mojem mnenju te okoliščine niso zajete v opredelitvi iz člena 5(2)(a), čeprav je mogoče celoten postopek obravnavati kot kopiranje analognih predlog na digitalne nosilce in ponovno na analogne nosilce. Če bi bile, bi ponovno obstajala nevarnost, da prvi korak iz preizkusa v treh korakih iz člena 5(5) ne bi bil izpolnjen, ker bi postala opredelitev preširoka, da bi jo bilo mogoče šteti za omejeno na „določene posebne primere“.

73.      Za potrebno razlikovanje se ni mogoče opirati na merilo o „prehodnih ali naključnih“ dejanjih razmnoževanja iz člena 5(1) Direktive, saj je jasno, da shranjevanja digitalne slike na trdi disk ali drugo pomnilniško enoto, čeprav je lahko zgolj vmesna faza med vhodom (skeniranje ali fotografiranje) in izhodom (tiskanje), ni mogoče opisati kot „prehodno“.(45)

74.      Zato menim, da je treba razumeti področje uporabe izjeme ali omejitve, ki jo dopušča člen 5(2)(a) Direktive, čeprav vključuje situacije, v katerih reprodukcija analognih predlog na analogne nosilce zajema vmesno digitalno fazo, kot da vključuje situacije, v katerih celotnega postopka ne izvede ista oseba in se ne izvede kot enotna operacija.

 Tretje vprašanje: reprodukcije, ki vključujejo skupino naprav

75.      Ali je mogoče, ob upoštevanju načela enakega obravnavanja, za proizvajalce, uvoznike ali trgovce ne tiskalnikov ali računalnikov, ampak ene ali več naprav iz skupine naprav, ki omogočajo izdelavo ustreznih reprodukcij, uvesti pristojbino za zagotovitev pravičnega nadomestila, če zadevne reprodukcije (kakor menim) vključujejo reprodukcije, izdelane s tiskalniki ali računalniki?

76.      Tretje vprašanje predložitvenega sodišča je formalno oblikovano tako, da se zastavi le, če je odgovor na drugo vprašanje – ki se nanaša zgolj na člen 5(2)(a) Direktive – pritrdilen. Vendar pa zajema vse primere, v katerih se je država članica v skladu s členom 5(2) ali (3) odločila, da s pravičnim nadomestilom za imetnike pravic uvede izjemo ali omejitev pravice reproduciranja. Kot sem opozorila,(46) pa se zadevna nacionalna pristojbina uporablja v celoti v okviru omejitev iz člena 5(2)(a), lahko pa se uporabi zunaj tistih iz drugih pododstavkov. Da bi zagotovili uporabo, ki je skladna notranje in z Direktivo, je treba podati odgovor, ki temelji predvsem na členu 5(2)(a).

77.      Kot kaže, je glavno vprašanje pred nacionalnim sodiščem, ali je, kot trdijo dobavitelji, dosedanja sodna praksa Bundesgerichtshof, v skladu s katero se v zvezi s kopiranjem analognih predlog na analogne nosilce z uporabo skupine naprav (na primer skenerja, računalnika in tiskalnika) naloži pristojbina le za napravo, ki lahko ustvari sliko izvirnega dokumenta (v tem primeru je to skener), skladna z Direktivo ali pa je treba, kot trdi VG Wort, pristojbino razširiti na vse naprave v skupini glede na obseg njihove uporabe. Bundesgerichtshof skrbi, da bi pristojbina za vse naprave kršila načelo enakega obravnavanja, zlasti ker je pri analognem kopiranju težko ugotoviti obseg uporabe osebnih računalnikov in tiskalnikov. Nasprotno pa VG Wort meni, da ugotavljanje ni težko in da bi uvedba pristojbine za skenerje, pri čemer so izključeni računalniki in tiskalniki, povzročila, da bi bili skenerji nedopustno dragi, medtem ko bi bilo mogoče izdelovati reprodukcije iz digitalnega vira brez vsakega prispevka za pravično nadomestilo za avtorje.

78.      Sodišče je v sodbi Padawan(47) v zvezi s členom 5(2)(b) Direktive potrdilo, da imajo države članice široko diskrecijsko pravico pri določanju, kako je treba organizirati pravično nadomestilo; da morajo načeloma to nadomestilo avtorjem, ki so utrpeli škodo z uvedbo izjeme privatnega razmnoževanja, plačati osebe, ki izdelujejo kopije v skladu s to izjemo; vendar je upravičeno naložiti pristojbino v ta namen tistim, ki izdelujejo kopije za druge ali ki jim za to dajo na razpolago opremo, naprave ali medije, ker je pristojbino mogoče vključiti v zaračunano ceno. Menim, da morajo ta načela, če veljajo v skladu s členom 5(2)(b), veljati tudi, kar zadeva člen 5(2)(a).

79.      Vendar pa je Sodišče presodilo, da uporaba pristojbine za privatno razmnoževanje brez razlikovanja, zlasti za opremo, aparate in nosilce za digitalno reproduciranje, ki niso dani na razpolago zasebnim uporabnikom in ki so očitno namenjeni drugačni uporabi kot izdelavi zasebnih kopij, ni v skladu s členom 5(2)(b) Direktive, čeprav ni treba dokazati, če je bila sporna oprema dana v uporabo fizičnim osebam za zasebne namene, da so dejansko izvajale privatno razmnoževanje s to opremo in da so zato dejansko povzročile škodo avtorjem varovanih del.(48) Tako je mogoče pristojbino uporabiti za opremo, aparate in medije ne na podlagi dejanske uporabe za reproduciranje varovanega gradiva, ampak potencialne uporabe, in jo je treba izključiti, če je izključena tudi sama uporaba. Ponovno se zdi, da mora enako veljati v zvezi z analognim razmnoževanjem v skladu s členom 5(2)(a).

80.      Ob upoštevanju odgovora na drugo vprašanje, ki ga predlagam, bi zato moralo biti načeloma upravičeno naložiti pristojbino za izdelavo, uvoz ali prodajo ne le naprav, kot so fotokopirni stroji in naprave AIO, ki lahko same izdelujejo reprodukcije analognih predlog na analogne nosilce, ampak tudi naprav, ki se lahko uporabljajo za izdelavo teh kopij, če so povezane v skupino, ne pa če so samostojne.

81.      Če se pristojbina naloži v skladu z Direktivo in torej pri izvajanju prava Unije, morajo države članice pri uresničevanju razpoložljivih možnosti spoštovati splošna načela tega prava.(49)

82.      V primeru pristojbine v zvezi s skupino naprav ne bi bilo skladno z načelom enakega obravnavanja ali sorazmernosti – ali celo s konceptom pravičnega nadomestila ali pravičnega ravnotežja med imetniki pravic in uporabniki(50) – če bi bila pristojbina za posamezno komponento skupine enaka kot za napravo, ki deluje samostojno, na primer fotokopirni stroj. Tak pristop bi pomenil, da bi moral uporabnik plačevati zelo različne prispevke za pravično nadomestilo glede na izbiro opreme, kar se ne zdi „pravično“, zdi pa se, da bi lahko izkrivljalo konkurenco med dobavitelji različnih naprav.

83.      Pristop VG Wort, da pristojbino porazdeli med napravami, se zato na prvi pogled ne zdi neskladen z Direktivo. Prav tako se na prvi pogled ne zdi, da bi bilo neskladno z Direktivo, če se pristojbina naloži le za eno napravo v skupini. Vendar pa je to bolj zapleteno, zlasti če je treba upoštevati načelo enakega obravnavanja, na katerega se sklicuje Bundesgerichtshof.

