НЕОКОНЧАТЕЛЕН ПРЕВОД

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

Г‑ЖА J. KOKOTT

представено на 3 февруари 2011 година(1)

Дела C‑403/08 и С-429/08

Football Association Premier League Ltd и др.

срещу

QC Leisure и др.

(Преюдициално запитване, отправено от High Court of Justice, Chancery Division (Обединеното кралство)

Karen Murphy

срещу

Media Protection Services Ltd

(Преюдициално запитване, отправено от High Court of Justice, Administrative Court (Обединеното кралство)

„Предаване чрез спътник на футболни срещи — Предлагане на пазара на декодиращи карти, законно пуснати на пазара в други държави членки — Директива 98/84/ЕО — Правна защита на услуги, основаващи се на достъп под условие — Незаконно устройство за достъп — Директива 2001/29/ЕО — Хармонизиране на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество — Право на възпроизвеждане — Публично разгласяване — Директива 93/83/ЕИО — Координиране на някои правила, отнасящи се до авторското право и сродните му права, приложими към спътниковото излъчване и кабелното препредаване — Свободно движение на стоки — Свободно предоставяне на услуги — Конкуренция — Член 101, параграф 1 ДФЕС — Съгласувани практики — Практика, която има за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията — Критерии за преценката на антиконкурентната цел“

Съдържание

I –  Въведение

II –  Правна уредба

А – Международна правна уредба

1.  Бернската конвенция за закрила на литературните и художествените произведения

2.  Споразумението за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост

3.  Договорът на СОИС за авторското право

4.  Римската конвенция за закрила на артистите изпълнители, продуцентите на звукозаписи и излъчващите организации

Б – Правна уредба на Съюза

1.  Защитата на услуги, основаващи се на достъп под условие

2.  Интелектуалната собственост в информационното общество

3.  Интелектуалната собственост и спътниковото излъчване

III –  Фактите и преюдициалните запитвания

А – По предаването на футболни срещи

Б – По дело С-403/08

В – По дело С‑429/08

IV –  Правен анализ

А – По Директива 98/84

Б – По Директива 2001/29

1.  По правото на възпроизвеждане

а) По четвъртия въпрос, буква а), поставен по дело С‑403/08 — национално право или право на Съюза

б) По прилагането на правото на възпроизвеждане към преките предавания

в) По четвъртия въпрос, буква б) по дело С‑403/08 — възпроизвеждане в междинната памет на приемника

г) По четвъртия въпрос, буква в), отправен по дело С‑403/08 — възпроизвеждане посредством представяне върху екрана

2.  По петия въпрос, отправен по дело С‑403/08 — ограничение на правото на възпроизвеждане

3.  По наличието на по-нататъшно публично разгласяване

а) По допустимостта на въпроса

б) По въпроса

i) По закриляните произведения

ii) По приложимостта на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29

В – По Директива 93/83

Г – По основните свободи

а) По приложимата основна свобода

б) По ограничението на свободното предоставяне на услуги

в) По обосноваването на ограничението

г) По обосноваването в случай на посочване на фалшиви данни при набавянето на декодиращите карти

д) Въздействие на ограничението върху личното или домашно ползване

е) По деветия въпрос, отправен по дело С‑403/08

ж) По седмия въпрос, отправен по дело С‑429/08

з) Заключение по шестия и седмия въпрос, отправени по дело С‑429/08, както и по седмия въпрос, осмия въпрос, буква в) и деветия въпрос, отправени по дело С‑403/08

Д – По правото в областта на конкуренцията

V –  Заключение

I –  Въведение

1.        Защитата на икономическите интереси на авторите придобива все по-голямо значение. За творческите постижения трябва да се заплаща съответно възнаграждение.

2.        За целта Football Association Premier League (наричана по-нататък „FAPL“), организацията на английската първа футболна лига за пазарна реализация на срещите на тази лига, се стреми да използва оптимално авторските права върху прякото излъчване на нейните срещи. По принцип тя предоставя на лицензополучателите изключителното право на излъчване и на икономическо използване на срещите на тяхната територия на излъчване, която в повечето случаи е съответната страна. С цел да се гарантира предоставената на други лицензополучатели изключителност, същевременно им се налага задължението да не допускат възможността за гледане на техните излъчвания извън територията на излъчване.

3.        Главните производства, в рамките на които са отправени настоящите преюдициални запитвания, се отнасят до опита за заобикаляне на тази изключителност. Предприятия внасят в Обединеното кралство декодиращи карти от чужбина, в случая от Гърция и от арабските държави, и в тази държава ги предлагат на заведения на по-изгодни цени, отколкото излъчващата в тази държава организация. FAPL се опитва да сложи край на тази практика.

4.        Мерките за прилагането на изключителните права са в конфликт с принципа на вътрешния пазар. Поради това се налага да се разгледа дали те нарушават основните свободи или правото на Съюза в областта на конкуренцията.

5.        Освен това обаче се поставят и въпроси по различни директиви. От значение е Директива 98/84/ЕО относно правната защита на услуги, основаващи се на или състоящи се от достъп под условие(2), поради това че изключителността на спътниковото излъчване се гарантира чрез кодирането на излъчвания сигнал. FAPL счита, че Директивата забранява използването на декодиращи карти извън територията, за която са предвидени. От друга страна обаче, от гледна точка на вносителите Директивата предоставя правно основание за свободното движение на тези карти.

6.        Освен това се поставят въпроси относно обхвата на правата върху излъчванията съгласно Директива 2001/29/ЕО относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество(3), а именно дали разгласяването на излъчванията засяга правото на възпроизвеждане на произведения и дали разгласяването в заведения представлява публично разгласяване.

7.        На последно място, поставят се въпроси относно действието на лицензията съгласно Директива 93/83/ЕИО относно координирането на някои правила, отнасящи се до авторското право и сродните му права, приложими към спътниковото излъчване и кабелното препредаване(4). Необходимо е да се прецени дали съгласието за предаване на излъчване чрез спътник в дадена държава членка поражда правото излъчването да се приема и да се разгласява върху екран в друга държава членка.

II –  Правна уредба

 А – Международна правна уредба

1.     Бернската конвенция за закрила на литературните и художествените произведения

8.        Съгласно член 9, параграф 1 от Бернската конвенция за закрила на литературните и художествени произведения (Парижки акт от 24 юли 1971 г.) в редакцията ѝ след изменението от 28 септември 1979 г. (наричана по-нататък „Бернска конвенция“) авторите на литературни и художествени произведения, закриляни от тази конвенция, имат изключителното право да разрешават възпроизвеждането на тези произведения по какъвто и да е начин или в каквато и да е форма.

9.        Член 11 bis, параграф 1 от Бернската конвенция предвижда:

„Авторите на литературни и художествени произведения имат изключителното право да разрешават:

i)      излъчването по безжичен път на произведенията си или публичното им съобщаване по какъвто и да е друг начин за безжично разпространение на знаци, звуци или образи;

ii)      всяко публично съобщаване по жичен път или преизлъчването на произведение, вече излъчено или излъчвано в момента по безжичен път, когато те се осъществяват от организация, различна от първоначалната;

iii)      публичното съобщаване на произведение, вече излъчено или излъчвано в момента по безжичен път, по високоговорители или други подобни апарати, предаващи чрез знаци, звуци или образи“.

2.     Споразумението за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост

10.      Споразумението за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост, фигуриращо в приложение 1 В от Маракешкото споразумение за създаване на Световната търговска организация, е одобрено с Решение 94/800/ЕО на Съвета от 22 декември 1994 година относно сключването от името на Европейската общност, що се отнася до въпроси от нейната компетентност, на споразуменията, постигнати на Уругвайския кръг на многостранните преговори (1986—1994 г.)(5) (наричано по-нататък „Споразумението ТРИПС“).

11.      Член 9, параграф 1 от Споразумението ТРИПС съдържа правило относно спазването на разпоредбите на международните конвенции относно закрилата на авторското право:

„Страните членки следва да спазват разпоредбите на членове от 1 до 21 от Бернската конвенция (1971 г.) и приложението към нея. Същевременно страните членки не следва да имат права или задължения въз основа на това споразумение относно правата, предоставени по чл. 6bis от тази конвенция или на произтичащите от него права“.

12.      Член 14, параграф 3 от Споразумението ТРИПС съдържа разпоредби относно защитата на телевизионни програми:

„Излъчващите организации имат право да забраняват следните действия, предприемани без тяхно разрешение: запис, възпроизвеждане на записи и повторно излъчване по безжичен път на предавания, както и публично показване на същите предавания по телевизията. Когато страните членки не предоставят такива права на излъчващите организации, те осигуряват на носителите на авторско право върху обекта на радиопредаванията възможност за предотвратяване на гореспоменатите действия, попадащи под разпоредбите на Бернската конвенция (1971 г.)“.

3.     Договорът на СОИС за авторското право

13.      В рамките на Световната организация за интелектуална собственост (наричана по-нататък „СОИС“) на 20 декември 1996 г. в Женева са приети Договорът на СОИС за изпълненията и звукозаписите и Договорът на СОИС за авторското право. Двата договора са одобрени от Общността с Решение 2000/278/ЕО на Съвета от 16 март 2000 г.(6), що се отнася до въпросите от нейната компетентност.

14.      Съгласно член 1, параграф 4 от Договора на СОИС за авторското право договарящите страни се придържат към членове от 1 до 21 и приложението към Бернската конвенция.

15.      Член 8 от Договора на СОИС за авторското право предвижда:

„Без да се накърнява прилагането на разпоредбите на член 11, параграф 1, ii), член 11bis, параграф 1, i) и ii), член 11ter, параграф 1, ii), член 14, параграф 1, ii) и член 14bis, параграф 1 от Бернската конвенция, авторите на произведения на литературата и изкуството имат изключителното право да разрешават публичното съобщаване на техните произведения по жичен или безжичен път, включително да предоставят публично техните произведения по такъв начин, по който за неограничен кръг от лица да е възможно да имат достъп до тези произведения от място и по време, индивидуално избрани от тях“.

4.     Римската конвенция за закрила на артистите изпълнители, продуцентите на звукозаписи и излъчващите организации

16.      Член 13 от Римската конвенция за закрила на артистите изпълнители, продуцентите на звукозаписи и излъчващите организации от 26 октомври 1961 г.(7) определя някои минимални права на излъчващите организации:

„Излъчващите организации имат правото да разрешават или забраняват:

а)      преизлъчването на техните предавания;

б)      записа на техните предавания;

в)      възпроизвеждането:

(i)      на осъществени без тяхно съгласие записи на техни предавания;

(ii)      на осъществени в съответствие с разпоредбите на член 15 записи на техни предавания, ако възпроизвеждането се извършва за цели, различни от споменатите в тези разпоредби;

г)      публичното съобщаване на техни телевизионни предавания, ако това се извършва в места, достъпни за публика, срещу заплащане на входна такса. Националното законодателство на държавата, в която се търси закрила на това право, определя условията, при които то може да бъде упражнявано“.

17.      Макар Европейският съюз да не е страна по Римската конвенция, съгласно член 5 от Протокол № 28 относно интелектуалната собственост към Споразумението за Европейското икономическо пространство(8) договарящите страни по Споразумението за ЕИП се ангажират да бъдат приети за страни по следните многостранни конвенции относно индустриалната, интелектуалната и търговска собственост преди 1 януари 1995 г.:

„[…]

б)      Бернската конвенция за закрила на литературните и художествени произведения (Парижки акт, 1971 г.);

в)      Международната конвенция за закрила на артистите‑изпълнители, продуцентите на звукозаписи и излъчващите организации (Рим, 1961 г.);

[…]“.

 Б – Правна уредба на Съюза

1.     Защитата на услуги, основаващи се на достъп под условие

18.      Съществена част от преюдициалните въпроси се отнася до Директива 98/84 относно правната защита на услуги, основаващи се на или състоящи се от достъп под условие.

19.      Член 1 установява целта на Директива 98/84:

„Целта на настоящата директива е да доведе до сближаване на разпоредбите в държавите членки, касаещи мерки срещу незаконни устройства, даващи непозволен достъп до защитени услуги“.

20.      Член 2 от Директива 98/84 съдържа определения на релевантните понятия. Особен интерес представляват понятията за устройство за достъп под условие, за незаконно устройство и за координирана област:

„По смисъла на настоящата директива:

a)      […]

в)      устройство за достъп под условие означава всякакво оборудване или софтуер, създаден или адаптиран така, че да предоставя достъп до защитена услуга в разбираем вид;

г)      […]

д)      незаконно устройство означава всякакво оборудване или софтуер, създаден или адаптиран така, че да предоставя достъп до защитена услуга в разбираем вид, без да е налице разрешение от доставчика на услугата;

е)      областта, координирана от настоящата директива включва всяка разпоредба, свързана с неправомерните дейности, посочени в член 4“.

21.      Член 3 от Директива 98/84 урежда какви мерки е необходимо да бъдат предприети на вътрешния пазар по отношение на услугите, основаващи се на достъп под условие, както и по отношение на устройствата за достъп под условие:

„1.      Всяка държава членка предприема необходимите мерки за забрана на нейна територия на дейностите, изброени в член 4 и за предвиждане на санкциите и правните средства за защита, посочени в член 5.

2.      Без да се нарушават разпоредбите на параграф 1, държавите членки не могат:

a)      да ограничават предоставянето на защитени услуги или свързани услуги, чийто произход е в друга държава членка; или

б)      да ограничават свободното движение на устройствата с достъп под условие; по причини, попадащи в областта, координирана от настоящата директива“.

22.      Член 4 от Директива 98/84 установява кои дейности трябва да бъдат забранени:

„Държавите членки забраняват на своя територия всяка от следните дейности:

a)      производството, вноса, разпространението, продажбите, наемането или притежаването за търговски цели на незаконни устройства;

б)      инсталацията, поддръжката или замяната за търговски цели на незаконни устройства;

в)      използването на търговски комуникации за поощряване на употребата на незаконни устройства“.

2.     Интелектуалната собственост в информационното общество

23.      Настоящият случай засяга два аспекта на Директива 2001/29 относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество: правото на възпроизвеждане и правото на публично разгласяване.

24.      Член 2 от Директива 2001/29 установява правото на възпроизвеждане:

„Държавите членки предвиждат изключителното право да разрешават или забраняват пряко или непряко, временно или постоянно възпроизвеждане по какъвто и да е начин и под каквато и да е форма, изцяло или частично:

а)      за авторите — на техните произведения;

б)      за артистите изпълнители — на фиксирането на техните изпълнения;

в)      за продуценти на звукозаписи — на техните звукозаписи;

г)      за продуцентите — [на първоначалния запис], по отношение на оригинала и копията на техните филми;

д)      за радио- и телевизионните организации — за [записа] на техните излъчвания, независимо дали тези излъчвания са предавани по жичен път или по въздуха, включително чрез кабел или спътник“.

25.      Член 5, параграф 1 от Директива 2001/29 предвижда ограничаване по отношение на някои технологично обусловени действия на възпроизвеждане:

„Временни действия на възпроизвеждане, посочени в член 2, които имат преходен или инцидентен характер, които представляват неразделна и съществена част от технологичния процес и чиято единствена цел е да позволи:

а)      предаването в мрежа между трети лица чрез посредник или

б)      законно използване

на произведение или закрилян обект, и които нямат самостоятелно стопанско значение, [изключват] от правото на възпроизвеждане, предвидено в член 2“.

26.      Член 3 от Директива 2001/29 урежда свързаните с публичното разгласяване права:

„1.      Държавите членки предоставят на авторите изключително право да разрешават или забраняват публичното разгласяване на техни произведения по жичен или безжичен път, включително предоставяне на публично разположение на техни произведения по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него.

2.      Държавите членки предвиждат за авторите изключително право да разрешават или забраняват предоставяне на публично разположение по жичен или безжичен път по такъв начин, че всеки да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него:

а)      за изпълнителите — на [записите] на техните изпълнения

б)      за продуценти на звукозаписи — на техните звукозаписи;

в)      за продуцентите на първоначалния запис — на оригинала и копията на техните филми;

г)      за [излъчващите] организации — за [записа] на техните излъчвания, независимо дали тези излъчвания са предавани по жичен път или по въздуха, включително чрез кабел или спътник.

3.      Правата, посочени в параграфи 1 и 2, не се изчерпват чрез акт на публично разгласяване или предоставяне на публично разположение, както е определено в настоящия член“.

27.      Съображение 23 от Директива 2001/29 пояснява тази разпоредба по следния начин:

„Настоящата директива следва да хармонизира в по-голяма степен правото на автора на [публично разгласяване]. Настоящото право следва да се разбира в широк смисъл, като обхваща всяко съобщаване на публиката, която не присъства на мястото, откъдето произхожда разгласяването. Това право следва да обхваща всяко такова предаване или препредаване на произведение на публиката по жичен или безжичен път, включително аудио-визуално излъчване. Това право не обхваща други действия“.

28.      Директива 2001/29 допълва вече приетата Директива 92/100/ЕИО на Съвета от 19 ноември 1992 година относно правото на отдаване под наем и в заем и относно някои права, сродни на авторското право в областта на интелектуалната собственост(9), консолидирана с Директива 2006/115/ЕО(10). Член 8, параграф 3 от последната директива съдържа допълнително право по отношение на публично разгласяване на предавания:

„Държавите членки предвиждат за излъчващите организации изключително право да разрешават или забраняват преизлъчването на техните предавания по безжичен път, както и публичното [разгласяване] на техните предавания […], ако това съобщаване се извършва на места, достъпни за публиката срещу заплащане на входна такса“.

