ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА JULIANE KOKOTT
представено на 7 септември 2006 година(1)
Дело C-369/04
Hutchison 3G UK Ltd и други
срещу
Commissioners of Customs & Excise
(Преюдициално запитване, отправено от VAT and Duties Tribunal, Лондон (Обединено кралство)
„Шеста Директива ДДС — Понятие за икономическа дейност — Третиране на публичноправните субекти като данъчнозадължени лица — Възлагане чрез търг на лицензии за използване на честоти за мобилни далекосъобщителни услуги от трето поколение (UMTS/IMT 2000)“
I – Въведение
1. През март и април 2000 г. Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия е първата държава-членка, която след провеждане на търг възлага пет пакета лицензии за използването на определени честотни ленти, позволяващи предлагането на мобилни далекосъобщителни услуги от типа UMTS/IMT-2000(2) (наричани също услуги за мобилни далекосъобщения от трето поколение — 3G). Апаратите за мобилни далекосъобщения от трето поколение разполагат с по-голям капацитет за пренасяне на данни в сравнение с мобилните телефони от предишните поколения. По-специално те позволяват да се предлагат мултимедийни услуги като видеоконференция, достъп до Интернет и онлайн услуги. Въвеждането на мобилни далекосъобщения от типа UMTS се счита за значителен технически напредък, който открива много нови полета за дейност за далекосъобщителните предприятия.
2. При това положение далекосъобщителните предприятия са готови да платят високи лицензионни такси. Възлагането на лицензии чрез търг позволява на Radiocommunications Agency (Агенция по радиосъобщенията, наричана по-нататък „RA“) да реализира общ приход от около 22,5 милиарда британски лири (около 38,4 милиарда евро към онзи момент). RA е изпълнителна агенция към Department of Trade and Industry (Министерство на търговията и промишлеността), която провежда търга от името на министъра.
3. Всяко едно от петте далекосъобщителни предприятия, т.е. петимата жалбоподатели в спора по главното производство, закупува по един пакет лицензии от търговете. Те считат, че предоставянето на лицензиите е сделка, която подлежи на облагане с данък върху добавената стойност (наричан по-нататък „ДДС“), и че лицензионните такси са включвали начислен ДДС. Понастоящем те искат възстановяване на внесения според тях ДДС(3) в размер на 3 347 698 000 GBP (отговарящ на около 5 милиарда евро) с мотива, че имат право на приспадане. За разлика от тях данъчните органи на Обединеното кралство не смятат, че възлагането на лицензиите чрез търг е облагаема дейност по смисъла на Шеста директива ДДС(4) (наричана по-нататък „Шеста директива“).
4. По смисъла на член 4, параграфи 1 и 2 от Шеста директива облагаеми са само сделките, извършвани от данъчнозадължено лице в рамките на неговата икономическа дейност. В съответствие с член 4, параграф 5 от нея Шеста директива по принцип не приравнява държавата и нейните органи на данъчнозадължени лица, когато действат в качеството си на органи на власт. Тълкуването на тези разпоредби във връзка с възлагането на UMTS лицензиите чрез търг е в основата на настоящето производство.
5. По паралелно преюдициално запитване(5), по което днес също представям заключението си, Landesgericht für Zivilrechtssachen, Виена, поставя аналогични въпроси по повод възлагането на права за използване на предназначените за UMTS честоти в Австрия.
6. Освен това и други държави-членки следват британския пример и също събират значителни лицензионни такси, макар и не толкова високи — съотнесени към броя на потенциалните клиенти на мобилните далекосъобщения — като събраните от Обединеното кралство. Особеното значение на това производство и на паралелното производство в Австрия не се дължи само на големи суми, за които става дума(6). Те играят и ролята на пилотни дела по отношение на аналогичните спорове в други държави-членки.
II – Правна уредба
А – Разпоредби относно ДДС
1. Общностна правна уредба
7. По смисъла на член 2, точка 1 от Шеста директива с данък върху добавената стойност се облага:
„доставката на стоки и услуги, извършена възмездно на територията на страната от данъчнозадължено лице, действащо в това си качество; […]“.
8. Член 4 от Шеста директива определя данъчнозадължените лица, както следва:
„1. „Данъчнозадължено лице“ означава всяко лице, което извършва независима икономическа дейност, посочена в параграф 2, където и да е, независимо от целите и резултатите от тази дейност.
2. Икономическа дейност по параграф 1 включва всички дейности на производители, търговци и лица, предоставящи услуги, включително дейност в областта на минното дело и селското стопанство, и упражняването на свободни професии. Използването на материално или нематериално имущество с цел получаването на редовен приход от него също се счита за икономическа дейност.
[…]
5. Държавите, регионалните и местни органи, както и другите публичноправни субекти, не са данъчнозадължени лица по отношение на дейностите или сделките, които извършват в качеството си на органи на власт, дори когато събират мита, такси, вноски или плащания във връзка с такива дейности или сделки.
Въпреки това, когато извършват такива дейности или сделки, те се считат за данъчнозадължени лица по отношение на дейностите или сделките, при които третирането им като данъчно незадължени лица би довело до значително нарушаване на конкуренцията.
Във всеки случай тези субекти се считат за данъчнозадължени лица във връзка с дейностите, изброени в приложение Г, при условие че същите не се извършват в толкова малък размер, за да бъдат определени като незначителни.
[…]“. [неофициален превод]
9. Точка 1 от приложение Г посочва „далекосъобщенията“ като една от дейностите по член 4, параграф 5, трета алинея от Шеста директива.
2. Национална правна уредба
10. Член 4, параграф 1 от Value Added Tax Act (Закон за ДДС) от 1994 г. (наричан по-нататък „VAT Act 1994“) гласи:
„ДДС се начислява по всички извършени в Обединеното кралство доставки на стоки или услуги, когато това са облагаеми доставки на стоки или услуги, извършвани от данъчнозадължено лице в рамките на неговата икономическа дейност.“
11. Освен това член 41, параграф 1 от VAT Act 1994 предвижда:
„Настоящият закон се прилага към извършените от държавата облагаеми доставки на стоки или услуги по същия начин, по който се прилага към облагаемите доставки на стоки или услуги, извършени от дънъчнозадължените лица.“
12. Член 41, параграф 2 от VAT Act 1994 предвижда:
„В случаите, когато извършената от орган на власт доставка на стоки или услуги не представлява упражняване на икономическа дейност, но Министерството на финансите счита, че подобни стоки или услуги се доставят или могат да се доставят от данъчнозадължени лица в рамките на извършването на икономическа дейност, доставката на стоките или услугите от тези органи се приравнява, за целите на този закон и при условие че Министерство на финансите даде инструкции за това, на доставка на стоки или услуги, извършена в рамките на икономическата дейност на този орган.“
13. На 14 април 2000 г. United Kingdom Treasury (Министерство на финансите на Обединеното кралство) издава (данъчни) инструкции, които предвиждат, че „всяка доставка на стоки или услуги, описана в списък 2 и извършена от орган на власт, посочен в списък 1, се приравнява за целите на този закон на доставка, извършена в рамките на икономическата дейност на този орган“. Списък 1 посочва Department of Trade and Industry (Министерството на търговията и промишлеността). Списък 2 се отнася в частност до „предоставянето на лицензии, удостоверения, разрешения или на всички други права освен поземлени права“ както и до „далекосъобщенията“.
Б – Правна уредба на възлагането на UMTS честоти
14. Честотите са ограничен ресурс. Голяма част от технически използваемия честотен спектър вече е разпределен между различни услуги и видове експлоатация. За да се избегнат смущения, за всеки вид експлоатация е отделена точно определена част (честотна лента). Международната правна уредба на честотите е плод на работата на Международния съюз по далекосъобщения (МСД), международна организация под егидата на Обединените нации.
15. Честотните ленти, открити за мобилни далекосъобщения UMTS/IMT-2000, са принципно определени през 1992 г. по време на Световната радиокомуникационна конференция (WRC-1992). В резолюция № 212 на Световната радиокомуникационна конференция от 1997 г. се отбелязва, че въвеждането на мобилни далекосъобщителни услуги IMT‑2000 се очаква към 2000 г.
16. На европейско ниво Европейската конференция по пощи и далекосъобщения (CEPT)(7) също подготвя въвеждането на мобилни далекосъобщения от трето поколение. Европейският комитет по радиокомуникации (ЕКР), който е част от тази организация, в свое решение ERC/DEC(97)/07 от 30 юни 1997 г.(8) определя свободния честотен спектър.
17. Диапазонът от честотния спектър, запазен за мобилните далекосъобщения от трето поколение, на свой ред е разделен на части, в които множество оператори могат паралелно да експлоатират мрежите за мобилни далекосъобщения. Обхватът и броят на възложените права за използване на честотите варира в различните държави-членки(9). Например в Австрия и Германия спектърът е разделен между шест оператора, докато в Белгия и Франция има само по три оператора. Следователно в рамките на минимални технически изисквания определянето на широчината на откритите за експлоатация честотни ленти на една мрежа се извършва при определена свобода на преценка.
