FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. MENGOZZI
fremsat den 13. juni 2013 (1)
Sag C-291/12
Michael Schwarz
mod
Stadt Bochum
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Tyskland))
»Område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – standarder for sikkerhedselementer og biometriske identifikatorer i pas og rejsedokumenter, som medlemsstaterne udsteder – artikel 1, stk. 2, i forordning (EF) nr. 2252/2004, som ændret ved forordning (EF) nr. 444/2009 – ret til beskyttelse af personoplysninger«
Indhold
I – Indledning
II – Retsforskrifter
A – EU-retten
B – Tysk lovgivning
III – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
IV – Retsforhandlingerne for Domstolen
V – Analyse
A – Det påståede utilstrækkelige retsgrundlag
1. Indholdet af og formålet med forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer
2. Artikel 62, nr. 2), litra a)’s tilstrækkelighed som hjemmel for forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer
B – Den påståede tilsidesættelse af forpligtelsen til at høre Europa-Parlamentet
C – Den påståede tilsidesættelse af den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger
1. Indledende bemærkninger om de grundlæggende rettigheder i forbindelse med forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer
2. Forpligtelsen i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer udgør et indgreb i den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger, der er fastsat ved lov, og som forfølger en af Unionen anerkendt almen interesse.
3. Indgrebets forholdsmæssige karakter
a) Begrænsningen er egnet til at forfølge det af Unionen anerkendte mål af almen interesse
b) Artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 er nødvendig for at gennemføre det af Unionen anerkendte mål i almen interesse
c) Afsluttende bemærkninger
VI – Forslag til afgørelse
I – Indledning
1. »Det er aldrig et uvæsentligt valg at anvende biometriske data i informationssystemer, navnlig når det pågældende system berører et meget stort antal enkeltpersoner. Biometriske data er ikke bare en ny informationsteknologi. De ændrer uigenkaldeligt forholdet mellem krop og identitet, idet de gør menneskekroppens karakteristika »maskinlæsbare« og til genstand for videre anvendelse. Selv om de biometriske egenskaber ikke kan læses med det menneskelige øje, kan de til enhver tid læses og anvendes ved hjælp af egnede værktøjer, uanset hvor den pågældende person tager hen.«
2. Denne udtalelse fra Den Europæiske Tilsynsførende for Databeskyttelse (2) har en særlig genklang, når Domstolen i den foreliggende sag anmodes om at udtale sig om gyldigheden, navnlig i henseende til den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger som fastsat i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), og medlemsstaternes forpligtelse efter Rådets forordning (EF) nr. 2252/2004 af 13. december 2004 om standarder for sikkerhedselementer og biometriske identifikatorer i pas og rejsedokumenter, som medlemsstaterne udsteder (3), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 444/2009 af 28. maj 2009 (4) (herefter »forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer«), til ikke at udstede pas til deres statsborgere, medmindre disse er underlagt en pligt til at afgive to fingeraftryk, hvis billede i øvrigt lagres i selve passet.
II – Retsforskrifter
A – EU-retten
3. Af artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 fremgår, at »pas og rejsedokumenter skal omfatte et lagringsmedium, der indeholder et ansigtsbillede. Medlemsstaterne skal også indsætte fingeraftryk i interoperable formater. Oplysningerne skal sikres, og lagringsmediet skal have tilstrækkelig kapacitet og være i stand til at sikre oplysningernes integritet, ægthed og fortrolige karakter«.
4. Artikel 1 i forordning nr. 444/2009 har ændret artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004, som nu har følgende ordlyd:
»Pas og rejsedokumenter skal omfatte et lagringsmedium, der har et højt sikkerhedsniveau, og som indeholder et ansigtsbillede. Medlemsstaterne skal også indsætte to fingeraftryk, som optages fladt og i interoperable formater. Oplysningerne skal sikres, og lagringsmediet skal have tilstrækkelig kapacitet og være i stand til at sikre oplysningernes integritet, ægthed og fortrolige karakter.«
B – Tysk lovgivning
5. § 4, stk. 3, i Passgesetz (paslov) af 19. april 1986, senest ændret ved lov af 30. juli 2009 (5), bestemmer følgende:
»I henhold til forordning [nr. 2252/2004] skal pas, tjenestepas og diplomatpas omfatte et lagringsmedium, i hvilket lagres fotoet, fingeraftryk, benævnelsen af de omhandlede fingre, oplysninger vedrørende aftrykkenes kvalitet og de i stk. 2, andet punktum, nævnte oplysninger. De lagrede data skal sikres mod ubeføjet aflæsning, ændring eller sletning. Der oprettes ikke en landsdækkende database med biometriske data som omhandlet i første punktum.«
III – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
6. Michael Schwarz, der er tysk statsborger, ansøgte de kompetente myndigheder i Stadt Bochum om udstedelse af et pas, samtidig med at han modsatte sig pligten til at afgive fingeraftryk. Den 8. november 2007 afslog disse myndigheder at udstede et pas, idet de fandt, at der ikke kunne udstedes pas uden den obligatoriske afgivelse af fingeraftryk under henvisning til § 4, stk. 3, i Passgesetz, senest ændret ved lov af 30. juli 2009.
7. Som følge af denne beslutning anlagde sagsøgeren sag med påstand om, at den forelæggende ret pålagde Stadt Bochum at udstede et pas uden registrering af hans fingeraftryk. Til støtte for sin påstand har han bl.a. gjort gældende, at artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer, der udgør kilden til medlemsstaternes forpligtelse til at registrere to fingeraftryk af enhver, der ønsker udstedelse af et pas, er ugyldig.