3.     Интелектуалната собственост и спътниковото излъчване

29.      Предметът на Директива 93/83 е свързан с интелектуалната собственост в областта на спътниковото излъчване. Различни съображения от тази директива са от особено значение за нейното разбиране:

„(1)      като има предвид, че целите на Общността, установени в Договора, включват изграждането на все по-тесен съюз между народите на Европа, поощряването на по-тесни отношения между страните, принадлежащи към Общността, и осигуряването на икономически и социален напредък на страните от Общността чрез общи действия за премахване на преградите, които разделят Европа;

[…]

(3)      като има предвид, че трансграничните предавания в Общността, в частност чрез спътник и кабел, са едни от най-важните начини за постигане на тези цели на Общността, които са същевременно политически, икономически, социални, културни и правни;

[…]

(5)      като има предвид, че въпреки това, постигането на тези цели с оглед на трансграничното спътниково излъчване и кабелното препредаване на програми от други държави членки е понастоящем все още възпрепятствано от редица различия между националните норми на авторско право и от известна правна несигурност; като има предвид, че това означава носителите на права да са изложени на заплахата техните произведения да бъдат използвани без заплащане или еднолични носители на изключителни права в различни държави членки да блокират използването на техните права; като има предвид, че правната несигурност, в частност представлява непосредствено препятствие за свободното разпространение на програми в Общността;

[…]

(7)      като има предвид, че свободното излъчване на програми се възпрепятства по-нататък от съществуващата понастоящем правна несигурност дали предаването чрез спътник, чиито сигнали могат да се приемат пряко, засяга само правата [в] излъчващата страна или [във] всички приемащи страни заедно; като има предвид, че поради сходното третиране на комуникационните спътници и директно излъчващите спътници за целите на авторското право, тази правна несигурност засяга днес почти всички програми, излъчвани в Общността чрез спътник;

[…]

(14)      като има предвид, че правната сигурност относно правата, които трябва да се придобият, която пречи на трансграничното спътниково излъчване, трябва да бъде преодоляна чрез определяне на понятието публично [разгласяване] чрез спътник за цялата Общност; като има предвид, че това определение трябва едновременно да уточнява къде се извършва действието по [разгласяването]; като има предвид, че такова определение е необходимо, за да се избегне кумулативното прилагане на няколко национални закона към едно и също излъчване; като има предвид, че публичното [разгласяване] чрез спътник може да се разглежда като състояло се само когато и в държавата членка, където носещите сигнали на програмата са били въведени под контрола и отговорността на излъчващата организация в непрекъснат съобщителен контур, водещ до и от спътника към земята; като има предвид, че текущите технически процедури, свързани с програмно носещите сигнали не трябва да се разглеждат като прекъсвания на съобщителния контур;

(15)      като има предвид, че придобиването на договорна основа на изключителни права за излъчване следва да е съобразено с всяко законодателство относно авторското право и сродните му права в държавата членка, в която се осъществява публично [разгласяване] чрез спътник;

(16)      като има предвид, че принципът на свободата на договаряне, върху който се основава настоящата директива, ще [позволи] по-нататъшното ограничаване на [използването на] тези права, особено що се касае до някои технически средства за предаване или до някои езикови версии;

(17)      като има предвид, че при определяне размера на плащането за придобити права, страните следва да имат предвид всички аспекти на предаването, като действителната аудитория, потенциална аудитория и езиковата версия;

[…]“.

30.      От значение за настоящото дело са по-специално определенията по член 1, параграф 2, букви а), б) и в) от Директива 93/83.

„а)      По смисъла на настоящата директива „публично [разгласяване] чрез спътник“ означава действието по въвеждане под контрола и отговорността на излъчващата организация на сигнали носители на програма, предназначени за приемане от публиката в непрекъснат съобщителен контур, водещ до и от спътника към земята;

б)      Публичното [разгласяване] чрез спътник се смята за състояло се единствено в държавата членка, в която под контрола и отговорността на излъчващата организация, сигналите-носители на програма са въведени в непрекъснат съобщителен контур, водещ до спътника и от него към земята;

в)      Ако сигналите-носители на програма са кодирани, публичното [разгласяване] чрез спътник се смята за осъществено, ако средствата за декодиране на предаването са предоставени на публиката от излъчващата организация или с нейно съгласие;

         […]“.

31.      Освен това член 2 от Директива 93/83 предоставя на автора специално право по отношение на разгласяването чрез спътник.

„Държавите членки предоставят на автора изключително право да разрешава публичното [разгласяване] чрез спътник на защитените от авторско право произведения съобразно разпоредбите в тази глава“.

III –  Фактите и преюдициалните запитвания

 А – По предаването на футболни срещи

32.      Стратегията на FAPL се състои в показването на срещите на Premier League в Англия на зрителите по цял свят, като същевременно се максимализира стойността на медийните права на членуващите в нея клубове.

33.      Дейността на FAPL включва организирането на филмови записи на срещите на Premier League и предоставянето на лицензионни права за тяхното излъчване. Изключителните права за предаването на живо на срещите са разпределени по териториален принцип и всяко едно от тях се предоставя за период от три години. Съвкупността от тези договорености включва изключително споразумение, според което FAPL посочва за всяка територия само един телевизионен оператор, както и ограничения за движението на оторизирани декодиращи карти извън територията, посочена в съответната лицензия.

34.      Обстоятелството, че правата на излъчване на спортни мероприятия се предоставят на основание на изключителност за съответната територия, представлява постоянна и приета търговска практика на носителите на права и на телевизионните оператори, която съществува навсякъде в Европа. С цел спазването на тази изключителност за съответната територия в рамките на своето лицензионно споразумение с FAPL всеки телевизионен оператор се задължава да кодира подавания от него спътников сигнал.

35.      Към момента на възникване на обстоятелствата по главното производство всяка среща на Premier League се заснема от BBC или Sky. Подбраната от тях картина и фоновият звук от срещата (които понякога включват и химна на Premier League [наричан по-нататък „химн“]) съставляват „Clean Live Feed“ (чист Live видеосигнал). Добавянето на отличителен знак, последователности от видеокадри, екранни графики, музика (включително химна) и коментар на английски език води до „World Feed“ (World Live видеосигнал). Този сигнал се компресира и кодира, след което се предава по спътник към лицензирания чуждестранен телевизионен оператор. Телевизионният оператор декодира и декомпресира World Feed, добавя своя отличителен знак и коментари, отново компресира и кодира сигнала и го подава по спътник до абонатите на територията, която му е определена. С помощта на сателитна чиния абонатите могат да декодират и декомпресират сигнала в декодер, изискващ декодираща карта. Целият процес на предаване от игрището до абоната трае приблизително пет секунди.

36.      Откъси от различните кинематографични произведения, музикалното произведение и звукозаписът се запаметяват последователно в декодера, преди да бъдат възпроизведени, като впоследствие се изтриват в декодера.

 Б – По дело С-403/08

37.      Производствата, довели до образуването на дело С‑403/08, започват по жалби, подадени от FAPL съвместно с предприятията, отговорни за предаването на срещите в Гърция.

38.      Подлицензополучателят в Гърция е бил (и все още е) NetMed Hellas SA, на който на практика по силата на договор е забранено да доставя релевантните декодиращи карти извън територията на Гърция. Срещите се предават по каналите SuperSport на платформата „NOVA“, чийто собственик и оператор е Multichoice Hellas SA. В крайна сметка двете гръцки предприятия имат един и същ собственик и заедно се наричат NOVA. Приемането на каналите SuperSport е възможно чрез карта за сателитен декодер на NOVA.

39.      Жалбите се отнасят до използването на чуждестранни декодиращи карти в Обединеното кралство, предоставящи достъп до чуждестранни предавания на живо чрез спътник на футболните срещи на Premier League. Жалбоподателите твърдят, че търговията с и използването на такива карти в Обединеното кралство нарушавали техните права съгласно разпоредбите на националното право, имащи за цел транспонирането на Директива 98/84, както и авторските права върху различни художествени и музикални произведения, филми и звукозаписи, които били част от репортажите относно срещите на Premier League.

40.      Две от жалбите са насочени срещу доставчиците на оборудване и на карти за сателитен декодер за заведения и барове, които дават възможност да се приемат други спътникови канали, различни от Sky (в това число каналите на NOVA), които предават на живо срещите на Premier League. Третата жалба е насочена срещу концесионерите или собствениците на четири заведения, т.е. кръчми (наричани по-нататък „съдържатели“), показали предаванията на живо на срещите на Premier League по каналите на арабски оператор.

41.      При това положение в производството по дело С‑403/08 High Court решава да постави на Съда следните въпроси:

„A. По тълкуването на Директива 98/84

1.      Незаконно устройство

а)      Когато устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и се продава с ограничено разрешение да се използва само за достъп до защитената услуга при определени обстоятелства, трябва ли това устройство да се разглежда като „незаконно устройство“ по смисъла на член 2, буква д) от Директива 98/84, ако се използва за достъп до посочената защитена услуга на място, по начин или от лице, които не попадат в обхвата на разрешението на доставчика на услугата?

б)      Какво означава „създаден или адаптиран“ по смисъла на член 2, буква д) от Директивата?

2.      Предмет на иска

Когато първият доставчик на услуги предава програмно съдържание в кодирана форма към втори доставчик на услуги, който излъчва това съдържание въз основа на достъп под условие:

Какви фактори трябва да бъдат взети предвид, за да се определи дали интересите на първия доставчик на защитена услуга са засегнати по смисъла на член 5 от Директива 98/84?

В частност:

Когато първото предприятие предава програмно съдържание (което се състои от картина, фонов звук и коментар на английски език) в кодирана форма към второ предприятие, което на свой ред излъчва публично програмното съдържание (като добавя своя отличителен знак и понякога допълнителен звуков канал с коментар):

а)      Предаването от първото предприятие представлява ли защитена услуга за „телевизионно излъчване“ по смисъла на член 2, буква а) от Директива 98/84 и член 1, буква а) от Директива 89/552/ЕИО[(11)]?

б)      Необходимо ли е първото предприятие да е телевизионен оператор по смисъла на член 1, буква б) от Директива 89/552, за да се разглежда като доставчик на защитената услуга за „телевизионно излъчване“ по смисъла на член 2, буква а), първо тире от Директива 98/84?

в)      Трябва ли член 5 от Директива 98/84 да се тълкува в смисъл, че предоставя право на иск на първото предприятие във връзка с незаконни устройства, които дават достъп до излъчваната от второто предприятие програма:

i)      или защото такива устройства следва да се разглеждат като даващи достъп чрез излъчвания сигнал до самите услуги на първото предприятие,

ii)      или защото първото предприятие е доставчик на защитена услуга, чиито интереси са засегнати от неправомерна дейност (тъй като такива устройства дават неразрешен достъп до защитената услуга, предоставяна от второто предприятие)?

г)      За отговора на въпроса по буква в) има ли значение обстоятелството дали първият и вторият доставчик на услуги използват различни декодиращи системи и устройства за достъп под условие?

3.      Търговски цели

Изразът „притежаването за търговски цели“ по член 4, буква а) от Директивата само до притежаване за целите на търговските сделки с незаконни устройства (например продажбите на такива устройства) ли се отнася

или включва и притежаването на устройство от краен потребител при упражняването на каквато и да е икономическа дейност?

Б. По тълкуването на Директива 2001/29

4.      Право на възпроизвеждане

Когато i) в паметта на декодер или ii) за филмите — на телевизионен екран, се създават поредни откъси от филм, музикално произведение или звукозапис (в конкретния случай кадри от цифрово видео- и аудиосъдържание), като се възпроизвежда цялото произведение, ако поредните откъси се разглеждат като едно цяло, макар че във всеки отделен момент от времето са налице само ограничен брой откъси:

а)      трябва ли въпросът дали тези произведения са възпроизведени изцяло или частично да се разглежда съгласно правилата на националната правна уредба в областта на авторското право, отнасящи се до преценката какво представлява неправомерно възпроизвеждане на произведение, закриляно с авторско право, или този въпрос зависи от тълкуването на член 2 от Директива 2001/29?

б)      Ако става въпрос за тълкуване на член 2 от Директива 2001/29, трябва ли националният съд да вземе предвид всички откъси от всяко произведение като едно цяло или само ограничения брой откъси, които са налице в определен момент от времето? В случай че е вярна втората хипотеза, какъв критерий за преценка трябва да приложи националният съд, за да установи дали произведението е частично възпроизведено по смисъла на посочения член?

в)      Правото на възпроизвеждане по член 2 включва ли и създаването на преходни изображения върху телевизионен екран?

5.      Самостоятелно стопанско значение

a)      Трябва ли да се смята, че преходните копия на произведение, които се създават в кутията на декодер за спътникова телевизия или върху свързан с кутията на декодера телевизионен екран и чиято единствена цел е да се даде възможност за използване на произведението, което използване не е другояче ограничено по закон, имат „самостоятелно стопанско значение“ по смисъла на член 5, параграф 1 от Директива 2001/29, поради факта че тези копия са единственото основание, на което носителят на правата може да изисква възнаграждение за използването на неговите права?

б)      За отговора на буква а) от въпрос 5 има ли значение i) дали преходните копия имат вътрешноприсъща стойност, ii) дали преходните копия се състоят от малка част от сбор от произведения и/или други закриляни обекти, която иначе може да се използва без нарушаване на авторското право, и iii) дали лицето, на което носителят на правата е предоставил изключителната лицензия за друга държава членка, вече е получило възнаграждение за използването на произведението в тази държава членка?

6.      Публично разгласяване по жичен или безжичен път

а)      Публично разгласено по жичен или безжичен път по смисъла на член 3 от Директива 2001/29/ЕО ли е закриляното с авторско право произведение, когато спътниковото излъчване се приема в търговски помещения (например в бар), и се разгласява или показва на присъстващите в тези помещения чрез един-единствен телевизионен екран и високоговорители?

б)      Има ли значение за отговора на буква а) от въпрос 6 дали:

i)      присъстващите, пред които публично се разгласява произведението, представляват нова публика, която излъчващият оператор не е отчел (в конкретния случай тъй като предназначена за използване в една държава членка карта за домашен декодер се използва с търговска цел за зрители в друга държава членка);

ii)      съгласно националното право присъстващите, пред които публично се разгласява произведението, не са зрители, които плащат за това;

iii)      излъчваният телевизионен сигнал се получава по наземна или спътникова антена на покрива на помещението, където се намира телевизорът, или в непосредствена близост до него?

в)      Ако отговорът на която и да е част от буква б) е утвърдителен, какви фактори трябва да бъдат взети предвид, за да се определи дали е налице разгласяване на произведението, което произлиза от място, където тези зрители не присъстват?

В. По тълкуването на Директива 93/83 и на членове 28 ЕО, 30 ЕО и 49 ЕО

7.      Закрила по Директива 93/83

Съвместима ли е с Директива 93/83 или с членове 28 ЕО, 30 ЕО и 49 ЕО национална правна уредба в областта на авторското право, съгласно която, когато възпроизвеждане на произведения с преходен характер, включено в спътниково излъчване, се създава в кутията на сателитен декодер или върху телевизионния екран, е налице нарушение на авторското право съгласно закона на приемащата излъчването държава? Има ли значение, че излъчването се декодира чрез карта за сателитен декодер, издадена в друга държава членка от доставчика на услугата за спътниково излъчване с условието да се използва само в тази друга държава членка?

Г. По тълкуването на правилата на Договора относно свободното движение на стоки и услуги, съдържащи се в членове 28 ЕО, 30 ЕО и 49 ЕО, в контекста на Директива 98/84

8.      Закрила по член 28 ЕО и/или член 49 ЕО

а)      Ако съгласно отговора на въпрос 1 направеното от доставчика на услугата или с негово съгласие устройство за достъп под условие трябва да се разглежда като „незаконно устройство“ по смисъла на член 2, буква д) от Директива 98/84, когато се използва извън обхвата на разрешението на доставчика на услугата, за да се получи достъп до защитена услуга, какъв е специалният обект на закрила с това право с оглед на съществената функция, предоставена на това право с Директивата за достъпа под условие?

б)      Допуска ли член 28 ЕО или 49 ЕО прилагането на разпоредба от националното право на дадена държава членка, съгласно която е незаконно да се внася или продава карта за сателитен декодер, издадена в друга държава членка от доставчика на услугата за спътниково излъчване с условието да се използва само в тази друга държава членка?

в)      За отговора има ли значение обстоятелството, че картата за сателитния декодер е разрешена само за лично използване в домашни условия в тази друга държава членка, а се използва за търговски цели в първата държава членка?

9.      По въпроса дали предоставената на химна закрила може да е с по-широк обхват от закрилата, предоставена на останалата част от излъчването

Допуска ли член 28 ЕО, 30 ЕО или 49 ЕО прилагането на разпоредба от националната правна уредба в областта на авторското право, съгласно която е незаконно публично да се изпълнява или представя музикално произведение, когато това произведение е включено в защитена услуга, като достъпът до нея и публичното му представяне се осъществяват чрез карта за сателитен декодер, при положение че картата е издадена в друга държава членка от доставчика на услугата с условието да се използва само в тази друга държава членка? Има ли значение, че музикалното произведение е незначителен елемент от защитената услуга като цяло и че публичното показване или представяне на останалите елементи от услугата не е забранено от националната правна уредба в областта на авторското право?

Д. По тълкуването на свързаните с конкуренцията правила на Договора, съдържащи се в член 81 ЕО

10.      Закрила по член 81 ЕО

Когато доставчикът на програмно съдържание предостави поредица от изключителни лицензии, всяка от които важи за територията на една или повече държави членки и съгласно които телевизионният оператор е лицензиран да излъчва програмното съдържание само на тази територия (включително по спътник), като във всяка лицензия е включено договорно задължение за излъчващия оператор да не допуска използването извън посочената в лицензията територия на неговите карти за сателитни декодери, които дават възможност за приемане на лицензираното програмно съдържание, какъв правен критерий за преценка трябва да приложи националният съд и какви обстоятелства трябва да вземе предвид, за да установи дали предвиденото в договора ограничение е в противоречие със забраната по член 81, параграф 1 ЕО?

В частност:

а)      Трябва ли член 81, параграф 1 ЕО да се тълкува в смисъл, че се прилага към това задължение само защото се смята, че то има за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията?

б)      Ако това е така, трябва ли в допълнение да се докаже, че предвиденото в договора задължение съществено предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията, за да попадне то в приложното поле на забраната по член 81, параграф 1 ЕО?“.

 В – По дело С‑429/08

42.      В основата на преюдициалното запитване, отправено по това дело, е наказателно производство срещу г‑жа Murphy, съдържателка, тоест собственичка на кръчма, която използва гръцка декодираща карта за показване на срещите на Premier League. Media Protection Services Ltd подава тъжба срещу нея във връзка с престъпление от частен характер и след разглеждане на делото на две инстанции получава решение за налагане на глоба. Г‑жа Murphy обжалва тази присъда пред High Court.

43.      В рамките на това производство High Court решава да постави следните преюдициални въпроси:

„По тълкуването на Директива 98/84

1.      При какви обстоятелства дадено устройство за достъп под условие представлява „незаконно устройство“ по смисъла на член 2, буква д) от Директива 98/84?

2.      В частност, устройството за достъп под условие представлява ли „незаконно устройство“, ако е придобито при обстоятелства, при които:

i) устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и първоначално е доставено с ограничено разрешение да се използва за достъп до защитена услуга само в първата държава членка, а е използвано за достъп до тази защитена услуга в друга държава членка,

и/или

ii) устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и първоначално е набавено и/или активирано чрез посочване на фиктивно име и фиктивен адрес на пребиваване в първата държава членка, като по този начин е избегнато прилагането на предвидените в договора териториални ограничения, наложени върху износа на такива устройства за използване извън територията на първата държава членка,

и/или

iii) устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и първоначално е доставено при предвиденото в договора условие, че следва да се използва само за домашни или лични, но не и за търговски цели (тъй като за последното използване се дължи по-висока абонаментна цена), но е използвано в Обединеното кралство за търговски цели, а именно за предаване на живо на футболни срещи в заведение?