1. Общностна правна уредба
18. Директива 97/13/ЕО(10) установява на общностно равнище правната уредба относно възлагането на общи и индивидуални разрешения в областта на далекосъобщителните услуги за периода, релевантен към настоящото решение.
19. По смисъла на член 3, параграф 3 от Директива 97/13 „[д]ържавите-членки могат да издават индивидуални лицензии само ако получателят получава достъп до ограничен ресурс, физически или от друго естество, или ако има особени права или задължения съгласно разпоредбите на раздел ІІІ“. [неофициален превод]
20. Раздел ІІІ от Директива 97/13 (членове 7—11) урежда по-нататък индивидуалните лицензии. Член 10 предвижда, че държавите-членки могат да ограничат броя на индивидуалните лицензии, доколкото това е необходимо за гарантиране на ефективното използване на радиочестотния спектър. В това отношение те трябва надлежно да отчитат необходимостта от постигане на максимални предимства за потребителите и да подпомагат развитието на конкуренцията. Държавите-членки предоставят тези индивидуални лицензии въз основа на обективни, недискриминационни, прозрачни, съразмерни и подробни критерии за подбор.
21. По смисъла на член 11, параграф 1 от Директива 97/13 предоставянето на лицензии може да води до плащане на такси за покриване на разходите. Освен това параграф 2 позволява налагането на други такси:
„Независимо от разпоредбата на параграф 1 при ограничен ресурс държавите-членки могат да оправомощят националните си регулаторни органи да налагат такси предвид необходимостта от осигуряване оптималното използване на този ресурс. Таксите са недискриминационни и отчитат по-специално необходимостта от развитие на иновационни услуги и на конкуренцията“. [неофициален превод]
22. Директива 97/13 е отменена с Директива 2002/21(11). Обратно на Директива 97/13, член 9, параграф 3 от Директива 2002/21 понастоящем предвижда изрично, че държавите-членки могат да предвидят прехвърлянето на права за използване на радиочестоти от едни предприятия на други.
23. Член 9, параграф 4 от Директива 2002/21 предвижда в това отношение следното:
„Държавите-членки гарантират, че намерението на едно предприятие да прехвърли права за използване на радиочестоти да бъде сведено [да се чете: „се свежда“] до знанието на националния регулаторен орган, отговорен за разпределението на спектъра, и всяко прехвърляне да става [да се чете: „и че всяко прехвърляне става“] в съответствие с процедурите, определени от националния регулаторен орган, и да бъде обявено [да се чете: „се обявява“] публично. Националните регулаторни органи гарантират, че конкуренцията не се нарушава в резултат от подобни сделки. Когато ползването на радиочестотите е хармонизирано посредством прилагането на Решение № 676/2002/ЕО [на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно регулаторната рамка за политиката на Европейската общност в областта на радиочестотния спектър] (Решение за радиочестотния спектър) [ОВ L 108, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 163] или други мерки на Общността, такова прехвърляне не може да води до промяна на използването на тази честота.“
24. Интерес представлява и Решение № 128/1999/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 14 декември 1998 година относно координираното въвеждане на система за мобилни безжични комуникации от трето поколение в Общността (UMTS)(12) (наричано по-нататък „решението UMTS“). С това решение Европейският парламент и Съветът в известен смисъл поставят началото на въвеждането в европейски план на мобилните далекосъобщения UMTS.
25. Съображенията на решението UMTS визират развитието и международните правила в областта на мобилните далекосъобщения от трето поколение. Член 3, параграф 3 от решението UMTS изисква от държавите-членки да въведат, най-късно от 1 януари 2000 г., разрешителна система за UMTS услугите. По смисъла на член 3, параграф 3 „в съответствие с общностното законодателство те следят доставката на UMTS услуги да бъде организирана в честотните ленти, които са хармонизирани от CEPT [?]“.
2. Национална правна уредба
26. По смисъла на член 1 от Wireless Telegraphy Act от 1949 г. (Закона за безжичната телеграфия от 1949 г., наричан по-нататък „WTA 1949“) „никой не може да създаде или използва безжична телеграфна станция или да инсталира или използва безжичен телеграфен апарат, без да е получил лицензия за това от държавния секретар съгласно буква а) от същия член.“ WTA 1949 предвижда наказателноправни санкции за нарушенията на тази забрана.
27. През 1997 г. министерството и RA извършват значителна работа по подготовка на търговете за UMTS лицензии. Взето е мнението на заинтересованите среди и е потърсено становището на външни експерти. В резултат на тези инициативи са изработени основните разпоредби, уреждащи възлагането чрез търг на UMTS лицензии.
28. Wireless Telegraphy Act 1998 (Законът за безжичната телеграфия от 1998 г., наричан по-нататък „WTA 1998“) очертава насоките относно търговете за лицензии, като в частност позволява да се събират по-високи суми от стойността на административните разходи. За определянето на тези суми следва да бъдат взети предвид следните елементи:
– ефективното използване и управление на електромагнитния спектър,
– всички икономически преимущества от използването на безжичната телеграфия,
– развитието на иновационните услуги и
– конкуренцията в областта на далекосъобщителните услуги.
29. Други конкретни аспекти на възлагането на UMTS лицензиите са уредени в Wireless Telegraphy (Third Generation Licences) Regulations 1999 (Правилник от 1999 г. относно безжичната телеграфия (лицензии за трето поколение), наричан по-нататък „WTA Regulations“), приет на основание WTA 1998. В приложението към WTA Regulations се уточнява в частност участъкът от спектъра за петте лицензии, които следва да бъдат възложени. От това личи, че всяка от лицензиите А и Б е за дуплексен канал(13) от 2 x 15 MHz, докато всяка от лицензиите В, Г и Д е за дуплексен канал от 2 x 10 MHz. Лицензия А е запазена за мобилен далекосъобщителен оператор, който все още не присъства на британския пазар.
30. В съобщение от 22 декември 1999 г. са публикувани подробни правила за участие в търга за възлагане на лицензии и за неговото провеждане. За да бъде допуснат до участие в търга, кандидатът следва да внесе първоначален депозит в размер на 50 милиона британски лири. Освен това са определени минимални оферти между 89,3 и 125 милиона британски лири в зависимост от обхвата на лицензията.
31. Търговията с честоти, която държавите-членки могат да предвидят в съответствие с член 9, параграф 3 от Директива 2002/21, към настоящия момент все още не е въведена в Обединеното кралство.
III – Факти и преюдициални въпроси
32. На търговете, проведени от 6 март до 27 април 2000 г., участват общо четири вече установени в Обединеното кралство предприятия и девет нови потенциални оператора. Следните участници в търга печелят лицензия:
Лицензия | Спечелил търга участник | Крайна оферта в GBP |
Лицензия А (запазена за нови оператори ) | TIW UMTS (UK) Limited (понастоящем Hutchison 3G UK Limited) (нов оператор) | 4 384 700 000 |
Лицензия Б | Vodafone Limited (установен оператор) | 5 964 000 000 |
Лицензия В | BT3G Limited(14) (установен оператор) | 4 030 100 000 |
Лицензия Г | One2One Personal Communications Limited (понастоящем T-Mobile [UK] Limited) (установен оператор) | 4 003 600 000 |
Лицензия Д | Orange 3G Limited (установен оператор) | 4 095 000 000 |
Обща сума | | 22 477 400 000 |
33. Лицензиите са предоставени през май и септември 2000 г. и са със срок до 31 декември 2021 г. Спечелилите търга участници внасят изцяло лицензионните такси през 2000 г. Административните разходи, свързани с подготовката и провеждането на търговете, възлизат на 8 милиона британски лири (около 13,7 милиона евро).
34. Титулярите на лицензиите в частност са длъжни до 31 декември 2007 г. да започнат предоставянето на далекосъобщителни услуги на територия, която обхваща най-малко 80 % от населението на Обединеното кралство, и впоследствие да поддържат тази услуга. Освен това те трябва да получат разрешение по член 7 от Telecommunications Act 1984, което да им даде общото право за извършване на мобилни далекосъобщителни услуги.
35. Жалбоподателите смятат, че лицензионните такси включват начислен ДДС. При това положение те искат възстановяването на ДДС като платен по получени доставки, използвани за целите на извършвани от тях облагаеми услуги. Commissioners of Customs & Excise (администрацията за косвени данъци) отказва да допусне възстановяване. Според нея предоставянето на лицензии е сделка, която не се облага с ДДС. След като жалбата срещу този отказ е отхвърлена в първоинстанционното съдебно производство, понастоящем жалбоподателите поддържат исканията си пред VAT and Duties Tribunal, Лондон, който на основание член 234 ЕО, с акт от 24 август 2004 г. поставя на Съда следните преюдициални въпроси:
1) Предвид обстоятелствата, описани в изложението на безспорните факти между страните, следва ли изразът „икономическа дейност“ да се тълкува за целите на член 4, параграфи 1 и 2 от Шеста директива в смисъл, че включва предоставянето от Secretary of State for Trade and Industry (държавния секретар за търговията и промишлеността, наричан по-нататък „държавния секретар“) на лицензии за мобилни далекосъобщения от трето поколение чрез провеждане на търг с предмет правото да се използват далекосъобщителни съоръжения в определени части на електромагнитния спектър (наричано по-нататък „[съответната] дейност“) и кои са относимите съображения, за да се отговори на този въпрос?
