GENERALADVOKAT M. POIARES MADUROS
STILLINGTAGEN
fremsat den 11. juni 2008 1(1)
Sag C-127/08
Blaise Baheten Metock,
Hanette Eugenie Ngo Ikeng,
Christian Joel Baheten,
Samuel Zion Ikeng Baheten,
Hencheal Ikogho,
Donna Ikogho,
Roland Chinedu,
Marlene Babucke Chinedu,
Henry Igboanusi,
Roksana Batkowska
mod
Minister for Justice, Equality and Law Reform
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af High Court (Irland))
»Unionsborgeres ret til at færdes og opholde sig på en medlemsstats område – ægtefælle, der er tredjelandsstatsborger«
1. Denne præjudicielle forelæggelse, som behandles efter den fremskyndede procedure i henhold til artikel 104a i Domstolens procesreglement, vedrører rækkevidden af opholdsretten for tredjelandsstatsborgere, som er familiemedlemmer til en unionsborger. Der er tale om et følsomt spørgsmål, eftersom det indebærer, at der drages et skel mellem det, der henhører under bestemmelserne om unionsborgernes ret til fri bevægelighed og ophold, og det, der knytter sig til kontrollen med indvandring, et område, hvor medlemsstaterne fortsat er kompetente, i det omfang Det Europæiske Fællesskab ikke har gennemført en fuldstændig harmonisering. Emnets forfatningsmæssige betydning kan forklare debattens intensitet, henset til, at ikke færre end ti medlemsstater er indtrådt i sagen til støtte for den i hovedsagen sagsøgte regering for at anfægte den fortolkning, som sagsøgerne i hovedsagen og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har anlagt. Det er ligeledes klart, at tidligere afgørelser fra Domstolen har bidraget til at forstærke debatten, eftersom der ikke synes at være en klar sammenhæng i Domstolens retspraksis. De præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af direktiv 2004/38/EF (2) giver således Domstolen lejlighed til at foretage en afklaring.
I – De faktiske omstændigheder i tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
2. Denne præjudicielle forelæggelse fra High Court (Irland) er sket i forbindelse med fire forenede sager til anfægtelse af et afslag på ansøgning om opholdstilladelse for en tredjelandsstatsborger, som er gift med en unionsborger, som er bosat i Irland. I alle disse fire sager er en tredjelandsstatsborger indrejst direkte i Irland og har dér indgivet en ansøgning om politisk asyl, på hvilken der er blevet givet afslag. Efter ankomsten til Irland har den pågældende indgået ægteskab med en statsborger fra en anden medlemsstat, som er bosat i Irland og arbejder dér. På baggrund af dette ægteskab har han ansøgt om en opholdstilladelse (»residence card«) i sin egenskab af ægtefælle til en statsborger fra en medlemsstat, som opholder sig lovligt i Irland. Justitsministeren har givet ham afslag på denne ansøgning med den begrundelse, at ansøgeren ikke var i stand til at føre bevis for, at han havde opholdt sig lovligt i en anden medlemsstat inden sin ankomst til Irland, hvilket kræves i henhold til de irske lovbestemmelser vedtaget til gennemførelse af direktiv 2004/38. Ansøgerne har herefter anlagt sag til retlig prøvelse af disse ministerielle afslag på opholdstilladelse, idet de har gjort gældende, at betingelsen om forudgående lovligt ophold i en anden medlemsstat, som er fastsat i den irske lovgivning, og hvis manglende overholdelse ligger til grund for de anfægtede afslag, er i strid med bestemmelserne i direktiv 2004/38.
3. Den forelæggende ret har derfor med henblik på at kunne undersøge, om søgsmålene til prøvelse af de anfægtede afslag på opholdstilladelse er begrundede, fundet det nødvendigt at forelægge Domstolen spørgsmålet, om retten til at drage fordel af bestemmelserne i direktiv 2004/38, herunder nærmere bestemt opholdsretten for en unionsborgers ægtefælle, som ikke er fællesskabsborger, kan underlægges en betingelse om lovligt ophold i en anden medlemsstat inden sidstnævntes ankomst til værtsmedlemsstaten. Dette er genstanden for det første præjudicielle spørgsmål. Dersom dette ikke er tilfældet, må det fortsat afgøres, om tredjelandsstatsborgerne ikke desto mindre i det foreliggende tilfælde kan nægtes retten til at drage fordel af bestemmelserne i direktiv 2004/38, eftersom det nævnte direktivs artikel 3, stk. 1, forbeholder retten til at gøre direktivets bestemmelser gældende for familiemedlemmer, som »ledsager« eller »slutter sig til« en unionsborger, når henses til, at de først indgik ægteskab, efter at de var indrejst på irsk område. Heraf følger det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål, som i det væsentlige vedrører den betydning, som tidspunktet for ægteskabets indgåelse har for anvendeligheden af direktiv 2004/38. Det er disse to punkter, som jeg i det følgende vil behandle.