8. Den forelæggende ret, der deler sagsøgerens usikkerhed, er i tvivl om, hvorvidt artikel 62, nr. 2), litra a), EF udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag til at vedtage artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer. Endvidere ønsker den oplyst, om en manglende høring af Europa-Parlamentet, efter at Rådet for Den Europæiske Union har ændret muligheden for at registrere fingeraftryk, som oprindeligt var indeholdt i forslaget til forordningen, til en forpligtelse, udgør en procedurefejl, der kan påvirke gyldigheden af den nævnte artikel 1. Endelig har den forelæggende ret bemærket, at artiklen muligvis er ugyldig, da den tilsidesætter den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger, der følger af artikel 8 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«), og som er fastsat i chartrets artikel 8.
9. Det er under disse omstændigheder, at Verwaltungsgericht Gelsenkirchen har besluttet at udsætte sagen og, ved afgørelse indgået til Domstolens Justitskontor den 12. juni 2012, at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål i henhold til artikel 267 TEUF:
»Er artikel 1, stk. 2, i forordning [nr. 2252/2004, som ændret ved forordning nr. 444/2009] gyldig?«
IV – Retsforhandlingerne for Domstolen
10. Sagsøgeren i hovedsagen, Stadt Bodum, den tyske og den polske regering, Parlamentet, Rådet samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg for Domstolen.
11. Under retsmødet, der blev afholdt den 13. marts 2013, afgav sagsøgeren i hovedsagen, den tyske regering, Parlamentet, Rådet samt Kommissionen mundtlige indlæg.
V – Analyse
12. De tre påståede ugyldighedsgrunde undersøges successivt, dvs. utilstrækkeligt retsgrundlag, forekomsten af en procedurefejl i forbindelse med vedtagelsen af forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer samt den påståede tilsidesættelse af chartrets artikel 8.
A – Det påståede utilstrækkelige retsgrundlag
13. Retsgrundlaget for forordning nr. 2252/2004, ligesom forordning nr. 444/2009, er artikel 62, nr. 2), litra a), EF, hvorefter »Rådet vedtager efter fremgangsmåden i artikel 67 […] 2) foranstaltninger vedrørende passage af medlemsstaternes ydre grænser, hvori der fastlægges a) standarder og procedurer, som medlemsstaterne skal følge ved udøvelse af personkontrol ved disse grænser«.
14. Sagsøgeren i hovedsagen har gjort gældende, at artikel 18, stk. 3, EF (6) uden undtagelse forbyder institutionerne at vedtage en lovgivning om EU-borgeres pas. Under alle omstændigheder kan en lovgivning om EU-borgeres pas ikke gyldigt baseres på nævnte artikel 62, eftersom udtrykket »personkontrol ved disse grænser« i den pågældende artikel udelukker foranstaltninger, der kun vedrører EU-borgere. Endvidere tjener pas, der er udstedt til EU-borgere, ikke specifikt til kontrol ved Unionens ydre grænser. Endelig fremgår pligten til at afgive fingeraftryk som fastsat i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer ikke af anvendelsesområdet beskrevet i artikel 62, nr. 2), litra a) EF, eftersom den ikke omfattes af begrebet »standarder« eller »procedurer, som medlemsstaterne skal følge ved udøvelse af personkontrol ved disse grænser«.
15. Argumentet vedrørende artikel 18, stk. 3, EF, hvis virkning alene var at udelukke, at bestemmelserne om pas kunne vedtages på grundlag af traktatens bestemmelser om unionsborgerskab, og mere præcist på grundlag af artikel 18, stk. 2, EF, må straks afvises. Det følger derimod ikke af artikel 18, stk. 3, EF, at der er et generelt forbud mod, at institutionerne vedtager nogen form for lovgivning om pas.
16. Anfægtelsen af, at kun artikel 62, nr. 2), litra a), EF anvendes som retsgrundlag, har mere substans. Ganske vist har Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland allerede anlagt et annullationssøgsmål ved Domstolen til prøvelse af forordning nr. 2252/2004 (7). I forbindelse med den pågældende sag behandlede Domstolen spørgsmålet om retsgrundlag på meget generisk vis (8). Den synes ikke at have været i tvivl om, at forordning nr. 2252/2004 var baseret på et korrekt retsgrundlag. Eftersom det pågældende spørgsmål er blevet stillet til Domstolen klart og tydeligt i den foreliggende sag, og eftersom det vedrører gyldigheden af artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer, fortjener spørgsmålet en grundigere behandling i nærværende forslag til afgørelse.
17. For at undersøge, om artikel 62, nr. 2), litra a), EF udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag for den pågældende retsakt, skal der henvises til Domstolens oprindelige afgørelse, hvorefter, inden for rammerne af kompetencefordelingen inden for Den Europæiske Union, »valget af hjemmel for en retsakt ifølge fast retspraksis skal foretages på grundlag af objektive forhold, herunder bl.a. retsaktens formål og indhold, som gør det muligt at foretage en domstolskontrol« (9). For at sikre, at artikel 62, nr. 2), litra a), EF udgør tilstrækkelig hjemmel for forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer, skal formålet og indholdet af den pågældende forordning først og fremmest fastslås, før det undersøges, om et sådant indhold og mål kan være tilstrækkeligt defineret i forbindelse med en forordning vedtaget på grundlag af en sådan hjemmel.