2) Предвид обстоятелствата, описани в изложението на безспорните факти между страните, кои са относимите съображения, за да се отговори на въпроса дали при извършването на [съответната] дейност държавният секретар е действал като „орган на власт“ по смисъла на член 4, параграф 5 от Шеста директива?
3) Предвид обстоятелствата, описани в изложението на безспорните факти между страните, може ли да се счита, че i) [съответната] дейност частично съставлява „икономическа дейност“ и/или ii) че тя отчасти се извършва от публичноправен субект, действащ в качеството си на орган на власт по такъв начин, че по силата на Шеста директива тази дейност частично се облага с ДДС?
4) Каква трябва да е степента на вероятност да възникне значително нарушаване на конкуренцията по смисъла на член 4, параграф 5, втора алинея от Шеста директива и каква трябва да бъде отдалечеността във времето на това нарушаване спрямо момента на извършване на дейност като [съответната], за да може във връзка с нея извършващото я лице да се разглежда като данъчнозадължено по силата на горепосочената разпоредба? В каква степен принципът на данъчен неутралитет евентуално би могъл да повлияе върху отговора на този въпрос?
5) Дали терминът „далекосъобщения“, посочен в приложение Г към Шеста директива (към което препраща член 4, параграф 5, трета алинея от [тази] директива), се отнася до предоставянето от държавния секретар на лицензии за мобилни далекосъобщения от трето поколение чрез провеждане на търг с предмет правото да се използват далекосъобщителни съоръжения в определени части на електромагнитния спектър, предвид обстоятелствата, описани в изложението на безспорните факти между страните?
6) Ако i) държава-членка реши да приложи член 4, параграфи 1 и 5 от Шеста директива, като приеме закон, който дава право на публичноправен орган (какъвто в случая е Министерството на финансите на Обединеното кралство) да приеме инструкции, в които се посочва кои са извършваните от публичноправни органи доставки на стоки и услуги, които следва да се приравнят на облагаеми сделки, и ii) този орган приема или има намерение да приеме по силата на това оправомощаване инструкции, предвиждащи, че някои сделки се облагат с ДДС, дали изведеният в точка 8 от Решение от 13 ноември 1990 г. по дело Marleasing/Comercial Internacional de Alimentación (C‑106/89, Recueil, стр. I‑4135) принцип е относим за целите на тълкуване на същия национален закон и на същите инструкции (и евентуално в какво отношение)?
IV – Съображения
А – По първия преюдициален въпрос: наличие на икономическа дейност
36. С първия въпрос препращащият съд иска да се установи дали възлагането чрез търг на лицензии, предоставящи правото да се използват далекосъобщителни съоръжения в определени части на електромагнитния спектър, е икономическа дейност по смисъла на член 4, параграфи 1 и 2 от Шеста директива.
37. По смисъла на член 4, параграф 1 от Шеста директива за данъчнозадължено лице се смята всяко лице, което извършва независима икономическа дейност, независимо от целите и резултатите от тази дейност. Така тази разпоредба не само определя качеството данъчнозадължено лице, но и условията, при които дейността на едно лице се облага с ДДС.
38. Член 4, параграф 2 от Шеста директива съдържа дълъг списък от дейности, които следва да се считат за икономическа дейност по смисъла на параграф 1. Сред тях фигурират по-конкретно всички дейности на производители, търговци и лица, предоставящи услуги, и по-специално сделките, включващи използването на нематериално имущество с цел получаването на редовен приход от него.
39. Изводът на Съда от това определение е, че то „ясно разкрива обхвата на приложното поле на понятието за икономическа дейност, както и обективния му характер, в смисъл че дейността се разглежда сама за себе си, независимо от нейните цели и резултати“(15).
40. Следователно субективните намерения, които движат заинтересованото лице при осъществяване на неговата дейност, са ирелевантни. В противен случай данъчната администрация би трябвало да провежда разследване с цел да установи намеренията на данъчнозадължените лица, което би било в противоречие с целта на общата система на ДДС, която е да гарантира правната сигурност и да улесни действията по прилагането на ДДС посредством отчитане, освен в изключителни случаи, на обективния характер на съответната сделка(16).
41. Най-напред ще се спра на възражението, което изключва напълно наличието на икономическа дейност с мотива, че възлагането чрез търг на UMTS лицензии е инструмент за регулиране на пазара. Следователно трябва да се установи дали тази сделка следва да бъде квалифицирана като използване на нематериално имущество с цел получаването на редовен приход от него по смисъла на член 4, параграф 2 от Шеста директива.
1. Насочената към регулиране на пазара цел изключва ли напълно наличието на икономическа дейност?
42. Възлагането на лицензиите чрез търг е наложено от обстоятелството, че радиочестотите са ограничен ресурс. Свободният за мобилни далекосъобщителни услуги диапазон от електромагнитния спектър е установен от международни конвенции. В рамките на този диапазон могат да бъдат експлоатирани паралелно само ограничен брой мрежи за мобилни далекосъобщения. За да се гарантира методична експлоатация на честотите и липса на всякакви смущения, държавното регулиране е неизбежно.
43. Решението UMTS задължава държавите-членки да установят необходимите административни процедури за въвеждане на UMTS услугите.
44. Директива 97/13 и националните актове, които я транспонират, представляват конкретната правна уредба, която държавите-членки следва да спазват при разпределянето на честотните ленти. По смисъла на член 10 от Директива 97/13 те следва да предоставят индивидуалните лицензии въз основа на обективни, недискриминационни, прозрачни, съразмерни и подробни критерии за подбор. Член 11, параграф 2 от Директива 97/13 позволява на държавите-членки да налагат такси предвид необходимостта от осигуряване на оптималното използване на този ресурс.
45. Обединеното кралство решава да възложи чрез търг лицензиите, предоставящи правото да се използват определени далекосъобщителни честоти. Получените от търговете приходи се считат за такси по смисъла на член 11, параграф 2 от Директива 97/13. Съгласно дадените от Обединеното кралство указания тръжната процедура трябва да позволи да се намерят предприятията, които дават най-голяма икономическа стойност на лицензиите и предоставят гаранция за извличането на възможно най-голямо предимство от експлоатацията им. Не става дума обаче за реализирането на високи приходи за държавата.
46. От тези обстоятелства представилите становища държави-членки и Комисията заключават, че възлагането на UMTS лицензии от държавния секретар и от RA не е икономическа дейност по смисъла на член 4, параграфи 1 и 2 от Шеста директива, а мярка за регулиране на пазара.
47. Тази теза не може да бъде приета.
48. Въпросът дали една дейност представлява икономическа дейност за целите на ДДС зависи от нейния обективен характер, който се определя от конкретни външни обстоятелства. Обратно, преследваната с дейността цел, а именно да се регулира достъпът до пазара за мобилни далекосъобщения в съответствие с общностната правна уредба и да се намери най-подходящият оператор, е ирелевантна. Всъщност съгласно посочената съдебна практика(17) при квалифицирането на дейността не следва да бъдат отчитани цели от подобен характер.
49. Търговете се отнасят до правото да се използват за срок от двадесет години определени радиочестоти за експлоатиране на мрежите за мобилни далекосъобщения. Това право е придобито от предприятията, подали най-високи оферти на търговете.
50. Нито правната квалификация на предоставянето на лицензиите от държавата — като административноправно разрешение или като гражданскоправна престация, нито определението на съответната насрещна престация на предприятието — като такса или като цена(18), не са определящи за установяването на обективния характер на дейността. Всъщност във всички случаи лицензията е предоставена само срещу заплащане на определената по време на търговете сума, така че паричната престация е пряко свързана с предоставянето на лицензията. Освен това плащането не представлява такса, която покрива само административните разходи.
51. Страните спорят по въпроса дали тръжната процедура е замислена с цел да се съберат особено високи приходи. От една страна, по този начин може например да се разглежда фактът, че са предоставени само пет лицензии общо, а не шест както в Германия — изкуствено ограничаване на предлагането, което допринася за повишаване на приходите от търговете. От друга страна, решението за пускането на пазара на пет лицензии може да е обосновано и от съображения, свързани с регулирането на пазара(19). Освен четиримата кандидати, вече установени в Обединеното кралство, на пазара се появява нов участник, за да се засили конкуренцията. Ако пазарът беше разделен между по-голям брой конкуренти, вероятно не би могла да бъде гарантирана възвръщаемостта на направените в мрежите значителни инвестиции.
52. В крайна сметка този въпрос може да остане отворен също като въпроса дали процедурата по предоставяне на лицензиите е замислена с цел да се реализират приходи.