II – Bedømmelse
A – Om kravet om forudgående lovligt ophold i en anden medlemsstat er foreneligt med direktiv 2004/38
4. Spørgsmålet, om det i henhold til direktiv 2004/38 er tilladt at underlægge den opholdsret, som dette direktiv indrømmer tredjelandsstatsborgere, som er familiemedlemmer til en unionsborger, i værtsmedlemsstaten, en betingelse om et forudgående lovligt ophold i en anden medlemsstat, er et spørgsmål om det nævnte direktivs anvendelsesområde: Finder dette direktiv kun anvendelse på familier, som var bosat i en medlemsstat, inden de rejste til værtsmedlemsstaten? Formuleret på en anden måde, sikrer direktiv 2004/38 kun den frie bevægelighed for familiemedlemmer til en unionsborger, som ikke er fællesskabsborgere, på Unionens område, eller sikrer det også i visse tilfælde de sidstnævntes adgang til Unionens område?
5. Direktiv 2004/38 giver ikke noget udtrykkeligt svar. Det begrænser sig til i artikel 6, 7 og 16 at anerkende en opholdsret for familiemedlemmer til en unionsborger, som ikke er statsborgere i en medlemsstat, »og som ledsager eller slutter sig til en unionsborger«. Eftersom en fortolkning af den nævnte tekst ikke giver nogen hjælp, må der tages udgangspunkt i dens formål. Direktiv 2004/38 tilsigter at sikre unionsborgerne den »primær[e] og individuel[le] ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område«, som de direkte er tillagt i medfør af artikel 18 EF (3). Det er således i lyset af unionsborgernes primære ret til at færdes og opholde sig, at det nævnte direktivs bestemmelser skal fortolkes. De rettigheder, som er fastsat ved direktivet, skal ses i et funktionelt lys, således at de kun rækker så vidt, men også netop så vidt, som det er nødvendigt for effektivt at sikre unionsborgernes ret til fri bevægelighed og ophold. Det må med andre ord afgøres, om en unionsborgers fulde udøvelse af sin opholdsret indebærer, at opholdsretten for familiemedlemmer til en unionsborger, der ikke er fællesskabsborgere, som er en afledt ret, og som afhænger af unionsborgerens ret (4), indbefatter en ret til indrejse på Unionens område.
6. Over for en sådan tilgang og det svar, som måtte følge heraf, kan de intervenerende medlemsstater ikke med føje henvise til den forfatningsmæssige vertikale kompetencefordeling. Selv om det er korrekt, at medlemsstaterne i princippet stadig er kompetente på området for indvandringskontrol, herunder adgangen til en medlemsstat for tredjelandsstatsborgere, som kommer fra et sted uden for Fællesskabet, kan det ikke heraf udledes, at direktiv 2004/38 kun vedrører unionsborgernes og deres familiemedlemmers bevægelighed mellem medlemsstaterne og ikke de sidstnævntes adgang til Unionens område. Det fremgår således af fast retspraksis, at medlemsstaterne skal udøve deres nationale kompetencer under overholdelse af fællesskabsretten, herunder navnlig de grundlæggende bevægelsesfriheder (5). Det er således allerede blevet udtrykkeligt fastslået, at kravene om overholdelse af unionsborgernes ret til at færdes og opholde sig kan begrænse medlemsstaternes udøvelse af deres kompetencer (6), herunder navnlig deres kompetencer på området for indvandringskontrol (7).