84.      Prvič, nedvomno je mogoče pridobiti statistične podatke o povprečnem obsegu, v katerem se fotokopirni stroji ali naprave AIO uporabljajo za reproduciranje varovanega gradiva, in le na podlagi teh podatkov je mogoče izračunati pristojbino (ali vsaj pristojbino v smislu sodbe Padawan) za naprave, namenjene zagotavljanju pravičnega nadomestila avtorjem. Vendar je treba upoštevati, ali je mogoče te podatke prenesti na skupino naprav skener, računalnik, tiskalnik. Zdi se, da ta skupina ni namenjena predvsem kopiranju analognih predlog na analogne nosilce, za kar so veliko primernejši fotokopirni stroji ali naprave AIO. Če se za ta namen sploh uporabi, se zdi, da bo uporaba omejena na konkreten obseg člena 5(2)(b) Direktive, in ne na člen 5(2)(a), ker je večja verjetnost, da se bodo osebe, ki niso fizične osebe ali tiste, ki izdelujejo kopije za namene, ki niso privatni ali nekomercialni, odločile za manj zapletene metode kopiranja analognih predlog na analogne nosilce – z drugimi besedami, za fotokopiranje ali morda določeno vrsto offset tiska. Zato je v zvezi z dejansko uporabo (torej statističnim povprečjem) za kopiranje te vrste težko enačiti skupino treh naprav, med katerimi vsaka opravlja del postopka, z eno napravo, ki izvaja celoten postopek.

85.      Drugič, če je mogoče skupaj uporabiti skener, osebni računalnik in tiskalnik za izdelavo kopij analognih predlog na analogne nosilce, ni nujno, da mora biti skener vhodna naprava. V ta namen je mogoče uporabljati tudi digitalne fotoaparate, vključno s tistimi na drugih napravah. Ali ne bi bilo treba naložiti pristojbine tudi za enake vhodne naprave, če jo je treba za skenerje (bodisi sorazmerno z njihovim deležem delovanja v okviru skupine bodisi kako drugače)?

86.      Tretjič, skupino treh naprav, na katero se sklicuje Bundesgerichtshof, je prav tako mogoče obravnavati (in je verjetneje, da se tako uporablja) kot dva para naprav – skener in računalnik, računalnik in tiskalnik – pri čemer oba izdelujeta kopije, ki niso kopije analognih predlog na analogne nosilce, in zato v skladu z mojim predlaganim odgovorom na drugo vprašanje nista zajeta s členom 5(2)(a) Direktive. Če to uporabo zajemajo druge izjeme iz člena 5(2) ali (3), se zdi jasno, da je lahko pristojbina za zagotavljanje pravičnega nadomestila utemeljena – vendar je drugačna od pristojbine za zagotavljanje pravičnega nadomestila za kopiranje analognih predlog na analogne nosilce (reproduciranje s fotokopiranjem ali na način s podobnim učinkom v smislu UrhG).

87.      Četrtič, v zvezi s posebno uporabo pristojbine, kot je podrobno določeno v prilogi II k UrhG, je težko razumeti, kako je mogoče merila o številu kopij na minuto in razpoložljivosti barve enostavno uporabiti za skupino naprav, če se pristojbina porazdeli na skupino ali se uporabi za eno napravo, razen če je tako kot v zadnjenavedenem primeru ta naprava tiskalnik.

88.      Zato se v zvezi z vprašanjem, ki ga je treba obravnavati v postopku v glavni stvari, pojavlja več težav. Izhajajo predvsem iz prekrivajoče se narave izjem iz člena 5(2) in (3) Direktive, skupaj z načinom, po katerem nemška sporna pristojbina nerodno podpira številne od teh izjem. Opozarjajo pa tudi na določeno napetost pri pristopu Sodišča v sodbi Padawan, ki morda ni bila posebej izrazita v okviru te zadeve.

89.      Sodišče je v tej sodbi v bistvu menilo, da obstaja (i) potrebna povezava med izdelavo kopij in zavezo financirati pravično nadomestilo za imetnike pravic, (ii) domnevo, da se naprave, ki jih je mogoče uporabljati za izdelavo kopij, na ta način uporabljajo, in (iii) prepovedjo uporabe pristojbine za naprave, ki očitno niso zajete v posamezni izjemi, dovoljeni z Direktivo.(51)

90.      Menim, da je bilo to odločitev enostavneje sprejeti in zagovarjati v okviru sodbe Padawan kot pa v okviru obravnavane zadeve. Sodba Padawan se je nanašala le na izjemo za privatno razmnoževanje iz člena 5(2)(b) Direktive in na predmete, namenjene predvsem razmnoževanju, ki bi jih lahko zajemala ta izjema. Domneva, na kateri temelji nacionalni spor in preudarki Sodišča v odgovorih na zastavljena vprašanja (nedvomno utemeljena glede na okoliščine), se nanaša na jasno razliko med privatnim razmnoževanjem, ki ga zajema opredelitev iz člena 5(2)(b), in poklicnim, ki ga ne. Obravnavani primeri pa se nanašajo na pristojbino, namenjeno financiranju pravičnega nadomestila v številnih nekoliko prekrivajočih se izjemah, od katerih mnoge morda ne zajema opredelitev iz člena 5(2)(b), vse pa mora zajemati opredelitev iz člena 5(2)(a). Poleg tega gre za to, da se ta pristojbina uporabi za naprave, katerih predvidena in dejanska uporaba pogosto presega obseg, za katerega veljajo zadevne izjeme, in ki se pogosto uporabljajo v različnih sestavah, ki nikakor ne spadajo v področje prekrivanja, ne da bi ob nakupu naprave obstajal jasen način ugotavljanja njene namembnosti.

91.      Menim, da je treba izhodišče v sodbi Padawan za to, da se ohrani v celoti, omejiti na nacionalne izjeme, ki jih zajema izključno opredelitev iz člena 5(2)(b) Direktive, in na pristojbine za naprave ali medije, ki jih je mogoče razlikovati glede na uporabo za privatno ali neprivatno razmnoževanje. Menim, da je v zvezi s pristojbino, ki je sporna v tej zadevi, zaželen prožnejši pristop, ki državam članica morda daje več manevrskega prostora.

92.      Načeloma se strinjam s Komisijo in družbo Kyocera, da čeprav je pravično nadomestilo v smislu Direktive nedvomno namenjeno omejitvi škode, nastale z razmnoževanjem, nad katerim imetniki pravic nimajo nadzora zaradi izjeme ali omejitve pravice reproduciranja, v Direktivi ni nič, zaradi česar bi morali nadomestilo vedno financirati tisti, ki izvajajo zadevno razmnoževanje. Seveda to financiranje ni nikakor izključeno, od okoliščin posamezne izjeme ali omejitve pa je odvisno, ali gre za najustreznejši pristop. In kadar je to primerno, je od okoliščin odvisno tudi to, ali je pristojbina za naprave za razmnoževanje ali medije najustreznejši način za njegovo doseganje. Pristojbina za prazne DVD‑je je morda ustrezna za zagotavljanje pravičnega nadomestila za privatno razmnoževanje filmov, medtem ko je pristojbina za prazen papir manj primerna kot pristojbina za fotokopirne stroje v okviru izjeme za fotokopiranje. V primeru drugih izjem – na primer citatov, namenjenih kritiki ali oceni ali za uporabo v namene karikature, parodije ali pastiša – dejansko ni nobenega elementa, na katerega bi bilo mogoče naložiti pristojbino.

93.      Ob upoštevanju težav, ki sem jih navedla zgoraj, menim, da je naloga nacionalnega sodišča, da podrobneje, kot to lahko stori to sodišče, preuči pristojbino, ki je bila uvedena z UrhG. Preučiti mora način, po katerem se izračunava pristojbina v zvezi s fotokopirnimi stroji, in koliko je mogoče ta izračun prenesti na skupino naprav, ki lahko skupaj izdelajo primerljive kopije, nobena posamezna naprava pa tega samostojno ne more opraviti in se vsaka od njih običajno uporablja za druge namene. Moralo bi preveriti, ali uporaba pristojbine za to skupino naprav ali za posamezne naprave v skupini zagotavlja pravično ravnotežje pravic in interesov med imetniki pravic in uporabniki. Menim, da bi moralo v zvezi z načelom enakega obravnavanja, ki Bundesgerichtshof najbolj zanima, zlasti preučiti vidik enakega obravnavanja kupcev naprav (kakor tudi drugih naprav s primerljivimi funkcijami), in ne zgolj uvoznikov ali trgovcev, saj bodo breme pristojbine nazadnje nosili kupci.