53. Обективно погледнато, държавният секретар всъщност предоставя лицензиите срещу парична престация, която би трябвало да отразява тяхната икономическа стойност и която явно надвишава разходите по тръжната процедура. Като определя в тръжните правила минимални размери на офертите, стигащи 125 милиона британски лири, правителството от самото начало предвижда да събере значителни приходи. За да се квалифицира възлагането на лицензиите чрез търг за целите на ДДС, няма никакво значение дали събирането на тези приходи е било основен мотив на държавата или е само допълнителна последица от този вид тръжна процедура.
54. Фактът, че предоставянето на лицензиите се вписва в нормативна рамка, продиктувана от общностното право, не изключва възможността то да бъде квалифицирано като икономическа дейност. Спазването на тези правни изисквания е само една (задължителна) насока, която не би трябвало да бъде отчитана при квалифицирането на една дейност като икономическа или не(20).
55. От приложение Г, точка 7 от Шеста директива става ясно, че една регулаторна дейност може да подлежи на облагане с ДДС в качеството си на икономическа дейност. Сред дейностите, квалифицирани като дейности на държавата, които подлежат на облагане с ДДС в съответствие с член 4, параграф 5, трета алинея от Шеста директива, в това приложение са включени сделките със земеделски продукти, извършвани от интервенционни земеделски агенции в съответствие с регламентите относно общата организация на пазара на тези продукти. Ако една интервенционна агенция продава земеделски произведения от своя склад, тя трябва да плаща ДДС, макар че тези сделки служат преди всичко за регулиране на пазара, а не за събиране на приходи.
56. Въз основа на обективните външни характеристики на сделката на понятието за икономическа дейност може да бъде придаден широк обхват в съответствие с разбирането на Съда(21). Ако на този етап от анализа приемем, че един публичноправен субект действа в изпълнение на своите нормативно определени функции, приложното поле на Шеста директива би било значително стеснено от самото начало. В този случай приложението на член 4, параграф 5 от Шеста директива би било твърде ограничено, въпреки че разпоредбата съдържа специални правила по отношение на органите на власт.
57. Вярно е, че Съдът приема по-специално в решението, известно като „SAT Fluggesellschaft“(22), посочено от някои от страните по делото, че упражняването на публични правомощия не представлява икономическа дейност, регулирана от правилата на конкуренцията в Договора за ЕО.
58. Правилата на конкуренцията и Шеста директива ДДС обаче се основават на различни понятия за икономическа дейност. Правилата на конкуренцията разглеждат упражняването на публична власт като критерий за изключване на дадена икономическа дейност от тяхното приложно поле. Тези правила обаче не съдържат специални норми относно дейностите, извършвани от държавата при упражняването на публична власт.
59. Понятието за икономическа дейност по член 4, параграфи 1 и 2 от Шеста директива е по-широко от възприетото в правилата на конкуренцията. Преди всичко тук упражняването на публична власт е без значение. Този аспект се отчита едва на един по-късен етап от анализа, а именно в рамките на специалния режим на член 4, параграф 5. Тази разпоредба би била напълно излишна, ако аналогично на правилата на конкуренцията Шеста директива бе напълно неприложима към действията на органите на власт.
2. Използване на имущество с цел получаване на редовен приход от него
60. В съответствие с член 4, параграф 2 от Шеста директива използването на материално или нематериално имущество с цел получаването на редовен приход от него също се счита за икономическа дейност. Правата за използване на честотите са нематериално имущество.
61. От установената съдебна практика следва, че в съответствие с принципа за неутралитет на общата система на ДДС понятието „използване“ следва да бъде отнесено до всички сделки без значение от тяхната правна форма(23). Така например Съдът определя като използване на имущество отдаването под наем, което съгласно член 4, параграф 2 от Шеста директива се счита за икономическа дейност(24). Обединеното кралство предоставя на жалбоподателите лицензия срещу заплащането на възнаграждение, която позволява да се използват честоти за ограничен период от време. Тази сделка, която се приравнява на отдаване под наем или аренда, трябва да се счита за използване на нематериално имущество с цел получаване на редовен приход от него.
62. Правителствата на Дания и Нидерландия обаче поддържат, че получените приходи нямат характер на редовен приход, тъй като предоставянето на лицензии е еднократна сделка.
63. Макар че понятието „nachhaltig“, което фигурира в текста на немски език, не е съвсем ясно, съпоставянето му с текстовете на други езици ясно показва, че получените приходи трябва да имат дългосрочен характер(25). Следователно инцидентното използване с търговска цел на едно имущество не представлява икономическа дейност по смисъла на член 4, параграфи 1 и 2 от Шеста директива, както установява Съдът в Решение по дело Enkler(26).
64. Предоставянето на лицензии в настоящия случай обаче не представлява инцидентно използване в този смисъл. Едно кратко припомняне на обстоятелствата по дело Enkler ще изясни нещата. По това дело се поставя въпросът дали инцидентното отдаване под наем на каравана, която впрочем нейният собственик използва предимно за лични нужди, трябва да бъде разглеждано като използване на имущество с цел получаването на редовен приход от него.
65. При преценката си Съдът изхожда от естеството на имуществото. Фактът, че имуществото е подходящо изключително за икономическа експлоатация, по принцип е достатъчен, за да се заключи, че неговият собственик го използва за целите на своята икономическа дейност и следователно с цел получаването на редовни приходи от него. Обратно, ако едно имущество поради свето естество може да бъде използвано както за икономически, така и за лични цели, следва да се анализират всички условия за неговата експлоатация, за да се определи дали се използва с цел получаването на редовен приход от него(27).
66. Правото за използване на радиочестотите за предлагане на далекосъобщителни услуги UMTS може да бъде считано единствено за икономическа експлоатация. От това следва, че тук от самото начало не се поставя въпросът за разграничаването на експлоатацията с икономическа цел от експлоатацията за лични цели. Следователно не може да става въпрос и за инцидентна икономическа дейност, която се прикрива зад експлоатацията за лични цели.
67. Все пак фактът, че лицензиите са предоставени еднократно за дълъг период, не прави инцидентна тяхната икономическа експлоатация. В това отношение меродавна е не честотата на сходните сделки, извършвани от едно данъчнозадължено лице, а това дали конкретното имущество е източник на редовни приходи. В настоящия случай няма никакво съмнение по този въпрос. Правото на използване на радиочестотите е предоставено за двадесет години и носи приходи на държавата през целия период.
68. Фактът, че таксата е трябвало да бъде платена еднократно към момента на предоставянето на лицензията, а не под формата на периодично плащане, не променя по никакъв начин редовния характер на получаваните приходи. На теория лицензионната такса е могла да бъде уредена и под друга форма. Прилагането на Шеста директива обаче не може да се определя от начина на плащане на насрещната престация, който зависи от волята на страните.
69. Независимо от това една лицензия може да бъде отнета или прекратена предсрочно, така че веднъж предоставена, няма гаранция, че правото на използване ще се запази в продължение на двадесет години.
70. На последно място, предоставянето на ограничено по време право на използване не може да се сравнява с продажбата на ценни книжа, която по две причини Съдът не приравнява на икономическа дейност, освен ако тя не се извършва в рамките на търговско управление на имущество(28).
71. Приходите, получени от притежанието и продажбата на ценни книжа, т.е. дивидентите и капиталовата печалба, първоначално не са резултат от тяхното активно използване, а произтичат пряко от притежаването им. За разлика от тях приходите, получени от предоставянето на лицензии, не са доходи, произтичащи само от правото на разпореждане с честотите, както дивидентите и капиталовата печалба, а са приходи от използването на това право.
72. Приходите от продажбата на ценни книжа, от друга страна, се получават еднократно. Веднъж излязло от патримониума на продавача, това имущество вече не може да бъде използвано с цел получаването на приходи от него. Обратно, държавата не се разделя окончателно с правото на разпореждане с честотите. Тя разполага отново с това право най-късно след изтичане на срока на лицензията и следователно то може да бъде предоставено отново.
73. С оглед на посочените дотук съображения на първия въпрос следва да се отговори така:
Възлагането от държавни органи чрез търг на лицензии за правото на използване за даден период на определена част от електромагнитния спектър с цел предоставянето на далекосъобщителни услуги UMTS, с оглед на обстоятелствата на спора по главното производство трябва да се приравни на използване на нематериално имущество с цел получаването на редовен приход от него и следователно на икономическа дейност по смисъла на член 4, параграфи 1 и 2 от Шеста директива.
Б – По втория, третия, четвъртия и петия преюдициален въпрос: условия, при които публичноправни субекти действат в качеството на данъчнозадължени лица
1. Предварителни бележки по структурата на член 4, параграф 5 от Шеста директива
74. Член 4, параграф 5 от Шеста директива съдържа конкретни правила, които определят кога държавата се приравнява на данъчнозадължено лице и кога не(29).