7. Den fællesskabsretlige kompetencefordeling, således som den fremgår af forskellige retsgrundlag fastsat i EF-traktaten, kan heller ikke med føje påberåbes med henblik på at anfægte, at direktiv 2004/38 finder anvendelse på spørgsmålet om indrejse på Fællesskabets område for en unionsborgers familiemedlemmer, som ikke er fællesskabsborgere. Det er ganske vist kun EF-traktatens afsnit IV, som tillader vedtagelsen af fællesskabsretsakter på området for indvandring og kontrol med de ydre grænser (8), mens direktiv 2004/38 har hjemmel i EF-traktatens afsnit III. Sidstnævnte direktiv regulerer dog kun direkte unionsborgernes rettigheder, idet deres familiemedlemmers rettigheder kun er omfattet, i det omfang de er tilknyttet sidstnævnte. Den omstændighed, at direktivet hermed vil kunne have en betydning på området for indvandringskontrol, griber ikke ind i den kompetence, som er baseret på afsnit IV, eftersom direktivets hovedformål blot er at sikre unionsborgernes ret til fri bevægelighed og ophold.
8. Det må herefter afgøres, om den fulde virkning af de rettigheder, som er knyttet til unionsborgerskabet, forudsætter, at den opholdsret, som unionsborgerens familiemedlemmer tillægges ved direktiv 2004/38, i visse tilfælde kan omfatte en ret til adgang til Fællesskabets område. Der kan herved for det første henvises til den vægt, som såvel lovgiver (9) som Domstolen (10) gentagne gange har tillagt betydningen af beskyttelsen af medlemsstaternes statsborgeres familieliv med henblik på at fjerne hindringer for udøvelsen af de grundlæggende friheder, som er sikret ved traktaten. Denne forbindelse mellem retten til respekt for familielivet og de frie bevægeligheder har navnlig foranlediget Domstolen til at fastslå, at bestemmelserne i EF-traktatens artikel 52 (efter ændring nu artikel 43 EF) og bestemmelserne i direktiv 73/148/EØF (11) skal fortolkes således, at en medlemsstat i henhold hertil er forpligtet til at tillade indrejse til og ophold på sit område for en ægtefælle, uanset dennes nationalitet, til en statsborger i medlemsstaten, som sammen med ægtefællen er rejst til en anden medlemsstat for dér at udøve en lønnet beskæftigelse, jf. EF-traktatens artikel 48 (efter ændring nu artikel 39 EF), og som på ny indrejser og etablerer sig, jf. traktatens artikel 52, i sin oprindelsesmedlemsstat. Ifølge Domstolen kan en statsborger i en medlemsstat afholdes fra at forlade sit oprindelsesland for at udøve lønnet beskæftigelse på en anden medlemsstats område, hvis – når han vender tilbage til den medlemsstat, hvor han er statsborger, for dér at udøve lønnet eller ulønnet beskæftigelse – hans ægtefælle og hans børn ikke også har ret til at indrejse og opholde sig på denne medlemsstats område under betingelser, som mindst svarer til de betingelser, som de tillægges i henhold til fællesskabsretten på en anden medlemsstats område (12). Den nævnte forbindelse forklarer ligeledes, hvorfor Domstolen har fastslået, at artikel 49 EF, læst i lyset af den grundlæggende ret til respekt for familielivet, skal forstås som værende til hinder for, at oprindelsesmedlemsstaten for en udbyder af tjenesteydelser, der er etableret i samme medlemsstat, og som udbyder tjenesteydelser til modtagere, som er etableret i andre medlemsstater, giver denne tjenesteudbyders ægtefælle, som er tredjelandsstatsborger, afslag på ophold på dens område (13). Selv i Akrich-dommen (14), hvor Domstolen på grundlag af forordning nr. 1612/68 nægtede at anerkende en opholdsret i den oprindelsesmedlemsstat, hvortil unionsborgeren var vendt tilbage for dér at etablere sig med sin ægtefælle, som var tredjelandsstatsborger, eftersom sidstnævnte ikke forudgående havde opholdt sig lovligt i en medlemsstat, pålagde den ikke desto mindre oprindelsesmedlemsstatens kompetente myndigheder at behandle ægtefællens ansøgning om indrejse og ophold på deres område i lyset af den grundlæggende ret til respekt for familielivet som omhandlet i EMRK’s artikel 8 (15), henset til, at sagen vedrørte unionsborgerens frie bevægelighed.