1. Indholdet af og formålet med forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer
18. Hvad angår det forfulgte formål fremgår det af selve overskriften til forordning nr. 2252/2004, at denne sigter på at fastsætte standarder for sikkerhedselementer og biometriske identifikatorer i pas, som medlemsstaterne udsteder.
19. Integrationen af biometriske identifikatorer i passet, herunder to fingeraftryk, samtidig med harmoniseringen af sikkerhedselementerne, forfølger målet med, at der etableres en pålidelig forbindelse mellem passet og dets rette indehaver, og det bidrager til at sikre, at det beskyttes mod forfalskning og svigagtig brug (10), et mål, der ifølge Domstolen udgør selve formålet med forordning nr. 2252/2004 (11).
20. Endvidere tilsigter harmoniseringen af standarderne vedrørende biometriske identifikatorer i pas at gøre fremgangsmåderne i Unionen med hensyn til de nævnte identifikatorer sammenhængende, navnlig i forhold til gældende regler for visa udstedt til tredjelandsstatsborgere (12), således at standarderne for pas udstedt til EU-borgere ikke er »ringere end dem, som allerede er opnået ved at fastsætte de tekniske specifikationer for det ensartet udformede visum og for opholdstilladelsen for tredjelandsstatsborgere« (13).
21. Endelig nævner niende betragtning til forordning nr. 2252/2004 »det grundlæggende mål om at indføre fælles sikkerhedsstandarder og interoperable biometriske identifikatorer«, et mål, der ifølge EU-lovgiver nødvendiggør en fastsættelse af regler for samtlige medlemsstater, der gennemfører konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen af 14. juni 1985 (14). Således forfølger forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer ligeledes målet om »at forenkle grænsekontrollen« (15) ved at harmonisere de fælles sikkerhedsstandarder.
22. Efter min opfattelse kan det grundlæggende mål med forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer kun udledes, hvis denne ses i sammenhæng med den større ordning, som dens vedtagelse indgik i, og der skal herved lægges særlig vægt på dens forhold til Schengenreglerne. Af 10.-14. betragtning fremgår netop, at den pågældende forordning er en udvikling af Schengenreglerne, hvilket Domstolen i øvrigt har haft lejlighed til at bekræfte (16). Det er inden for rammerne af dette, at den integrerede grænseforvaltningspolitik i de medlemsstater, der deltager i systemet i henhold til Schengenreglerne, er præciseret, og nærmere bestemt reglerne for passage af de ydre grænser. Ved at harmonisere indholdet og de tekniske karakteristika af de rejsedokumenter, som EU-borgerne skal være i besiddelse af ved passage af de ydre grænser, bidrager det af lovgiver forfulgte mål i forbindelse med forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer naturligvis til det overordnede mål om at sikre de nævnte grænser.
23. Ud fra dens indhold og i sammenhæng med dens mål indeholder forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer således tre typer bestemmelser. På den ene side er der bestemmelserne vedrørende selve pligten til at afgive fingeraftryk, undtagelserne fra denne pligt og de tilfælde, hvor afgivelsen er umulig (17). På den anden side er der bestemmelserne vedrørende den almindelige ordning for oplysninger i pas (18). De øvrige bestemmelser samt bilaget til den pågældende forordning vedrører de rent tekniske aspekter af de minimumssikkerhedsstandarder, som medlemsstaterne skal overholde, når de udsteder pas. Uden at foregive at være udtømmende begrænser jeg mig her til at nævne de tekniske specifikationer vedrørende lagringsmedium, registreringstype, selve proceduren for afgivelsen, hvordan oplysningerne sikres, trykning samt hvordan passet læses og hvordan oplysningerne bevares (19). Forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer foreskriver således »en harmonisering og en forbedring af minimumssikkerhedsstandarderne for pas […], som medlemsstaterne udsteder, samt indførelse i disse [pas] af et bestemt antal biometriske elementer, som vedrører dokumenternes indehaver« (20).
2. Artikel 62, nr. 2), litra a)’s tilstrækkelighed som hjemmel for forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer
24. Kan de ovennævnte elementer vedtages på grundlag af artikel 62, nr. 2), litra a), EF? Det mener jeg.
25. På den ene side tilsigter de ved forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer harmoniserede elementer at ensarte indholdet og sikkerhedsstandarderne hvad angår pas udstedt af medlemsstaterne til europæiske borgere. I modsætning til hvad sagsøgeren i hovedsagen har gjort gældende, er det ukorrekt at påstå, at artikel 62, nr. 2), litra a), EF kun kan være hjemmel for foranstaltninger, der vedrører kontrollen af tredjelandsborgere ved de ydre grænser. Ordlyden af den pågældende artikel 62 indeholder ikke en sådan begrænsning, eftersom den begrænser sig til at omfatte »personkontrol«. Det fremgår endvidere tydeligt af Schengenreglerne, at EU-borgerne ligeledes er underlagt en minimumsundersøgelse, når de passerer Unionens ydre grænser (21). Denne kontrol, ligesom mere generelt styrkelsen af garantier for så vidt angår de ydre grænser, er en nødvendig følge af, at der ikke er kontrol ved Unionens indre grænser samtidig med en forudsætning om fuld fri bevægelighed inden for Unionen. Forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer vedrører således nødvendigvis »personkontrol ved de ydre grænser« som omhandlet i artikel 62, nr. 2), litra a), EF (22).