3.      Ако отговорът на която и да е част от въпрос 2 е отрицателен, допуска ли член 3, параграф 2 от тази директива възможността държава членка да се позове на националната правна уредба, която забранява използването на такива устройства за достъп под условие при описаните във въпрос 2 по-горе обстоятелства?

4.      Ако отговорът на която и да е част от въпрос 2 е отрицателен, недействителен ли е член 3, параграф 2 от тази директива:

a)      тъй като има дискриминиращ и/или непропорционален характер и/или

б)      тъй като е в противоречие с правото на свободно движение съгласно Договора, и/или

в)      по друга причина?

5.      Ако отговорът на въпрос 2 е утвърдителен, недействителни ли са член 3, параграф 1 и член 4 от тази директива, тъй като те явно изискват от държавите членки да наложат ограничения върху вноса от други държави членки и върху други видове сделки с „незаконни устройства“ при обстоятелства, при които тези устройства могат законно да бъдат внесени и/или използвани за получаване на трансгранични услуги за спътниково излъчване съгласно правилата за свободното движение на стоки, съдържащи се в членове 28 ЕО и 30 ЕО, и/или съгласно тези за свободното предоставяне и получаване на услуги, съдържащи се в член 49 ЕО?

По тълкуването на членове 12 ЕО, 28 ЕО, 30 ЕО и 49 ЕО

6.      Допускат ли членове 28 ЕО, 30 ЕО и/или 49 ЕО прилагането на национална правна уредба, съгласно която е престъпление недобросъвестното приемане на програма, включена в услуга за излъчване, предоставяна от място в Обединеното кралство, с цел да се избегне заплащането на съответната цена за приемането на програмата, при някое от следните обстоятелства:

i)      когато устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и първоначално е доставено с предвидено в договора ограничено разрешение да се използва за достъп до защитена услуга само в първата държава членка, а е използвано за достъп до тази защитена услуга в друга държава членка (в конкретния случай Обединеното кралство), и/или

ii)      когато устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и първоначално е набавено и/или активирано чрез посочване на фиктивно име и фиктивен адрес на пребиваване в първата държава членка, като по този начин е избегнато прилагането на предвидените в договора териториални ограничения, наложени върху износа на такива устройства за използване извън територията на първата държава членка, и/или

iii)      когато устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и първоначално е доставено при предвиденото в договора условие, че следва да се използва само за домашни или лични цели, но не и за търговски цели (тъй като за последното използване се дължи по-висока абонаментна цена), но е използвано в Обединеното кралство за търговски цели, а именно за предаване на живо на футболни срещи в заведение?

7.      Недопустимо ли е във всеки случай прилагането на въпросната национална правна уредба поради наличието на забранена от член 12 ЕО дискриминация, или е недопустимо по друга причина, тъй като националната правна уредба се прилага към програми, включени в услуга за излъчване, предоставяна от място в Обединеното кралство, но не и от друга държава членка?

По тълкуването на член 81 ЕО

8.      Когато доставчикът на програмно съдържание предостави поредица от изключителни лицензии, всяка от които важи за територията на една или повече държави членки и съгласно които телевизионният оператор е лицензиран да излъчва програмното съдържание само на тази територия (включително чрез спътник), като във всяка лицензия е включено договорно задължение за телевизионния оператор да не допуска използването извън посочената в лицензията територия на неговите карти за сателитни декодери, които дават възможност за приемане на лицензираното програмно съдържание, какъв правен критерий за преценка трябва да приложи националният съд и какви обстоятелства трябва да вземе предвид, за да установи дали предвиденото в договора ограничение е в противоречие със забраната по член 81, параграф 1 ЕО?

В частност:

a)      Трябва ли член 81, параграф 1 ЕО да се тълкува в смисъл, че се прилага към това задължение само защото се смята, че то има за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията?

б)      Ако това е така, трябва ли в допълнение да се докаже, че предвиденото в договора задължение съществено предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията, за да попадне то в приложното поле на забраната по член 81, параграф 1 ЕО?“.

44.      FAPL, QC Leisure, г‑жа Murphy и Media Protection Services Ltd., както и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, Френската република, Надзорният орган на ЕАСТ, Европейският парламент, Съветът и Европейската комисия представят писмени становища. В съдебното заседание тези страни в производството, с изключение на Франция, както и Чешката република, Кралство Испания и Италианската република представят устни становища.

IV –  Правен анализ

45.      Повод за делата по главните производства е практиката на териториално ограничение на достъпа до кодирани спортни предавания, излъчвани чрез спътник в различни държави членки. Преюдициалните запитвания разглеждат въпроса дали това е съвместимо с вътрешния пазар от множество различни гледни точки, водещи до много на брой различни въпроси.

46.      В самото начало трябва да се отбележи, че макар правото на Съюза да зачита спецификите на спорта, спортът все пак не е изключен от приложното поле на правото на Съюза(12). По-специално обстоятелството, че дадена икономическа дейност е свързана със спорта, не представлява пречка за прилагането на разпоредбите на Договора(13).

47.      Макар да считам, че разрешението на случаите по главните производства — що се отнася до използването на гръцките декодиращи карти — по същество се основава на прилагането на свободното предоставяне на услуги, както и че особен интерес представлява преди всичко въпросът за публичното разгласяване (член 3 от Директива 2001/29), все пак ще структурирам заключението съобразно поредността на въпросите, отправени по дело С‑403/08. Следователно на първо място ще анализирам Директива 98/84 относно защитата на устройства за достъп до услуги, основаващи се на достъп под условие (по този въпрос вж. раздел А по-нататък), на следващо място Директива 2001/29 относно авторското право в информационното общество (по този въпрос вж. раздел Б по-нататък), Директива 93/83 относно координирането на някои правила, отнасящи се до авторското право и сродните му права, приложими към спътниковото излъчване и кабелното препредаване (по този въпрос вж. раздел В по-нататък), едва след това прилагането на основните свободи (по този въпрос вж. раздел Г по-нататък) и накрая правото в областта на конкуренцията (по този въпрос вж. раздел Д по-нататък).

 А – По Директива 98/84

48.      Директива 98/84 урежда защитата на устройствата за достъп до услуги, основаващи се на достъп под условие, и свободното движение на такива устройства на вътрешния пазар. От това страните в производството извеждат две противоположни заключения, които са в основата на въпросите, отправени по тази директива.

49.      Съгласно член 4 от Директива 98/84 производството, вносът, разпространението, продажбите, наемането или притежаването за търговски цели на незаконни устройства подлежат на забрана и на пропорционални санкции. Според FAPL законно продадена в държава членка декодираща карта трябва да се разглежда като незаконно устройство в случай на използването ѝ в друга държава членка против волята на предприятието, излъчващо защитената услуга. Г‑жа Murphy възразява, че подобно използване на законно пусната на пазара декодираща карта не може да я превърне в незаконно устройство. Тя поддържа, че всъщност това използване е правомерно съгласно Директивата предвид член 3, параграф 2 от нея, който забранява всякакво ограничение на търговията със законни декодиращи карти.

50.      Предлагам на Съда да приключи с този въпрос по „кратката процедура“, тъй като двете заключения очевидно са неправилни.

51.      Съгласно член 2, буква д) от Директива 98/84 „незаконно устройство“ означава всякакво оборудване или софтуер, създаден или адаптиран така, че да предоставя достъп до защитена услуга в разбираем вид, без да е налице разрешение от доставчика на услугата.

52.      Според FAPL по смисъла на тази разпоредба е достатъчно декодиращите карти да се използват в Обединеното кралство за приемането на програми, излъчвани от гръцкия оператор, въпреки че според волята на носителите на правата те не може да се приемат на това място.

53.      Текстът на член 2, буква д) от Директива 98/84 обаче няма за цел да предотврати използването на устройство за достъп против волята на доставчика на услугата. Той изисква да е налице оборудване, създадено или адаптирано така, че да предоставя достъп без разрешение от доставчика на услугата. Следователно това определение включва оборудване, което е произведено или изменено специално за тази цел.

54.      За разлика от това декодиращата карта е създадена именно да предоставя достъп с разрешение от доставчика на услугата. Доставчикът на услугата, гръцкият оператор, я пуска в обращение точно с тази цел. Освен това декодиращата карта не става и адаптирана чрез въвеждането в Обединеното кралство.

55.      Само това логично тълкуване е в съответствие с всеобхватната цел на Директива 98/84. Съгласно съображения 2 и 3 от Директивата нейната цел е да насърчи трансграничното предоставяне на услуги. С тази цел едва ли би било съвместимо да се допусне за достатъчно трансграничното въвеждане на законни устройства за достъп под условие, за да бъдат те обявени за незаконни устройства.

56.      Всъщност общият принцип на правната сигурност, който представлява основен принцип на правото на Съюза, изисква правната уредба да бъде ясна и точна, така че правните субекти да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях(14). Освен това, когато са предвидени наказателни разпоредби, трябва да се спазва и принципът за законоустановеност на престъплението и наказанието (nullum crimen, nulla poena sine lege), който изисква общностните разпоредби ясно да определят престъпленията и налаганите за тях наказания(15). Ако волята на законодателя на Съюза действително е била да защити разпределянето по географски принцип на пазарите на телевизионно излъчване и да санкционира самото заобикаляне на това разпределяне в резултат на въвеждането в други държави членки на декодиращи карти, които са законни в държавата по произход, налага се изводът, че е трябвало да изрази това по много по-ясен начин.

57.      Поради това на първия въпрос по дело С‑403/08 и на първите два въпроса по дело С‑429/08 следва да се отговори, че създаването или адаптирането по смисъла на член 2, буква д) от Директива 98/84 означава създаването или изменението на оборудване така, че да предоставя достъп до защитена услуга в разбираем вид, без да е налице разрешение от доставчика на услугата. Следователно когато устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и се продава с ограничено разрешение да се използва само за достъп до защитената услуга при определени обстоятелства, това устройство не се превръща в „незаконно устройство“ по смисъла на член 2, буква д) от Директива 98/84, ако се използва за достъп до посочената защитена услуга на място, по начин или от лице, коeто или който не попада в обхвата на разрешението на доставчика на услугата.

58.      От това обаче не следва, че на третия въпрос по дело С‑429/08 би следвало да се отговори в смисъл, че член 3, параграф 2 от Директива 98/84 забранява всякакво ограничение на търговията със законни декодиращи карти.

59.      Член 3, параграф 2, буква а) от Директива 98/84 несъмнено забранява да се ограничава предоставянето на защитени услуги или свързани услуги, чийто произход е в друга държава членка, а буква б) — ограниченията на свободното движение на устройствата за достъп под условие. Тези забрани за ограничения обаче са квалифицирани: недопустими са само ограниченията по причини, попадащи в областта, координирана от Директивата. Съгласно определението по член 2, буква е) тази област включва всяка разпоредба, свързана с неправомерните дейности, посочени в член 4, т.е. различните забрани с оглед на боравенето с незаконни устройства. Член 3, параграф 2 не изключва ограничения по други причини.

60.      Нарушаването на договорни споразумения относно достъпността до програми в определени държави членки, посочването на фиктивно име и/или адрес при придобиването на устройства за достъп или използването за търговски цели на декодиращи карти, предназначени за лично или домашно ползване, не представляват мярка срещу незаконните устройства. Следователно те не попадат в обхвата на областта, координирана от Директива 98/84.

61.      Следователно на третия въпрос по дело С‑429/08 следва да се отговори, че член 3, параграф 2 от Директива 98/84 допуска възможността държава членка да приложи национална разпоредба, която забранява използването на устройство за достъп под условие при нарушаване на договорни споразумения относно достъпността на програми в определени държави членки, след посочването на фиктивно име и/или адрес при придобиването на устройство за достъп или използването за търговски цели на устройство за достъп, предназначен за лично или домашно ползване.

62.      Доколкото според мотивите към преюдициалното запитване четвъртият въпрос относно валидността на член 3, параграф 2 от Директива 98/84, отправен по дело С‑429/08, е основан на предпоставката, че тази разпоредба не допуска евентуални ограничения по посочените причини, на този въпрос не следва да се отговори. Не е необходимо да се отговаря и на втория и третия, както и на осмия въпрос, буква а), отправени по дело С‑403/08, а също и на петия въпрос, отправен по дело С‑429/08.

 Б – По Директива 2001/29

1.     По правото на възпроизвеждане

63.      С четвъртия и петия си въпрос, отправени по дело С‑403/08, High Court иска да се установи дали цифровото разгласяване на предавания непременно засяга правото на авторите на възпроизвеждане на техните произведения. Всъщност по технически причини разгласяването на цифрови програми предполага зареждането на кратки кадри от предаването в междинната памет на устройството за възпроизвеждане. В акта за преюдициално запитване се уточнява, че в съответствие с приложимия стандарт в междинната памет на приемащото устройство по всяко време се копират четири единични изображения от видеопотока и съответен кадър от озвучаването.

64.      Съгласно член 2 от Директива 2001/29 различни лица следва да имат изключителното право да разрешават или забраняват пряко или непряко, временно или постоянно възпроизвеждане по какъвто и да е начин и под каквато и да е форма, изцяло или частично, между които авторите за техните произведения, а излъчващите организации — за записа на техните излъчвания.

 а) По четвъртия въпрос, буква а), поставен по дело С‑403/08 — национално право или право на Съюза

65.      Най-напред запитващата юрисдикция поставя въпроса дали квалификацията на междинното запаметяване като възпроизвеждане е въпрос на националното право или се урежда изчерпателно от Директива 2001/29. Всъщност запитващата юрисдикция се съмнява, че е налице възпроизвеждане по смисъла на националното право.

66.      Съдът обаче вече е постановил, че понятието „частично възпроизвеждане“ е понятие на правото на Съюза, което трябва да се тълкува еднакво(16).

67.      Следователно на въпроса дали произведенията са възпроизведени изцяло или частично, трябва да се отговори чрез тълкуване на член 2 от Директива 2001/29.

 б) По прилагането на правото на възпроизвеждане към преките предавания

68.      Преди да може да се отговори на тези въпроси, следва да се изясни дали правото на възпроизвеждане въобще е приложимо към преките предавания.

69.      Член 2, буква д) от Директива 2001/29 предоставя на излъчващите организации право на възпроизвеждане на записите на техните излъчвания. Съгласно член 2, буква г) аналогичното право на продуцентите на филми се отнася до оригинала и копията на техните филми.

70.      QC Leisure и другите ответници в главното производство се съмняват, че при пряко предаване е налице запис, оригинал или копие, предмет на възпроизвеждане. Това твърдение вероятно се основава на факта, че технологичният процес, описан в акта за преюдициално запитване, не предвижда траен запис на излъчването, въз основа на който се осъществява предаването на филма.

71.      Комисията убедително поддържа, че на практика прякото предаване също се основава на първоначален запис или на запис на оригинала, от който се осъществява препредаването на образите. Посоченият запис възниква най-малкото в междинната памет, в която се съчетават различните перспективи на телевизионната камера с цел създаване на излъчването, което се препредава.

72.      Твърдението на QC Leisure и и другите ответници в главното производство би довело до несъразмерно неблагоприятно третиране на преките предавания в сравнение с излъчването на записи. Подобно ограничение на правото на възпроизвеждане също така би могло лесно да бъде заобиколено поради възможността на операторите за интегриране, без особено големи затруднения, на първоначален траен запис на сигнала в технологичния процес.

73.      Ето защо правото на възпроизвеждане е приложимо и към прякото предаване.

 в) По четвъртия въпрос, буква б) по дело С‑403/08 — възпроизвеждане в междинната памет на приемника

74.      По отношение на член 2 от Директива 2001/29 High Court иска най-напред да се установи дали трябва да вземе предвид частите от излъчването, които всеки път са налице, или всички части като едно цяло.

75.      Член 2 от Директива 2001/29 предвижда право да се разрешава или забранява пряко или непряко, временно или постоянно възпроизвеждане по какъвто и да е начин и под каквато и да е форма, изцяло или частично.

76.      Отчитането на всички части, запаметени за кратко време, се подкрепя от факта, че всички части се възпроизвеждат само с цел да се даде възможност за последователно и непрекъснато възпроизвеждане на цялото излъчване. Съгласно стандарта обаче към всеки момент от времето в междинната памет са налице само четири изображения и много кратко озвучаване, съответстващо на тези изображения. Поради това не може да се предполага, че се създава пълно възпроизвеждане на излъчването. Следва обаче да се има предвид, че и тези части, които са изключително ограничени по обхват, съставляват частично възпроизвеждане на дадено излъчване.

77.      QC Leisure и другите ответници в главното производство считат, че единичните изображения и откъси от озвучаването не може да се разглеждат като възпроизвеждане на излъчването. Според тях частично възпроизвеждане по смисъла на член 2 от Директива 2001/29 всъщност изисква да е налице възпроизвеждане на съществена част от произведението. Тези доводи са основани на националното понятие за възпроизвеждане и тълкуването му.

78.      Междувременно Съдът обаче вече е дал тълкуване на понятието за възпроизвеждане по член 2, буква а) от Директива 2001/29 по отношение на статия в пресата. Съдът приема, че авторското право обхваща всички части на произведението, което е собствено интелектуално творение на своя автор(17). От друга страна, Съдът изключва от обхвата на закрилата взети поотделно думи, тъй като интелектуалното творение се получава едва с избора, подредбата и комбинацията на тези думи(18). Посочената съдебна практика може да бъде приложена към настоящия случай.

79.      За разлика от произволно взети думи, запаметените в настоящия случай за кратко време изображения и откъси от озвучаването са от индивидуално естество. Всяко изображение се основава на специален избор от страна на видеооператора или режисьора и може ясно да се отнесе към съответното излъчване. Макар да е възможно по-голямата част от тези единични изображения да не представляват особен интерес, въпреки това всички те са част от интелектуалното творение, което представлява предаденото излъчване.

80.      От друга страна, по отношение на този процес наличието на отделно взети думи може да бъде сравнено с наличието на откъслечна информация за цвета на отделно взети пиксели. От събирането на тази информация възникват единичните изображения, които имат характер на собствено интелектуално произведение.

81.      Следователно създаването в паметта на декодер на кадри от цифрови видео- и аудиозаписи представлява възпроизвеждане, тъй като тези кадри са част от собственото интелектуално произведение на автора на излъчването.