75. Основното правило, посочено в първа алинея от този член, предвижда, че държавите, регионалните и местни органи, както и другите публичноправни субекти, не са данъчнозадължени лица по отношение на дейностите или сделките, които извършват в качеството си на органи на власт. Така разпоредбата изключва третирането на органите на власт като данъчнозадължени лица дори когато те извършват икономическа дейност по смисъла на член 4, параграфи 1 и 2 от Шеста директива. По този начин упражняването на публична власт се приравнява на действията на частен потребител.
76. По смисъла на втора алинея обаче държавата се счита, като изключение от първа алинея, за данъчнозадължено лице, когато третирането ѝ като данъчно незадължено лице би довело до значително нарушаване на конкуренцията. Тази разпоредба се основава на идеята, че определени държавни органи могат да влязат в конкуренция с частноправни лица дори когато извършват доставки при упражняване на публична власт. Следователно целта на тази разпоредба е да гарантира данъчния неутралитет(30).
77. На последно място, по смисъла на трета алинея държавните органи се считат за данъчнозадължени лица за дейностите, изброени в приложение Г, при условие че същите не се извършват в толкова малък размер, за да бъдат определени като незначителни. Следователно не се налага да бъде разглеждан въпросът дали държавата извършва изброените дейности при упражняване на публична власт.
78. Посочените в приложение Г области, включително и далекосъобщителните услуги, се отнасят по същество до икономически доставки(31), които единствено поради тяхното значение от общ интерес са или са били извършвани най-често от държавата при упражняване на публична власт, но които биха могли да бъдат извършвани и от частни предприятия(32). Междувременно някои от посочените икономически сектори са били либерализирани. Така частните предприятия фактически се конкурират ту с частни оператори, ту с бившите държавни монополи. Още с приемането ѝ през 1977 г. Шеста директива ясно отчита това развитие.
79. Ако предоставянето на лицензии за мобилни далекосъобщения трябва да бъде квалифицирано като дейност в сектора на далекосъобщенията, която се не е незначителна, то във всички случаи ще се облага с ДДС независимо от упражняването на публична власт или от конкретно нарушаване на конкуренцията. Следователно преди да се пристъпи към втория, третия и четвъртия въпрос, ще е полезно да се отговори първо на петия преюдициален въпрос.
2. По петия преюдициален въпрос: включва ли понятието „далекосъобщения“ от приложение Г към Шеста директива възлагането на UMTS лицензии чрез търг?
80. Страните спорят по същество по въпроса дали понятието „далекосъобщения“, посочено в точка 1 от приложение Г, включва само предлагането на самите далекосъобщителни услуги(33), както поддържат представилите становища правителства и Комисията, или включва и свързаните с него дейности, а следователно и предоставянето на лицензии, така както смятат жалбоподателите.
81. Формулировката в приложение Г не внася яснота по този спорен въпрос. Не може да бъде отдадено никакво значение на факта, че текстът на немски език съдържа вече остарелия термин „Fernmeldewesen“, а не термина „Telekommunikation“. В текстовете на другите езици на това място се среща терминът, който се използва понастоящем в съответния език (вж. например „telecommunications“ или „télécommunications“). Освен това, както правилно посочва и германското правителство, термините „Fernmeldewesen“ и „Telekommunikation“ в широк смисъл са синоними.
– Историческо тълкуване
82. При едно историческо тълкуване може да се поддържа, че предоставянето на лицензии за мобилни далекосъобщения на частни предприятия не се обхваща от термина „далекосъобщения“, тъй като при приемането на директивата през 1977 г. изобщо не са съществували лицензии от подобен характер. Всъщност по онова време държавните пощи са предоставяли пряко всички далекосъобщителни услуги. Следователно общностният законодател вероятно първоначално не е имал намерение да приема правила относно далекосъобщителните лицензии.
83. Историческото тълкуване обаче при всички случаи има само допълнително значение и не е решаващо само по себе си(34). По-нататък разпоредбите на Шеста директива следва да бъдат тълкувани систематично, като се обърне по-специално внимание на нейната цел.
– Систематично тълкуване
84. В систематичен план интерес представлява на първо място определението за доставка на далекосъобщителни услуги, дадено в член 9, параграф 2, буква д), десето тире от Шеста директива(35). То гласи следното:
„За далекосъобщителни услуги се считат услугите, свързани с пренасяне, излъчване или получаване на сигнали, писма, образи и звуци или информация от всякакъв характер чрез жични, радио-, оптически или други електромагнитни системи, включително свързаното с това прехвърляне или отстъпване на правото да се използва капацитетът за пренасяне, излъчване и получаване. [?]“ [неофициален превод]
85. Член 9 определя мястото, което се счита за място на изпълнение при доставките на услуги. В тази връзка параграф 2, буква д) също посочва по отношение на дефинираните в него доставки на далекосъобщителни услуги, че при доставките на услуги зад граница място на изпълнение е мястото, където е седалището на получателя.
86. Доколкото някои правителства и Комисията изобщо считат, че е уместно позоваването на това определение, те са на мнение, че то включва само доставката на далекосъобщителни услуги в тесен смисъл. Според тях правата на използване, изброени в тази разпоредба, а именно „капацитетът за пренасяне, излъчване и получаване“, визират инфраструктурата, а не лицензииите за използване на честотите.
87. Жалбоподателите тълкуват в обратния смисъл този пасаж, чийто текст на английски език гласи „including the related transfer or assignment of the right to use capacity for such transmission, emission or reception“. Според тях понятието „капацитет“ е използвано именно в смисъл на „frequency spectrum capacity“.
88. Наистина текстът на английски език позволява такова тълкуване. Текстовете на останалите езици обаче потвърждават тълкуването на представилите становища правителства и на Комисията(36). В случай на несъответствия между текстовете на различни езици особена тежест придобива целта на разпоредбата(37), която в този случай също е аргумент срещу включването на предоставянето на лицензии.
89. Както нидерландското правителство правилно посочва, режимът трябва да гарантира, че далекосъобщителните услуги, извършени от доставчици в трети държави на получатели в Общността, ще бъдат обложени в Общността(38). Това съображение се отнася само до далекосъобщителните услуги в тесен смисъл, тъй като лицензиите във всички случаи се предоставят във всяка държава от съответните национални органи. Освен това е много вероятно приобретателите, а именно получателите на лицензията, в повечето случаи да бъдат установени в държавата, в която е издадена лицензията, тъй като е малко вероятно една UMTS далекосъобщителна мрежа да бъде изградена и експлоатирана без място на установяване или дъщерно дружество в съответната държава.
90. Освен това правителствата на Дания, Нидерландия и Обединеното кралство, както и Комисията, се позовават на определението за далекосъобщителни услуги, което се съдържа в приетите в тази област директиви за вътрешния пазар. Напълно в съответствие с практиката на Съда е Шеста директива да се тълкува, като се вземат предвид и определенията, съдържащи се в правните актове, които уреждат въпросната материя и които не преследват цели, различни от целите на правната уредба на ДДС(39).
91. Член 2, точка 4 от Директива 90/387/ЕИО на Съвета от 28 юни 1990 година относно създаването на вътрешен пазар за далекосъобщителни услуги чрез прилагане на подхода на отворена мрежа(40), определя далекосъобщителните услуги като „услуги, които се състоят изцяло или отчасти в пренасянето или предаването на сигнали по далекосъобщителни мрежи посредством далекосъобщителни способи с изключение на радиоразпръскването и на телевизията“ [неофициален превод]. Съгласно тази разпоредба предоставянето на UMTS лицензии не е далекосъобщителна услуга.
92. Съществуват обаче съмнения дали цитираните определения могат да се прилагат без ограничения към приложение Г, тъй като се отнасят до „Telekommunikationsdienste“ или до „Telekommunikationsdienstleistungen“ („telecommunication services“ в текста на английски език), докато приложение Г посочва „Fernmeldewesen“ („telecommunications“ в текста на английски език). Това понятие може да се разглежда като едно по-широко описание на тази област, която включва и дейности, различни от далекосъобщителните услуги в тесен смисъл.
– Телеологично тълкуване
93. Решаващо значение обаче има целта на разпоредбата на член 4, параграф 5, трета алинея от Шеста директива, разглеждана във връзка с приложение Г към нея. Както посочва генералният адвокат Alber, дейностите, изброени в приложение Г, са тези, чиято икономическа насоченост е явна и първостепенна(41).
94. Тъй като с оглед на естеството си тези дейности са или биха могли да бъдат извършвани и от частни предприятия, по принцип се приема, че те оказват значително въздействие върху конкуренцията. Целта на правната уредба в този случай е да приравни държавата на частно данъчнозадължено лице. По смисъла на втора алинея дейностите или сделките, извършвани от държавата, подлежат на облагане с ДДС само ако е налице опасност от значително нарушаване на конкуренцията.