26. På den anden side forpligter den pågældende forordning medlemsstaterne til at udstede pas, hvis indhold og tekniske karakteristika er harmoniserede. Herved sikrer EU-lovgiver sig, at kontrollen med EU-borgere ved de ydre grænser sker på samme grundlag, og at identiteten af de pågældende borgere kontrolleres af de nationale myndigheder ved de forskellige grænseovergange på grundlag af samme oplysninger. Herved har EU-lovgiver bidraget til at gøre grænseforvaltningspolitikken ved de pågældende grænser endnu mere integreret (23). Den omstændighed, at en mængde ensartede og sikrede oplysninger stilles til politiets rådighed ved Unionens grænser, når EU-borgernes pas skal kontrolleres, medvirker til at styrke sikkerhedsniveauet for kontrollen samtidig med, at denne gøres lettere.
27. Ganske vist ligger forpligtelsen til at afgive to fingeraftryk forud for selve kontrollen. Dette ændrer naturligvis ikke ved, at der skal udføres en kontrol som sådan. Det synes derfor en smule kunstigt at foregive, at bestemmelserne om oplysninger indeholdt i pas, som skal kontrolleres ved passage af Unionens ydre grænser, ikke skulle kunne vedtages med det retsgrundlag, der anvendes for selve kontrollen. En rationel tilgang til indholdet og fortolkningen af artikel 62, nr. 2), litra a), EF kræver, at det anerkendes, at forpligtelsen til at afgive to fingeraftryk under de betingelser, der er fastsat i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer, idet den udgør en forudsætning, der er uadskillelig fra udøvelsen af kontrol af unionsborgerne ved de ydre grænser, henhører under begrebet »standarder og […], som medlemsstaterne skal følge ved udøvelse af personkontrol ved disse grænser«.
28. På baggrund af det ovenstående mener jeg, at artikel 62, nr. 2), litra a), EF udgør en tilstrækkelig hjemmel for at vedtage forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer.
B – Den påståede tilsidesættelse af forpligtelsen til at høre Europa-Parlamentet
29. De foranstaltninger, der har artikel 62, nr. 2), litra a), EF som retsgrundlag, skulle vedtages af Rådet i overensstemmelse med proceduren fastsat i artikel 67 EF. Da forordning nr. 2252/2004 blev vedtaget, fastsatte den pågældende procedure, at Europa-Parlamentet skulle høres (24). Sagsøgeren i hovedsagen har gjort gældende, at den pågældende procedure ikke blev overholdt, for så vidt som Parlamentet blev hørt vedrørende et forslag til forordning, der kun fastsatte en fakultativ optagelse af fingeraftryk for medlemsstaterne, mens denne optagelse, i det endelige forslag, blev obligatorisk, uden at Parlamentet har kunnet udtale sig herom.
30. Det skal først og fremmest nævnes, at den af sagsøgeren i hovedsagen påståede procedurefejl vedrører den procedure, der førte til vedtagelsen af artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004. Det af den forelæggende ret forelagte gyldighedsspørgsmål vedrører imidlertid klart og tydeligt gyldigheden af artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer (25). Det er ubestridt, at sidstnævnte, i overensstemmelse med den ved artikel 67, stk. 2, EF fastsatte mulighed, blev vedtaget ifølge proceduren i artikel 251 EF, dvs. proceduren med fælles beslutningstagen. Den af sagsøgeren i hovedsagen påståede procedurefejl kan således ikke påvirke gyldigheden af artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer.
31. Derfor, og for at afslutte enhver kontrovers herom, skal der gøres et par korte bemærkninger med henblik på at påvise, at artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 – i dens oprindelige affattelse – ikke var behæftet med en procedurefejl.
32. På den ene side fremgår det af Domstolens faste praksis, at »kravet om, at Europa-Parlamentet som led i lovgivningsprocessen skal høres, når traktaten indeholder bestemmelse herom, indebærer, at der skal ske en fornyet høring i alle tilfælde, hvor den endeligt udstedte retsakt som helhed efter sit indhold adskiller sig væsentligt fra det forslag, som Parlamentet allerede er blevet hørt om« (26). Selv om det er korrekt, at forslaget til Rådets forordning, som fremlagt af Kommissionen, kun fastsatte, at medlemsstaterne havde mulighed for blandt de lagrede oplysninger i pas at medtage fingeraftryk (27), og at denne mulighed blev ændret til en forpligtelse i forordningens endelige affattelse, kan en sådan ændring ikke udgøre en væsentlig ændring i henhold til Domstolens retspraksis, der kræver en fornyet høring af Parlamentet. Spørgsmålet om, hvorvidt registreringen var fakultativ eller obligatorisk, var således ikke væsentlig, eftersom Parlamentet under alle omstændigheder skulle tage hensyn til muligheden af, at samtlige medlemsstater kunne beslutte sig for at gøre brug heraf.