 Četrto vprašanje: tehnični ukrepi za preprečevanje nedovoljenega razmnoževanja

94.      Člen 5(2)(b) Direktive v zvezi s privatnim razmnoževanjem nalaga, da imetniki pravic prejmejo pravično nadomestilo, pri katerem se upošteva uporaba ali neuporaba tehničnih ukrepov(52) na zadevnem gradivu. Tehnični ukrepi so namenjeni preprečevanju ali oviranju dejanj, ki jih ni dovolil imetnik pravic, in se štejejo za učinkovite, kadar se uporaba gradiva nadzoruje z uporabo nadzorovanega dostopa ali zaščitnega postopka (kot sta šifriranje ali kodiranje) ali mehanizma za nadzor razmnoževanja. Ali možnost uporabe teh ukrepov – ne glede na njihovo dejansko uporabo – zadostuje, da se ne uporabi pogoj glede pravičnega nadomestila iz člena 5(2)(b)?

95.      Ob upoštevanju nacionalnih določb v postopku v glavni stvari je to vprašanje pomembno za izračun pristojbine (na podlagi določitve tistih, ki so upravičeni do prejema pravičnega nadomestila).(53)

96.      Vendar ponovno poudarjam, da se te določbe nanašajo na pristojbino, ki se uporablja v zvezi z dejanji reproduciranja, ki spadajo in ne spadajo v okvir izjeme za privatno razmnoževanje iz člena 5(2)(b) Direktive, ki določa, da je treba upoštevati uporabo ali neuporabo tehničnih ukrepov. Poleg tega so zadevna dejanja, če je odgovor na drugo vprašanje, ki ga predlagam, primeren, omejena na razmnoževanje analognih predlog na analogne nosilce. Nekateri ukrepi res lahko otežijo to razmnoževanje,(54) vendar se uporabljajo predvsem za boj proti ponarejanju uradnih dokumentov ali za varovanje poslovnih skrivnosti, in ne za varovanje avtorskopravno varovanega gradiva. Tehnični ukrepi, ki so predmet Direktive, so predvsem ukrepi, namenjeni preprečevanju ali omejevanju reproduciranja iz digitalnih virov. Po računalniku je na primer na voljo na ogled dokument v obliki, ki brez gesla onemogoča shranjevanje ali tiskanje; uporabniki lahko prejmejo geslo, potem ko se registrirajo pri imetniku pravic in ko sprejmejo določene pogoje in plačajo pristojbino.

97.      Zato dvomim, da je odgovor na četrto vprašanje pomemben za zadevno pristojbino v postopku v glavni stvari. (Ne strinjam pa se s stališčem družbe Fujitsu, da ni pomemben, ker se člen 5(2)(b) nanaša na reprodukcije, ne na „katerem koli mediju“, ampak le na „avdio, vizualnih ali avdiovizualnih analognih/digitalnih nosilcih podatkov“, kot je bilo prvotno besedilo predloga Komisije, ki ga je Svet spremenil zgolj „za poenostavitev besedila“.(55) Direktiva uporablja besedilo „kateri koli medij“ , ki ga ni mogoče razlagati v nasprotju z njegovim jasnim pomenom. V vsakem primeru je papir dejansko „vizualni analogni nosilec podatkov“, čeprav bi ga le malokdo tako opisal. Kljub dvomom bom obravnavala vprašanje, kot je bilo podano.

98.      Razen stališča družbe Fujitsu glede nepomembnosti vprašanja predlagani odgovori sestavljajo tri glavne skupine. Hewlett Packard, Kyocera, Litva, Nizozemska in Združeno kraljestvo menijo, da že možnost uporabe „tehničnih ukrepov“ za varstvo dela zadostuje za izključitev vsake zahteve za zagotavljanje pravičnega nadomestila v zvezi z reprodukcijami dela; stališče Irske je v glavnem enako, le da zagovarja pristop obravnavanja vsakega primera posebej. Nasprotno pa VG Wort, Nemčija, Poljska in Komisija menijo, da ima ta učinek le dejanska uporaba teh ukrepov. Španija in Finska pa po drugi strani menita, da Direktiva ni dovolj jasna in da morajo države članice sprejeti odločitev o vprašanju. (Kot je videti, pa se vse stranke strinjajo, da v primeru uporabe dejanskih tehničnih ukrepov pravica do pravičnega nadomestila ne obstaja.)

99.      Stališča, ki podpirajo prvo trditev, se znatno opirajo na uvodni izjavi 35 in 39 Direktive, v katerih je omenjena potreba po upoštevanju „stopnje uporabe tehničnih zaščitnih ukrepov“ oziroma tehnološkega razvoja, „kadar so na voljo dejanski ukrepi tehnične zaščite“. Navedeno je tudi, da če bi lahko zahtevali nadomestilo zgolj zato, ker se niso odločili za sprejetje teh ukrepov, imetniki pravic ne bi imeli spodbude za varovanje ali uresničevanje pravic intelektualne lastnine na kak drug način v skladu z glavnim ciljem Direktive, ampak bi se lahko zadovoljili le s splošno pristojbino za prejem nadomestila, ki morda ni odvisno od dejanskega povpraševanja po njihovem gradivu. Več strank se sklicuje na osnutek delovnega dokumenta služb Komisije,(56) za katerega se zdi, da podpira to stališče. Prav tako so opozorili na navedbo Sodišča v sodbi Padawan,(57) da je namen pravičnega nadomestila odprava škode, ki jo je utrpel avtor in da ga je treba izračunavati na tej osnovi; če je imetnik pravice dal na voljo digitalno kopijo svojega dela in si ni prizadeval za to, da bi jo zavaroval pred razmnoževanjem s tehničnimi sredstvi, ni mogoče trditi, da je v primeru njenega razmnoževanja utrpel škodo.

100. Tisti, ki podpirajo nasprotno stališče, navajajo zlasti jasno uporabo besedila „uporaba ali neuporaba“(58) iz člena 5(2)(b) Direktive in navedbo „dejanskih“ tehničnih ukrepov iz člena 6(3), za kateri se zdi, da obe izključujeta upoštevanje zgolj možnosti uporabe tehničnih ukrepov.

101. Zavedam se privlačnosti pristopa, v skladu s katerim imetnik pravice, ki omogoči javen dostop do svojega dela, ne uporabi pa razpoložljivih načinov za nadzor razmnoževanja v skladu s pravico reproduciranja, ki je primarna pravica v sistemu Direktive, v primeru privatnega razmnoževanja izgubi pravico do pravičnega nadomestila, ki je sekundarna pravica. Vendar pa naloga Sodišča ni odločati se za tak pristop ali proti njemu, ampak razlagati določbe Direktive, kot je bila sprejeta.

102. Določbe člena 5(2)(b) Direktive ne omenjajo meril za razpoložljivost ali nerazpoložljivost tehničnih ukrepov: določba izrecno in izključno navaja njihovo uporabo ali neuporabo (ali če se uporabijo ali ne). In če ima upoštevanje uporabe teh ukrepov za avtorsko delo poseben vpliv glede pravice imetnika pravic do pravičnega nadomestila, potem upoštevanje njihove neuporabe (iz katerega koli razloga) ne more imeti enakega vpliva, če je zadnji stavek v členu 5(2)(b) sploh smiseln.

103. V uvodnih izjavah res obstajajo nekatere navedbe, ki bi lahko podpirale drugačno stališče. Vendar izraza „stopnja uporabe“ iz uvodne izjave 35 ne morem razumeti, kot da pomeni kakršne koli posledice, kadar so ukrepi na voljo, vendar se ne uporabijo. Uvodna izjava 39 res govori o razpoložljivosti. Navedeno je: „Ob uporabi izjem ali omejitev privatnega razmnoževanja naj države članice ustrezno upoštevajo tehnološki in gospodarski razvoj, še posebej v zvezi z digitalnim privatnim razmnoževanjem in sistemi nadomestil, kadar so na voljo dejanski ukrepi tehnične zaščite.“ Vendar pa menim, da to še zdaleč ne pomeni, da je treba pravično nadomestilo izključiti, če so ukrepi na voljo, vendar se ne uporabijo. Prav tako ne najdem navedb drugje v Direktivi ali pripravljalnih aktih, da je bil predviden tak rezultat. Končno, menim, da se ni mogoče opreti na delovni dokument služb Komisije, za katerega se zdi, da je ostal v fazi osnutka, in ki očitno ne predstavlja stališč, kot so bila podana Sodišču.