 г) По четвъртия въпрос, буква в), отправен по дело С‑403/08 — възпроизвеждане посредством представяне върху екрана

82.      Накрая препращащата юрисдикция иска да се установи дали представянето на излъчване върху екрана представлява възпроизвеждане.

83.      Макар на пръв поглед този въпрос да е изненадващ, QC Leisure, FAPL и Комисията са единодушни, че посоченото представяне действително представлява възпроизвеждане.

84.      По принцип това е очевидно по същите причини, поради които се приема наличие на възпроизвеждане при междинното запаметяване на изображения и кадри от озвучаването. Върху екрана всеки път за кратък период от време се представя изображение от излъчването, докато в допълнение към него се възпроизвежда съответният откъс от озвучаването.

85.      Следователно представянето на излъчване върху екрана също представлява възпроизвеждане.

2.     По петия въпрос, отправен по дело С‑403/08 — ограничение на правото на възпроизвеждане

86.      Петият въпрос, отправен по дело С‑403/08, цели да се изясни дали член 5, параграф 1 от Директива 2001/29 изключва действията на възпроизвеждане, установени в рамките на отговора на четвъртия въпрос, от правото на възпроизвеждане, предоставено на автора.

87.      Член 5, параграф 1 от Директива 2001/29 изключва определени технически обусловени действия от правото на възпроизвеждане. За посоченото изключение има три кумулативни условия, т.е. и само едно от тях да не е спазено, действието на възпроизвеждане все пак ще попадне в приложното поле на правото на възпроизвеждане по член 2, параграф 1 от Директивата(19).

88.      На първо място, трябва да става въпрос за преходни или инцидентни временни действия на възпроизвеждане, които представляват неразделна и съществена част от технологичния процес. Дадено действие може да бъде квалифицирано като „преходно“ по смисъла на член 5, параграф 1 от Директива 2001/29 само ако продължителността на неговото съществуване е ограничена до необходимото за доброто функциониране на съответния технологичен процес, което означава, че този процес трябва да бъде автоматизиран така, че да заличава това действие по автоматичен начин без човешка намеса веднага след приключването на неговата функция, насочена към осъществяването на подобен процес(20). Настоящият случай е такъв. Възпроизвеждането в паметта и това върху екрана имат преходен и временен характер. Освен това те представляват неразделна и съществена част от технологичния процес, който води до възпроизвеждането на дадено излъчване.

89.      На второ място, единствената цел на действието на възпроизвеждане трябва да бъде предаването в мрежа между трети лица чрез посредник или законно използване. Както посочва запитващата юрисдикция, законността или нейната липса в това отношение не произтича от факта дали носителят на права е дал съгласието си за съответното възпроизвеждане като такова. Всъщност възпроизвеждане със съгласието на носителя на права въобще не се нуждае от изключение. От решаващо значение за тази преценка следователно е отговорът на други въпроси, а именно в частност дали основните свободи и/или Директива 93/83 предоставят право на приемане на излъчването (по този въпрос вж. раздели В и Г по-долу), както и дали е приложимо правото на публично разгласяване (по този въпрос вж. точка 3 по-долу).

90.      На трето място, действията на възпроизвеждане не могат да имат самостоятелно стопанско значение. Въпросът дали установените по четвъртия въпрос възпроизвеждания имат такова значение, е предмет на петия въпрос по дело С‑403/08.

91.      Изключението по член 5, параграф 1 от Директива 2001/29 трябва да бъде предмет на стриктно тълкуване, тъй като се отклонява от общия принцип, установен в член 2(21). Това е така още повече в светлината на член 5, параграф 5 от Директива 2001/29, според който изключенията са приложими само в някои специални случаи, които не засягат нормалното използване на произведението или друг закрилян обект и не засягат неоправдано законните интереси на носителя на правото(22).

92.      Всички условия по член 5, параграф 1 от Директива 2001/29 имат за цел да позволят действия на възпроизвеждане, които са условие за същинското използване. Комисията илюстрира това в обяснителния меморандум към предложението за Директивата с примера за предаването на видеозапис по заявка от база данни в Германия до домашен компютър в Португалия, което изисква най-малко сто действия на запаметяване(23).

93.      Такива действия на възпроизвеждане по принцип нямат самостоятелна стойност, надхвърляща стопанското значение на използването. При определени обстоятелства те имат аналогично на използването стопанско значение, поради факта че ако например отпадне дадено действие на възпроизвеждане за целите на предаването, използването също не е възможно в края на веригата на предаване. Посоченото стопанско значение обаче изцяло зависи от предвиденото използване, поради което то не е самостоятелно.

94.      Следователно възпроизвежданията, които се създават в паметта на декодер, нямат самостоятелно стопанско значение.

95.      За разлика от това, възпроизвеждането, което възниква върху екрана, със сигурност има самостоятелно стопанско значение. Всъщност то съставлява предметът на използване на дадено излъчване. Съгласно правилата в областта на авторското право използването на правата върху дадено излъчване наистина е свързано с правото на излъчване, доколкото авторите получават право да се противопоставят на излъчването. Стопанското значение на дадено излъчване обаче по правило се основава на приемането му. Това е очевидно по отношение на разглежданите в настоящия случай излъчвания за абонати, но важи и по отношение на излъчвания, финансирани с реклама. Дори обществените радио-телевизионни оператори, които се финансират от такси или от държавния бюджет, на практика трябва да оправдаят финансирането си най-малкото и с адекватен брой зрители.

96.      Следователно възпроизвеждания на дадено произведение, които имат преходен характер и се създават върху свързан с кутията на декодер телевизионен екран, имат самостоятелно стопанско значение.

97.      Запитващата юрисдикция уточнява петия въпрос в буква б) от него в смисъл, че иска да се установи дали i) възпроизвеждането с преходен характер има вътрешноприсъща стойност, ii) дали възпроизвеждането с преходен характер се състои от малка част от сбор от произведения и/или други закриляни обекти, която иначе може да се използва без нарушаване на авторското право, и iii) дали лицето, на което носителят на правата е предоставил изключителната лицензия за друга държава членка, вече е получило възнаграждение за използването на произведението в тази държава членка.

98.      Вече беше отговорено на подвъпрос i): възпроизвеждания с преходен характер в междинната памет нямат вътрешноприсъща стойност, за разлика от възпроизвежданията с преходен характер върху телевизионен екран.

99.      Подвъпрос ii) се отнася до възможността за закрила само на определени части от излъчването. Възможно е тази теза да е основателна, що се отнася до публичното разгласяване(24), но това е съмнително по отношение на правото на възпроизвеждане, което следва да се анализира в настоящия случай(25). Ако въпреки това запитващата юрисдикция стигне до извода, че са закриляни само части от излъчването, този извод не би могъл да произведе последици за прилагането на член 5, параграф 1 от Директива 2001/29. От релевантност биха били всъщност националните правила за транспониране на член 5, параграф 3, буква и) от Директива 2001/29. Съгласно тази разпоредба държавите членки могат да предвидят изключения или ограничения на правото на възпроизвеждане при случайно включване на произведение или на друг закрилян обект в друг продукт.

100. Накрая, подвъпрос iii) акцентира върху въпроса от решаващо значение за двете преюдициални запитвания, а именно възнаграждението за използването на произведението в друга държава членка. Доколкото самостоятелното стопанско значение на възпроизвеждането на дадено излъчване върху екран съвпада с интереса от приемане на това излъчване, възниква въпросът дали възнаграждението, заплатено за приемането на това излъчване в една държава членка, поражда правото на приемане на излъчването в друга държава членка. Това е предмет на следващите въпроси във връзка с Директива 93/83 (вж. по този въпрос раздел В по-долу) и с основните свободи (вж. по този въпрос раздел Г по-долу). Те обаче не влияят върху прилагането на член 5, параграф 1 от Директива 2001/29.

101. В обобщение във връзка с петия въпрос по дело С‑403/08 следва да се приеме за установено, че възпроизвеждания на произведение, които имат преходен характер и се създават върху свързан с кутия на декодер телевизионен екран, имат самостоятелно стопанско значение по смисъла на член 5, параграф 1 от Директива 2001/29 за разлика от възпроизвеждания с преходен характер, които се създават в паметта на декодер.

3.     По наличието на по-нататъшно публично разгласяване

102. Шестият въпрос, отправен по дело С‑403/08, цели да се изясни дали показването на пряко предавани футболни срещи в заведения нарушава изключителното право на публично разгласяване на закриляни произведения по смисъла на член 3 от Директива 2001/29.

 а) По допустимостта на въпроса

103. Биха могли да възникнат съмнения относно релевантността на този въпрос за решаването на спора и следователно относно неговата допустимост. Всъщност според запитващата юрисдикция член 72 от Copyright, Designs and Patents Act по принцип разрешава публичното показване на телевизионната програма, когато лицето, осъществяващо показването, не изисква възнаграждение за това. Дори да се приеме, че подобно показване е несъвместимо с член 3 от Директива 2001/29, дадена директива не може сама по себе си да поражда задължения за частноправен субект и позоваването на самата директива не е възможно срещу частноправен субект(26).

104. Съгласно постоянната съдебна практика в рамките на сътрудничеството между Съда и националните юрисдикции само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално заключение, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, след като поставените преюдициални въпроси се отнасят до тълкуването на общностното право, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе по тях(27) и поради това е налице презумпция за релевантност(28) на преюдициалните въпроси, зададени от националната юрисдикция. Тази презумпция обаче може да се обори в изключителни случаи, когато е явно, че исканото тълкуване на посочените в тези въпроси разпоредби на правото на Европейския съюз е от хипотетично естество(29). В този случай въпросът би бил недопустим.

105. Макар в настоящия случай да изглежда, че съгласно националната правна уредба съществува широко право на безплатно публично показване на телевизионната програма, това право обаче не обхваща всички съставни части на програмата. По-специално в обхвата му не попадат музикални произведения. Освен това не може да се изключи възможността тълкуването на тази правна уредба в съответствие с член 3 от Директива 2001/29 да позволява по-нататъшното ограничение на посоченото право.

106. Поради това въпросът явно не е лишен от релевантност за изхода на спора и следователно е допустим.

 б) По въпроса

107. При това положение следва да се провери дали показването на предаване на живо на футболна среща в заведение представлява публично разгласяване по смисъла на член 3 от Директива 2001/29. Най-напред следва да се разграничи категорията закриляни произведения и след това да се прецени приложимостта на член 3, параграф 1.

 i) По закриляните произведения

108. Член 3 от Директива 2001/29 изисква въвеждането на изключителни права за разрешаване или забрана на определени действия по отношение на произведения. Параграф 1 се отнася до правата на авторите, а параграф 2 — до правата на определени други лица, и по-специално на продуцентите на филми (буква в) и на радио- и телевизионните организации (буква г).

109. Двата параграфа не съдържат същите права. Параграф 1 предоставя правото на публично разгласяване на произведения по жичен или безжичен път, включително на предоставянето им на публично разположение по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него. Правото по параграф 2 се прилага само за тази последна форма на достъп, т.е. когато всеки има достъп до попадащите в обхвата на разпоредбата произведения от място и във време, самостоятелно избрани от него.

110. От обяснителния меморандум към предложението за Директива 2001/29 е видно, че „достъпът от място и във време, самостоятелно избрани от всеки“, следва да обхване предаването при поискване, което е неотносимо към настоящия случай(30). Следователно неинтерактивните предавания, тоест класическото приемане на телевизионни програми, не се включват в предмета на член 3, параграф 2. По отношение на тях следва и занапред да се прилагат съществуващите разпоредби, т.е. член 8 от Директива 2006/115 и член 4 от Директива 93/83(31).

111. Съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2006/115 излъчващите организации имат изключително право да разрешават или забраняват преизлъчването на техните предавания по безжичен път, както и публичното разгласяване на техните предавания на публиката, ако това разгласяване се извършва на места, достъпни за публиката срещу заплащане на входна такса. В случаите по главните производства обаче не е изисквана входна такса.

112. Не се установява да е налице специална правна уредба на неинтерактивното разгласяване на филми. Доколкото предаването на футболна среща следва да се разглежда като филм, това означава, че в най-добрия случай би могло да става въпрос за национална правна уредба относно правото на публично разгласяване.

113. Следователно действащото в момента право на Съюза не съдържа широки права на защита по отношение на публичното разгласяване на предаване без заплащане на входна такса. Всъщност член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 предоставя само права по отношение на закриляни с авторско право произведения, разгласявани чрез предаването. В настоящия случай например може да става на въпрос за химна на Premier League, който се разгласява във връзка с предаването, но и за различни други произведения, посочени в акта за преюдициално запитване.

114. Съгласно член 12, параграф 2 от Директива 2001/29, но и съгласно член 14 от Директива 2006/115 закрилата на правата, сродни на авторското право, предвидени в посочените директиви, запазва и не засяга закрилата на тези произведения. Запитващата юрисдикция все пак трябва да провери дали посочените произведения евентуално не попадат в приложното поле на националната правна уредба, транспонираща член 5, параграф 3, буква и) от Директива 2001/29. По силата на тази разпоредба държавите членки могат да предвиждат изключения или ограничения на правото на публично разгласяване в случай на случайно разгласяване на произведение или на друг закрилян обект в друг продукт.

115. Следователно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 е от значение само доколкото с футболните срещи, показани в заведенията, са разгласени произведения, по отношение на които правото на Обединеното кралство не предвижда никакво изключение от прилагането на разпоредбите за транспониране на член 3, параграф 1.

 ii) По приложимостта на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29

116. Що се отнася до произведенията, попадащи в приложното поле на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, следва да се провери дали показването в заведение представлява „публично разгласяване по жичен или безжичен път“.

117. По принцип дори сателитното излъчване представлява публично разгласяване на закриляни произведения. Трябва обаче да се изхожда от предпоставката, че съответните носители на правата са дали съгласието си за това. Въпросът по-скоро е дали показването на предаването в заведение вместо за целите на домашно или лично използване представлява по-нататъшно публично разгласяване, което изисква допълнително — в случая липсващо — разрешение на носителите на правата.

118. По дела, които изглеждат сходни, Съдът всъщност вече е приел, че е налице по-нататъшно публично разгласяване в случая на предаването на телевизионни програми в хотели(32). По принцип е възможно клиентите на заведение, подобно на клиентите на хотел, да се разглеждат като неопределен брой потенциални телевизионни зрители, които в сравнение с адресатите, частноправни субекти, представляват нова публика(33). Съдът също така е подчертал, че по делата, свързани с хотелите, разгласяването служи за търговски цели(34). Подобни цели със сигурност преследват и съдържателите на заведения в случаите, когато показват предавания на футболни срещи. Освен това авторите по принцип имат интерес да получат дял от печалбата, реализирана от използването на техните произведения с търговска цел.

119. Практиката на предлагане на пазара на декодиращи карти следва тази логика, като се има предвид, че за използването на декодиращите карти излъчващите организации искат от заведенията заплащането на по-висока цена, а на частните клиенти налагат задължението за използване на техните карти само за домашни или лични цели.

120. Въпреки това трябва да се провери дали действително следва да се приеме, че е налице публично разгласяване по смисъла член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. Тълкуването в светлината на разпоредби на международното право дава основание да се смята, че отговорът следва да бъде утвърдителен. В контекста на историята на възникване на член 3, параграф 1 обаче от съображение 23 е видно, че волята на законодателя на Съюза е била именно да не предвижда права на авторите по отношение на безплатното публично показване на телевизионно предаване.

По Бернската конвенция

121. Указания за това, какво следва да се разбира като публично разгласяване, по принцип могат да бъдат изведени от член 11 bis, параграф 1 от Бернската конвенция. Точки i)—iii) от тази разпоредба предоставят на авторите изключителното право да разрешават три различни форми на публично разгласяване на своите произведения:

i)      излъчването по безжичен път на произведенията им или публичното им разгласяване по какъвто и да е друг начин за безжично разпространение на знаци, звуци или образи;

ii)      всяко публично разгласяване по жичен път или преизлъчването на произведение, вече излъчено или излъчвано в момента по безжичен път, когато те се осъществяват от организация, различна от първоначалната;

iii)      публичното разгласяване на произведение, вече излъчено или излъчвано в момента по безжичен път, по високоговорители или други подобни апарати, предаващи чрез знаци, звуци или образи.

122. Съгласно Ръководството на СОИС(35) — тълкувателен документ, изготвен от СОИС, който, макар да не е правнобвързващ, служи за тълкуването на Бернската конвенция — член 11 bis, параграф 1, точка iii) от нея се прилага за публичното разгласяване на произведение, вече излъчено или излъчвано в момента по безжичен път, по високоговорители или други подобни апарати, предаващи чрез знаци, звуци или образи. Посочената разпоредба има точно за цел да уреди показването на радио- и телевизионни програми в места, където се събират хора: кафенета, ресторанти, хотели, големи магазини, влакове или самолети(36).

123. От тази гледна точка публичното разгласяване би се състояло в това, че излъчването, включително закриляните произведения, се показва върху екрана на присъстващите.

124. Макар Съюзът да не е страна по Бернската конвенция, по силата на член 9, параграф 1 от Споразумението ТРИПС и на член 1, параграф 4 от Договора на СОИС за авторското право той се е ангажирал заедно с държавите членки да спазва разпоредбите на членове 1—21 от Бернската конвенция. Поради това транспонирането на член 11 bis, параграф 1, точка iii) от Бернската конвенция в правото на Съюза би било в съответствие с международноправните задължения на Съюза.

125. Освен това член 14, параграф 3 от Споразумението ТРИПС изрично предвижда, че излъчващите организации имат право да забраняват публичното разгласяване на предавания по телевизията, предприемано без тяхно разрешение. Когато държавите не предоставят такива права на излъчващите организации, те най-малкото осигуряват на носителите на авторско право върху обекта на радиопредаванията възможност за предотвратяване на разгласяването, попадащо под разпоредбите на Бернската конвенция.

126. По смисъла на тези разпоредби в настоящите случаи би трябвало да се счита, че е налице публично разгласяване.

По волята на законодателя на Съюза

127. Макар предложението на Комисията за Директива 2001/29 да има за цел транспонирането и на член 11 bis, параграф 1, точка iii) от Бернската конвенция в правото на Съюза, Съветът и Парламентът не споделят позицията на Комисията по този въпрос. Тъкмо обратното, волята им всъщност е била да не се създават права на авторите по отношение на безплатното публично показване на произведения като част от телевизионното излъчване.