95. Приравняването на държавата на частно данъчнозадължено лице има смисъл само по отношение на далекосъобщителните услуги в тесен смисъл, тъй като те междувременно могат да бъдат предоставени и от частни предприятия. За сметка на това понастоящем(42) еднократното предоставяне на лицензии за използване на определени диапазони от честотния спектър е запазено за държавата(43). Дори когато предоставянето на лицензии може евентуално, при определени обстоятелства да се конкурира с препродажбата на лицензии от частни предприятия(44), при тази дейност не се налага общо приравняване на държавата на частно данъчнозадължено лице. По скоро във всички случаи следва да се прецени дали облагането с данък на дейността на държавата е необходимо за защита на конкуренцията с оглед изискванията на член 4, параграф 5, втора алинея от Шеста директива.
96. Следователно на петия въпрос следва да се отговори, че понятието „далекосъобщения“, посочено в точка 1 от приложение Г към Шеста директива, понастоящем не включва възлагането на UMTS лицензиите от държавата чрез търг.
3. По втория преюдициален въпрос: дейност като орган на власт по смисъла на член 4, параграф 5, първа алинея от Шеста директива
97. Съгласно член 4, параграф 5, първа алинея от Шеста директива, за да се приложи правилото за третирането като данъчно незадължени лица, е необходимо да бъдат изпълнени две кумулативни условия, а именно дейността да се извършва от публичноправни субекти и при извършването ѝ те да действат в качеството си на органи на власт(45). Министърът и RA несъмнено отговарят на тези условия.
98. В Решение по дело Fazenda Pública/Câmara Municipal do Portо(46) Съдът уточнява второто условие по следния начин:
„Що се отнася до последното условие, начинът на упражняване на съответната дейност позволява да бъде определен обхватът на третирането на публичноправните субекти като данъчно незадължени лица [?](47).
Така съгласно установената практика на Съда дейностите, извършени в качеството на органи на власт по смисъла на член 4, параграф 5, първа алинея от Шеста директива, са дейностите, извършени от публичноправните субекти в рамките на специфичния за тях правен режим, с изключение на дейностите, които те извършват при същите правни условия като приложимите по отношение на частните икономически оператори [?](48).“
99. Съдът добавя, че предметът или целта на дейността са ирелевантни(49).
100. Въз основа на съдебната практика жалбоподателите стигат до извода, че определяща е преди всичко формата на акта. Възлагането на лицензиите чрез търг се извършва при същите условия, които съгласно английското право се прилагат към частноправните сделки. Според тях не следва да се взема предвид фактът, че възлагането чрез търг служи за регулиране на пазара.
101. От друга страна, представилите становища държави-членки и Комисията поддържат, че съгласно релевантните разпоредби на общностното и националното право предоставянето на UMTS лицензии е запазено само за държавата, която има специфични задължения в това отношение.
102. В това отношение следва да се има предвид, че в съответствие с член 2, параграф 1, точка а) от Директива 97/13 само национален регулаторен орган може да предоставя индивидуални лицензии за използване на далекосъобщителната мрежа. В тази връзка регулаторният орган трябва да спазва условията, посочени в членове 9 и 10 от директивата. Тъй като една държава-членка може да предоставя само ограничен брой индивидуални лицензии, тя трябва да извърши подбора въз основа на обективни, недискриминационни, прозрачни, съразмерни и подробни критерии (член 10, параграф 3 от Директива 97/13). Таксите, които се събират на това основание, следва да отговарят на условията по член 11, параграф 2 от Директива 97/13.
103. Макар крайната преценка на националния правен контекст да се извършва от препращащата юрисдикция, не съществува никакво съмнение, че съгласно WTA 1949, WTA 1998 и WTA Regulations предоставянето на UMTS лицензии е изключително правомощие на министъра. Задълженията, които са му възложени в това отношение от националното законодателство, се основават на поставените от Директива 97/13 изисквания. Освен това единствено министърът може да отнеме лицензията, и то не само в случаите, предвидени в самата лицензия, но и поради причини, свързани с националната сигурност, или с оглед спазването на задълженията, произтичащи от общностното или международното право(50).
104. Следователно министърът, представляван от RA, предоставя UMTS лицензиите съгласно правен режим, който се отнася само до него. Никое частно предприятие не може да предоставя лицензии от този вид. Това позволява да се заключи, че възлагането на лицензии чрез търг е дейност, която се извършва от държавен орган в рамките на упражняването на публична власт.
105. Този извод не е несъвместим с факта, че държавата е предоставила лицензиите чрез търг, т.е. гражданскоправна процедура, към която могат да прибягват и частни предприятия.
106. Съдът счита, че начинът, по който се извършва дейността, е от определящо значение. Би било твърде стеснително обаче тълкуването на това понятие да се ограничи до начина на извършване, т.е. до формата на акта. Важно е преди всичко да се установи дали приложимите разпоредби в крайна сметка позволяват на частни предприятия да извършват аналогична дейност. При положителен отговор на този въпрос държавата би трябвало да се третира като данъчнозадължено лице, за да не се наруши неутралитетът на облагането с ДДС. Обратно, фактът, че държавата упражнява правомощия, които са ѝ поверени изрично в рамките на процедура, съществуваща и в гражданското право, не оказва никакво влияние върху данъчния неутралитет.
107. Определящи са не общите правила на гражданското право, които уреждат възлагането чрез търг, а конкретната правна уредба, която се прилага към възлагането на лицензиите чрез търг.
108. Според жалбоподателите упражняване на публична власт е налице само когато държавата приема административни актове, т. е. когато нейната дейност се регулира от административното право. Съдът обаче изрично отхвърля това схващане в решенията, постановени по делата за магистралните такси(51).
109. В Решение по дело Fazenda Pública/Câmara Municipal do Porto(52) обаче, от факта, че управлението на обществените паркинги е свързано с упражняването на властнически правомощия, Съдът заключава, че тази дейност е предмет на специален публичноправен режим. Действие, регулирано от административното право, при което отношенията между гражданите и държавата се развиват в условията на власт и подчинение, се счита от Съда за признак на упражняване на публична власт по смисъла на член 4, параграф 5, първа алинея от Шеста директива, без да е задължително условие за това упражняване(53).
110. Еднаквото прилагане на Шеста директива би било застрашено, ако се вземат предвид само нормите, които уреждат формата на дейността, тъй като е възможно някои държави-членки да си служат по-често с инструменти на частното право, отколкото други държави-членки. Разграничението между публичноправните инструменти и тези на частното право също може да бъде различно в отделните национални правни системи.
111. Освен това следва да се посочи, че член 4, параграф 5, първа алинея от Шеста директива поставя единствено изискването сделките да бъдат извършени от субекти, действащи в качеството си на органи на власт. При това положение възлагането на лицензиите чрез търг не следва да се разглежда само по себе си(54). Тази дейност се вписва по-скоро в общата рамка на управлението на честотите и на регулирането на далекосъобщителния сектор. В този контекст държавата упражнява по същество властнически правомощия, по-специално когато транспонира в националното право изискванията на решението UMTS или на директивите в областта на вътрешния пазар. Тя упражнява властнически правомощия и когато налага наказателни санкции за неправилното използване на далекосъобщителните съоръжения по WTA 1949 или когато отнема лицензия поради причини, свързани с националната сигурност, или с оглед спазването на задълженията, които произтичат от общностното или международното право.
112. Впрочем няма противоречие в това при настоящата преценка да се вземе предвид по-широкият правен контекст на дейността, макар че при квалификацията на една дейност като икономическа единствено определящ трябва да бъде външният ѝ аспект. Това по-добре съответства на логиката на член 4 от Шеста директива да гарантира, на първо място, пълното ѝ прилагане чрез широко тълкуване на параграфи 1 и 2, а след това при прилагането на параграф 5 да отчете конкретната правна обстановка, в която действа държавата.
113. На последно място, квалификацията на възлагането на лицензиите чрез търг като дейност, която се извършва в качеството на орган на власт, не се поставя под съмнение от факта, че държавата е получила значителни приходи в резултат на това възлагане. Несъмнено, както беше доказано, това може да придаде икономически характер на дейността на държавата по смисъла на член 4, параграф 2 от Шеста директива. Въпреки това, когато действа въз основа на специален правен режим, който е приложим само към нея, държавата продължава да упражнява публична власт.
114. Поради това на втория въпрос следва да се отговори така:
Под дейности, извършвани в качеството на орган на власт по смисъла на член 4, параграф 5, първа алинея от Шеста директива, се разбират дейностите, които публичноправните субекти извършват в рамките на специален публичноправен режим. Обстоятелството, че при осъществяване на поверените си изключителни функции държавата си служи с присъща на гражданското право процедура или че реализира значителни приходи от дейността, не изключва възможността тя да действа в качеството си на орган на власт.
4. По третия преюдициален въпрос: възможно ли е дейността да бъде частично икономическа или частично да се извършва при упражняване на публична власт?
115. При условията на евентуалност жалбоподателите поддържат, че предоставянето на UMTS лицензиите има поне частично икономически характер или че поне отчасти е извършено, без да се упражнява публична власт.