33. På den anden side fremgår det af de for Domstolen fremlagte kronologiske oplysninger, at forslaget til forordning blev videresendt til Parlamentet den 25. februar 2004. Den 26. oktober 2004 viste der sig at være politisk enighed i Rådet om at ændre muligheden for at optage fingeraftryk til en forpligtelse. Rådet oversendte et nyt dokument vedlagt en informationsskrivelse til Parlamentet den 24. november 2004. Parlamentets udtalelse (28) blev afgivet den 2. december 2004, dvs. – ganske vist – kort tid efter denne oversendelse, men henvisningen til Rådets nye indstilling om visa synes at dokumentere, at på det tidspunkt, hvor det traf sin afgørelse, var Parlamentet fuldt ud informeret om denne ændring i Rådets tilgang, en ændring, som det på ingen måde reagerede på. Parlamentet har i øvrigt hverken påberåbt sig en tilsidesættelse af konsultationspligten eller under retsmødet anfægtet præciseringerne vedrørende forløbet af konsultationsproceduren hvad angår forordning nr. 2252/2004.
34. Af disse grunde, og selv om jeg er overbevist om, at spørgsmålet om lovligheden af proceduren for vedtagelse af artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 er irrelevant for tvisten i hovedsagen, skal det konkluderes, at en manglende fornyet høring af Parlamentet, efter at den fakultative mulighed for at optage fingeraftryk med henblik på lagring i pas blev ændret til en forpligtelse, ikke har bevirket, at den pågældende vedtagelse er behæftet med en procedurefejl.
C – Den påståede tilsidesættelse af den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger
35. Anmodningen om præjudiciel afgørelse begrænser sig til at nævne, at artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer ligeledes skulle stride mod »retten til fri ind- og udrejse, mod artikel 17 i den internationale pagt om borgerlige og politiske rettigheder og mod forskellige lighedsprincipper og forbud mod forskelsbehandling«, uden hverken at anføre grundene til, at gyldigheden af den pågældende artikel bør undersøges i lyset af disse friheder og principper, eller undersøge, om de er relevante i forbindelse med en sådan kontrol, og eftersom de interesserede parter, der har deltaget i proceduren for Domstolen, herunder sagsøgeren i hovedsagen, i deres bemærkninger har lagt vægten på tilsidesættelsen af den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger, vil den efterfølgende argumentation alene vedrøre undersøgelsen af gyldigheden af artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer i henseende til denne grundlæggende ret.
36. I henhold til chartrets artikel 8, stk. 1, har enhver ret »til beskyttelse af personoplysninger, der vedrører den pågældende«. Fingeraftryk udgør naturligvis personoplysninger (29). Mere præcist fremgår det af den pågældende artikels stk. 2, at personoplysningerne »skal behandles rimeligt, til udtrykkeligt angivne formål og på grundlag af de berørte personers samtykke eller på et andet berettiget ved lov fastsat grundlag. Enhver har ret til adgang til indsamlede oplysninger, der vedrører den pågældende, og til berigtigelse heraf«.
37. Enhver begrænsning af denne ret skal overholde bestemmelserne i chartrets artikel 52, stk. 1. Således skal sådanne begrænsninger være fastsat ved lov og skal respektere disse rettigheders væsentligste indhold og proportionalitetsprincippet, dvs. være nødvendige og faktisk svare til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder.
38. Inden den konkrete undersøgelse af gyldigheden af artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer i forhold til chartrets artikel 8 undersøges, erindres det om, at spørgsmålet om grundlæggende rettigheder langt fra er fremmed for den pågældende forordning. Dernæst godtgøres det, at det indgreb i den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger, som registrering og lagring af billedet af de to fingeraftryk med henblik på deres læsning udgør, er fastsat ved lov og forfølger et mål af almen interesse, der anerkendes af Unionen. Endelig tages der stilling til, om indgrebet er forholdsmæssigt.
1. Indledende bemærkninger om de grundlæggende rettigheder i forbindelse med forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer
39. Indledningsvis skal det, hvilket ligeledes fremgår af ottende betragtning til forordning nr. 2252/2004, nævnes, at med hensyn til beskyttelse af de personoplysninger der behandles i forbindelse med pas, finder direktiv 95/46 anvendelse. Det pågældende direktiv, der omtales i forklaringerne til artikel 8 i chartret, fastsætter en række grundlæggende principper, der i øvrigt ligeledes er pålagt af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (30), såsom at oplysningerne indsamles til udtrykkeligt angivne og legitime formål, at de skal være relevante og tilstrækkelige og ikke omfatte mere end, hvad der kræves til opfyldelse af de formål, hvortil de indsamles, at de skal være korrekte og om nødvendigt ajourførte, og at de ikke må opbevares permanent. Direktivet indeholder ligeledes princippet om, at den registrerede skal give sit samtykke til, at dennes oplysninger behandles, samtidig med at der fastsættes en række undtagelser, bl.a. at behandlingen er nødvendig af hensyn til udførelsen af en opgave i almenhedens interesse eller henhørende under offentlig myndighedsudøvelse, eller behandlingen er nødvendig, for at en legitim interesse kan forfølges (31). En anden væsentlig del i direktivet er, at de personer, der er berørt af behandlingen af personoplysninger, får ret til indsigt i en række oplysninger (32) og under visse omstændigheder en indsigelsesret (33) samt en klageadgang (34).
40. Endvidere betingede artikel 1a i forordning nr. 2252/2004, indsat ved forordning nr. 444/2009, udtrykkeligt, at de nationale procedurer for registrering af biometriske identifikatorer skete »i overensstemmelse med de beskyttelsesforanstaltninger, der er fastlagt i Europarådets konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder og i FN’s konvention om barnets rettigheder«, og artiklen kræver, at disse procedurer sikrer beskyttelse af personens værdighed i tilfælde af vanskeligheder ved registreringen.