128. Член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 наистина не е изрично предназначен да транспонира член 11 bis от Бернската конвенция. От обяснителния меморандум към предложението на Комисията за Директивата обаче следва, че с член 3 от нея се цели транспонирането на член 8 от Договора на СОИС за авторското право, формулиран в значителна степен по идентичен начин(37). Този член не споменава изрично публичното разгласяване чрез публично показване. Доколкото обаче посоченият договор изрично изисква да се спазва член 11 bis от Бернската конвенция, би било целесъобразно понятието за публично разгласяване, съдържащо се в член 8 от Договора на СОИС за авторското право, а следователно и член 3 от Директива 2001/29, да се тълкува по същия начин като понятието, съдържащо се в член 11 bis от Бернската конвенция.

129. Предвид тези съображения от обяснителния меморандум към предложението на Комисията за Директивата следва, че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 е следвало да обхваща всички форми на публичното разгласяване(38). Съобразно това биха били включени трите форми на публично разгласяване, посочени в член 11 bis от Бернската конвенция.

130. При все това Комисията и QC Leisure твърдят, че член 3 от Директива 2001/29 не транспонира член 11 bis, параграф 1, точка iii) от Бернската конвенция. В това отношение те с право се основават на последвалите предложението на Комисията обсъждания на Директивата, довели до съображение 23.

131. Още Парламентът предлага на първо четене член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 да не се разпростира върху „пряко изпълнение или представяне“(39). Комисията изменя съответно предложението си(40). Съветът наистина не възприема измененото предложение на Комисията, но вместо това някои държави членки налагат ограничението, което се съдържа в изречения 2—4 от съображение 23(41) и на което се позовава и запитващата юрисдикция.

132. Съгласно съображение 23, второ изречение от Директива 2001/29 правото на автора на съобщаване на публиката следва да се разбира в широк смисъл, като обхваща съобщаването на публиката, която не присъства на мястото, откъдето произхожда разгласяването. Трето изречение конкретизира, че това право следва да се прилага към всяко такова предаване или препредаване на произведение на публиката по жичен или безжичен път, включително аудио-визуално излъчване. Четвъртото и последно изречение уточнява, че това право не обхваща други действия.

133. От трите изречения, взети заедно, следва, че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 цели да транспонира само член 11 bis, параграф 1, точки i) и ii) от Бернската конвенция, а именно разпоредбите относно излъчването по безжичен път и относно разгласяването, осъществявано от организация, различна от първоначалната. В тези хипотези може да става въпрос за различни места и за предаване по жичен или безжичен път.

134. За разлика от това публичното разгласяване на произведение, вече излъчено или излъчвано в момента по безжичен път, по високоговорители или други подобни апарати, предаващи чрез знаци, звуци или образи по смисъла на член 11 bis, параграф 1, точка iii) от Бернската конвенция, се извършва обичайно на мястото, от което произхожда разгласяването. В тази хипотеза не се осъществява предаване.

135. Този ограничителен ефект на съображение 23 от Директива 2001/29 също е бил предмет на обсъжданията в Съвета и следователно законодателят го е осъзнавал: Председателството на Съвета отбелязва, че няма да бъдат обхванати други действия, различни от посочените в съображение 23, и по-специално предоставянето на компютри с достъп до интернет в интернет кафенета или в библиотеки(42). Във връзка с това италианската делегация дори поставя въпроса дали е уместно изключването на член 11 bis, параграф 1, точки i) и ii) от Бернската конвенция от обхвата на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29(43).

136. Ограничаването на обхвата на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 се потвърждава от факта, че различни международни, европейски и национални правни уредби създават впечатлението, че по принцип телевизионната програма може да се показва в заведенията, без да е налице допълнително съгласие на носителите на права.

137. В правната уредба на Съюза следва да се посочи преди всичко член 8, параграф 3 от Директива 2006/115, който предвижда противопоставяне от страна на излъчващите организации само ако се иска заплащане на входна такса. Посочената разпоредба не е единичен случай, а съответства на член 13, буква г) от Римската конвенция за закрила на артистите изпълнители, продуцентите на звукозаписи и излъчващите организации от 26 октомври 1961 г. Макар Съюзът да не е страна по тази конвенция, която в член 24 предвижда само участието на държави, съгласно член 5, параграф 1, буква в) от Протокол № 28 относно интелектуалната собственост към Споразумението за Европейското икономическо пространство(44) държавите членки са задължени да се присъединят към нея(45).

138. Член 72 от Copyright, Designs and Patents Act предвижда по аналогичен начин, че в Обединеното кралство по принцип е възможно показването на телевизионната програма, ако не се иска заплащане на входна такса. Макар в Германия да съществува подобно правило относно правата на излъчващите организации(46), по отношение на авторите член 11 bis, параграф 1, точка iii) от Бернската конвенция е транспониран с член 22 от Urheberrechtsgesetz (Закон за авторското право)(47).

139. От предходните съображения следва, че до момента законодателят на Съюза не е искал да транспонира член 11 bis, параграф 1, точка iii) от Бернската конвенция и член 14, параграф 3 от Споразумението ТРИПС като част от правото на Съюза. Това решение трябва да се зачита по-специално поради съображението че правата на авторите, произтичащи от член 11 bis, параграф 1, точка iii), не са насочени срещу публични органи, а неминуемо ограничават правата на други субекти в рамките на частноправни отношения.

140. Въпросът дали член 11 bis, параграф 1, точка iii) от Бернската конвенция или член 14, параграф 3 от Споразумението ТРИПС се прилага пряко, не е предмет на преюдициалното запитване; впрочем разпоредбите на Споразумението ТРИПС не са от естество да създадат за частноправните субекти права, на които те могат да се позовават пряко пред Съда по силата на правото на Съюза(48) и освен това до момента Съдът не е обсъждал възможността за пряко прилагане на Бернската конвенция като част от правото на Съюза(49).

141. Някои от страните в производството обаче тълкуват делата, свързани с хотелите, в смисъл, че независимо от това Съдът разглежда член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 като транспониране на член 11 bis, параграф 1, точка iii) от Бернската конвенция. По-специално Съдът се основава на коментара към посочената точка iii), съдържащ се в ръководството на СОИС(50). Освен това Съдът приема за установено, че Директива 2001/29 се прилага към всяко публично разгласяване на закриляни произведения(51).

142. Все пак следва да се има предвид, че съображение 23 от Директива 2001/29 не е предмет на делата, свързани с хотелите. Преди всичко обаче тези съдебни решения се отнасят до друго положение, а именно разгласяването по смисъла на член 11 bis, параграф 1, точка ii) от Бернската конвенция, т.е. разгласяване, което се осъществява от препредаваща излъчването организация, различна от първоначалната(52). По естеството си подобно разгласяване е адресирано до публиката, която не присъства на мястото, откъдето произхожда разгласяването. От това следва, че по посочените дела Съдът не се е произнесъл по въпроса дали член 11 bis, параграф 1, точка iii) от Бернската конвенция е транспониран с член 3, параграф 1 от Директива 2001/29.

143. При това положение член 3, параграф 1 във връзка със съображение 23 от Директива 2001/29 трябва да се разбира в смисъл, че обхваща само публичното разгласяване на произведения на публиката, която не присъства на мястото, откъдето произхожда разгласяването.

По прилагането към разгласяването на излъчвания в заведения

144. По отношение на действието на съдържател, който показва телевизионната програма на гостите си на телевизор в заведение, следва по принцип да се счита, че релевантната публика се намира на мястото, откъдето произхожда разгласяването. Източник на разгласяването е екранът.

145. Макар с шестия въпрос, буква б) точка iii) запитващата юрисдикция да иска да се установи дали има значение, когато излъчващият телевизионен сигнал се приема по наземна или сателитна антена на покрива на помещението, където се намира телевизорът, или в близост до него, това обстоятелство не може да бъде релевантно. На практика всяка форма на разгласяване изисква такова приемане/предаване на сигнали между антена, декодер и екран, както и в самите тези устройства. Би било произволно да се счита, че дължината на кабела е от значение(53). Поради това подобни технически предпоставки за всяко разгласяване трябва да се отнасят все още към първоначалното радио- или телевизионно излъчване.

146. Вероятно положението би било различно, ако сигналът не се възпроизвеждаше върху един приемателен апарат, а както в случая, разглеждан по делата, свързани с хотелите, се разпределяше по различни допълнителни получатели. В такава хипотеза разпределящият апарат би могъл да се счита за източник на това разгласяване, а приемането би се състояло на друго място. Това положение би представлявало — подобно на положението, разглеждано по свързаните с хотелите дела — по-нататъшно предаване по жичен или безжичен път, което законодателят всъщност не е искал да изключи от обхвата на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29.

147. Ето защо на шестия въпрос по дело С‑403/08 следва да се отговори, че закриляното с авторско право произведение не е публично разгласено по жичен или безжичен път по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато като част от спътниково предаване в търговски помещения (например в бар) се приема и представя или се показва безплатно на присъстващите в тези помещения чрез един-единствен телевизионен екран и високоговорители.

 В – По Директива 93/83

148. Първата част от седмия въпрос, отправен по дело С‑403/08, е в смисъл дали с Директива 93/83 е съвместима национална правна уредба в областта на авторското право, съгласно която, когато възпроизвеждане на произведения с преходен характер, включено в спътниково излъчване, се създава в кутията на сателитен декодер или върху телевизионния екран, е налице нарушение на авторското право съгласно правото на приемащата излъчването държава. Запитващата юрисдикция иска също да се установи дали има значение, че излъчването се декодира чрез карта за сателитен декодер, издадена в друга държава членка от доставчика на услугата за спътниково излъчване с условието да се използва само в тази друга държава членка

149. Съгласно член 2 от Директива 93/83 държавите членки предоставят на автора изключително право да разрешава публичното разгласяване чрез спътник на защитените от авторско право произведения.

150. В съответствие с член 1, параграф 2, буква б) от Директива 93/83 публичното разгласяване чрез спътник се смята за състояло се единствено в държавата членка, в която под контрола и отговорността на излъчващата организация сигналите — носители на програма, са въведени в непрекъснат съобщителен контур, водещ до спътника и от него към земята.

151. В настоящия случай такава държава би била Гърция. Оттам сигналите се предават до и от спътника обратно към същата територия. За сметка на това Директива 93/83 не е от значение за използването на арабските декодиращи карти.

152. В посочените разпоредби изглежда не се съдържа нищо по въпроса за трансграничното приемане на спътникови излъчвания, и по-специално относно приемането на сигнали, излъчени от Гърция, от заведенията в Обединеното кралство. От съображение 14 от Директива 93/83 обаче е видно, че тази правна уредба има за цел да се избегне кумулативното прилагане на няколко национални закона към едно и също излъчване.

153. Както посочва съображение 7 от Директива 93/83, всъщност преди приемането на Директивата е съществувала правна несигурност дали предаването чрез спътник, чиито сигнали могат да се приемат пряко, засяга правата само в излъчващата страна или във всички приемащи страни заедно. Наличието на кумулиране би довело не само до едновременното прилагане на различни правни системи. Освен това правата върху предаването биха могли да имат различни носители в различни държави членки. Поради това кумулирането би могло да направи предаванията чрез спътник прекомерно трудни или дори невъзможни.

154. Поради тези съображения съгласно съображение 15 от Директива 93/83 тя има за цел правата за излъчване да се предоставят съгласно законодателството на една-единствена държава членка, т.е. държавата, в която предаването се счита за състояло се в съответствие с член 1, параграф 2, буква б). Този принцип на страната по произход (съображение 18) има за последица, че правото за излъчване за тази държава включва правото да се излъчва предаването и в други държави членки.

155. От друга страна, по принцип е правилно становището на FAPL, че Директива 93/83 не позволява нарушаването на други права върху излъчените произведения. Всъщност съгласно член 5 закрилата на сродните права по Директивата не накърнява и по никакъв начин не засяга закрилата на авторското право(54).

156. По-специално Директива 93/83 не поставя изрично под въпрос правото на възпроизвеждане на предаването. Поради това запитващата юрисдикция и различни страни в производството считат, че правото на излъчване все още не казва нищо по отношение на правото да се създават преходни копия на предаването при неговото приемане и разгласяване(55).

157. Съгласно член 1, параграф 2, буква а) от Директива 93/83 тя обаче се прилага изрично само към сигнали, предназначени за приемане от публиката. Това означава, че съгласието за излъчване на предаването трябва да включва и правото на извършване на действията на възпроизвеждане, които са необходими за приемането му.

158. От своя страна FAPL се позовава на съображение 16 от Директива 93/83, което гласи, че принципът на свободата на договаряне, на който се основава Директивата, ще позволи ограничаване на използването на тези права, особено що се касае до някои технически средства за предаване или до някои езикови версии.

159. Посоченото съображение обаче се отнася до предвидени в договора ограничения, които поради самото си естество имат действие само между договарящи страни. Поради това и съображението посочва като пример само мерки, които договарящите страни могат да предприемат, а именно технически мерки при предаването, които могат да бъдат например кодирането и езиковата версия на предаването. Всъщност от това съображение не могат да бъдат изведени права на необвързани с договор получатели на предавания.

160. Съображение 17 от Директива 93/83 потвърждава възприетото от мен тълкуване. Съгласно това съображение при определяне размера на възнаграждението за придобити права страните следва да имат предвид всички аспекти на предаването, като действителната аудитория, потенциална аудитория и езиковата версия. Следователно законодателят приема, че излъчването чрез спътник на предаване се съпътства и от неговото приемане и възнаграждението трябва да обхваща това използване. Очевидно възнаграждението следва да покрива и приемането извън държавата на излъчване, при което е необходимо да се предвиди това приемане, по-специално въз основа на езиковата версия на предаването.

161. Ето защо правото на разгласяване чрез спътник на закриляни с авторско право произведения по член 2 от Директива 93/83 се съпътства от правото на получателите да приемат и да гледат тези предавания.

162. Под въпрос е дали досегашните съображения се отнасят и за кодираните спътникови предавания. Доколкото кодирането позволява достъп под условие, би могло да се приеме, че правото на излъчване е ограничено до територията на приемане, договорена между носителя на правата и излъчващата организация. Член 1, параграф 2, буква в) от Директива 93/83 обаче гласи, че публичното разгласяване чрез спътник на кодирани предавания се смята за осъществено, ако средствата за декодиране на предаването са предоставени на публиката от излъчващата организация или с нейно съгласие. Ако тези условия са изпълнени — като в настоящия случай, — кодираното предаване чрез спътник е равностойно на некодираното предаване чрез спътник. От това следва, че кодирането не променя с нищо обхвата на обосноваващото приемането право на излъчване.

163. Правото на излъчване също не е ограничено с условия във връзка с издаването на декодиращи карти. Те могат най-много да имат обвързващо страните по договора действие, но не и да породят задължения за трети лица.

164. По тази причина, що се отнася до Директива 93/83, предлагам на седмия въпрос по дело С‑403/08 да се отговори, че правото на разгласяване чрез спътник на закриляни с авторско право произведения по член 2 от Директива 93/83 включва правото на приемане и на гледане на това предаване и в чужбина.

 Г – По основните свободи

165. Значението на основните свободи за използването на гръцките декодиращи карти се посочва по-специално в шестия и седмия въпрос, отправени по дело С‑429/08, но и в седмия въпрос и осмия въпрос, букви б) и в) по дело С‑403/08. High Court иска да се установи дали членове 28 ЕО, 30 ЕО и/или 49 ЕО допускат прилагането на национална правна уредба, съгласно която е престъпление или нарушение на авторското право приемането на програма, включена в услуга за излъчване, предоставяна от място в Обединеното кралство, с цел да се избегне заплащането на съответната цена за приемането на програмата. В това отношение запитващата юрисдикция по дело С‑429/08 иска да се изяснят три хипотези, които могат да са налице алтернативно или кумулативно:

i)      Устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и първоначално е доставено с предвидено в договора ограничено разрешение да се използва за достъп до защитена услуга само в първата държава членка. При все това то е използвано за достъп до тази защитена услуга в друга държава членка, в конкретния случай Обединеното кралство (в този смисъл е и осмият въпрос, буква б), отправен по дело С‑403/08).

ii)      Устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и първоначално е набавено и/или активирано чрез посочване на фиктивно име и фиктивен адрес на пребиваване в първата държава членка, като по този начин е избегнато прилагането на предвидените в договора териториални ограничения, наложени върху износа на такива устройства за използване извън територията на първата държава членка.

(iii) Устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и първоначално е доставено при предвиденото в договора условие, че следва да се използва само за домашни или лични, но не и за търговски цели (тъй като за последното използване се дължи по-висока абонаментна цена). При все това устройството е използвано в Обединеното кралство за търговски цели, а именно за предаване на живо на футболни срещи в заведение (в този смисъл е и осмият въпрос, буква в), отправен по дело С‑403/08).

166. Най-напред ще анализирам първата хипотеза и след това ще разгледам въпроса дали другите две хипотези водят до различен резултат.

 а) По приложимата основна свобода

167. Доколкото е налице внос на декодиращи карти от Гърция в Обединеното кралство, възможно е да намира приложение свободното движение на стоки, предвидено в член 34 ДФЕС (предишен член 28 ЕО)(56). На практика обаче тези карти са средство, така да се каже, ключът, за да се получи достъп в Обединеното кралство до телевизионна програма, която се излъчва от Гърция. Предоставянето на тази програма е услуга по смисъла на член 56 ДФЕС (предишен член 49 ЕО)(57).

168. Когато национална мярка накърнява както свободното предоставяне на услуги, така и свободното движение на стоки, Съдът по принцип я преценява само с оглед на една от двете основни свободи, ако в конкретния случай се окаже, че едната от тях е напълно второстепенна спрямо другата и може да бъде свързана с нея(58).

169. Във връзка с продажбата на декодиращи устройства за кодирана спътникова телевизия Съдът — както Комисията правилно посочва — вече е установил, че не може общо да се определя дали преобладава аспектът на свободното движение на стоки или този на свободното предоставяне на услуги(59). Този случай обаче се отнася до ограничения, които са специално насочени към търговията с декодиращи устройства и поради това същевременно непряко затрудняват достъпа до услугите за спътникова телевизия.

170. За разлика от това, в настоящия случай се спори основно не относно търговията с картите, а относно тяхното използване с цел да се получи достъп до кодираните програми в Обединеното кралство. Впрочем сравнението на материалната стойност на картата с цените, изисквани за достъпа до програмата, показва, че картата е от напълно второстепенно значение. Следователно преюдициалните запитвания трябва да се преценят с оглед на свободното предоставяне на услуги.

 б) По ограничението на свободното предоставяне на услуги

171. Свободното предоставяне на услуги изисква премахването на всяко ограничение за свободното предоставяне на услуги, дори ако това ограничение се прилага, без да се прави разграничение между националните доставчици и тези от другите държави членки, когато то е от естество да забрани, да затрудни или да направи по-малко привлекателни дейностите на доставчика, установен в друга държава членка, в която законно предоставя аналогични услуги. Впрочем свободното предоставяне на услуги е от полза както за доставчика, така и за получателя на услугите(60).