116. Предварително следва да се посочи, че Решение по дело Armbrecht(55), на което жалбоподателите се позовават в това отношение, се отнася до частичното използване на имущество с икономическа цел и произтичащите от това последици за правото на приспадане на платения данък по получени доставки. В настоящия случай обаче се поставя въпросът дали възлагането на лицензиите чрез търг само по себе си подлежи на облагане с ДДС, доколкото е било организирано от данъчнозадължено лице в рамките на неговата икономическа дейност.
117. В Решение по дело CPP(56) Съдът посочва, че всяка доставка на услуга трябва по принцип да се разглежда като отделна и независима. Доставка, която включва само една услуга, от икономическа гледна точка не трябва да се разделя изкуствено, за да не се измени функционалността на системата на ДДС, а трябва да се търсят характерните елементи на съответната сделка, за да се определи дали данъчнозадълженото лице извършва за средния потребител няколко самостоятелни главни доставки или една-единствена доставка. Ако е налице само една сделка, тя по принцип трябва да се разглежда като една и за целите на облагането с ДДС(57).
118. Нищо в преюдициалното запитване не позволява да се заключи, че предоставянето на UMTS лицензиите се разделя на две или повече доставки. По-скоро е видно, че лицензията е предоставена с един акт, по силата на който е събрана еднократна такса.
119. В това отношение е без значение, че първо чрез търг са определени титулярът на лицензията и размерът на таксата, а впоследствие само е предоставена лицензията срещу заплащането на таксата, тъй като последните операции представляват само начин на изпълнение, който не следва да се разглежда отделно от възлагането чрез търг.
120. Както беше установено, при доставянето на тази единствена услуга държавата със сигурност извършва икономическа дейност, но в същото време тя действа и като орган на власт. При липсата на фактически обстоятелства, които дават възможност за разделяне на доставката на отделни услуги, които да бъдат разгледани поотделно, третият въпрос има само хипотетичен характер и поради това не следва да получи отговор(58).
5. По четвъртия преюдициален въпрос: Води ли третирането като данъчно незадължено лице до значително нарушаване на конкуренцията?
121. По смисъла на член 4, параграф 5, втора алинея от Шеста директива държавните органи, които извършват дейности в качеството си на органи на власт, се считат за данъчнозадължени лица по отношение на дейностите, при които третирането им като данъчно незадължени лица би довело до значително нарушаване на конкуренцията.
122. В Решение по дело Comune di Carpaneto Piacentino и др. Съдът постановява, че държавите-членки са длъжни „да осигурят третирането на публичноправните субекти като данъчнозадължени лица по отношение на дейностите, които извършват в качеството си на органи на власт, когато тези дейности могат да бъдат извършвани в конкуренция с тях и от частни лица, ако третирането им като данъчно незадължени лица може да доведе до значително нарушаване на конкуренцията [?]“(59).
123. Тъй като единствено държавата извършва първоначалното предоставяне на лицензиите, в момента, в който е обявен търгът за лицензиите, всяка конкуренция между идентични услуги, извършвани от държавата и от други оператори, е изключена. Жалбоподателите обаче подържат, че възлагането на честоти от държавата при условията на освобождаване от ДДС би могло да влезе в конкуренция с евентуална последваща препродажба на лицензии от частни оператори.
124. В точка 4 от предоставените през 2000 г. лицензии обаче се съдържа клауза, която забранява прехвърлянето им. Към онзи момент нито Директива 97/13, нито WTA 1998 предвиждат търговия с лицензии.
125. В докладна записка на министъра от 1 ноември 1999 г. се посочва, че лицензиите, които се възлагат чрез търг, впоследствие могат да бъдат обявени за прехвърлими, ако се създаде пазар на честоти. Пак съгласно тази записка обаче не се е знаело със сигурност нито дали ще се създаде този пазар, нито евентуално кога ще се създаде. Понастоящем член 9, параграф 4 от Директива 2002/21 съдържа указания относно условията, които следва да се спазват при прехвърлянето на права за използване на честоти. Съгласно сведенията, изложени в преюдициалното запитване, Обединеното кралство не предвижда търговията с честоти да започне преди 2007 г.
126. В този контекст препращащата юрисдикция пита каква трябва да е степента на вероятност и отдалечеността във времето на „значително[то] нарушаване на конкуренцията“ по смисъла на член 4, параграф 5 от Шеста директива и какво е значението в тази връзка на принципа на неутралитет на ДДС.
127. В това отношение най-напред следва да се посочи, че качеството на данъчнозадължено или данъчно незадължено лице по принцип трябва да се преценява към момента на извършване на доставката(60). От това следва, че именно към този момент следва да е налице и въздействието върху конкуренцията.
128. Това предполага, че към момента на възлагане на честотите вече е съществувал пазар на въпросните права на използване, т.е. първо, че вече са съществували подобни права на използване и второ, че тези права са могли да бъдат прехвърляни между частни предприятия. Само при тези условия възлагането на честоти от държавата се намира в конкуренция с прехвърлянето на права за използване на честоти от частните предприятия.
129. Преди възлагането на UMTS лицензиите чрез търг на британския пазар не е имало лицензия от този вид. Следователно търговията с лицензии е била юридически невъзможна. Също така е било непредвидимо дали и кога ще бъде въведена правната уредба в това отношение.
130. Вярно е, че в Решение по дело Taksatorringen(61) Съдът е определил по същество, че член 13, А, параграф 1, буква е) от Шеста директива визира и нарушаването на конкуренцията, което освобождаването би могло да породи в бъдеще. Необходимо е обаче да съществува реална опасност от нарушаване на конкуренцията(62).
131. Опасността от нарушаване на конкуренцията може да бъде реална, макар понастоящем да няма конкуренти, предлагащи конкурентни услуги, които подлежат на облагане с ДДС. В действителност едно неблагоприятно изходно положение може само по себе си да обезкуражи потенциалните конкуренти да участват активно на пазара. Опасност от подобен характер обаче е изключена, когато поради съществуващата прана уредба няма потенциален конкурент, който може да направи оферта, конкурираща възлагането на честоти от държавата.
132. Ако впоследствие, след въвеждането на търговията с честоти държавата отново предоставя лицензии, тогава режимът на облагане с ДДС ще трябва да се преразгледа по отношениена този етап на възлагане на лицензии(63). Режимът на облагане с ДДС на последващи лицензии обаче няма обратна сила и не се прилага към разглежданото тук предоставяне на лицензии през 2000 г.
133. Освен това жалбоподателите обосновават наличието на нарушаване на конкуренцията със следното съображение: ако след въвеждането на търговията с лицензии оператор на мобилни далекосъобщения закупи лицензия от друго предприятие и трябва да плати ДДС за това, този приобретател ще се окаже в по-неблагоприятно положение от конкурентите, които са получили по-рано лицензии от държавата при условията на освобождаване от ДДС. Вярно е, че приобретател на лицензия от вторичния пазар в повечето случаи ще може да приспадне платения ДДС като данък по получени доставки, но това при определени обстоятелства това може да доведе до временна загуба на ликвидност.
134. Както беше посочено обаче, необходимо е да съществува потенциално конкурентно отношение към момента на съответната сделка. Вероятността впоследствие да бъдат установени необходимите за тази цел правни условия не е достатъчна. Статутът на данъчнозадължено лице не може да зависи от относително несигурни прогнози.
135. Независимо от това обаче, извършваната от държавата сделка следва да се облага само ако липсата на облагане би довела, съгласно констатациите на препращащата юрисдикция, до значително нарушаване на конкуренцията по смисъла на член 4, параграф 5, втора алинея от Шеста директива.
136. Такъв би бил случаят например, ако държавата доставя на крайните потребители същата услуга като частните предприятия, така че клиентите биха платили в първия случай цената без ДДС, а във втория — с ДДС(64). Тъй като крайните потребители нямат право да приспаднат платения ДДС, услугата на частните оператори би била по-скъпа с пълния размер на ДДС.
137. Ако от друга страна, едно данъчнозадължено лице закупи UMTS лицензия от частно предприятие, това би било по-неизгодно от закупуването ѝ от държавата само в особени случаи и то в относителна степен, тъй като ДДС би могъл или да бъде приспаднат веднага като данък по получени доставки, или да бъде възстановен в кратък срок. Разходите, свързани с предварителното финасиране, могат да представляват значителни суми като абсолютна стойност, но в сравнение с общите разноски по закупуването на лицензии за използване на UMTS честоти тези разходи по принцип не могат да достигнат до размер, който би могъл да доведе до значително нарушаване на конкуренцията.
138. Освен това въвеждането на търговията с честоти в никакъв случай не е могло да бъде предвидено със сигурност през 2000 г., като всъщност тя и до днес не е въведена в Обединеното кралство. Колкото по-дълъг е периодът между предоставянето на лицензиите от държавата и възможността за закупуването на лицензии на вторичния пазар, толкова повече се изменя общото положение на пазара. Други фактори, като например нова оценка на икономическата стойност на лицензиите с оглед развитието на конкурентни на мобилните далекосъобщения UMTS технологии, биха имали съвсем различна тежест от евентуалната загуба на ликвидност, произтичаща от временното плащане на данъка по получени доставки. Това съображение също показва, че може да се приеме, че е налице нарушаване на конкуренцията по смисъла на член 4, параграф 5, втора алинея от Шеста директива само когато доставките са налице едновременно и потенциалният купувач има реален избор между две сравними оферти.
