CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
NIILO JÄÄSKINEN
apresentadas em 6 de setembro de 2012 (1)
Processo C‑555/10
Comissão Europeia
contra
República da Áustria
«Ação por incumprimento — Diretiva 91/440/CEE — Desenvolvimento dos caminhos de ferro comunitários — Diretiva 2001/14/CE — Repartição de capacidade da infraestrutura ferroviária — Artigo 6.°, n.° 3, e anexo II da Diretiva 91/440 — Artigo 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14 — Gestor da infraestrutura — Independência organizativa e decisória — Estrutura de holding»
I — Introdução
1. Através da presente ação por incumprimento, a Comissão Europeia pede ao Tribunal de Justiça que declare que a República da Áustria não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 6.°, n.° 3, e do anexo II da Diretiva 91/440/CEE do Conselho (2), conforme alterada pela Diretiva 2001/12/CE (3) (a seguir «Diretiva 91/440»), e dos artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14/CE (4), conforme alterada pela Diretiva 2004/49/CE (5) (a seguir «Diretiva 2001/14»). A República da Áustria pede que a ação da Comissão seja julgada improcedente.
2. O presente processo insere‑se num conjunto de ações por incumprimento (6), intentadas pela Comissão em 2010 e em 2011, que têm por objeto a aplicação pelos Estados‑Membros das Diretivas 91/440 e 2001/14, cujo objetivo principal é o acesso equitativo e não discriminatório das empresas ferroviárias à infraestrutura, isto é, à rede ferroviária. Estas ações são inéditas porque dão pela primeira vez ao Tribunal de Justiça a oportunidade de se pronunciar sobre a liberalização dos caminhos de ferro na União Europeia e, designadamente, de interpretar o denominado «primeiro pacote ferroviário».
3. No que respeita ao fundamento único relativo à independência exigida no exercício das funções essenciais, os problemas jurídicos relativos ao direito da União neste processo parecem‑me ser, mutatis mutandis, os mesmos do processo C‑556/10, Comissão/Alemanha, uma vez que os dois Estados‑Membros adotaram o modelo da sociedade‑holding, no qual as funções essenciais do gestor da infraestrutura foram delegadas a uma sociedade separada dentro de um grupo de sociedades que inclui igualmente empresas ferroviárias. Por esta razão, a argumentação jurídica apresentada nas minhas conclusões no presente processo é igualmente aplicável no âmbito do processo Comissão/Alemanha, já referido, sem prejuízo de certas diferenças nas regulamentações nacionais.
II — Quadro jurídico
A — Direito da União
4. O considerando 4 da Diretiva 91/440 enuncia:
«Considerando que o desenvolvimento futuro e uma exploração eficaz da rede ferroviária podem ser facilitados através de uma distinção entre a exploração de serviços de transporte e a exploração das infraestruturas; que, nestas condições, é necessário que aquelas duas atividades tenham obrigatoriamente contabilidades distintas e possam ser geridas separadamente.»
5. O artigo 6.°, n.os 1 a 3, da Diretiva 91/440 prevê:
«1. Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que sejam elaboradas e publicadas separadamente as contas de ganhos e perdas e os balanços relativos, por um lado, à atividade de prestação de serviços de transporte por empresas de transporte ferroviário e, por outro, à atividade de gestão da infraestrutura ferroviária. O financiamento pelo Estado de uma das atividades não pode ser transferido para a outra.
A contabilidade relativa a cada atividade é mantida de forma a refletir esta proibição.
2. Os Estados‑Membros podem, além disso, prever que esta separação comporte divisões orgânicas distintas dentro da mesma empresa ou que a gestão da infraestrutura seja assegurada por uma entidade distinta.
3. Os Estados‑Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que as funções determinantes para um acesso equitativo e não discriminatório à infraestrutura, descritas no anexo II, sejam atribuídas a entidades ou empresas que não efetuem, elas próprias, serviços de transporte ferroviário. Independentemente do tipo de estrutura organizativa, deve ser demonstrado que aquele objetivo foi atingido.
Contudo, os Estados‑Membros podem encarregar as empresas de transporte ferroviário, ou qualquer outra entidade, da cobrança das taxas e da responsabilidade da gestão da infraestrutura ferroviária, nomeadamente dos investimentos, da manutenção e do financiamento.»