172. В настоящия случай не се поставя въпросът дали доставчиците на телевизионни програми са задължени да предоставят на заинтересовани лица от други държави членки достъпа при сходни условия както на местни лица. Подобно задължение би предполагало, че свободното предоставяне на услуги има действие спрямо трети лица, което Съдът, поне в тази форма(61), досега не приема.

173. Не става въпрос и за това дали доставчиците на телевизионни програми могат на договорна основа да ограничат достъпа до своите програми до определени територии(62). Такива договорни клаузи могат да произведат действие само между договарящите страни. В настоящия случай обаче не съществуват договорни отношения между носителите на права и доставчиците на декодиращи карти в Обединеното кралство или съдържателите.

174. Въпросът по-скоро е дали свободното предоставяне на услуги допуска признаването и упражняването на права върху спътникови програми, въз основа на които носителите на тези права могат да попречат на трети лица, които не са обвързани с тях посредством договор, да гледат и да показват тези програми в други държави членки, различни от предвидените. С такива права би било предотвратено ползването на услуги с произход от други държави членки, в случая достъпът до телевизионни излъчвания.

175. Посоченото накърняване на свободното предоставяне на услуги е особено интензивно, тъй като спорните права не само затрудняват упражняването на свободата на предоставяне на услуги, но и водят до разделяне на вътрешния пазар на отделни национални пазари. Аналогични проблеми съществуват при достъпа до други услуги, например при продажбата на компютърни програми, музикални произведения, електронни книги или филми чрез интернет.

176. Следователно налице е сериозно накърняване на свободата на предоставяне на услуги.

 в) По обосноваването на ограничението

177. Тъй като свободното предоставяне на услуги е един от основните принципи на Съюза, ограничение на тази свобода не би могло да бъде допуснато, освен ако не преследва легитимна цел, съвместима с Договора, и не е обосновано с императивни съображения от обществен интерес. Освен това в такъв случай то трябва да може да гарантира осъществяването на преследваната цел и да не надхвърля необходимото за постигането ѝ(63).

178. В член 52, параграф 1 ДФЕС (предишен член 46, параграф 1 ЕО), който е приложим към свободното предоставяне на услуги по силата на член 62 ДФЕС (предишен член 55 ЕО), се допускат ограничения, обосновани по съображения за обществен ред, обществена сигурност или обществено здраве. Освен това в съдебната практика се посочват известен брой императивни съображения от обществен интерес, които могат да обосноват ограничения на свободното предоставяне на услуги(64).

По закрилата на индустриалната и търговска собственост

179. В настоящия случай става въпрос преди всичко за закрилата на индустриалната и търговската собственост(65). Тази закрила обосновава ограничения, които са необходими, за да се гарантират правата, представляващи специфичния предмет на въпросната собственост(66). Ето защо трябва да се провери дали са налице права върху спътниковото предаване на футболни срещи, чийто специфичен предмет изисква разделяне на вътрешния пазар.

180. В областта на движението на стоки използването на права на закрила е засегнато основно от продажбата на копия на произведението. То се основава на изключителното право да се възпроизвежда произведението и копията да се пускат на пазара. Това изключително право се изчерпва, когато продуктът е пуснат законно на пазара на държава членка от самия носител на права или с негово съгласие(67). С изключение на специални хипотези, като правото на възнаграждение при препродажба в полза на автора на оригинално произведение на изкуството(68), няма права, които да са пречка за препродажбата на такива стоки(69) на вътрешния пазар. Всъщност чрез продажбата носителят на правото вече е реализирал икономическата стойност на съответната интелектуална собственост(70).

181. По тази причина авторските права върху грамофонни плочи, пуснати законно на пазара в една държава членка, не са пречка за тяхната продажба в друга държава членка(71). QC Leisure и г‑жа Murphy се позовават на тази съдебна практика, за да оправдаят търговските си практики.

182. FAPL обаче счита, че в областта на свободното предоставяне на услуги няма изчерпване на права, сходно с това в областта на свободното движение на стоки.

183. Това е изненадващо, като се има предвид, че ограниченията на основните свободи по принцип трябва да бъдат обосновани с оглед на същите принципи.

184. Действително, някои услуги се различават от стоките по това, че сами по себе си не могат да продължат да се използват, например фризьорските услуги. Икономическата стойност на услугата се реализира със заплащането на възнаграждението за нейното предоставяне, но сама по себе си услугата не може да се разпространява. В този смисъл действително няма място за „изчерпване“ на правото върху услугата.

185. За сметка на това други услуги не се различават значително от стоките. Компютърни програми, музикални произведения, електронни книги, филми и прочие, които се изтеглят от Интернет, могат безпроблемно да се разпространяват. Това е видно и от факта, че за управлението на цифровите права са необходими допълнителни мерки с цел да се предотврати препредаване. В тези области подобно строго разграничение на двете основни свободи би било произволно.

186. От посочените примери — музика, филми или книги — освен това е видно, че настоящият въпрос има голямо значение за функционирането на вътрешния пазар, което надхвърля значението на делата по главните производства. Основаващо се на правата върху интелектуалната собственост разпределяне на пазарите в най-добрия случай означава предоставяне на достъп до разглежданите стоки при различни условия, по-специално що се отнася до цените или до управлението на цифровите права. Често обаче достъпът до такива стоки е изцяло изключен на някои пазари, било поради това че някои езикови версии се предлагат само на клиенти от определени държави членки, било поради това че за клиентите от някои държави членки въобще не е възможно да закупят продукта. Така през есента на 2010 г. търговци от Обединеното кралство заявяват, че повече не са в състояние да продават електронни книги на клиенти извън тази държава членка(72). За много книги на английски език липсват сходни оферти в други държави членки.

187. Същевременно разделянето на даден пазар за оферти, които както разглежданите в главното производство се основават на достъп под условие или се изтеглят само от интернет, може да се реализира значително по-ефективно, отколкото за материални стоки, например книги или компактдискове. Всъщност с последните може да се търгува на вътрешния пазар поради изчерпване на правата. Подобни бариери подтикват излишно потребителите да си набавят незаконно съответните стоки, т.е. по-специално без да заплащат каквото и да било възнаграждение на носителите на права.

188. При това положение е важно внимателно да се провери дали принципът на изчерпване на правата се прилага по аналогия в настоящия случай, т.е. дали специфичният предмет на разглежданите права изисква разделяне на вътрешния пазар.

189. За всяко излъчване FAPL се позовава на правата си върху приблизително 25 произведения, сред които филми, художествени произведения, записи и музика. Закрилата на тези произведения произтича отчасти от правото на Съюза, отчасти от националната правна уредба.

190. Макар в настоящото производство да са спорни правата върху отделни услуги, които се съчетават в предаването, този въпрос няма да бъде предмет на по-нататъшно разглеждане в настоящото заключение. За целите на настоящия анализ може обобщено да се говори за правата върху предаването. От една страна, безспорно съществуват поне няколко права върху това предаване, а от друга страна, следва да се приеме, че предаването се излъчва със съгласието на всички заинтересовани носители на права. Специфичният предмет на тази съвкупност от права се проявява — във всеки случай доколкото е от значение в настоящия случай — в нейното икономическо използване(73).

191. Използването на предаването на футболните срещи се реализира чрез заплащане на таксата за декодиращите карти. Това използване не се заобикаля чрез използването на гръцки декодиращи карти, тъй като за тези карти са платени такси.

192. Макар тези такси да не са толкова високи като таксите в Обединеното кралство, не съществува специално право във всяка държава членка да се искат други цени за дадена услуга. Всъщност присъщо на логиката на вътрешния пазар е чрез търговията да се компенсират разлики в цените между различни държави членки(74). Претендираната от FAPL възможност за пазарна реализация на правата на излъчване въз основа на териториална изключителност означава реализирането на печалба от елиминирането на вътрешния пазар. В това отношение, противно на твърдяното от FAPL, настоящият случай попада в приложното поле на съдебната практика относно изчерпването на правата върху стоки.

193. FAPL обаче счита, че съгласно Решение по дело Coditel(75) правата, на които се позовава, са съвместими със свободното предоставяне на услуги. Посоченото дело се отнася до включването на германската телевизия в белгийската кабелна телевизионна мрежа. В рамките на това включване по-специално е показан филм, излъчен в Германия със съгласието на носителите на правата. Срещу това възразява предприятие, придобило правата за показване на този филм в белгийските кина и по белгийската телевизия.

194. В постановеното по това дело решение Съдът подчертава, че възможността носителите на авторското право да искат възнаграждение за всяко показване на игрален филм принадлежи към същественото съдържание на авторското право(76). По принцип не може да бъде оспорено териториалното разпределяне на това използване — евентуално дори съобразно границите на държавите членки(77).

195. От това обаче все още не следва нищо, което би могло да постави под въпрос представените по-горе съображения по настоящия случай. Всъщност предаването е излъчено така, както е договорено между носителите на правата и гръцката излъчваща организация, както впрочем е заплащано възнаграждение за излъчването при всяко показване, макар и съгласно гръцките тарифи.

196. За разлика от това, дело Coditel, посочено по-горе, не се отнася пряко до неправомерното показване в кината, за което не е платено възнаграждение, а до препредаването на правомерно показване по телевизията. В това отношение Съдът приема, че показването по телевизията може да засегне използването на правата върху показването в кината и поради това е логично да се разрешава показване по телевизията само след определено отлагане във времето. От перспективата на 70‑те години Съдът допълва, че дори от чисто практическа гледна точка показването по телевизията е възможно само в рамките на национални монополи(78). Така въз основа на специфичните условия на тогавашния телевизионен и кинопазар Съдът стига до извода, че териториалното разпределяне на правата на телевизионно излъчване е обосновано.

197. Това положение не може да се сравнява с разглежданото в настоящия случай. Разделянето на вътрешния пазар за предавания на футболни срещи всъщност не цели закрилата на друга форма на използването на предаваната футболна среща. По-скоро пряката цел е чрез разделянето на пазарите същата услуга да се използва оптимално на различните подпазари.

198. Към това трябва да се добави междувременното развитие на правото на Съюза: съгласно Директива 93/83 правото на спътниково излъчване в държава членка включва именно излъчването в други държави членки на територията на излъчване и за него трябва да бъде заплатено надлежно възнаграждение. Освен това, доколкото достъпът до излъчването в настоящия случай предполага дори придобиването на декодираща карта, всеки отделен получател заплаща възнаграждение.

199. На последно място, друг — имплицитен — аспект, който се съдържа в Решение по дело „Coditel І“, е използването на излъчения по германската телевизия игрален филм в белгийската кабелна мрежа, без да е заплатено възнаграждение за него. Понастоящем подобно използване би било счетено за (последващо) публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29(79) и на член 8, параграф 3 от Директива 2006/115, на което носителят на права може да се противопостави. Релевантно би било разгласяването от друга излъчваща организация(80). В случая на обикновено разгласяване обаче не е необходимо ограничение на свободното предоставяне услуги за закрила на специфичния предмет на правото върху това публично разгласяване.

200. В обобщение следва да се приеме за установено, че разделянето на вътрешния пазар за получаването на услуги за спътниково излъчване не е необходимо за закрила на специфичния предмет на правата върху преки предавания на футболни срещи.

201. На последно място, срещу това разрешение би могло още да се възрази, че то е от естество да затрудни достъпа до излъчени футболни срещи. Ако FAPL не е в състояние да предотврати използването на по-евтини декодиращи карти с произход от други държави членки, не може да се изключи възможността в бъдеще да предлага правата на излъчване само на най-доходоносния пазар в Европейския съюз, Обединеното кралство, или да обвързва предлагането на други пазари с условието да се искат цени, подобни на тези в Обединеното кралство. Тогава би било по-трудно да получи достъп до предаванията в държави членки като Гърция.

202. Това обаче би било решение с икономически характер от компетентността на носителя на правата. В крайна сметка то ще зависи от това как той може най-добре да използва правата си като цяло. В това отношение е възможно от значение да е по-специално въпросът дали могат да се създадат алтернативни модели на дистрибуция, както изисква Комисията, или ограничаването на коментара до определени езикови версии ще има за последица достатъчно ефективно практическо дефиниране на пазарите, за да продължи да обслужва различните национални пазари на различни цени.

По периодите на забрана за излъчване

203. Като допълнителна обосновка, която обаче не е предмет на преюдициалното запитване, FAPL се позова на съображението, че футболните асоциации могат да определят часови прозорец от два и половина часа, през който не трябва да се излъчват футболни срещи. Това е основният период от време, през който се провеждат преобладаващият брой футболни срещи от най-висшите лиги на асоциацията. Часовият прозорец е различен в различните страни, тъй като зависи от съответните обичаи при насрочване на срещите. Разпределяйки териториално правата на предаване, асоциациите и излъчващите организации могат да гарантират, че нито едно предаване няма да нарушава националния часови прозорец.

204. FAPL убедително изтъква, че вносът на декодиращи карти ще направи трудно, ако не и дори невъзможно прилагането на този период на забрана за излъчване. Като довод се посочва възможността в страната по произход на картата да са защитени други часови прозорци за разлика от тези по мястото на използване на картата или дори да е налице отказ от тази защита. Същевременно се засяга конкуренцията между заведенията. През периодите на забрана за излъчване за потребителите на местни декодиращи карти не е възможно да показват никакви срещи, докато това е възможно за потребителите на внесени карти. Предотвратяването на такова нарушаване на конкуренцията също така представлява законен интерес.

205. Следва обаче да се има предвид, че периодите на забрана за излъчване могат да обосноват ограничение на свободното предоставяне на услуги само доколкото са в състояние да гарантират осъществяването на преследваната цел и доколкото не надхвърлят необходимото за нейното постигане(81). Освен това мерките за прилагане на подобна политика в никакъв случай не трябва да бъдат несъразмерни спрямо посочената цел(82).

206. Периодът на забрана за излъчване има за цел чрез едновременни телевизионни предавания да не се възпират футболните привърженици да посещават срещи в близост до местоживеенето и/или да участват в срещи на аматьорски или младежки футболни отбори(83). Телевизионните предавания не трябва да вредят на упражняването на футболния спорт и на естеството му на спорт, пряко наблюдаван на живо от зрителите.

207. Противно на поддържаното от QC Leisure, това не е частен търговски интерес, а преди всичко спортен интерес, който по принцип трябва да се признае в правото на Съюза. Показателни за това са правомощията на Съюза за насърчаване в областта на политиката на спорта, въведени с Договора от Лисабон (член 6, буква д) ДФЕС и член 165 ДФЕС). Те задължават по-специално да се отчитат спецификите на спорта и неговите структури, основаващи се на доброволното участие(84). От икономическа гледна точка със сигурност би било по-привлекателно да се даде възможност за пряко предаване на всички срещи(85).

208. Основателното позоваване на тази цел като обосновка за разделяне на вътрешния пазар в настоящия случай обаче се поставя под въпрос от едновременно съществуващите икономически интереси от разделянето на пазара. Несъмнено футболните асоциации са призвани да преценят необходимостта от периоди на забрана за излъчване и за целта следва да разполагат по принцип с широка свобода на преценка. При все това не може от самото начало да се изключи възможността решението на английската футболна асоциация относно ползването на период на забрана за излъчване най-малкото да се основава и на целта да се гарантира икономическият интерес на най-важните членове на асоциацията от разделянето на вътрешния пазар на преки футболни предавания. Поради това към доказването на необходимостта от периоди на забрана за излъчване трябва да се прилага особено строг критерий.

209. Годността на периодите на забрана за излъчване да насърчават посещаването на срещи и участието в тях сама по себе си е съмнителна. Двете дейности имат съвсем различно качество, за разлика от проследяването на пряко предаване по телевизията. На Съда не е надлежно доказано, че периодите на забрана за излъчване действително насърчават посещаването на срещите и участието в тях. По-скоро съществуват улики, оборващи това твърдение: така в рамките на свързано с правото в областта на конкуренцията разследване на периодите на забрана за излъчване Комисията установява, че само десет от 22 асоциации въобще са приели период на забрана за излъчване. Във Франция, Германия, Италия и Испания, но и в Северна Ирландия, т.е. на територията на влияние на английския футбол, не са били определени периоди на забрана за излъчване(86). В Германия и понастоящем явно всички срещи на Бундеслигата се предават пряко, без от това да страда посещаемостта на срещите на двете висши лиги(87).

210. Това обстоятелство не изключва възможността в производството пред High Court да се докаже, че към английския футбол се прилагат други условия, задължително изискващи защитата чрез периоди на забрана за излъчване. От тези доказателства обаче би трябвало да е видно, че преките предавания имат значително неблагоприятно въздействие върху посещаването на и/или участието във футболни срещи, за да е възможно прилагането на периодите на забрана за излъчване да надделява над засягането на вътрешния пазар.

Междинно заключение

211. Следователно нито специфичният предмет на правата върху предаването на футболните срещи, нито — според предоставените на Съда данни — периодите на забрана за излъчване на преки предавания обосновават разделяне на вътрешния пазар.

 г) По обосноваването в случай на посочване на фалшиви данни при набавянето на декодиращите карти

212. В преюдициалното запитване по дело С‑429/08 се поставя въпросът дали направеното вече заключение може да се промени, когато устройството за достъп под условие е набавено и/или активирано чрез посочването на фиктивно име и фиктивен адрес на пребиваване в първата държава членка, като по този начин е избегнато прилагането на предвидените в договора териториални ограничения, наложени върху износа на такива устройства за използване извън територията на първата държава членка.

213. Тези обстоятелства очевидно не са включени изрично в предмета на производството, във връзка с което е образувано дело С‑429/08(88). Г‑жа Murphy твърди, че не е запозната с тях.

214. Както г‑жа Murphy правилно посочва, тези обстоятелства не са от естество да повлияят върху прилагането на основните свободи по отношение на крайните потребители на декодиращите карти. Споразуменията между частноправни субекти и свързаните с тях обстоятелства не могат да ограничат упражняването на основните свободи от трети лица, тъй като в противен случай те биха представлявали договори в тежест на трети лица. Освен това последните обикновено не могат да знаят по какъв начин са придобити картите и не биха имали възможност да преценят дали могат да се позовават на основните свободи, ако тези споразумения бяха релевантни.

215. От това следва, че въпросът дали декодиращите карти са набавени и/или активирани в друга държава членка чрез посочване на фиктивно име и фиктивен адрес на пребиваване е ирелевантен.