9. Hvis man følger denne tilgang, må det anerkendes, at en fortolkning af direktiv 2004/38, hvorefter den opholdsret, som det tillægger tredjelandsstatsborgere, der er familiemedlemmer til en unionsborger, i værtsmedlemsstaten, ikke sikrer disse en adgangsret til Fællesskabets område, dvs. kun finder anvendelse, dersom tredjelandsstatsborgerne forudgående lovligt har opholdt sig i en anden medlemsstat, griber ind i unionsborgerens ret til et normalt familieliv og tilsidesætter dermed hans opholdsret i værtsmedlemsstaten. I hovedsagerne kan den omstændighed, at det er umuligt for unionsborgere, som er bosat i Irland, at bringe ægtefæller, der ikke kommer fra Fællesskabet til Irland, gøre indgreb i deres ret til frit at vælge at opholde sig i denne medlemsstat, for så vidt som den kan tilskynde dem til at forlade Irland for at rejse til en stat – en medlemsstat eller et tredjeland – hvor de vil kunne leve sammen med deres ægtefæller. For at unionsborgerens ret til at opholde sig i en anden medlemsstat end hans oprindelsesmedlemsstat skal være effektiv, må den afledte opholdsret, som indrømmes hans familiemedlemmer, som ikke er fællesskabsborgere, i medfør af direktiv 2004/38 anses for at omfatte en ret til at slutte sig til unionsborgeren, også når familiemedlemmerne direkte kommer fra uden for Unionens område. Det følger heraf, at en medlemsstat ikke med føje kan opstille noget krav om, at de nævnte familiemedlemmer forudgående skal have opholdt sig lovligt i en anden medlemsstat for at kunne påberåbe sig bestemmelserne i det nævnte direktiv.
10. Irland og de intervenerende medlemsstater har til anfægtelse af en sådan fortolkning af direktiv 2004/38 henvist til den løsning, som følger af Akrich-dommen (16), hvorefter den opholdsret, som ved artikel 10 i forordning nr. 1612/68 tillægges en tredjelandsstatsborger, som er ægtefælle til en unionsborger, og som rejser til en medlemsstat, hvortil unionsborgeren er migreret, underlægges en betingelse om et forudgående lovligt ophold i en anden medlemsstat, for så vidt som den nævnte forordning kun omfatter den frie bevægelighed inden for Fællesskabet og intet siger om rettighederne for den nævnte tredjelandsstatsborger, som er ægtefælle til en unionsborger, hvad angår adgangen til Fællesskabets område.
11. Der er imidlertid flere grunde til, at løsningen i Akrich-dommen ikke kan tillægges den generelle rækkevidde, som medlemsstaterne vil give den. Den står i skærende kontrast til en retspraksis, som kun underlægger den opholdsret, som fællesskabsretten indrømmer en tredjelandsstatsborger, som er familiemedlem til en unionsborger, et krav om, at det fastslås, at der eksisterer en »familiemæssig tilknytning«. Således har Domstolen udtalt sig inden 2003 (17). Således har Domstolen udtalt sig siden (18). Af denne opholdsret, som direkte følger af fællesskabsretten alene under henvisning til en familiemæssig tilknytning, har den udledt, at det ikke er muligt for en medlemsstat at vedtage foranstaltninger til udsendelse af et familiemedlem til en unionsborger, som ikke er fællesskabsborger, alene under henvisning til, at visse retlige formaliteter vedrørende kontrol med udlændinge ikke er opfyldt (19), og at udstedelsen af opholdstilladelse til det nævnte familiemedlem alene er bestemt til at fastslå den individuelle stilling for en tredjelandsstatsborger i forhold til fællesskabsrettens bestemmelser (20).
12. Desuden har Domstolen selv, i Jia-dommen (21), udtrykkeligt forbundet betingelsen om et forudgående lovligt ophold som formuleret i Akrich-dommen med de særlige faktiske omstændigheder i hovedsagen, hvor en tredjelandsstatsborger, som var ægtefælle til en unionsborger, havde opholdt sig ulovligt i en medlemsstat og forsøgt at unddrage sig en national lovgivning om indvandringskontrol. Hacene Akrich, som var gift med en britisk statsborger, og som ikke havde nogen opholdstilladelse i Det Forenede Kongerige, havde således indvilliget i at blive udvist til Irland, hvor han sluttede sig til sin ægtefælle, der kort forinden havde bosat sig dér og havde til hensigt at vende tilbage til Det Forenede Kongerige med sin ægtefælle under påberåbelse af den opholdsret, som følger af fællesskabsretten, i sin egenskab af ægtefælle til en unionsborger, der havde gjort brug af sin ret til fri bevægelighed.