41. Garantierne i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer skal således sammenholdes med garantierne i direktiv 95/46 og henvisningerne heri til Europarådets konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder og til personers værdighed. Undersøgelsen af gyldigheden af artikel 1, stk. 2, i den pågældende forordning skal derfor nødvendigvis foretages under hensyntagen til disse væsentlige elementer.
2. Forpligtelsen i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer udgør et indgreb i den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger, der er fastsat ved lov, og som forfølger en af Unionen anerkendt almen interesse.
42. På den ene side udgør de nationale kompetente myndigheders pligt til at tage fingeraftryk under omstændighederne fastsat i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer, deres registrering og lagring i passene samt den mulighed, som grænsepolitiet får for at se disse oplysninger uden den pågældendes samtykke, naturligvis et indgreb i den ret, der er anerkendt i chartrets artikel 8. Medmindre ansøgerne giver afkald på at få et pas og således ikke kan rejse til størstedelen af tredjelandene, kan disse ikke modsætte sig en registrering og lagring af deres fingeraftryk.
43. På den anden side skal det bemærkes, at for det første skal denne tilsidesættelse, der skyldes en obligatorisk registrering af fingeraftryk, anses for »fastsat ved lov« i henhold til chartrets artikel 52, stk. 1, eftersom denne registrering udtrykkeligt er fastsat ved artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2204 med senere ændringer, der i øvrigt ligeledes svarer til kravene om tilgængelighed, klarhed og forudsigelighed, i overensstemmelse med Menneskerettighedsdomstolens praksis (35).
44. For det andet, som allerede nævnt (36), er det almene formål, der forfølges med forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer, at sikre de ydre grænser ved gennemførelsen af en integreret grænseforvaltningspolitik. Endvidere medfører indsættelsen af fingeraftryk, der er lagret i et sikret medium i passet, at forholdet mellem indehaveren af dokumentet og selve dokumentet bliver mere pålideligt, og derved gøres forfalskning og svigagtig brug, herunder illegal indvandring, vanskeligere. I øvrigt var lovgivers handling endnu vigtigere i lyset af en progressiv gennemførelse af et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed (37) og som allerede nævnt henset til den manglende kontrol ved Unionens indre grænser.
45. Det synes åbenbart, at samtlige disse »delmål« bidrager til at nå det almene mål som nævnt ovenfor. Det skal derfor fastslås, at artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer, ved at pålægge en obligatorisk afgivelse af to fingeraftryk med henblik på deres registrering og lagring i pas forfølger et mål af almen interesse, der anerkendes af Unionen.
3. Indgrebets forholdsmæssige karakter
46. Begrænsningen af den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger skal stadig overholde proportionalitetsprincippet, dvs. være nødvendig og svare til det forfulgte mål.
a) Begrænsningen er egnet til at forfølge det af Unionen anerkendte mål af almen interesse
47. I denne henseende har sagsøgeren i hovedsagen bestridt, at den obligatoriske afgivelse af fingeraftryk fra de EU-borgere, der ønsker et pas, er et egnet middel til at nå det forfulgte mål, og han tvivler på, at den på effektiv vis bidrager til at sikre de ydre grænser. Han har i det væsentlige gjort gældende, at den valgte biometriske metode er særligt uegnet, og at den under alle omstændigheder har en begrænset brugbarhed for de EU-borgere, som ikke kan afgive fingeraftryk på grund af sygdom, sår eller forbrændinger. Den nævnte metode kan ikke sikre gennemførelsen af det forfulgte mål på grund af den iboende skrøbelighed i lagringschipsen, hvis levetid er langt kortere end passets gyldighed. Endelig har denne metode en væsentlig fejlkvote og er ikke tilstrækkelig sikker til at sikre forekomsten af en fuldstændig pålidelig forbindelse mellem passets legitime indehaver og selve dokumentet.
48. Det synes imidlertid vanskeligt at bestride, at med tilføjelsen af biometriske oplysninger bliver det nødvendigvis vanskeligere at forfalske passet, men identifikationsprocessen af passets retmæssige ejer bliver ligeledes mere sikker, eftersom myndighederne med ansvar for kontrollen ved Unionens ydre grænser ud over ansigtsbilledet har to biometriske identifikatorer til rådighed (38). Der er ligeledes ingen tvivl om, at de pågældende biometriske identifikatorer, med få undtagelser, udgør oplysninger, der kan individualisere og identificere personer.
49. Hvad angår argumentet om metodens pålidelighed er det korrekt, at genkendelsen via sammenligning af fingeraftryk ikke er en identifikationsmetode, der er 100% sikker, og den har derfor en fejlkvote højere end 0% (39). I øvrigt er der ingen, der tør påstå, at passet rent teknisk, som beskrevet i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer, er et dokument, der ikke kan forfalskes. Det er åbenbart, at det er EU-lovgivers opgave at gøre det vanskeligere at forfalske pas ved at tilføje to biometriske identifikatorer og ved at foretage yderligere harmonisering af sikkerhedselementerne. Den omstændighed, at den valgte biometriske metode er fejlbarlig, og at den ikke indebærer, at passet bliver et dokument, som på ingen måde kan forfalskes, eller som kan modstå ethvert forsøg på destruktion, kan med andre ord ikke bevirke, at det ikke er egnet til gennemførelsen af det forfulgte mål, eftersom – som allerede sagt – der indtil nu ikke er fundet nogen ufejlbarlig metode. Under visse omstændigheder kompenseres denne fejlbarlighed med lempelser i pligten til at afgive fingeraftryk. F.eks. har EU-lovgiver fastsat en undtagelsesordning, når afgivelsen af fingeraftryk ikke er tilfredsstillende i henseende til identifikationen, som det navnlig er tilfældet for børn (40).
b) Artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 er nødvendig for at gennemføre det af Unionen anerkendte mål i almen interesse
50. Det skal kontrolleres, om institutionerne har foretaget en »rimelig afvejning mellem på den ene side Unionens interesse« (41) i at sikre dens ydre grænser og på den anden side indgrebet i retten til beskyttelse af personoplysninger hos EU-borgere, der ønsker at få udstedt et pas. »Undtagelser fra og begrænsninger af beskyttelsen af personoplysninger skal [imidlertid] holdes inden for det strengt nødvendige« (42), således at der ikke er nogen foranstaltning, der er lige så effektiv, men mindre indgribende end den, der fraviger den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger.
51. Et spørgsmål, der i særlig grad blev behandlet under retsforhandlingerne for Domstolen, var, om lovgivers valg af den biometriske metode for at sammenligne fingeraftryk var velbegrundet. Ifølge sagsøgeren i hovedsagen har lovgiver ikke begrundet, navnlig ud fra et statistisk synspunkt, hvorfor denne fandt det nødvendigt ved vedtagelsen af forordning nr. 2252/2004 og nr. 444/2009 at pålægge medlemsstaterne at indføre to fingeraftryk i passene. Når alt kommer til alt, anfægter sagsøgeren i hovedsagen enhver anvendelse af en biometrisk metode, ud over ansigtsbillede, endog selve nødvendigheden af præcist at identificere EU-borgerne ved de ydre grænser (43). Han er navnlig ophidset over mulighederne for, uden indehaverens vidende, at kunne få fat i fingeraftryksbilledet, som i sidste ende derfor ikke var sikrede oplysninger (44), eftersom enhver handling i vor dagligdag giver mulighed for at efterlade fingeraftryk. Endvidere gør det utilstrækkelige niveau af sikring af lagringschipsen det ikke muligt at sikre, at de biometriske oplysninger kun læses af de kompetente myndigheder. Endelig er graden af indgrebet i den grundlæggende ret sikret ved chartrets artikel 8 uacceptabel, eftersom den berører samtlige EU-borgere i en tiårig periode, dvs. hele passets gyldighedsperiode, og eftersom indgriben gentager sig i forbindelse med hver kontrol ved de ydre grænser. Der foreligger en reel risiko for, at oplysningerne lagres i registre over biometriske oplysninger, og identifikationen gennem fingeraftryk kan give anledning til misbrug og udgør en risiko for stigmatisering af visse personkategorier. På baggrund heraf mener Michael Schwarz, at indgrebet i den grundlæggende ret er uden nogen forbindelse med de reelle vanskeligheder, man støder på ved kontroller ved Unionens ydre grænser, uanset om det drejer sig om identificering af EU-borgere eller kampen mod illegal indrejse i Unionen ved hjælp af et forfalsket pas.
52. Selv om det er korrekt, at begrundelsen i forordning nr. 2252/2004 ikke viser, hvorfor lovgivers valg vedrørte indførelsen af fingeraftryksbilleder, viser den ikke desto mindre tydeligt behovet for at vedtage en sammenhængende strategi for EU-borgernes pas i forhold til rejsedokumenter udstedt til statsborgere fra tredjelande (45). Hvad imidlertid angår sidstnævnte dokumenter er det allerede fastsat, at disse skal indeholde fingeraftryk (46). I begrundelsen henvises der i øvrigt til resultaterne af arbejdet i ICAO (Den Internationale Organisation for Civil Luftfart), som »(også) har valgt ansigtsbilledet som den primære interoperable biometriske identifikator og fingeraftryks- og/eller irisbilleder« (47). Under alle omstændigheder har samtlige udtalelser om indførelsen af andre biometriske oplysninger end ansigtsbillede, enten fra Den Europæiske Tilsynsførende for Databeskyttelse (48) eller fra artikel 29-arbejdsgruppen (49), alle gjort institutionerne opmærksomme på de iboende risici ved anvendelsen af biometri generelt set, men de har aldrig sat spørgsmålstegn ved selve valget af fingeraftryksbillede. I samtlige disse udtalelser er der enstemmigt gjort opmærksom på, at den pr. definition følsomme karakter af biometriske oplysninger gør det nødvendigt at give specifikke garantier, men det er aldrig anført, at valget af fingeraftryk som supplerende biometrisk element i rejsedokumenter er uden nogen relevans. Henset til at alle i princippet let kan levere fingeraftryk, og at disse er unikke, i og med at de er individuelle, har lovgiver, efter min opfattelse retmæssigt, kunnet fastslå, at fingeraftryk udgør et habilt biometrisk element til identifikation med henblik på at gøre forbindelsen mellem passet og dennes indehaver mere troværdigt, samtidig med, at ethvert forsøg på svigagtig brug eller forfalskning gøres vanskeligere.
53. Hypotesen om en åbenbar fejl fra EU-lovgivers side – den eneste, der kan sanktioneres, når, som her, denne har »en bred skønsmargin på et komplekst teknisk område i udvikling […] navnlig vedrørende vurderingen af faktuelle forhold af videnskabelig og teknisk meget kompliceret art, til at bestemme karakteren og omfanget af sine tiltag« (50) – synes således at kunne afvises, og så meget desto mere som Domstolen ikke, i en sådan sammenhæng, sætter sin egen vurdering i stedet for lovgivers, som efter traktaten varetager denne opgave.