 д) Въздействие на ограничението върху личното или домашно ползване

216. На последно място, както по дело С‑429/08 (шести въпрос, точка iii), така и по дело С‑403/08 (осми въпрос, буква в) се поставя въпросът за значението на предвиденото в договора ограничение за използване на декодиращите карти само за домашни или лични цели, но не и за търговски цели, за което използване се дължи по-висока абонаментна такса.

217. Само по себе си това споразумение може да произведе действие също така само между договарящите страни.

218. Както вече бе посочено, в това отношение член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 не изисква създаването на права, които могат да се противопоставят на трети лица(89).

219. Запитващата юрисдикция по дело С‑403/08 обаче счита за възможно, че съгласно националната правна уредба могат да съществуват такива права, по-специално върху химна на Premier League, представян във връзка с излъчванията. Разпоредбите от правото на Съюза в областта на авторското право, и по-специално Директива 2001/29, биха допускали такава правна уредба, поради това че се свеждат до правна рамка. Както по-специално подчертава съображение 7 от посочената директива, не е необходимо да се премахнат или предотвратят различията между националните разпоредби, които не засягат функционирането на вътрешния пазар.

220. При това положение трябва да се провери дали свободното предоставяне на услуги допуска такива национални права.

221. Ако в Гърция картите могат да се използват само за домашни или лични цели, възпрепятстването на тяхното използване в британски заведения не би било дискриминационно. Въпреки това ще налице ограничение на свободното предоставяне на услуги, тъй като заведенията няма да могат да се възползват от тази услуга.

222. Ограничението би било обосновано, ако на вътрешния пазар бяха признати права, позволяващи да се ограничи съгласието за получаване на телевизионно излъчване до получаването за домашно или лично ползване. По принцип авторите имат интерес да получат дял от печалбите, които се реализират въз основа на търговското използване на техните произведения. Съюзът не защитава този интерес, но най-малкото го е признал на международноправно равнище(90). В случай че по отношение на такова използване националният законодател признава на авторите право с такъв специфичен предмет, това право може да обоснове ограничение на свободното предоставяне на услуги.

223. Следователно предвидено в договора ограничение, съгласно което в държавата на произход декодиращите карти следва да се използват само за домашни или лични цели, не може да обоснове териториално ограничение на свободното предоставяне на услуги, но съответната държава членка може по принцип да предвиди права, които позволяват на авторите да се противопоставят на разгласяването на техните произведения в заведения.

 е) По деветия въпрос, отправен по дело С‑403/08

224. Отговорът на деветия въпрос по дело С‑403/08 следва от досегашните съображения.

225. На първо място, High Court иска да се установи дали свободното предоставяне на услуги допуска прилагането на разпоредба от националната правна уредба в областта на авторското право, съгласно която е незаконно публично да се изпълнява или представя музикално произведение, когато това произведение е включено в защитена услуга, като достъпът до нея и публичното му представяне се осъществяват чрез карта за сателитен декодер, при положение че картата е издадена в друга държава членка от доставчика на услугата с условието да се използва само в тази друга държава членка.

226. В това отношение важат съображенията във връзка с останалата част от излъчването: от една страна, свободното предоставяне на услуги не допуска такова разделяне на вътрешния пазара, а от друга страна, държавите членки могат да предвидят за носителите на права закрила с по-широк обхват по отношение на публичното разгласяване, например за музикални произведения.

227. По-трудна е втората част от този въпрос, а именно дали има значение, че музикалното произведение е незначителен елемент от защитената услуга като цяло и че публичното показване или представяне на останалите елементи от услугата не е забранено от националната правна уредба в областта на авторското право.

228. В делата по главните производства чисто вътрешноправната закрила на такива права води до ограничение на свободното предоставяне на услуги. Ограничението може да бъде обосновано, ако е пропорционално с оглед на закрилата на въпросните права(91).

229. Очевидно е, че забрана на приемането би била пропорционална, ако съществуваха права върху излъчването в неговата цялост или върху съществени елементи от него, позволяващи противопоставяне на публичното му разгласяване в заведение.

230. За разлика от това, ако става въпрос за незначителни елементи, чиято икономическа стойност съставлява само много малка част от стойността на излъчването в неговата цялост и има за зрителите много малко или дори е без значение, би било непропорционално за целите на закрилата му да се забранява приемането на цялото излъчване(92). Това не изключва възможността да се гарантира надлежно възнаграждение по друг начин. Като пример може да се посочи фиксирана такса, която съдържателите, показващи телевизионната програма, да заплащат на организация за колективно управление на права(93).

231. По въпроса коя от двете хипотези е налице трябва да се произнесе запитващата юрисдикция.

232. Следователно свободата на предоставяне на услуги допуска национални правни уредби, които позволяват на носителя на права върху излъчване — например по силата на член 14, параграф 3 от Споразумението ТРИПС — да се противопостави на разгласяването на излъчването в заведение, при условие че произтичащото от упражняването на това право ограничение на свободното предоставяне на услуги не се явява несъразмерно спрямо дела на закриляните права върху излъчването.

 ж) По седмия въпрос, отправен по дело С‑429/08

233. Този въпрос се отнася до забраната за дискриминация, основана на гражданство, по член 18 ДФЕС (предишен член 12 ЕО). Такава дискриминация би могла да се състои в това, че наказателната разпоредба, на която има позоваване срещу г‑жа Murphy, се прилага само към предавания от Обединеното кралство, докато в обхвата на закрила не попадат предавания от други държави членки. Изглежда, че прилагането на тази национална правна уредба се основава не на обстоятелството, че операторът е гръцки, а на факта, че предаването първоначално е направено в Обединеното кралство.

234. Този въпрос е от значение само доколкото свободното предоставяне на услуги и Директива 93/83 поначало допускат националната правна уредба.

235. Комисията изтъква правилно, че във връзка със свободното предоставяне на услуги член 18 ДФЕС по принцип няма самостоятелно значение(94). Ето защо този въпрос трябва да се прецени от гледна точка на свободното предоставяне на услуги.

236. Посоченото неблагоприятно третиране би могло да произтича от това, че се предоставя защита на доставчиците от Обединеното кралство, но не и на доставчиците от други държави членки. Последните би трябвало да се опасяват, че в Обединеното кралство услугите им ще се използват без възнаграждение или най-малкото тарифите им ще бъдат заобикаляни чрез вноса на декодиращи карти с произход от други държави членки. Нищо не сочи да е налице обосноваване на неблагоприятното третиране на чуждестранните доставчици. В настоящото производство обаче не е необходимо Съдът да разглежда по-подробно този въпрос.

237. Всъщност става въпрос не за правата на чуждестранните доставчици, а за това дали местните доставчици могат да се позовават на тези защитни разпоредби. Дори да се допусне, че уредбата на закрилата дискриминира чуждестранните доставчици, това обстоятелство не изключва възможността местните доставчици да се позовават на защитата, произтичаща за тях от националната правна уредба. По-скоро би трябвало да се зададе въпросът дали защитата трябва да се разпростре и върху чуждестранни доставчици(95).

238. Следователно за настоящото преюдициално запитване е без значение дали националната правна разпоредба нарушава свободата на предоставяне на услуги, поради това че тази разпоредба се прилага към програми, включени в услуга за излъчване, предоставяна от място в Обединеното кралство, но не и от друга държава членка.

 з) Заключение по шестия и седмия въпрос, отправени по дело С‑429/08, както и по седмия въпрос, осмия въпрос, буква в) и деветия въпрос, отправени по дело С‑403/08

239. Като междинно заключение следва да се посочи, че свободното предоставяне на услуги по член 56 ДФЕС не допуска правни уредби, които по съображения за закрила на интелектуалната собственост забраняват използването в държава членка на устройства за достъп под условие за кодирана спътникова телевизия, пуснати на пазара в друга държава членка със съгласието на носителя на правата върху излъчването. Не е от значение обстоятелството дали тези устройства са набавени и/или активирани в другата държава членка чрез посочване на фиктивно име и фиктивен адрес. Индивидуално договорно споразумение, че декодиращите карти следва да се използват само за домашни или лични цели, също не може да обоснове териториално ограничение на свободното предоставяне на услуги.

240. Свободата на предоставяне на услуги допуска национални правни уредби, които позволяват на носителя на права върху излъчване да се противопостави на разгласяването му в заведение, при условие че произтичащото от упражняването на това право ограничение на свободното предоставяне на услуги не се явява несъразмерно спрямо дела на закриляните права върху излъчването.

241. За настоящите преюдициални запитвания е без значение дали националната правна разпоредба нарушава свободата на предоставяне на услуги, поради това че тази разпоредба се прилага към програми, включени в услуга за излъчване, предоставяна от място в Обединеното кралство, но не и от друга държава членка.

242. Накрая следва да се посочи, че решението на Комисията относно съвместното пускане на пазара на медийните права върху срещите на Premier League на базата на изключителност(96) не поставя под въпрос това заключение. Дори решението да трябва да се разбира в смисъл, че Комисията разглежда териториалното разделяне на вътрешния пазар като условие за разрешението, Комисията не може да установява надхвърлящи Договорите ограничения на свободното предоставяне на услуги(97).

 Д – По правото в областта на конкуренцията

243. Десетият въпрос, отправен по дело С‑403/08, и осмият въпрос, отправен по дело С‑429/08, са еднакви. Запитващите юрисдикции искат да се установи дали за прилагането на забраната на антиконкурентни практики, установена от член 101, параграф 1 ДФЕС (предишен член 81, параграф 1 ЕО), е достатъчно дадено лицензионно споразумение относно териториално ограниченото излъчване на предаване да има за своя цел да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията, или трябва да се докаже действително засягане на конкуренцията.

244. Съгласуваната практика има антиконкурентна цел по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС, когато поради своите съдържание и крайна цел и предвид правния и икономически контекст, в който се вписва, тази практика е в състояние конкретно да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията в рамките на общия пазар. Не е необходимо нито конкуренцията да е действително предотвратена, ограничена или нарушена, нито да е налице пряка връзка между тази съгласувана практика и потребителските цени(98). Не е необходимо да се разглеждат резултатите от дадено споразумение, за да се установи дали преследва антиконкурентна цел(99).

245. Следователно в настоящия случай трябва да се провери дали лицензионните споразумения имат антиконкурентна цел, когато доставчикът на програмно съдържание предостави поредица от изключителни лицензии, всяка от които е за територията на една или повече държави членки и съгласно които телевизионният оператор е лицензиран да излъчва програмното съдържание само на тази територия (включително по спътник), като във всяка лицензия е включено договорно задължение за телевизионния оператор да не допуска използването извън посочената в лицензията територия на неговите карти за сателитни декодери, които дават възможност за приемане на лицензираното програмно съдържание.

246. За да се прецени антиконкурентният характер на дадено споразумение, следва да се разгледат по-конкретно съдържанието на разпоредбите му, целите, които то се стреми да постигне, както и икономическият и правен контекст, в който то се вписва(100).

247. Споразумение между производител и дистрибутор, което е насочено към възстановяване на националните разделения в търговията между държавите членки, може да бъде от естество да се окаже в противоречие с целта на договора да се осъществи интеграция на националните пазари чрез създаване на единен пазар. Така Съдът многократно е квалифицирал споразуменията, целящи да разделят националните пазари по националните граници или да направят по-трудна взаимната свързаност на националните пазари, по-специално споразуменията, които целят да забранят или да ограничат паралелния износ, като споразумения, имащи за цел да ограничат конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС(101).

248. Свързано с лицензия за излъчване договорно споразумение, което задължава телевизионния оператор да не допуска използването извън посочената в лицензията територия на неговите карти за сателитни декодери, които дават възможност за приемане на лицензираното програмно съдържание, има ефект, равностоен на този на споразумения за предотвратяване или ограничаване на паралелния износ. То е насочено към изключване на всякаква конкуренция между излъчващи организации чрез реципрочно изолиране на посочени в лицензиите територии. Такива лицензии, съдържащи абсолютна защита на териториите, са несъвместими с вътрешния пазар(102). Следователно няма причина такива споразумения да се третират по различен начин в сравнение със споразуменията, насочени срещу паралелната търговия.

249. Разглеждането на свободното предоставяне на услуги(103) потвърждава това заключение, тъй като по отношение на основните свободи и на правото в областта на конкуренцията по принцип не следва да възникват противоречиви преценки(104).

250. Освен това следва да се отбележи, че антиконкурентно споразумение по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС може да бъде обосновано съгласно параграф 3 от тази разпоредба. Следва обаче да се има предвид, че лицето, което се позовава на тази разпоредба, трябва да докаже с убедителни доводи и доказателства, че са изпълнени изискванията, за да се ползва от освобождаване от забраната(105). Във връзка с това биха могли да се приложат сходни съображения както при проверката дали ограничението на свободното предоставяне на услуги е обосновано.

251. Следователно на десетия въпрос, отправен по дело С‑403/08, и на осмия въпрос, отправен по дело С‑429/08, следва да се отговори, че когато доставчикът на програмно съдържание предостави поредица от изключителни лицензии, всяка от които се отнася за територията на една или повече държави членки и съгласно които телевизионният оператор може да излъчва програмното съдържание само на тази територия (включително по спътник), като във всяка лицензия е включено договорно задължение за телевизионния оператор да не допуска използването извън посочената в лицензията територия на неговите карти за сателитни декодери, които дават възможност за приемане на лицензираното програмно съдържание, тези лицензионни споразумения са от естество да предотвратят, ограничат или да нарушат конкуренцията. Ето защо те са несъвместими с член 101, параграф 1 ДФЕС; не е необходимо да се доказва, че действително са настъпили такива последици.

V –  Заключение

252. С оглед на гореизложеното предлагам на Съда да отговори на преюдициалните запитвания по следния начин:

1.      По първия въпрос, отправен по дело С‑403/08

„Създаването“ или „адаптирането“ по смисъла на член 2, буква д) от Директива 98/84/ЕО означава създаването или изменението на оборудване така, че да предоставя достъп до защитена услуга в разбираем вид, без да е налице разрешение от доставчика на услугата. Следователно когато устройството за достъп под условие е направено от доставчика на услугата или с негово съгласие и се продава с ограничено разрешение да се използва само за достъп до защитената услуга при определени обстоятелства, това устройство не се превръща в „незаконно устройство“ по смисъла на член 2, буква д) от Директива 98/84, ако се използва за достъп до посочената защитена услуга на място, по начин или от лице, които не попадат в обхвата на разрешението на доставчика на услугата.

2.      По третия въпрос, отправен по дело С‑429/08

Член 3, параграф 2 от Директива 98/84 допуска възможността държава членка да приложи национална разпоредба, която забранява използването на устройство за достъп под условие при нарушаване на договорни споразумения относно достъпността на програми в определени държави членки, след посочването на фиктивно име и/или адрес при придобиването на устройство за достъп или използването за търговски цели на устройство за достъп, предназначено за лично или домашно ползване.

3.      По четвъртия въпрос, отправен по дело С‑403/08

a)      На въпроса дали произведенията са възпроизведени изцяло или частично, трябва да се отговори чрез тълкуване на член 2 от Директива 2001/29/ЕО.

б)      Създаването в паметта на декодер на кадри от цифрово видео- и аудио записи представлява възпроизвеждане, тъй като тези кадри са част от собственото интелектуално произведение на автора на излъчването.

в)      Представянето на излъчване върху екрана също представлява възпроизвеждане.

4.      По петия въпрос, отправен по дело С‑403/08

Възпроизвеждания на произведение, които имат преходен характер и се създават върху свързан с кутия на декодер телевизионен екран, имат самостоятелно стопанско значение по смисъла на член 5, параграф 1 от Директива 2001/29 за разлика от възпроизвеждания с преходен характер, които се създават в паметта на декодер.

5.      По шестия въпрос, отправен по дело С‑403/08

Закриляното с авторско право произведение не е публично разгласено по жичен или безжичен път по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато като част от спътниково предаване в търговски помещения (например в бар) се приема и представя или показва безплатно на присъстващите в тези помещения чрез един-единствен телевизионен екран и високоговорители.

6.      По седмия въпрос, отправен по дело С‑403/08

Правото на разгласяване чрез спътник на закриляни с авторско право произведения по член 2 от Директива 93/83/ЕО включва правото на приемане и на гледане на това предаване в чужбина.

7.      По шестия и седмия въпрос, отправени по дело С‑429/08, както и по седмия въпрос, осмия въпрос, буква в) и деветия въпрос, отправени по дело С‑403/08

a)      Свободното предоставяне на услуги по член 56 ДФЕС (предишен член 49 ЕО) не допуска правни уредби, които по съображения за закрила на интелектуалната собственост забраняват използването в държава членка на устройства за достъп под условие за кодирана спътникова телевизия, пуснати на пазара в друга държава членка със съгласието на носителя на правата върху излъчването. Не е от значение обстоятелството дали тези устройства са набавени и/или активирани в другата държава членка чрез посочване на фиктивно име и фиктивен адрес. Индивидуално договорно споразумение, че декодиращите карти следва да се използват само за домашни или лични цели, също не може да промени този извод.

б)      Свободата на предоставяне на услуги допуска национални правни уредби, които позволяват на носителя на права върху излъчване да се противопостави на разгласяването му в заведение, при условие че произтичащото от упражняването на това право ограничение на свободното предоставяне на услуги не се явява несъразмерно спрямо дела на закриляните права върху излъчването.

в)      За настоящите преюдициални запитвания е без значение дали националната правна разпоредба нарушава свободата на предоставяне на услуги, поради това че тази разпоредба се прилага към програми, включени в услуга за излъчване, предоставяна от място в Обединеното кралство, но не и от друга държава членка

8.      По десетия въпрос, отправен по дело С‑403/08, и по осмия въпрос, отправен по дело С‑429/08

Когато доставчикът на програмно съдържание предостави поредица от изключителни лицензии, всяка от които се отнася за територията на една или повече държави членки и съгласно които телевизионният оператор може да излъчва програмното съдържание само на тази територия (включително по спътник), като във всяка лицензия е включено договорно задължение за телевизионния оператор да не допуска използването извън посочената в лицензията територия на неговите карти за сателитни декодери, които дават възможност за приемане на лицензираното програмно съдържание, тези лицензионни споразумения са от естество да предотвратят, ограничат или да нарушат конкуренцията. Ето защо те са несъвместими с член 101, параграф 1 ДФЕС; не е необходимо да се доказва, че действително са настъпили такива последици.

1 – Език на оригиналния текст: немски.

2 – Директива на Европейския парламент и на Съвета от 20 ноември 1998 година (ОВ L 320, стр. 54; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 3, стр. 73).

3 – Дирекива на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година (ОВ L 167, стр. 10; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 230).