13. Endelig bør der tages hensyn til den nye retstilstand, som direktiv 2004/38 repræsenterer. Selv om det lægges til grund, at løsningen i Akrich-dommen måtte have haft en rækkevidde, som ikke var begrænset til de særlige omstændigheder, som forelå i nævnte sag (misbrug af rettigheder), er dommen afsagt, mens forordning nr. 1612/68 stadig var gældende og med henblik på anvendelsen heraf. Som det fremgår af dets tredje betragtning, tilsigter direktiv 2004/38 imidlertid ikke blot at kodificere, men også at foretage en gennemgang af de eksisterende retlige instrumenter med henblik på at »styrke« alle unionsborgernes ret til fri bevægelighed og ophold. Desuden, henset til, at forordning nr. 1612/68 kun, for at citere dens titel, vedrørte arbejdskraftens »frie bevægelighed« inden for Fællesskabet, er direktiv 2004/38 i overensstemmelse med den ret, som følger af artikel 18 EF, for unionsborgerne til ikke blot frit at »bevæge sig«, men også til frit at »opholde sig« på medlemsstaternes område. Udtrykt på en anden måde: Arbejdskraftens frie bevægelighed og bestemmelserne vedtaget i medfør heraf tilsigtede hovedsageligt at fjerne hindringerne for arbejdstagernes mobilitet. Der blev således lagt vægt på, at de af medlemsstaterne trufne foranstaltninger kunne have en afskrækkende virkning ved indrejse i og udrejse af en medlemsstat. Det er i sidste instans denne synsvinkel, som ligger til grund for afgørelsen i Akrich-dommen. Efter at have bemærket, at opbygningen af fællesskabsbestemmelserne skal sikre arbejdskraftens frie bevægelighed i Fællesskabet, hvis udøvelse ikke må komme den vandrende arbejdstager og hans familie til skade, udledte Domstolen således heraf, at når en unionsborger, som er bosat i en medlemsstat, og som er gift med en tredjelandsstatsborger, som ikke har opholdsret i denne medlemsstat, rejser til en anden medlemsstat for dér at udøve lønnet beskæftigelse, udgør det forhold, at unionsborgerens ægtefælle i henhold til artikel 10 i forordning nr. 1612/68 ikke har ret til at etablere sig med unionsborgeren i denne anden medlemsstat, ikke en mindre gunstig behandling end den, som de fik, før unionsborgeren gjorde brug af de muligheder, der findes i traktaten med hensyn til personers frie bevægelighed, og kan således ikke forhindre unionsborgeren i at udøve de rettigheder til fri bevægelighed, der er hjemlet i artikel 39 EF; hvis derimod en unionsborger, der er bosat i en medlemsstat og gift med en tredjelandsstatsborger, som har ret til at opholde sig i denne medlemsstat, rejser til en anden medlemsstat for dér at udøve lønnet beskæftigelse, skal denne flytning ikke medføre et tab af muligheden for at leve lovligt sammen, hvilket er grunden til, at artikel 10 i forordning nr. 1612/68 indrømmer ægtefællen ret til at etablere sig i denne anden medlemsstat (22). Som det forholder sig nu, lægger direktiv 2004/38 lige så stor vægt på retten til frit at opholde sig på medlemsstaternes område. Det er således ikke længere blot bevægelsesfriheden, men også stabiliteten, opholdets videreførelse i en anden medlemsstat, som tilsigtes sikret. Under en sådan synsvinkel er det let at konkludere, at anvendelsen af betingelsen om et forudgående lovligt ophold på den opholdsret, som i medfør af direktiv 2004/38 indrømmes tredjelandsstatsborgere, som er familiemedlemmer til en unionsborger, kan påvirke det fortsatte ophold i den medlemsstat, som unionsborgeren frit har valgt. Hvis hans familieliv ændrer sig, og familiemedlemmet ikke længere kan påberåbe sig fællesskabsretten for at slutte sig til ham, medmindre familiemedlemmet forudgående lovligt har opholdt sig i en anden medlemsstat, vil unionsborgeren være tilskyndet til at forlade den medlemsstat, som han havde valgt at bosætte sig i, til fordel for en stat, en medlemsstat eller et tredjeland, hvor han vil kunne genskabe familieenheden. Det indgreb i retten til at leve et normalt familieliv, som kravet om et forudgående lovligt ophold i en anden medlemsstat indebærer, vil således påvirke den effektive udøvelse af opholdsretten. Der er ingen grund til at behandle indgreb i familielivet forskelligt alt afhængig af, om de hindrer unionsborgerens frihed til at rejse til en anden medlemsstat eller unionsborgerens frihed til at opholde sig i en anden medlemsstat. Henset til, at direktiv 2004/38 ligesom forordning nr. 1612/68 (23) skal fortolkes i lyset af den grundlæggende ret til respekt for familielivet, må det konkluderes, at den opholdsret, som tredjelandstatsborgere, som er familiemedlemmer til en unionsborger, indrømmes ved direktiv 2004/38, ikke kan underlægges en betingelse om, at de nævnte tredjelandsstatsborgere forudgående skal have opholdt sig lovligt i en anden medlemsstat.