6. O anexo II da Diretiva 91/440 menciona a lista de funções essenciais a que se refere o n.° 3 do artigo 6.°:
¾ «preparação e processo de decisão relativo à concessão de licenças a empresas de transporte ferroviário, incluindo a concessão de licenças individuais,
¾ processo de decisão relativo à atribuição de canais horários, incluindo a definição e a avaliação da disponibilidade e a atribuição de canais horários individuais,
¾ processo de decisão relativo à tarificação da utilização da infraestrutura,
¾ supervisão do cumprimento das obrigações de serviço público impostas pela prestação de determinados serviços.»
7. Os considerandos 11 e 16 da Diretiva 2001/14 referem:
«(11) Os regimes de tarificação e de repartição de capacidade devem proporcionar a todas as empresas um acesso equitativo e não discriminatório e procurar, na medida do possível, satisfazer as necessidades de todos os utilizadores e todos os tipos de tráfego, de um modo equitativo e não discriminatório.
(16) Os regimes de tarificação e de repartição de capacidade devem favorecer uma concorrência leal no fornecimento de serviços ferroviários.»
8. O artigo 4.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14 dispõe:
«Se o gestor da infraestrutura não for independente das empresas de transporte ferroviário, no plano jurídico, organizativo e decisório, as funções descritas no presente capítulo, com exceção da cobrança de taxas, serão desempenhadas por um organismo de tarificação independente, no plano jurídico, organizativo e decisório, das empresas de transporte ferroviário.»
9. Nos termos do artigo 14.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 2001/14:
«1. Os Estados‑Membros podem definir um quadro para a repartição da capacidade de infraestrutura, respeitando todavia a independência de gestão prevista no artigo 4.° da Diretiva 91/440/CEE. Devem ser fixadas regras específicas de repartição da capacidade. O gestor da infraestrutura deve cumprir os procedimentos de repartição da capacidade e garantir em especial que a capacidade de infraestrutura seja repartida de forma equitativa e não discriminatória e segundo o direito comunitário.
2. Se, no plano jurídico, organizativo e decisório, o gestor da infraestrutura não for independente das empresas de transporte ferroviário, as funções referidas no n.° 1 e descritas no presente capítulo serão desempenhadas por um organismo de repartição independente das empresas de transporte ferroviário, no plano jurídico, organizativo e decisório.»
B — Direito nacional
10. A segunda parte da Lei federal relativa aos caminhos de ferro (Bundesbahnengesetz) (7), que abrange os §§ 2 a 4, intitula‑se «ÖBB‑Holding AG».
11. O § 2, n.° 1, desta lei dispõe:
«Constituição e criação
1. O Ministro Federal dos Transportes, Inovação e Tecnologia deve constituir e criar uma sociedade de capitais por ações dotada de um capital social de 1,9 mil milhões de euros, denominada ‘Österreichische Bundesbahnen‑Holding Aktiengesellschaft’ (a seguir ‘ÖBB‑Holding AG’), com sede em Viena e cujas ações são reservadas exclusivamente ao Estado Federal. A criação da sociedade não é objeto de apreciação.»
12. Nos termos do § 3 da referida lei:
«Gestão dos títulos de participação
A gestão dos títulos de participação é assegurada em nome do Estado Federal pelo Ministro Federal dos Transportes, Inovação e Tecnologia.»
13. O § 4 da referida lei dispõe:
«1. A ÖBB‑Holding AG tem por objeto social o exercício dos seus direitos de propriedade nas sociedades em que detém uma participação direta ou indireta, com o objetivo de fixar uma orientação estratégica.
2. A sociedade tem por missões principais:
1) assegurar a coordenação geral da elaboração e da execução das estratégias das sociedades;
2) garantir a transparência dos fundos públicos afetos.
3. A ÖBB‑Holding AG pode ainda adotar todas as medidas necessárias ou oportunas na perspetiva do objeto social que lhe foi fixado e das suas principais missões. Pode designadamente tratar‑se, em matéria de recursos humanos, de medidas estratégicas relativas à compensação de pessoal entre as sociedades.»
14. A terceira parte da Lei federal relativa aos caminhos de ferro intitula‑se «Reestruturação da sociedade dos caminhos de ferro austríacos».
15. O § 25 da Lei federal relativa aos caminhos de ferro dispõe:
«Para efeitos de implementação da reestruturação da sociedade dos caminhos de ferro austríacos, a ÖBB‑Holding AG tem a obrigação de constituir e criar, o mais tardar até 31 de maio de 2004, uma sociedade de capitais por ações dotada de um capital social de 70 000 euros, denominada ‘ÖBB‑Infrastruktur Betrieb Aktiengesellschaft’ (a seguir ‘ÖBB‑Infrastruktur Betrieb AG’), com sede em Viena.»