139. При това положение на четвъртия въпрос трябва да се отговори така:
Значително нарушаване на конкуренцията по смисъла на член 4, параграф 5, втора алинея от Шеста директива е налице само когато третирането на държавата като данъчно незадължено лице води до реална опасност от сериозно засягане на конкуренцията с оператори, които действително или потенциално предлагат конкурентни услуги. Такава опасност по принцип не съществува, когато в момента, в който държавата извършва услугата, действащият правопорядък изключва възможността частни оператори на пазара да извършват услуги, които са конкурентни на услугите, извършвани от държавата.
В – По шестия въпрос: тълкуване в съответствие с директивата на вътрешноправни разпоредби, които транспонират член 4, параграф 5 от Шеста директива
140. На основание на член 41, параграф 2 от VAT Act 1994 Министерство на финансите на Обединеното кралство издава данъчни инструкции, в които предвижда облагането с ДДС на определен брой дейности на публичната администрация, между които и предоставянето на лицензии и далекосъобщенията(65).
141. Както постановява Съдът по дело Fazenda Pública/Câmara Municipal(66), държавите членки могат да транспонират член 4, параграф 5, втора алинея от Шеста директива, като създадат правна рамка и оправомощят администрацията да решава въз основа на правни критерии кога една дейност на държавата трябва да се облага с ДДС, за се избегне значително нарушаване на конкуренцията.
142. В момента препращащата юрисдикция иска да установи до каква степен принципът за тълкуване на националното право в съответствие с директивата, прогласен в Решение по дело Marleasing(67), оказва влияние върху прилагането на упоменатите правила на вътрешното право.
143. Съгласно този принцип при прилагането на националното право, и по-конкретно на разпоредбите на национален закон, специално приет с оглед съобразяване с изискванията на дадена директива, всички национални юрисдикции трябва да тълкуват националното право в светлината на текста и целта на директивата, за да се постигне резултатът, посочен в член 249, трета алинея ЕО(68).
144. Този принцип трябва да се спазва при прилагането на всички норми на вътрешното право. Той се прилага и по отношение на административни инструкции, които за да транспонират член 4, параграфи 1 и 5 от Шеста директива, определят кои доставки от публичноправни органи трябва да бъдат подложени на режима на ДДС.
145. Жалбоподателите обаче възразяват, че принципът за тълкуване на националното право в съответствие с директивата не важи за данъчните инструкции, тъй като те са издадени от данъчната администрация по силата на предоставеното ѝ от директивата право на преценка.
146. Този довод не може да бъде приет. Националните органи са обвързани от правната уредба на Шеста директива, когато при транспонирането на член 4, параграф 5, втора алинея от нея квалифицират определени дейности на публичноправни субекти като подлежащи на облагане с ДДС. Освен това, както беше изтъкнато, наличието на значително нарушаване на конкуренцията изисква преди всичко извършваните от държавата услуги да бъдат в конкуренция с аналогичните услуги на частни предприятия в момента на тяхното извършване. Шеста директива не предоставя на националните органи правомощието да облагат с ДДС услуга на държавата, извършена в рамките на упражняването на публична власт, когато поради причини от правен характер не съществува такова отношение на конкуренция и когато не е налице хипотезата по член 4, параграф 5, трета алинея във връзка с приложение Г от Шеста директива.
147. Жалбоподателите също така поддържат, че държавата не може да се позовава на тълкуването в съответствие с директивата във вреда на частните предприятия. Това виждане също е неправилно. Задължението на юрисдикциите да тълкуват националното право в съответствие с директивата съществува независимо от тежките последици, които това тълкуване може да има за частноправните субекти. Съдът подчертава, че задължението тълкуването да се извършва в съответствие с директивите се запазва и при спорове между частноправни субекти, когато фактът, че се взема предвид общностното право, със сигурност би имал неблагоприятен ефект за една от страните(69). Освен това Съдът признава, че позоваването на директива може косвено да окаже отрицателно въздействие върху правата на частноправните субекти(70).
148. Това не е в противоречие с установената съдебна практика, съгласно която една директива не може сама по себе си да породи задължения за частноправните субекти и следователно не може да бъде изтъквана като довод срещу частноправен субект(71). Това становище на Съда се отнася само до непосредственото прилагане на директивите, но не и до тълкуването в съответствие с директивите. Всъщност при тълкуването в съответствие с директива задълженията за частноправните субекти не се пораждат от самата директива, а от вътрешното законодателство, което се прилага при спазване на директивата.
149. Националната юрисдикция следва да реши дали в конкретния случай е възможно вътрешното право да бъде тълкувано в съответствие с директивата. В това отношение не трябва да се вземат предвид единствено самите данъчни инструкции. По-скоро националната юрисдикция следва да разгледа вътрешното право в неговата цялост, за да прецени до каква степен то може да се приложи така, че да не доведе до противоположен на търсения с Шеста директива резултат(72).
150. Ако чрез прилагане на признатите от него методи на тълкуване вътрешното право позволява при определени обстоятелства една разпоредба от вътрешния правен ред да се тълкува по такъв начин, че да бъде избегнат конфликт с друга норма на вътрешното право или за тази цел да се намали обхватът на тази разпоредба, като тя бъде прилагана само доколкото е съвместима с другата норма, юрисдикцията е длъжна да използва същите методи, за да се постигне преследваният с Шеста директива резултат(73). Общностното право обаче не изисква тълкуването на вътрешното право да се извършва в съответствие с директивата, когато това тълкуване е contra legem(74).
151. Следователно на шестия преюдициален въпрос трябва да се отговори така:
152. Ако държава-членка реши да приложи член 4, параграфи 1 и 5 от Шеста директива, като приеме закон, който оправомощава публичноправни органи да издават инструкции, в които се посочва кои от извършваните от публичноправните органи доставки следва да се приравнят на облагаеми сделки, и ако тези органи приемат разпоредби по силата на това оправомощаване, националният съд е длъжен да прилага тези разпоредби, като тълкува възможно най-широко вътрешното право в светлината на текста и целта на Шеста директива, с оглед да се постигне определеният от директивата резултат и по този начин да спази изискването на член 249, трета алинея ЕО.
V – Заключение
153. В заключение предлагам да се отговори на въпросите на VAT and Duties Tribunal, Лондон, като следва:
„1) Възлагането от държавни органи чрез търг на лицензии за правото на използване за даден период на определена част от електромагнитния спектър с цел предлагане на мобилни далекосъобщителни услуги UMTS, с оглед на обстоятелствата на спора по главното производство трябва да се приравни на използване на нематериално имущество с цел получаването на редовен приход от него и следователно на икономическа дейност по смисъла на член 4, параграфи 1 и 2 от Шеста директива 77/388/ЕИО на Съвета от 17 май 1977 година относно хармонизиране на законодателствата на държавите-членки относно данъците върху оборота — обща система на данъка върху добавената стойност: единна данъчна основа.
2) Понятието „далекосъобщения“, посочено в точка 1 от приложение Г към Шеста директива, понастоящем не включва възлагането от държавата на UMTS лицензии.
3) Под дейности, извършвани в качеството на орган на власт по смисъла на член 4, параграф 5, първа алинея от Шеста директива, се разбират дейностите, които публичноправните субекти извършват в рамките на специален публичноправен режим. Обстоятелството, че при осъществяване на поверените ѝ изключителни функции държавата си служи с присъща на гражданското право процедура или че реализира значителни приходи от дейността, не изключва възможността тя да действа в качеството си на орган на власт.
4) Значително нарушаване на конкуренцията по смисъла на член 4, параграф 5, втора алинея от Шеста директива е налице само когато третирането на държавата като данъчно незадължено лице води до реална опасност от сериозно засягане на конкуренцията с оператори, които действително или потенциално предлагат конкурентни услуги. Такава опасност по принцип не съществува, когато в момента, в който държавата извършва услугата, действащият правопорядък изключва възможността частни оператори на пазара да извършват услуги, които са конкурентни на услугите, извършвани от държавата.
5) Ако държава-членка реши да приложи член 4, параграфи 1 и 5 от Шеста директива, като приеме закон, който оправомощава публичноправни органи да издават инструкции, в които се посочва кои от извършваните от публичноправните органи доставки следва да се приравнят на облагаеми сделки, и ако тези органи приемат разпоредби по силата на това оправомощаване, националният съд е длъжен да прилага тези разпоредби, като тълкува възможно най-широко вътрешното право в светлината на текста и целта на Шеста директива, с оглед да се постигне определеният от директивата резултат и по този начин да спази изискването на член 249, трета алинея ЕО.“