104. Prav tako nisem prepričana, da Direktiva nalaga vsem državam članicam, v katerih imetniki pravic niso preprečili ali omejili nedovoljenega razmnoževanja na način, ki jim je bil na voljo, da predvidijo pravično nadomestilo. Besedilo „pravično nadomestilo, pri katerem se upošteva […] neuporaba tehničnih ukrepov“ bi lahko vključevalo možnost, da neuporaba ukrepov, ki so na voljo, ne privede vedno do pravičnega nadomestila. Besedilo uvodne izjave 39 bi lahko prav tako ali še bolj vključevalo to možnost. Opozarjam tudi, da slednja (v nasprotju z uvodno izjavo 35 na primer) na splošno ne določa vsebine Direktive, ampak je v njej navedeno, da „naj države članice ustrezno upoštevajo […]“. To besedilo je značilno za uvodne izjave, ki se nanašajo na stopnjo diskrecije, ki jo imajo države članice.(59) Ker gre v tem primeru v bistvu za vprašanje in predmet politike, ki ni jasno določena v Direktivi, menim, da je pravilna razlaga ta, da člen 5(2)(b) omogoča državam članicam, da izberejo, ali in koliko je treba predvideti pravično nadomestilo, če so tehnični ukrepi imetnikom pravic na voljo, vendar jih ne uporabijo.

 Peto vprašanje: pravično nadomestilo v primeru dovoljenja za razmnoževanje

105. Če je država članica uvedla izjemo ali omejitev pravice reproduciranja s pravico (bodisi obvezno bodisi izbirno) do pravičnega nadomestila, ali ta pravica velja, če so imetniki pravic izrecno ali konkludentno soglašali z reprodukcijo svojih del?

106. Tudi to vprašanje je pomembno za izračun pristojbine na podlagi opredelitve tistih, ki imajo pravico do prejema pravičnega nadomestila. Gre tudi za načelno vprašanje, ki se nanaša na razmerje med, na eni strani, osnovno pravico dajanja dovoljenja ali prepovedi reproduciranja, z ustrezno pravico do pogajanja o nadomestilu za razmnoževanje ali zahtevo po povračilu za kršitev, in na drugi strani, izjemami, ki jih lahko predvidi nacionalno pravo, z ustrezno pravico do pravičnega nadomestila.

107. Bundesgerichtshof trdi, da je v sodbi Padawan(60) poudarjena povezava med nadomestilom in škodo, ki jo utrpijo imetniki pravic zaradi razmnoževanja njihovih del, in da imetnik pravice ne utrpi škode zaradi kopiranja njegovega dela z njegovim dovoljenjem. Je pa naklonjeno stališču, da izjema ali omejitev pravice reproduciranja v skladu s členom 5(2) ali (3) Direktive odvzema imetniku pravic njegovo pravico, da dovoli ali prepove reproduciranje v skladu s členom 2, tako da v sistemu Direktive nobeno dovoljenje ne bi imelo vpliva.

108. VG Wort, Nemčija in Poljska se v bistvu strinjajo z začasnim mnenjem Bundesgerichtshof; pristop Komisije je podoben, toda nekoliko prožnejši; medtem ko dobavitelji in vse preostale države članice, ki so predložili stališča, v bistvu menijo, da vsak imetnik pravic, ki pri uresničevanju svoje pravice, določene v členu 2 Direktive, dovoli razmnoževanje svojega dela (bodisi eksplicitno bodisi implicitno in proti plačilu ali brezplačno), izgubi pravico do pravičnega nadomestila, ki bi mu morda sicer pripadalo na podlagi izjeme ali omejitve njegove pravice, sprejete v skladu s členom 5(2) ali (3).

109. Načelno vprašanje je mogoče navesti preprosto. Kdo ima prednost: pravica reproduciranja ali izjema, če namerava imetnik pravic uresničiti svojo pravico, da dovoli ali prepove reproduciranje v primerih, zajetih z izjemo te pravice v nacionalni zakonodaji?

110. Tudi odgovor se, vsaj načeloma, zdi precej preprost. Če oseba uživa pravico, zagotovljeno z zakonom, za to pravico pa veljajo izjeme ali omejitve, ki jih prav tako določa zakon, pravice ni mogoče uresničevati, kadar in če veljajo izjeme ali omejitve. Kakršno koli uresničevanje pravice ne bo imelo drugačnih pravnih učinkov od tistih, predvidenih v katerih koli pravilih, ki urejajo te izjeme ali omejitve. Prav za to gre pri pravici reproduciranja, ki jo morajo države članice predvideti v skladu s členom 2 Direktive, in izjemah ali omejitvah, ki jih lahko predvidijo v skladu s členom 5(2) in (3), v primeru, da slednje res zagotovijo.

111. Če v primeru izdelovanja fotokopij v šolah, namenjenih za poučevanje, država članica na primer določi enostavno izjemo pravice reproduciranja, brez določitve pravičnega nadomestila (kakor ima pravico storiti v skladu s členom 5(2)(c) Direktive), imetniki pravic v zadevi nimajo besede. Ne morejo prepovedati fotokopiranja, vsako dovoljenje, ki bi ga nameravali podeliti, pa je odvečno in brez pravnega učinka. Te okoliščine ni mogoče spremeniti, če se država članica namesto tega odloči, da bo sprejela isto izjemo, vendar s pravico do pravičnega nadomestila. Edina razlika je, da bodo imetniki pravic upravičeni do tega nadomestila pod kakršnimi koli pogoji, ki jih določa nacionalno pravo. Stanje ne more biti drugačno niti v primerih (kot so tisti iz člena 5(2)(a) in (b)), v katerih država članica nima druge možnosti, kot da predvidi pravično nadomestilo.

112. Povedano še nekoliko drugače, če država članica v skladu s členom 5(2) ali (3) Direktive določi izjemo pravice reproduciranja, predvideno v skladu s členom 2, imetniki pravic te pravice načeloma ne morejo enostavno potrditi, izjeme pa ne upoštevati.

113. Menim, da mora to biti temeljno stališče in vsaj izhodišče za odgovor na peto vprašanje. Vseeno pa bi bilo primerno to stališče razčleniti na podlagi ene ali več drugih trditev, ki so bile podane.

114. Prvič, družbi Fujitsu in Hewlett Packard trdita, da razlaga, ki jo je navedlo Bundesgerichtshof, krši lastninsko pravico v skladu s členom 17 Listine o temeljnih pravicah,(61) ker imetnikom pravic onemogoča, da bi svobodno podeljevali dovoljenja za razmnoževanje svojih del. Čeprav res krši to pravico, menim, da to kršitev jasno dovoljuje drugi stavek člena 17(1) Listine, ker je „v javno korist v primerih in pod pogoji, ki jih določa zakon“ in če je plačano pravično nadomestilo.

115. Drugič, dobavitelji in nekaj držav članic je podalo trditve v zvezi z nekaterimi navedbami iz sodbe Padawan. Sodišče je v točki 39 te sodbe navedlo, da je namen pravičnega nadomestila nadomestiti škodo, ki avtorjem nastane z uporabo njihovih varovanih del brez njihovega dovoljenja; v točki 40 je potrdilo, da je to pravično nadomestilo vezano na škodo, ki avtorju nastane z reproduciranjem njegovega varovanega dela za zasebno uporabo brez njegovega dovoljenja; v točki 45 pa, da škodo imetniku pravice reproduciranja povzroči oseba, ki reproducira varovano delo, ne da bi tega imetnika prej prosila za dovoljenje. Zato je trdilo, da pravičnega nadomestila ni treba plačati, če se za dovoljenje zaprosi in se to podeli, bodisi brezplačno bodisi proti plačilu. Zato v nobenem takem primeru ne nastane škoda oziroma imetnik pravic ne more biti upravičen do (nadaljnjega) nadomestila, ki nikakor ne more biti „pravično“.