14. Endelig bemærkes, at det forhold, at den opholdsret, som ved direktiv 2004/38 indrømmes tredjelandsstatsborgere, som er familiemedlemmer til en unionsborger, omfatter en ret til adgang til Fællesskabets område, ikke betyder, at sidstnævnte ikke kan pålægges begrænsninger af medlemsstaterne. Sådanne begrænsninger er udtrykkeligt fastsat. Artikel 27 i direktiv 2004/38 indeholder det almindelige forbehold om den offentlige orden hvad angår retten til fri bevægelighed og ophold for en unionsborger eller et familiemedlem, uanset nationalitet. Artikel 35 vedrører tilfælde af misbrug af rettigheder eller svig. Her tænkes selvfølgelig på proformaægteskaber, men det kan også tænkes, at misbrug af rettigheder omfatter et tilfælde som det, der forelå i Akrich-sagen, der vedrørte et forsøg på at unddrage sig anvendelsen af nationale bestemmelser om indvandring. Det bemærkes, at disse begrænsninger, som er tilladt i henhold til direktiv 2004/38, dækker de begrænsninger, som Domstolen har tilladt medlemsstaterne at opstille inden for rammerne af den frie udveksling af tjenesteydelser for retten til respekt for familielivet som omhandlet i EMRK’s artikel 8 (24).
15. Det første præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at direktiv 2004/38 ikke tillader, at en medlemsstat betinger den opholdsret, som den indrømmer tredjelandstatsborgere, som er familiemedlemmer til en unionsborger, af de nævnte statsborgeres forudgående lovlige ophold i en anden medlemsstat.
B – Om betydningen af tidspunktet for ægteskabets indgåelse for opholdsretten i medfør af direktiv 2004/38
16. Med det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål anmodes Domstolen nærmere bestemt om at udtale sig om, hvorvidt tredjelandsstatsborgeren kan påberåbe sig bestemmelserne i direktiv 2004/38 for at få ret til at opholde sig i værtsmedlemsstaten med unionsborgeren, som vedkommende er gift med, selv om vedkommende er rejst ind i værtsmedlemsstaten inden ægteskabets indgåelse, og endog inden unionsborgerens ankomst. Spørgsmålet opstår, fordi direktivets artikel 3, stk. 1, forbeholder anvendelsen af dets bestemmelser for unionsborgere og »familiemedlemmer […], der ledsager unionsborgeren eller slutter sig til denne«. Bør det ikke lægges til grund, at en sådan formulering forudsætter, at tredjelandstatsborgeren skal have opnået status som familiemedlem, inden vedkommende ankommer til værtsmedlemsstaten? Dette er Irlands holdning. Hvordan skal tredjelandstatsborgeren ellers kunne anses for at ledsage eller slutte sig til unionsborgeren som familiemedlem?
17. Formuleringen af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2004/38 støtter imidlertid ikke fuldt ud den opfattelse, som den i hovedsagen sagsøgte medlemsstat har fremført. Udtrykket »ledsage« kan lige så vel angive en bevægelse og betyde at »tage med« som opfattes som noget statisk og betyde »være med«. Man genfinder denne dobbelte betydning i udtrykket anvendt i andre sprogversioner, hvad enten der er tale om det engelske udtryk »accompany«, det spanske udtryk »acompañar«, det italienske udtryk »accompagnare« eller det portugisiske udtryk »acompanhar«. For at fjerne denne tvetydighed med hensyn til formuleringen er en funktionel fortolkning derfor igen nødvendig. Det bemærkes herved, at dersom der udelukkende lagdes vægt på fællesskabsborgernes mobilitet, på deres frihed til at rejse til en anden medlemsstat, ville det til en vis grad kunne gøres gældende, at fællesskabsretten ikke sikrer familiemedlemmet en ret til ophold i den værtmedlemsstat, som unionsborgeren er rejst til, eftersom den familiemæssige tilknytning først er sket efter udøvelsen af bevægelsesfriheden. I dette tilfælde har den omstændighed, at familiesammenføringen forhindres, ikke haft nogen afskrækkende virkning på fællesskabsborgerens bevægelsesfrihed.