16. Nos termos do § 62 da Lei relativa aos caminhos de ferro (Eisenbahngesetz 1957) (8):
«Organismo de repartição
1. O organismo de repartição é a empresa de infraestrutura ferroviária.
2. Uma empresa de infraestrutura ferroviária independente relativamente a empresas ferroviárias no plano jurídico, organizativo e decisório pode, no entanto, também confiar, no todo ou em parte, por contrato escrito, as atribuições conexas com a função de organismo de repartição à Schieneninfrastruktur‑Dienstleistungsgesellschaft mbH, a outra empresa competente ou a outra entidade competente.
3. No entanto, as atribuições conexas com a função de organismo de repartição não podem ser assumidas por uma empresa de infraestrutura ferroviária que não seja independente relativamente a empresas ferroviárias no plano jurídico, organizativo e decisório. Tal empresa de infraestrutura ferroviária deve pois confiar, por contrato escrito, todas as atribuições conexas com a função de organismo de repartição seja à Schieneninfrastruktur‑Dienstleistungsgesellschaft mbH ou a outra empresa ou entidade competente — e unicamente, quanto a estas duas últimas, se estas forem independentes em relação a empresas ferroviárias no plano jurídico, organizativo e decisório —, que ficam com a obrigação de assumir, sob a sua própria responsabilidade e em lugar desta empresa, as funções que incumbem a um organismo de repartição; o contrato não pode conter qualquer regra que dificulte ou impeça o exercício conforme com a lei das atribuições conexas com a função de organismo de repartição.
4. As empresas de infraestrutura ferroviária devem comunicar à Schienen‑Control GmbH o nome da empresa a que confiaram por contrato a totalidade ou parte das atribuições conexas com a função de organismo de repartição.»
17. O § 74 da Lei relativa aos caminhos de ferro refere:
«Controlo da concorrência
1. A comissão de controlo ferroviário deve, oficiosamente:
1) impor um comportamento não discriminatório ou proibir um comportamento discriminatório a um organismo de repartição no que respeita ao acesso à infraestrutura ferroviária, incluindo todas as condições que lhe estão associadas em termos de regras administrativas, técnicas e financeiras como, por exemplo, os direitos de utilização, bem como no que respeita a outras prestações, incluindo todas as condições que lhes estão associadas em termos de regras administrativas, técnicas e financeiras como, por exemplo, o reembolso adequado das despesas e a tarificação praticada no setor, ou
2) impor um comportamento não discriminatório e proibir um comportamento discriminatório a uma empresa de transporte ferroviário no que respeita à prestação de serviços e à prestação suplementar de triagem, incluindo todas as condições que lhes estão associadas em termos de regras administrativas, técnicas e financeiras como, por exemplo, o reembolso adequado das despesas e a tarificação praticada no setor, ou
3) declarar total ou parcialmente nulas condições de utilização da rede ferroviária discriminatórias, condições gerais de venda discriminatórias, contratos discriminatórios ou outros documentos discriminatórios.
2. Estas disposições não prejudicam as competências do tribunal da concorrência.»
18. O § 70 da Lei relativa às sociedades anónimas (Aktiengesetz) (9) dispõe:
«Gestão da sociedade anónima
1. A direção gere a sociedade sob a sua própria responsabilidade, em benefício da empresa, tendo em conta os interesses dos acionistas e dos trabalhadores, bem como o interesse público.
2. A direção pode ser constituída por uma ou várias pessoas. Se um membro da direção for designado para o cargo de presidente, tem voto de qualidade em caso de empate, salvo disposição em contrário dos estatutos.»
19. O § 75 da Lei relativa às sociedades anónimas dispõe:
«Nomeação e destituição da direção
1. Os membros da direção são nomeados pelo conselho de supervisão por um mandato com a duração máxima de cinco anos. Em caso de nomeação de um membro da direção por um período determinado mais longo, por tempo indeterminado ou sem indicação de prazo, o seu mandato tem uma duração de cinco anos. O mandato é renovável, devendo, no entanto, a renovação ser confirmada por escrito pelo presidente do conselho de supervisão. Estas disposições são aplicáveis mutatis mutandis ao contrato de trabalho.
2. Uma pessoa coletiva ou uma sociedade constituída por pessoas (sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita) não pode ser nomeada membro da direção.
3. Se várias pessoas forem nomeadas membros da direção, o conselho de supervisão pode designar uma delas para o cargo de presidente da direção.