116. Nisem prepričana, da je treba navedene odlomke razlagati popolnoma v skladu s predlaganim načinom. Sodišče je v točki 2 izreka sodbe razsodilo, da mora biti pravično nadomestilo obvezno izračunano na podlagi merila škode, povzročene avtorjem varovanih del zaradi uvedbe izjeme privatnega razmnoževanja. Ob upoštevanju tega razumem dosedanje navedbe neobstoja dovoljenja. Dovoljenja ni mogoče dati, ker je bila imetniku pravic odvzeta pravica, da jo podeli ali zavrne, plačilo pravičnega nadomestila pa je povezano s tem odvzemom.

117. Tretjič, kar je pomembneje, je treba opozoriti na več odlomkov iz uvodnih izjav Direktive. Uvodna izjava 30 določa: „Pravice, na katere se nanaša ta direktiva, se lahko prenesejo, dodelijo ali so predmet pogodbenih licenc brez vpliva na zadevno nacionalno zakonodajo o avtorski in sorodnih pravicah.“ V zvezi z izjemami ali omejitvami uvodna izjava 35 vsebuje stavek: „V primerih, ko so imetniki pravic že prejeli plačilo v kaki drugi obliki, na primer kot del licenčnine, jim ne pripada nobeno posebno ali ločeno plačilo.“ V skladu z uvodno izjavo 44 „se izjeme in omejitve ne smejo uporabljati na način, ki […] nasprotuje normalnemu izkoriščanju njegovega dela ali predmeta sorodnih pravic“. Uvodna izjava 45 določa: „Izjeme in omejitve, predvidene v členu 5(2), (3) in (4), […] ne smejo preprečiti opredeljevanja pogodbenih odnosov, oblikovanih za zagotovitev pravičnega nadomestila za imetnike pravic, kadar to dovoljuje nacionalna zakonodaja.“ Uvodna izjava 51 v zvezi z uporabo tehničnih ukrepov, namenjenih preprečevanju ali omejevanju razmnoževanja, določa: „Države članice naj spodbujajo prostovoljne ukrepe, ki jih sprejemajo imetniki pravic, vključno s sklepanjem in izvajanjem dogovorov med imetniki pravic in drugimi zadevnimi strankami, da prilagodijo doseganje ciljev določenih izjem ali omejitev, ki jih predvideva nacionalni zakon v skladu s to direktivo.“ V uvodni izjavi 52 pa je dodano: „Pri izvajanju izjeme ali omejitve za privatno razmnoževanje v skladu s členom 5(2)(b) naj države članice prav tako spodbujajo uporabo prostovoljnih ukrepov, ki so namenjeni doseganju ciljev takšnih izjem ali omejitev.“

118. Poleg tega člen 5(5) določa, da naj se izjeme ali omejitve zlasti iz člena 5(2) in (3) uporabijo le „v določenih posebnih primerih, ki niso v nasprotju z normalnim izkoriščanjem dela ali drugega predmeta in ne vplivajo pretirano na legitimne interese imetnika pravic“.(62) Člen 6(4) pa v zvezi s tehničnimi ukrepi, namenjenimi preprečevanju ali omejevanju razmnoževanja in v okviru izjem ali omejitev, predvidenih s členom 5(2)(a), (c), (d) ali (e), ali (3)(a), (b) ali (e), omenja „prostovoljne ukrepe, ki jih sprejmejo imetniki pravic, vključno z dogovori med imetniki pravic in drugimi zadevnimi strankami“.

119. Glede na te uvodne izjave in določbe se zdi, da je treba temeljno stališče do določene mere razčleniti. Čeprav menim, da se uvodna izjava 30 ni nanašala na izjeme in omejitve, predvidene v skladu z Direktivo, je bil jasen namen zakonodajalca, da poleg teh izjem ali omejitev obstaja določena možnost za pogodbene dogovore. Vendar pa meje tega soobstoja niso jasno opredeljene ali so celo navedene na splošno. Menim, da morajo države članice zato imeti nekaj diskrecijske pravice.

120. Vendar morajo obstajati meje te diskrecijske pravice in zdi se mi, da je pristop Komisije pravilen, ob upoštevanju zlasti osnovnega načela, ki sem ga opredelila kot izhodišče za presojo. Ta pristop je v bistvu naslednji. Vse sprejete izjemne ali omejitve morajo ostati prav to. Če se uporabljajo in v mejah njihove uporabe imetniki pravic pravno ne morejo več dovoliti ali prepovedati drugim razmnoževanja ali zahtevati odškodnine za nedovoljeno razmnoževanje. Če se pravično nadomestilo ne zahteva ali ni predvideno, ni treba razpravljati dalje. Če pa je pravično nadomestilo predvideno (če ga zahteva Direktiva ali se je država članica odločila, da ga predvidi), imajo države članice vsaj možnost zagotoviti, da se imetniki pravic lahko odpovedo zahtevi po pravičnem nadomestilu ali pa svoja dela dajo na voljo za razmnoževanje v skladu s pogodbenimi dogovori (kot je ustrezno povečanje osnovne cene), kar jim omogoča, da od tistih, ki kupijo njihova dela, prejmejo pravično nadomestilo za prihodnje razmnoževanje.

121. Imetniki pravic, ki se odločijo za enega od obeh načinov, ne morejo zahtevati plačila iz sredstev, ki jih predstavlja zadevna pristojbina v postopku v glavni stvari, pristojbino pa je treba izračunati tako, da se zagotovi pravično nadomestilo le imetnikom pravic, ki se niso odločili zanje. V smislu Direktive je prav tako potrebno, da pogodbeni dogovori, ne glede ne to, kakšni so sklenjeni med imetniki pravic in tistimi, ki kupijo njihova dela, ne smejo omejevati pravic, do katerih so slednji upravičeni na podlagi veljavnih izjem ali omejitev, ali vključevati plačil, ki presegajo „pravično nadomestilo“.

 Prvo vprašanje: pomembnost ratione temporis Direktive

122. Preizkusiti je še treba, koliko je treba upoštevati razlago Direktive v obdobju, na katero se nanašajo spori o glavni stvari.

123. V skladu s spisi se ta postopek nanaša na naprave, ki so bile dane na trg med 1. januarjem 2001 in 31. decembrom 2007.

124. Direktiva ni bila objavljena in je začela veljati šele 22. junija 2001. Zato ni pomembna za razlago nacionalne zakonodaje glede dogodkov pred tem datumom.

125. Države članice so morale najpozneje do 22. decembra 2002 sprejeti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev z Direktivo. Vendar se zdi, da je Nemčija ta postopek končala šele 13. septembra 2003.(63)

126. Nacionalno sodišče mora pri uporabi nacionalnega prava to, kolikor je mogoče, razlagati ob upoštevanju besedila in namena zadevne direktive, da bi se dosegel v njej določeni rezultat in upošteval člen 288(3) PDEU.(64) Vendar pa ta obveznost obstaja šele po izteku roka za prenos direktive.(65) Do takrat in od datuma začetka veljavnosti se tako zahteva le, da se morajo sodišča držav članic vzdržati, kolikor je mogoče, vsakršne razlage, ki bi lahko po izteku roka za prenos resno ogrozila dosego cilja te direktive.(66) Poleg tega direktiva ne velja nujno za nacionalne določbe, katerih izrecni namen je prenos te direktive, temveč od dneva začetka veljavnosti navedene direktive tudi za nacionalne določbe, ki so obstajale prej in ki bi lahko zagotovile skladnost nacionalnega prava z njo.(67)

127. Zato je treba katero koli upoštevno določbo nacionalnega prava razlagati v skladu z Direktivo glede vseh obdobij po 22. decembru 2002. Glede obdobja od 22. junija 2001 do 22. decembra 2002 je ni treba razlagati tako, če njena razlaga resno ne ogroža kasnejšega doseganja zastavljenega cilja – čeprav ni splošnega načela ali določbe prava Unije, ki nasprotuje temu, da nacionalno sodišče razlaga nacionalno pravo v skladu s to direktivo pred iztekom roka za njen prenos.