18. Imidlertid findes retten til frit at opholde sig på medlemsstaternes område som bekendt blandt de rettigheder, som følger af unionsborgerskabet i henhold til artikel 18 EF. Logisk set finder direktiv 2004/38, som tilsigter at regulere udøvelsen af unionsborgernes grundlæggende ret til frit at færdes og tage ophold, i medfør af dets artikel 3 anvendelse på enhver unionsborger, »der rejser til eller tager ophold« i en anden medlemsstat end den, hvor vedkommende er statsborger. Som jeg allerede har understreget i forbindelse med besvarelsen af det første spørgsmål, vil unionsborgerens fortsatte ophold i værtsmedlemsstaten bringes i fare, hvis han ikke kan bo dér med sine familiemedlemmer. Det er hvad angår den fulde udøvelse af hans opholdsret uden betydning, på hvilket tidspunkt en person er blevet hans familiemedlem. Det er ligeledes uden betydning, om den person, som er blevet familiemedlem, allerede befandt sig på værtsmedlemsstatens område inden unionsborgerens ankomst. Det bemærkes imidlertid, at selv om tredjelandsstatsborgeren – som i hovedsagerne – først har indgået ægteskab med en unionsborger under sidstnævntes ophold i værtsmedlemsstaten, selv om han på tidspunktet for ægteskabets indgåelse allerede var rejst til værtsmedlemsstaten, vil den nævnte medlemsstats afslag på at give ham en opholdstilladelse i hans egenskab af ægtefælle til en unionsborger ved at opstille hindringer for familielivet ikke desto mindre påvirke unionsborgerens ophold på medlemsstatens område.
19. Domstolen har allerede hvad angår den opholdsret, som er knyttet til arbejdskraftens grundlæggende ret til fri bevægelighed, fastslået, at en medlemsstat ikke uden at tilsidesætte den opholdsret, som tillægges arbejdstagere fra Fællesskabet, og dermed deres familiemedlemmer, ved direktiv 68/360/EØF (25) og 73/148, kan nægte at give en opholdstilladelse til en tredjelandsstatsborger, som har indgået ægteskab med en arbejdstager fra Fællesskabet i værtsstaten efter at være indrejst ulovligt i denne stat (26). Det, som gjorde sig gældende i henhold til retsforskrifterne forud for direktiv 2004/38, gør sig så meget desto mere gældende nu. Jeg skal atter fremhæve, at det nævnte direktiv tilsigter at »styrke« unionsborgernes opholdsret. Det skal følgelig konkluderes, at tredjelandsstatsborgere kan påberåbe sig de rettigheder, som følger af direktiv 2004/38 for familiemedlemmer, som »ledsager« unionsborgeren som omhandlet i det nævnte direktivs artikel 3, uanset på hvilket tidspunkt de er blevet familiemedlemmer til den nævnte borger.
20. Det andet og det tredje præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2004/38 finder anvendelse på en tredjelandsstatsborger, som er ægtefælle til en unionsborger, som opholder sig i værtsmedlemsstaten, uanset tidspunktet og stedet for ægteskabets indgåelse og uanset tidspunktet for eller måden hvorpå vedkommende er indrejst i værtsmedlemsstaten.
III – Stillingtagen
21. Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af High Court forelagte spørgsmål som følger:
»1) Direktiv 2004/38/EF tillader ikke, at en medlemsstat betinger den opholdsret, som den indrømmer tredjelandstatsborgere, som er familiemedlemmer til en unionsborger, af de nævnte statsborgeres forudgående lovlige ophold i en anden medlemsstat.
2) Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2004/38 finder anvendelse på en tredjelandsstatsborger, som er ægtefælle til en unionsborger, som opholder sig i værtsmedlemsstaten, uanset tidspunktet og stedet for ægteskabets indgåelse og uanset tidspunktet for eller måden hvorpå vedkommende er indrejst i værtsmedlemsstaten.«