4 – Директива на Съвета от 27 септември 1993 година (ОВ L 248, стр. 15; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 134).

5 – ОВ L 336, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 10, стр. 3.

6 – ОВ L 89, стр. 6; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 20, стр. 212.

7 – Цитирана съгласно германския Bundesgesetzblatt, 1965 II, стp. 1245. [Официалният превод на български език на Конвенцията е публикуван в ДВ, бр. 111 от 22 декември 1995 г.].

8 – OВ L 1, 1994 г., стр. 194; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 53, стр. 4.

9 – OВ L 346, стр. 61; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 120.

10 – Директива на Европейския парламент и Съвета от 12 декември 2006 година за правото на отдаване под наем и в заем, както и за някои права, свързани с авторското право в областта на интелектуалната собственост (кодифицирана версия) (ОВ L 376, стр. 28; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 3, стр. 14).

11 –      Директива на Съвета от 3 октомври 1989 година относно координирането на някои разпоредби, формулирани в действащи закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до упражняване на телевизионна дейност (ОВ L 298, стр. 23; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 215), кодифицирана с Директива 2010/13/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 10 март 2010 година за координирането на някои разпоредби, установени в закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до предоставянето на аудиовизуални медийни услуги (ОВ L 95, стр. 1).

12 – Вж. членове 6 ДФЕС и 165 ДФЕС, както и Декларация № 29 от Заключителния акт на междуправителствената конференция за подписания на 2 октомври 1997 г. Договор от Амстердам (ОВ C 340, 1997 г, стр. 136) и „Декларация относно специфичните особености на спорта и неговата социална функция в Европа“, Европейски съвет в Ница (7, 8 и 9 декември 2000 г.), заключения на председателството (точка 52 и приложение ІV, вж. по-специално точки 1, 7 и 17 от декларацията в приложението).

13 – Решение от 1 юли 2008 г. по дело MOTOE (С‑49/07, Сборник, стр. I‑4863, точка 22 и цитираната съдебна практика).

14 – Решение от 3 юни 2008 г. по дело Intertanko и др. (С‑308/06, Сборник, стр. I‑4057, точка 69).

15 – Решение по дело Intertanko и др., посочено в бележка под линия 14, точка 70 и сл.

16 – Решение от 16 юли 2009 г. по дело Infopaq International (С‑5/08, Сборник, стр. I‑6569, точка 27 и сл.); вж. в общ аспект относно Директива 2001/29 и Решение от 21 октомври 2010 г. по дело Padawan (С‑467/08, все още непубликувано в Сборника, точки 32 и 35).

17 – Решение по дело Infopaq International, посочено в бележка под линия 16, по-специално точка 37 и сл.

18 – Решение по дело Infopaq International, посочено в бележка под линия 16, точка 45.

19 – Решение по дело Infopaq International, посочено в бележка под линия 16, точка 55.

20 – Решение по дело Infopaq International, посочено в бележка под линия 16, точка 64.

21 – Решение по дело Infopaq International, посочено в бележка под линия 16, точка 56 и сл.

22 – Решение по дело Infopaq International, посочено в бележка под линия 16, точка 58.

23 – СOM(97) 628, член 5, точка 3 (стр. 38 от текста на немски език).

24 – Вж. точки 105, 108 и сл. по-долу.

25 – Вж. точка 68 и сл. по-горе.

26 – Решение от 26 февруари 1986 г. по дело Marshall (152/84, Recueil, стр. 723, точка 48), Решение от 14 юли 1994 г. по дело Faccini Dori (С‑91/92, Recueil, стр. I‑3325, точка 20) и Решение от 19 януари 2010 г. по дело Kücükdeveci (С‑555/07, все още непубликувано в Сборника, точка 46).

27 – Вж. по-специално Решение от 15 декември 1995 г. по дело Bosman (С‑415/93, Recueil, стр. I‑4921, точка 59) и Решение от 13 юли 2006 г. по дело Manfredi и др. (С‑295/04—С‑298/04, Recueil, стр. I‑6619, точка 26).

28 – Решение от 16 юни 2005 г. по дело Pupino (С‑105/03, Recueil, стр. I‑5285, точка 30), Решение от 9 октомври 2008 г. по дело Katz (С‑404/07, Сборник, стр. I‑7607, точка 31) и Решение от 22 април 2010 г. по дело Dimos Agiou Nikolaou (С‑82/09, все още непубликувано в Сборника, точка 15).

29 – Вж. по-специално Решение по дело Bosman (посочено в бележка под линия 12, точка 61) и Решение от 10 януари 2006 г. по дело IATA и ELFAA (С‑344/04, Recueil, стр. I‑403, точка 24).

30 – СOM(97) 628, член 3, точка 2 и сл. (стр. 33 и сл. от текста на немски език).

31 – СOM(97) 628, член 3, точка 3 (стр. 34 от текста на немски език).

32 – Решение от 7 декември 2006 г. по дело SGAE (С‑306/05, Recueil, стр. I‑11519) и Определение от 18 март 2010 г. по дело Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon (С‑136/09, все още непубликувано в Сборника).

33 – Решение по дело SGAE, посочено в точка 32, точка 37 и сл.

34 – Решение по дело SGAE, посочено в точка 32, точка 44.

35 – Guide to the Berne Convention (Genf, 1978).

36 – Ръководство на СОИС, коментар 11 bis.11 и сл.

37 – СOM(97) 628, член 3, точка 1 (стр. 33 от текста на немски език).

38 – СOM(97)628, член 3, точка 1 (стр. 33 от текста на немски език).

39 – Документ А4-0026/99, изменение 13 (ОВ С 150, 1999 г., стр. 171 и 174).

40 – Изменено предложение за Директива на Европейския парламент и на Съвета относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество (СОМ(1999) 250 окончателен, ОВ С 180, 1999 г., стр. 6, съображение 16).

41 – Вж. документ на Съвета 14238/99 от 22 декември 1999 г., стр. 5, точки 6 и 7, документ на Съвета 5168/00 от 10 януари 2000 г., стр. 4 и документ на Съвета 5499/00 от 24 януари 1999 г., стр. 2 и сл.

42 – Документ на Съвета 5168/00 от 10 януари 2000 г., стр. 4, точка 9.

43 – Документ на Съвета 5168/00 от 10 януари 2000 г., стр. 4, точка 11.

44 – ОВ L 1, 1994 г., стр. 194.

45 – Вж. относно действието на този протокол заключението на генералния адвокат La Pergola, представено на 9 септември 1999 г. по дело Egeda (С‑293/98, Recueil, 2000 г., стр. I‑629, точка 17).

46 – Вж. член 87, параграф 1, точка 3 от германския Urheberrechtsgesetz (закон за авторското право) и във връзка с него Wandtke/Bullinger-Erhard. Urheberrecht. 3. ed. 2009, 23 и Diesbach/Bormann/Vollrath.„Public-Viewing“ als Problem des Urheber- und Wettbewerbsrechts. — Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2006, 265 (266 sq.).

47 – Обстоятелството, че дадено заведение плаща на организация за колективно управление на права сравнително малък дял от печалбата за авторски права, изглежда обаче е достатъчно, за да изпълни произтичащите от тази правна уредба задължения; вж. таблица с цените на дружеството за управление на авторски права върху музикални и филмови произведения на интернет страницата: http://www.gema.de/fileadmin/inhaltsdateien/musiknutzer/tarife/tarife_ad/tarifuebersicht_gaststaetten.pdf.

48 – Вж. последно Решение от 6 юли 2010 г. по дело Monsanto Techology (С‑428/08, все още непубликувано в Сборника, точка 71).

49 – Вж. Решение от 3 февруари 2000 г. по дело Egeda (С‑292/98, Recueil, стр. I‑629), сравнено със заключението на генералния адвокт La Pergola (посочено в бележка под линия 45, точка 17 и сл.) и Решение от 30 юни 2005 г. по дело Tod’s и Tod’s France (С‑28/04, Recueil, стр. I‑5781, точка 14).

50 – Решение по дело SGAE, посочено в бележка под линия 32, точка 41.

51 – Решение по дело SGAE, посочено в бележка под линия 32, точка 30.

52 – Решение по дело SGAE, посочено в бележка под линия 32, точка 40.

53 – Вж. заключението на генералния адвокат Sharpston, представено на 13 юли 2006 г. по дело SGAE (С‑306/05, Recueil, стр. I‑11519, точка 63).

54 – Вж. относно нормативното съдържание на Директива 93/83 във връзка с публичното разгласяване Решение по дело Egeda, С‑293/98, посочено в бележка под линия 49, точка 25 и Решение по дело SGAE, посочено в бележка под линия 32, точка 30.

55 – Вж. точки 82 и сл. и 95 и сл. по-горе.

56 – Относно прилагането на разпоредбите на Договора от Лисабон вж. моето заключение, представено на 11 ноември 2010 г. по дело Casteels (С‑379/09, все още непубликувано в Сборника, точка 25).

57 – Решение от 29 ноември 2001 г. по дело De Coster (С‑17/00, Recueil, стр. I‑9445, точка 28).

58 – Решение от14 октомври 2004 г. по дело Omega (С‑36/02, Recueil, стр. I‑9609, точка 26 и цитираната съдебна практика).

59 – Решение от 22 януари 2002 г. по дело Canal Satélite Digital (С‑390/99, Recueil, стр. I‑607, точка 32).

60 – Решение от 8 септември 2009 г. по дело Liga Portuguesa de Futebol Profissional и Bwin International (С‑42/07, Сборник, стр. I‑7633, точка 51 и цитираната съдебна практика) и от 8 юли 2010 г. по дело Sjöberg (С‑447/08 и С‑448/08, все още непубликувано в Сборника, точка 32).

61 – Вж. също заключението на генералния адвокат Mengozzi, представено на 23 май 2007 г. по дело Laval un Partneri (С‑341/05, Сборник, стр. I‑11767, точка 156 и сл., и по-специално точка 159) и цитираната съдебна практика относно колективните схеми.

62 – Това е въпрос на конкурентното право, който ще анализирам в точка 243 и сл. по-долу от настоящото заключение.

63 – Вж. например Решение по дело Laval un Partneri, посочено в бележка под линия 61, точка 101 и цитираната съдебна практика.

64 – Решение по дело Sjöberg, посочено в бележка под линия 60, точка 36.

65 – Решение от 6 октомври 1982 г. по дело „Coditel ІІ“(262/81, Recueil, стр. 3381, точка 13) и Решение от 11 май 1999 г. по дело Pfeiffer (С‑255/97, Recueil, стр. I‑2835, точка 21).

66 – Решение по дело Pfeiffer, посочено в бележка под линия 65, точка 22 и относно свободното движение на стоки Решение от 31 октомври 1974 г. по дело Centrafarm и de Peijper (16/74, Recueil, стр. 1183, точка 7), Решение от 17 октомври 1990 г. по дело HAG GF (С‑10/89, Recueil, стр. I‑3711, точка 12) и Решение от 23 октомври 2003 г. по дело Rioglass и Transremar (С‑115/02, Recueil, стр. I‑12705, точка 23).

67 – Решение от 22 юни 1976 г. по дело Terrapin (119/75, Recueil, стр. 1039, точка 6), Решение от 20 януари 1981 г. по дело Musik-Vertrieb membran и K-tel International (55/80 и 57/80, Recueil, стр. 147, точка 10) и Решение от 28 април 1998 г. по дело Metronome Musik (С‑200/96, Recueil, стр. I‑1953, точка 14).

68 – Директива 2001/84/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 27 септември 2001 година относно правото на [възнаграждение при] препродажба в полза на автора на оригинално произведение на изкуството (ОВ L 272, стр. 32; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 240); вж в това отношение Решение от 15 април 2010 г. по дело Gala-Salvador Dali и Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (С‑518/08, все още непубликувано в Сборника).

69 – От друга страна, в Решение от 16 юли 1998 г. по дело Silhouette International Schmied (С‑355/96, Recueil, стр. I‑4799, точка 22) и в Решение от 30 ноември 2004 г. по дело Peak Holding (С‑16/03, Recueil, стр. I‑11313) Съдът не приема международно изчерпване на правата в резултат на пускането на пазара извън вътрешния пазар.

70 – Относно правото в областта на марките вж. Решение по дело Peak Holding, посочено в бележка под линия 69, точка 40.

71 – Решение по дело Musik-Vertrieb membran и K-tel International, посочено в бележка под линия 67, точка 10.

72 – Gallagher. Waterstone's halts overseas e-book sales — съобщение от 26 октомври 2010 г., достъпна на интернет страницата http://www.thebookseller.com/news/132290-waterstones-halts-overseas-e-book-sales.html, последно прегледана на 9 ноември 2010 г.

73 – Вж. Решение по дело Musik-Vertrieb membran и K-tel International (посочено в бележка под линия 67, точка 12 и сл.) и Решение от 17 май 1988 г. по дело Warner Brothers и Metronome Video (158/86, Recueil, стр. 2605, точка 13 и сл.).

74 – Вж. също по отношение на движението на стоки Решение по дело Musik-Vertrieb membran и K-tel International (посочено в бележка под линия 67, точка 24).

75 – Решение от 18 март 1980 г. по дело „Coditel І“(62/79, Recueil, стр. 881).

76 – Решение по дело „Coditel І“, посочено в бележка под линия 75, точка 14.

77 – Решение по дело „Coditel І“, посочено в бележка под линия 75, точка 16; подобно мнение по отношение на правото на заемане се застъпва в заключението на генералния адвокат La Pergola, представено на 26 май 1998 г. по дело FDV (С‑61/97, Recueil, стр. I‑5171, точка 15).

78 – Решение по дело „Coditel І“, посочено в бележка под линия 75, точка 16.

79 – Вж. относно преценката на настоящия случай съгласно тази разпоредба точка 107 и сл. по-горе.

80 – Преюдициалното запитване по дело „Coditel І“ се отнася до прилагането на това право, установено в член 11 bis, параграф 1, точка ii) от Бернската конвенция, вж. доклада от съдебното заседание в производството по дело „Coditel І“, по което е поставено това решение, посочено в бележка под линия 75, стр. 884.

81 – Вж. например Решение от 25 юли 1991 г. по дело Säger (С‑76/90, Recueil, стр. I‑4221, точка 15), Решение от 8 септември 2010 г. по дело Carmen Media Group (С‑46/08, все още непубликувано в Сборника, точка 60) и Решение от 7 октомври 2010 г. по дело Santos Palhota и др. (С‑515/08, все още непубликувано в Сборника, точка 45).

82 – Решение по дело Säger, посочено в бележка под линия 81, точка 17, Решение от 11 септември 2007 г. по дело Комисия/Германия (С‑318/05, Сборник, стр. I‑6957, точки 133 и 136) и Решение от 13 декември 2007 г. по дело United Pan-Europe Communications Belgium и др. (С‑250/06, Сборник, стр. I‑11135, точка 44).

83 – Вж. по този въпрос съображение 10 от решението на Комисията от 19 април 2001 г. относно производство съгласно член 81 от Договора за ЕО и член 53 от Споразумението за ЕИП (дело № 37.576 — Схема за предаване на UEFA, ОВ L 171, стр. 12).

84 – Вж. също декларациите, приложени към Договора от Амстердам, както и декларациите на Европейския съвет, посочени в бележка под линия 12.

85 – Това е видно от жалбата на различни излъчващи организации, дала повод за решението на Комисията, посочено в бележка под линия 83.

86 – Вж. решението, посочено в бележка под линия 83, мотив 55 и приложение II.

87 – Относно броя на посетителите вж. DFL Deutsche Fußball Liga GmbH, Bundesliga 2010. Die wirtschaftliche Situation im Lizenzfußball. р. 20 sq.

88 – Вж. точка 66 от акта за преюдициално запитване.

89 – Вж. точка 107 и сл. по-горе.

90 – Вж. по-горе точка 121 и сл.

91 – Вж. доказателствата в бележка под линия 82.

92 – Вж. Решение от 20 септември 1988 г. по дело Комисия/Дания (302/86, Recueil, стр. 4607, точка 21).

93 – Вж. таксата, разгледана в Решение по дело Padawan, посочено в бележка под линия 16.

94 – Решение от 6 февруари 2003 г. по дело Stylianakis (С‑92/01, Recueil, стр. I‑1291, точка 18), Решение от 11 септември 2007 г. по Schwarz и Gootjes-Schwarz (С‑76/05, Сборник, стр. I‑6849, точка 34) и Решение от 20 май 2010 г. по дело Zanotti (С‑56/09, все още непубликувано в Сборника, точка 24).

95 – Вж. Решение от 20 октомври 1993 г. по дело Phil Collins и др. (С‑92/92 и С‑326/92, Recueil, стр. I‑5145, точка 34 и сл.).

96 – Приложение 23 към писменото становище на FAPL, вж. съобщението (ОВ 2004 г., С 115, стр. 3) и Прессъобщение IP/06/356 от 22 март 2006 г.

97 – Решение от 26 октомври 2010 г. по дело Schmelz (С‑97/09, все още непубликувано в Сборника, точка 50), вж. също и член 13, параграф 2 ДЕС и член 17, параграф 1, второ изречение ДЕС.

98 – Решение от 4 юни 2009 г. по дело T-Mobile Netherlands и др. (С‑8/08, Сборник, стр. I‑4529, точка 43).

99 – Решение по дело T-Mobile Netherlands и др. (посочено в бележка под линия 98, точка 30), Решение от 3 септември 2009 г. по дело Prym и Prym Consumer/Комисия (С‑534/07, Сборник, стр. I‑7415, точка 81) и Решение от 6 октомври 2009 г. по дело GlaxoSmithKline Services/Комисия (С‑501/06 P, С‑513/06 P, С‑515/06 P и С‑519/06 P, Сборник, стр. I‑9291, точка 55).

100 – Решение по дело GlaxoSmithKline Services/Комисия (посочено в бележка под линия 99, точка 58).

101 – Решение от 16 септември 2008 г. по дело Sot. Lélos kai Sia (С‑468/06—С‑478/06, Сборник, стр. I‑7139, точка 65 и цитираната съдебна практика) и Решение по дело GlaxoSmithKline Services/Комисия, посочено в бележка под линия 99, точка 59 и сл.

102 – Решение от 8 юни 1982 г. по дело Nungesser и Eisele/Комисия (258/78, Recueil, стр. 2015, точка 61).

103 – Вж. точка 177 и сл. по-горе.

104 – Вж. в този смисъл моето заключение, представено на 2 юли 2009 г. по дело Presidente del Consiglio dei Ministri (С‑169/08, Сборник, стр. I‑10821, точка 134 и сл.).

105 – Решение по дело GlaxoSmithKline Services/Комисия, посочено в бележка под линия 99, точка 82.