128. To med drugim pomeni, da mora država članica zagotoviti, če je predvidela izjemo ali omejitev pravice reproduciranja v skladu s členom 5(2)(a) in/ali (b) Direktive, da imetniki pravic prejmejo pravično nadomestilo v zvezi z upoštevnimi dejstvi po 22. decembru 2002, vendar načeloma ne nujno prej.

129. Vendar se v skladu s členom 10(2) Direktiva uporablja brez poseganja v sklenjene akte in pridobljene pravice pred tem datumom. To je posebno pravilo, za katero se zdi, da nasprotuje razlagi nacionalnega prava v skladu z Direktivo, če bi taka razlaga vplivala na „[akte, sklenjene]“ pred 22. decembrom 2002.

130. Ni mogoče takoj ugotoviti, kaj pomenijo „[sklenjeni akti]“, če se doseže pravično nadomestilo s pristojbino za prodajo naprav za izdelavo reprodukcij, ne pa za izdelavo reprodukcij samih. Večina naprav, ki so bile dane na trg med 22. junijem 2001 in 22. decembrom 2002, lahko izdeluje in se uporablja za izdelavo reprodukcij po zadnjenavedenem datumu.(68)

131. Na obravnavi je Komisija napotila Sodišče na zakonodajno zgodovino Direktive.

132. V prvotnem in spremenjenem predlogu (o zadevnih določbah se nista izrekla ne Ekonomsko-socialni odbor ne Parlament) člen 9, od (2) do (4), določa:

„2.      Ta direktiva ne vpliva na nobena dejanja izkoriščanja, izvedena pred [rokom za prenos Direktive].

3.      Ta direktiva ne vpliva na nobeno sklenjeno pogodbo ali pridobljeno pravico pred datumom začetka njene veljavnosti.

4.      Ne glede na tretji odstavek so pogodbe o izkoriščanju del in drugih sorodnih zaščitenih vsebin, ki so v veljavnosti na [datum roka za prenos], predmet te direktive pet let po začetku njene veljavnosti, če se niso iztekle pred tem datumom.“

133. V obrazložitvi prvotnega predloga je bilo navedeno, da:

„2.      Drugi odstavek odraža splošno načelo, ki zagotavlja, da Direktiva nima retroaktivnega učinka in da ne vpliva na dejanja izkoriščanja del in drugih sorodnih zaščitenih vsebin, ki so nastala pred datumom, na katerega je treba prenesti Direktivo […]

3.      Tretji in četrti odstavek [vsebujeta] še eno splošno načelo, v skladu s katerim na pogodbe, ki so bile sklenjene, in na pravice, ki so bile pridobljene, preden so lahko bile stranke seznanjene s sprejetjem Direktive, slednja ne vpliva, tako da se izključijo nekatere ‚stare pogodbe‘ s področja uporabe Direktive. […]“

134. Formulacija, ki je bila na koncu sprejeta, je izražala skupno stališče Sveta z dne 28. septembra 2000, v katerem je navedeno: „Svet je v členu 10 raje združil del tretjega odstavka člena 9 spremenjenega predloga Komisije z drugim odstavkom in izbrisal preostanek tretjega odstavka ter celoten četrti odstavek, ker je menil, da je treba vprašanja glede razlage pogodb prepustiti nacionalnemu pravu.“(69)

135. Zdi se torej, da je bil v členu 10(2) namen zakonodajalca, da Direktiva ne sme vplivati na dejanja izkoriščanja, kar v obravnavanem primeru pomeni dejanja razmnoževanja, opravljena pred 22. decembrom 2002.

136. Poleg tega je treba upoštevati, da Nemčija to nadomestilo zagotavlja s pristojbino za trženje naprav, ki se lahko več let uporabljajo za reproduciranje, da je uporabljala ta sistem celo pred začetkom veljavnosti Direktive in da v skladu s sodno prakso Sodišča v času, ko teče rok za prenos, ni dovoljena razlaga, ki bi lahko resno ogrozila, po izteku roka za prenos, doseganje zastavljenega cilja. Zato se mi zdi, da je bolj logična razlaga ta, da je pri razlagi nacionalne zakonodaje za pravično nadomestilo treba upoštevati Direktivo od datuma začetka njene veljavnosti 22. junija 2001, tako da se zagotovi, da se resno ne ogrozi cilj zagotavljanja tega nadomestila v zvezi z dejanji razmnoževanja, ki se izvedejo po 22. decembru 2002, s tem, da se kakršna koli pristojbina, namenjena zagotavljanju pravičnega nadomestila, naloži za prodajo naprav pred zadnjenavedenim datumom; Direktiva pa se ne nanaša na dejanja razmnoževanja, ki so bila izvedena pred 22. decembrom 2002.

 Predlog

137. Glede na vse zgornje ugotovitve menim, da bi moralo Sodišče na vprašanja, ki jih je predložilo Bundesgerichtshof, odgovoriti:

–        V členu 5(2)(a) Direktive 2001/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi je treba besedilo „reprodukcije na papirju ali podobnem mediju, ki se pridobijo z uporabo katere koli fotografske tehnike ali na kak drug način s podobnim učinkom“ razlagati tako, da se nanaša le na reprodukcije analognih izvirnikov, katerih slika se posname z optičnimi sredstvi. Zajemajo reproduciranje s postopki, ki kot vmesno fazo vključujejo shranjevanje digitalne slike na računalnik ali pomnilniško enoto, pod pogojem, da celotni postopek izvede ena oseba in/ali da se izvede kot ena operacija.

–        Če je v skladu s členom 5(2) ali (3) Direktive 2001/29 država članica predvidela izjemo ali omejitev pravice reproduciranja, določene v členu 2 iste direktive, in če je pravično nadomestilo za analogno razmnoževanje v skladu z izjemo ali omejitvijo predvideno s pristojbino za naprave, ki omogočajo izdelavo kopij, mora nacionalno sodišče, ki želi ugotoviti, ali je pristojbina skladna z načelom enakega obravnavanja v primerih, v katerih se kopije izdelujejo s skupino med seboj povezanih naprav, preučiti, kako se izračunava pristojbina v zvezi s fotokopirnimi stroji in koliko je mogoče ta izračun prenesti na to skupino naprav. Moralo bi preveriti, ali uporaba pristojbine za to skupino naprav ali za posamezne naprave v skupini zagotavlja pravično ravnotežje pravic in interesov med imetniki pravic in uporabniki. Zlasti bi moralo preveriti, ali ne obstaja neutemeljena diskriminacija ne samo med uvozniki ali trgovci naprav (vključno drugih naprav s primerljivimi funkcijami), ampak tudi med kupci različnih vrst naprav, ki nazadnje nosijo breme pristojbine.

–        Države članice se lahko v skladu s členom 5(2)(b) Direktive 2001/29 odločijo, ali in koliko je treba predvideti pravično nadomestilo, če so tehnični ukrepi imetnikom pravic na voljo, vendar jih ti ne uporabijo.

–        Če je država članica v skladu s členom 5(2) ali (3) Direktive 2001/29 predvidela izjemo ali omejitev pravice reproduciranja, določeno v členu 2 iste direktive, zadevni imetniki pravic z dajanjem ali zavrnitvijo dovoljenja ne morejo več izvajati nadzora nad razmnoževanjem svojih del. Države članice pa lahko vseeno pri predvidevanju pravičnega nadomestila v teh primerih omogočijo imetnikom pravic, da se odpovedo zahtevi po pravičnem nadomestilu ali da dajo svoja dela na voljo v skladu s pogodbenimi dogovori, kar jim omogoča, da prejmejo pravično nadomestilo za prihodnje razmnoževanje. V katerem koli od teh primerov se pravica imetnika pravic do pravičnega nadomestila obravnava kot izčrpana in se ne sme upoštevati pri izračunavanju financiranja katerega koli splošnega sistema pravičnega nadomestila.