4. O conselho de supervisão pode revogar a nomeação de um membro da direção e a designação para o cargo de presidente da direção por razões graves, designadamente um incumprimento grave, a incapacidade de assegurar a boa gestão ou a retirada de confiança pela assembleia geral, exceto se a confiança tiver sido retirada por razões manifestamente subjetivas. Esta disposição é igualmente aplicável à direção nomeada pelo primeiro conselho de supervisão. A revogação continua em vigor enquanto não transitar em julgado uma decisão declarando a sua ineficácia, sem que isso prejudique os direitos decorrentes do contrato de trabalho.»
20. O § 3, n.° 4, dos estatutos da ÖBB‑Infrastruktur Betrieb AG, na versão de 30 de junho de 2010, dispõe:
«A realização deste objeto social é também no interesse comum das sociedades em que a Österreichische Bundesbahnen‑Holding Aktiengesellschaft detém, direta ou indiretamente, uma participação maioritária, e deve respeitar os objetivos estratégicos gerais, na medida em que isso não afete a independência jurídica, organizativa e decisória, prevista pelo direito comunitário e pela lei austríaca relativa aos caminhos de ferro, da ÖBB‑Infrastruktur Aktiengesellschaft relativamente a empresas de transporte ferroviário (em especial, no que respeita à repartição dos canais horários, à tarificação dos canais horários, à certificação em matéria de segurança e à determinação das regras de funcionamento).»
III — Procedimento pré‑contencioso e tramitação do processo no Tribunal de Justiça
21. Em maio de 2007, a Comissão enviou um questionário às autoridades austríacas com o objetivo de verificar a transposição, por parte da República da Áustria, das diretivas do primeiro pacote ferroviário. O referido Estado‑Membro respondeu por carta de 2 de agosto de 2007.
22. Por carta de 27 de junho de 2008, a Comissão notificou a República da Áustria de que tinha de adequar a sua legislação às Diretivas 91/440, 95/18 e 2001/14. Por carta de 30 de setembro de 2008, a República da Áustria respondeu a esta notificação para cumprir.
23. Por carta de 8 de outubro de 2009, a Comissão enviou à República da Áustria um parecer fundamentado no qual declarava que este Estado não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força do artigo 6.°, n.° 3, e do anexo II da Diretiva 91/440, conforme alterada, bem como dos artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14. A Comissão convidou a Áustria a adotar as medidas exigidas para dar cumprimento ao parecer fundamentado no prazo de dois meses a contar da receção do mesmo. Por carta de 9 de dezembro de 2009, a República da Áustria respondeu ao parecer fundamentado e contestou o incumprimento imputado pela Comissão.
24. Não satisfeita com a resposta da República da Áustria, a Comissão decidiu intentar a presente ação, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 26 de novembro de 2010.
25. Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 26 de maio de 2011, a República Italiana foi autorizada a intervir em apoio dos pedidos da República da Áustria.
26. A Comissão, a República da Áustria e a República Italiana estiveram representadas na audiência de 23 de maio de 2012.
IV — Fundamentos e argumentos das partes
27. A Comissão alega que a entidade à qual foi atribuído o exercício das funções essenciais referidas no anexo II da Diretiva 91/440 deve ser independente economicamente — e não apenas juridicamente — da empresa que presta os serviços de transporte ferroviário.
28. A este respeito, a Comissão argumenta que, embora o artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 não exija expressamente que a entidade à qual é atribuído o exercício das funções essenciais seja «independente» das sociedades que prestam os serviços de transporte ferroviário, o termo «empresa» utilizado nesta disposição deve ser interpretado, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, no sentido de que abrange todas as entidades que, ainda que juridicamente separadas, atuam como uma «unidade económica».
29. Segundo a Comissão, há que interpretar o artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 no sentido de que as funções essenciais exercidas pelo gestor da infraestrutura devem ser asseguradas por uma entidade distinta das empresas ferroviárias não só na perspetiva do direito, mas também independente destas nos planos organizativo e decisório.
30. A Comissão alega, em seguida, que, quando as funções essenciais são exercidas por uma sociedade dependente de uma holding ferroviária, como é o caso da ÖBB‑Infrastruktur AG, há que avaliar em que medida e em que condições a sociedade dependente, que é aliás o gestor da infraestrutura encarregada de exercer estas funções essenciais, pode ser considerada «independente» da empresa que presta os serviços de transporte ferroviário (isto é, a holding e as sociedades dependentes desta última que asseguram os serviços de transporte de pessoas e mercadorias), não obstante a sua pertença a um mesmo grupo.
31. Ora, a República da Áustria não previu mecanismos eficazes para garantir a independência organizacional e decisória do gestor da infraestrutura ÖBB‑Infrastruktur AG. A Comissão conclui que o referido Estado‑Membro não cumpriu assim as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 6.°, n.° 3, e do anexo II da Diretiva 91/440, bem como dos artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14.