54. Hvad angår forekomsten af alternative foranstaltninger, der er mindre indgribende i den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger, kan anvendelsen af irisbillede ikke anses for mindre indgribende. Denne metode er endvidere forbundet med en række ulemper i henseende til både den væsentlige omkostning med denne metode, der er patenteret, og sundhedsrisikoen ved en irisscanning og endelig ulempen ved den langsommelighed, som undersøgelsen af irisoverensstemmelse tager ved kontrollen ved Unionens ydre grænser (51). Indførelsen af et ansigtsbillede er ganske vist den mindst indgribende metode, men henset til ændringen i udseende, som billedet ikke kan tage højde for, er denne metode ikke så effektiv, hvis kontrolmyndighederne har brug for at bekræfte en persons identitet og dennes retmæssige forbindelse med det pas, denne fremviser.
55. Hvad angår argumentet om risikoen for, at tredjemand eller tredjelande får adgang til disse oplysninger (52), vil jeg begrænse mig til at bemærke, at hvad angår første hypotese synes risikoen ikke mindre væsentlig i tilfælde af et system, hvor kontrollen alene baseres på et ansigtsbillede. Hvad angår tredjelande er jeg enig med sagsøgeren i, at artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer kan være årsag til at udsætte EU-borgerne for risiko for misbrug i disse lande. Det er her tilstrækkeligt at fastslå, at Unionen ikke har nogen indflydelse på fastlæggelsen af de formaliteter, der skal opfyldes af dennes borgere ved indrejse i tredjelande.
c) Afsluttende bemærkninger
56. Antallet af fingeraftryk, hvis billede skal registreres og lagres, er begrænset til to. Forpligtelsen til aflæsning påhviler alene de EU-borgere, der ønsker at rejse uden for Unionens grænser. Anvendelsen af disse oplysninger skal ske til strengt fastsatte formål: Forordning nr. 2252/2004 fastsætter således, at oplysningerne »kun anvendes for at kontrollere« dokumentets ægthed og indehaverens identitet (53). Oplysningerne indeholdes i det eneste sikrede lagringsmedium i passet, hvilket i princippet betyder, at EU-borgeren er den eneste indehaver af dennes fingeraftryksbillede. Forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer kan ikke – hvilket er væsentligt – tjene som retsgrundlag for medlemsstaternes oprettelse af databaser, der lagrer disse oplysninger (54). Varigheden for lagringen af billedet af fingeraftrykkene synes ligeledes begrænset, eftersom den svarer til passets gyldighedsperiode.
57. Under alle omstændigheder sker undersøgelsen af, om fingeraftrykkene stemmer overens, ikke systematisk, men vilkårligt, f.eks. hvis kontrollen på grundlag af ansigtsbilledet og oplysningerne i passet ikke har fjernet enhver tvivl om passets ægthed og/eller dets ihændehavers identitet. De oplysninger – der er sikrede – indsamles af kvalificeret og behørigt bemyndiget personale (55), og kun de myndigheder, der har beføjelse hertil og råder over passende materiel, kan få adgang til disse oplysninger (56). Den person, hvis fingeraftryk er indsamlet og lagret, har ret til at kontrollere, berigtige eller få disse oplysninger slettet (57). For endelig at begrænse de vanskeligheder, der følger af de fejl og begrænsninger i metoden såvel som i teknologien, er det fastsat, at »en eventuel manglende overensstemmelse indvirker ikke i sig selv på passets […] gyldighed ved passage af de ydre grænser« (58), og der er indført en undtagelsesordning for børn under 12 år, personer, hvor det er fysisk umuligt at optage fingeraftryk, eller ved personer, hvor det midlertidigt er umuligt at optage fingeraftryk (59). Ved sådanne fravigelser eller undtagelser har EU-lovgiver således ønsket at beskytte personers værdighed.
58. Derfor er jeg af den opfattelse, at ja, identifikationen ved en sammenligning af fingeraftryk er en teknik med visse begrænsninger, og nej, man kan ikke sige, at forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer har indført en ordning, der gør det muligt fuldstændigt at udelukke enhver risiko, herunder svigagtig brug eller forfalskning. Jeg mener imidlertid, at på baggrund af det ovenstående og de forholdsregler, der er truffet, har lovgiver truffet alle de nødvendige foranstaltninger med henblik på i videst muligt omfang at sikre en loyal og lovlig behandling af de personoplysninger, der kræves for udstedelse af et pas. Det er ubestrideligt, at lovgiver ved denne moderate holdning har foretaget en afvejning mellem Unionens aktuelle interesser.
59. Følgelig må det indgreb, som artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 2252/2004 med senere ændringer har gjort i den grundlæggende ret til beskyttelse af personoplysninger, anses for forholdsmæssig.
VI – Forslag til afgørelse
60. På baggrund af ovenstående betragtninger skal jeg foreslå Domstolen at besvare det af Verwaltungsgericht Gelsenkirchen forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»Gennemgangen af det forelagte spørgsmål har intet frembragt, der kan rejse tvivl om gyldigheden af artikel 1, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 2252/2004 af 13. december 2004 om standarder for sikkerhedselementer og biometriske identifikatorer i pas og rejsedokumenter, som medlemsstaterne udsteder, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 444/2009 af 28. maj 2009.«