–        Pri razlagi nacionalne zakonodaje za pravično nadomestilo je treba upoštevati Direktivo 2001/29 od datuma začetka njene veljavnosti 22. junija 2001, tako da se zagotovi, da se resno ne ogrozi cilj zagotavljanja tega nadomestila v zvezi z dejanji razmnoževanja, ki se izvedejo po 22. decembru 2002, s tem da se kakršna koli pristojbina, namenjena zagotavljanju pravičnega nadomestila, naloži za prodajo naprav pred zadnjenavedenim datumom. Direktiva pa se ne nanaša na dejanja razmnoževanja, ki so bila izvedena pred 22. decembrom 2002.

1 –      Jezik izvirnika: angleščina.

2 –      Direktiva 2001/29/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. maja 2001 o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 17, zvezek 1, str. 230; v nadaljevanju: Direktiva).

3 –      V teh sklepnih predlogih bom uporabljala izraza „kopija (kopiranje)“ in „reprodukcija“ kot načeloma zamenljiva.

4 –      Člen 5(2) se nanaša le na izjeme in omejitve pravice reproduciranja iz člena 2. Člen 5(3) se nanaša tudi na izjeme in omejitve pravice priobčitve ali pravice do dajanja na voljo iz člena 3, ki ni posebej sporna v postopku v glavni stvari. Z izjemo člena 5(2)(a) so vse omejitve ali izjeme, dopustne na podlagi člena 5(2) ali (3) (skupno jih je 20), opredeljene v skladu z namenom, zaradi katerega je reprodukcija izvedena; v več primerih je identiteta osebe, ki jo izvede, merilo (na primer fizične osebe, javne knjižnice, izobraževalne ustanove ali muzeji, RTV-organizacije ali tisk); poleg člena 5(2)(a) so le v dveh primerih navedena tehnična merila (efemerni posnetki v členu 5(2)(d) in priobčitev po temu namenjenih terminalih v členu 5(3)(n)).

5 –      Člen 5(2)(e) se nanaša na „reproduciranje oddaj nekomercialnih socialnih institucij, na primer bolnišnic ali zaporov“.

6 –      Člen 5(1), ki v tej zadevi ni sporen, zahteva izvzetje iz pravice reproduciranja v zvezi z nekaterimi začasnimi reprodukcijami, ki so sestavni in bistveni del tehnološkega procesa in ki nimajo nobenega neodvisnega ekonomskega pomena. Nadomestilo pa v teh primerih ni predvideno.

7 –      Bernska konvencija za varstvo književnih in umetniških del (1886), dopolnjena v Parizu (1896), spremenjena v Berlinu (1908), dopolnjena v Bernu (1914), spremenjena v Rimu (1928), Bruslju (1948), Stockholmu (1967) in Parizu (1971) ter spremenjena leta 1979 (Bernska unija). Vse države članice so pogodbenice Bernske konvencije.

8 –      Sporazum o trgovinskih vidikih pravic intelektualne lastnine, Aneks 1 C k Sporazumu o ustanovitvi Svetovne trgovinske organizacije (STO), podpisanemu 15. aprila 1994 v Marakešu, je bil odobren s Sklepom Sveta 94/800/ES z dne 22. decembra 1994 o sklenitvi sporazumov, doseženih v Urugvajskem krogu večstranskih pogajanj (1986–1994), v imenu Evropske skupnosti, v zvezi z zadevami, ki so v njeni pristojnosti (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 11, zvezek 21, str. 80).

9 –      Pogodba SOIL o avtorski pravici (WCT), Ženeva (1996) (UL 2000, L 89, str. 8). Začela je veljati 14. marca 2010 za EU in vse države članice, pogodbenice WCT (UL 2010, L 32, str. 1).

10 –      Združene države – člen 110(5) Copyright Act ZDA, WT/DS160/R, 15. junij 2000, točka 6.97 in naslednje.

11 –      Sodba z dne 21. oktobra 2010 v zadevi Padawan (C‑467/08, ZOdl., str. I‑10055, zlasti točke od 38 do 50); glej tudi sodbo z dne 16. junija 2011 v zadevi Stichting de Thuiskopie (C‑462/09, ZOdl., str. I‑5331, točke od 18 do 29).

12 –      CD‑R, CD‑RW in DVD‑R ter predvajalniki MP3. Te materialne nosilce je sicer mogoče uporabljati za shranjevanje digitalnih kopij besedilnih ali grafičnih dokumentov, vendar se pogosteje uporabljajo za reprodukcije avdio ali avdiovizualnega gradiva, kot so glasba ali filmi.

13 –      Glej sklepne predloge generalne pravobranilke V. Trstenjak, točka 32. To stališče zagovarja Komisija in podobno meni v tem postopku Kyocera (glej točko 92 spodaj). Vendar pa je Sodišče v sodbi Stichting de Thuiskopie (navedena v opombi 11) poudarilo obveznost doseganja določenega rezultata (glej točki 34 in 39 navedene sodbe).

14 –      Točki 40 in 45 sodbe; glej tudi točki 24 in 26 sodbe Stichting de Thuiskopie (navedena v opombi 11).

15 –      Točka 52 sodbe.

16 –      Točke 46, 55 in 56 sodbe.

17 –      Točka 59 sodbe.

18 –      Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (zakon o avtorski in sorodnih pravicah) z dne 9. septembra 1965, v različici, ki je veljala pred 1. januarjem 2008 (v nadaljevanju: UrhG). Nemška vlada navaja, da je bil UrhG z Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft (zakon o urejanju avtorske pravice v informacijski družbi) popolnoma usklajen z Direktivo, z učinkom od 13. septembra 2003. Kolikor je to upoštevno za določbe, ki jih je navedlo Bundesgerichtshof, se zdi, da se je s tem zakonom spremenil člen 53, od (1) do (3) UrhG.

19 –      Glej točko 48 in naslednje spodaj.

20 –      Pojem angemessene Vergütung (primerna nagrada) se uporablja v uvodni izjavi 10 Direktive in je v angleščini naveden kot appropriate reward, v francoščini pa rémunération appropriée. Zdi se, da se uvodna izjava 10 nanaša na normalno izkoriščanje avtorske pravice, in ne na izjeme iz člena 5(2) in (3). Nemški izraz za „pravično nadomestilo“ (compensation équitable) je v Direktivi gerechte Ausgleich. Zadeva se še bolj zaplete, saj se pojem angemessene Vergütung uporablja v nemški različici členov 11a(2) in 13(1) Bernske konvencije (navedena v opombi 7 zgoraj) za angleški pojem equitable remuneration oziroma francoski rémunération équitable; prav tako se uporablja kot ustreznica tem pojmom v nekaterih drugih direktivah EU na področju intelektualne lastnine.

21 –      Kyocera Document Solutions Deutschland GmbH, Epson Deutschland GmbH in Xerox GmbH (zadeva C‑457/11) ter Canon Deutschland GmbH (zadeva C‑458/11) (v nadaljevanju: skupaj: Kyocera), Fujitsu Technology Solutions GmbH (v nadaljevanju: Fujitsu) (zadeva C‑459/11) in Hewlett Packard GmbH (v nadaljevanju: Hewlett Packard) (zadeva C‑460/11).

22 –      Risalnik je vrsta tiskalnika; glej še spodaj točk 54.

23 –      Pet vprašanj, postavljenih v zadevah C‑457/11 in C‑458/11, je enakih in se nanašajo na tiskalnike iz drugega in tretjega vprašanja; enaka vprašanja so postavljena v zadevi C‑459/11, razen da se drugo in tretje vprašanje nanašata na osebne računalnike, in ne na tiskalnike; v zadevi C‑460/11 so samo prva tri vprašanja zastavljena v zvezi s tiskalniki.

24 –      „Angemessene Vergütung“ (glej opombo 20).

25 –      Glej sodbi Padawan in Stichting de Thuiskopie (navedeni v opombi 11).

26 –      Glej tudi sodbo Padawan (točki 35 in 36).

27 –      Glej na primer uvodne izjave od 5 do 7, 39, 44 in 47.

28 –      Glej uvodni izjavi 4 in 21.

29 –      Glej sodbo z dne 29. aprila 2004 v zadevi Italija proti Komisiji (C‑298/00 P, Recueil, str. I‑4087, točka 97).

30 –      Z dne 22. decembra 1998 (UL 1999, C 73, str. 1).

31 –      Glej tudi sodbi z dne 12. julija 2005 v združenih zadevah Alliance for Natural Health in drugi (C‑154/04 in C‑155/04, ZOdl., str. I‑6451, točka 92) in z dne 10. januarja 2006 v zadevi IATA in ELFAA (C‑344/04, ZOdl., str. I‑403, točka 76).

32 –      Glej opombo 20.

33 –      V zvezi s tem se je mogoče sklicevati na člen 17 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, ki med drugim varuje pravico uporabe in razpolaganja zakonito pridobljene lastnine, vključno z intelektualno lastnino, in določa, da se lastnina ne sme nikomur odvzeti, „razen v javno korist v primerih in pod pogoji, ki jih določa zakon, vendar le proti pravični in pravočasni odškodnini za [njeno] izgubo“; glej tudi člen 1 Prvega protokola k Evropski konvenciji o človekovih pravicah.

34 –      V uvodni izjavi 32 je navedeno, da je seznam izčrpen in da „ustrezno upošteva različne pravne tradicije v državah članicah“; z drugimi besedami, zdi se, da velja zbirka že obstoječih izjem in omejitev v skladu z različnimi nacionalnimi zakonodajami in da ta značilnost lahko pojasni področja prekrivanja (prvotni predlog Direktive, ki ga je vložila Komisija, je vseboval le osem morebitnih izjem ali omejitev; seznam je postal daljši in podrobnejši v zakonodajnem postopku).

35 –      Glej točke od 15 do 21 zgoraj.

36 –      Glej opombo 20.

37 –      Glej International Survey on Private Copying Law & Practice, Stichting de Thuiskopie, 2012, str. 9.

38 –      Zadeva Amazon.com International Sales in drugi (C‑521/11). Kaže, da je v Avstriji 50 % pobranih zneskov po zakonu predvidenih za socialne ali kulturne namene.

39 –      Glej točki 13 in 14 zgoraj. Ugotavljam, da so v tej sodbi uvodne izjave morda nehote navedene kot „določbe“ Direktive.

40 –      Opis, ki sledi, ni zavezujoč ali popoln, ampak je namenjen orisu, ki pretežno zajema položaje, upoštevne za obravnavo vprašanj za predhodno odločanje.

41 –      V zgornjem povzetku sem pisala o analognih slikah v vizualnem smislu, vendar pa se primerljive tehnike uporabljajo pri reprodukcijah za slabovidne. Braillovi tiskalniki ustvarjajo besedilo iz digitalnih podatkov na zelo podoben način kot tiskalniki in uporabljajo papir kot izhodni medij. Druge naprave lahko izdelajo reliefne različice slik, ki bi jih vidno zaznali videči. Menim, da te reprodukcije spadajo v pravico reproduciranja ali področje uporabe člena 5(2) ali (3) Direktive. Zanje mora veljati domneva, da bodo vključene v mojo analizo, čeprav bom zgolj zaradi jezikovne poenostavitve analogni vhod in izhod v nadaljevanju obravnavala predvsem v vizualnem smislu.

42 –      Komisija je v obrazložitvi prvotnega predloga Direktive navedla: „Ta določba je omejena na reprografijo, tj. tehnike, ki omogočajo nastanek faksimila ali z drugimi besedami izpis na papirju. Poudarek ni na uporabljeni tehniki, ampak na rezultatu, ki mora biti v papirni obliki.“ Čeprav se ta navedba osredotoča na izhod, in ne na vhod, se mi zdi, da pojem „faksimile“ pomeni enakost oblike med virom in rezultatom.

43 –      Glej točko 9 zgoraj.

44 –      Zelena knjiga o avtorski in sorodnih pravicah v informacijski družbi (COM(95) 382 final), Predlog Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi (COM(97) 628 final) (glej tudi opombo 42 zgoraj), Spremenjen predlog Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju določenih vidikov avtorske in sorodnih pravic v informacijski družbi (COM(99) 250 final).

45 –      Glej tudi sodbo z dne 16. julija 2009 v zadevi Infopaq International (C‑5/08, ZOdl., str. I‑6569, točka 64).

46 –      Glej točki 41 in 42 zgoraj.

47 –      Točke od 38 do 50; glej tudi točke od 18 do 29 sodbe Stichting de Thuiskopie (navedena v opombi 11).

48 –      Sodba Padawan (točke od 51 do 59).

49 –      Glej sodbo z dne 29. januarja 2008 v zadevi Promusicae (C‑275/06, ZOdl., str. I‑271, točka 68).

50 –      Glej uvodno izjavo 31 Direktive.

51 –      Glej točki 13 in 14 zgoraj.

52 –      V več stališčih je navedeno, da se nemška različica člena 5(2)(b) razlikuje – določa, da je treba upoštevati, ali so bili ti ukrepi sprejeti (ob technische Maßnahmen […] angewendet wurden). Španska različica je podobna (si se aplican o no), medtem ko so druge različice bližje bolj nevtralni formulaciji v angleški ali francoski različici.

53 –      V uvodni izjavi 35 Direktive je navedeno: „Stopnja pravičnega nadomestila naj polno upošteva stopnjo uporabe tehničnih zaščitnih ukrepov, ki jih predvideva ta direktiva.“

54 –      Obstoj takih ukrepov (ki vključujejo uporabo hologramov, vodnih žigov in posebnega črnila) lahko pojasni sklicevanje na člen 5(2)(a) v prvem pododstavku člena 6(4) Direktive glede zagotavljanja varstva proti izognitvi dejanskim tehničnim ukrepom.

55 –      Glej Skupno stališče Sveta (ES) št. 48/2000 (UL 2000, C 344, str. 1, točka 24 utemeljitve Sveta).

56 –      Pravično nadomestilo za privatno razmnoževanje v konvergentnem okolju, december 2006, objavila družba Fujitsu, str. 60 in 61.

57 – Navedena v opombi 11, točki 40 in 42. (V angleški različici sodbe je v točki 40 naveden pojem recompense (protidajatev) za škodo, ki nastane, vendar se mi zdi, da ne odraža francoskega pojma contrepartie ali španskega contrapartida.)

58 –      Glej tudi opombo 53 zgoraj; zdi se, da nemška različica to stališče celo bolj podpira.

59 –      Glej točko 35 zgoraj.

60 –      Točke 39, 40 in 45.

61 –      Glej opombo 33 zgoraj.

62 –      Glej točko 9 zgoraj.

63 –      Glej opombo 18 zgoraj.

64 –      Glej nedavno sodbo z dne 24. maja 2012 v zadevi Amia (C‑97/11, točka 28).

65 –      Glej sodbo z dne 4. julija 2006 v zadevi Adeneler in drugi (C‑212/04, ZOdl., str. I‑6057, točke od 113 do 115).

66 –      Glej sodbo Adeneler in drugi (točka 123) in sodbo z dne 23. aprila 2009 v združenih zadevah VTB‑VAB in Galatea (C‑261/07 in C‑299/07, ZOdl., str. I‑2949, točka 39).

67 –      Glej sodbo VTB‑VAB in Galatea (navedena v opombi 69, točka 35).

68 –      V več stališčih je navedeno, da je običajna doba uporabnosti tiskalnikov in osebnih računalnikov tri do štiri leta. Podobna ugotovitev (čeprav ne nujno glede običajne dobe uporabnosti) bi veljala za pristojbine za prazne nosilce podatkov za zagotavljanje pravičnega nadomestila za reproduciranje avdio ali avdio-vizualnega gradiva, če se pristojbina pobira za prodajo nosilca podatkov, preden pride do reprodukcije.

69 –      Točka 51 utemeljitve.