32. A este respeito, em primeiro lugar, a Comissão argumenta que o cumprimento das obrigações de independência deve ser controlado por uma autoridade independente, como a entidade reguladora ferroviária, ou por um terceiro. Os concorrentes devem poder apresentar reclamações em caso de incumprimento do requisito da independência. A Comissão considera que nenhuma destas duas disposições é respeitada na Áustria.
33. Em segundo lugar, a Comissão considera que devem existir disposições legislativas ou, pelo menos, contratuais em matéria de independência na relação entre a holding e a entidade encarregada de funções essenciais, entre esta última e outras empresas do grupo que prestam serviços ferroviários, ou as outras instâncias que são controladas pela holding, designadamente a assembleia dos acionistas da entidade encarregada de funções essenciais.
34. A Comissão alega que o facto de o § 3 dos estatutos e o § 10, n.° 3, do Regulamento interno do conselho de supervisão da ÖBB‑Infrastruktur AG disporem que a direção desta sociedade não está sujeita, no exercício das funções essenciais, às instruções do conselho de vigilância ou da ÖBB‑Holding AG não basta para excluir eventuais conflitos de interesses entre os dirigentes do gestor da infraestrutura e a holding, tendo em conta que os dirigentes, que podem ser nomeados e destituídos por este último, são incentivados a não tomar decisões contrárias aos interesses económicos da sua holding.
35. Em terceiro lugar, a Comissão considera que os membros da direção da holding e de outras empresas da holding não devem fazer parte da direção da entidade encarregada das funções essenciais.
36. Com efeito, segundo a Comissão, é difícil afirmar que a direção da entidade encarregada de funções essenciais é independente, no plano decisório, da direção da holding, uma vez que as duas direções são compostas pelas mesmas pessoas. A Comissão observa que nenhuma disposição legal se opõe a que se verifique semelhante situação.
37. Em quarto lugar, nenhuma disposição proíbe os administradores da entidade encarregada de funções essenciais e os quadros superiores responsáveis pelas funções essenciais de aceitarem, durante um número razoável de anos depois de terem saído da entidade em causa, um emprego de quadro superior na holding ou noutras entidades que estejam sob o controlo desta. A este respeito, o artigo 15.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, invocado pela Áustria, que estabelece um direito fundamental à liberdade profissional e ao direito de trabalhar, está todavia subordinado à reserva geral de legalidade prevista no artigo 52.° da referida Carta. Uma limitação razoável do exercício de uma atividade profissional é, pois, justificada.
38. Em quinto lugar, a Comissão sustenta que o conselho de administração da entidade encarregada de funções essenciais deve ser nomeado de acordo com condições claramente definidas e com compromissos jurídicos que assegurem a independência total da sua tomada de decisão. A sua nomeação e a sua destituição deveriam ser controladas por uma autoridade independente.
39. Por último, a Comissão argumenta que as medidas de salvaguarda adotadas para garantir a independência da ÖBB‑Infrastruktur AG relativamente à ÖBB‑Holding AG não são suficientes.
40. O Governo austríaco argumenta que não há que implementar uma «independência económica» do gestor da infraestrutura, mas sim as disposições do primeiro pacote ferroviário que se orientam, por um lado, para os objetivos a alcançar — artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 — e, por outro, para as funções — artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14. O artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 impõe apenas que se atinja um objetivo, a saber, confiar as funções essenciais a instâncias ou empresas independentes, e os artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14 impõem a maneira de exercer estas funções, a saber, através de um organismo independente das empresas ferroviárias nos planos jurídico, organizativo e decisório.
41. Assim, nos termos do disposto no primeiro pacote ferroviário, não importa que a ÖBB‑Infrastruktur AG, enquanto «entidade», na aceção do artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440, seja «economicamente» independente.
42. O Governo austríaco sustenta que os critérios de análise relativos à prova da independência previstos no anexo 5 do documento de trabalho SEC (2006) 530 dos serviços da Comissão (10) não coincidem com as disposições vinculativas pertinentes no presente caso, fixadas no artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440, no anexo II da Diretiva 91/440 e nos artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14. Além disso, este documento não foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia e não constitui um ato jurídico vinculativo. Assim, não pode ser utilizado no âmbito do presente processo.
43. No que respeita ao controlo por uma autoridade independente, o Governo austríaco considera que a criação da Schienen‑Control GmbH e da Schienen‑Control Kommission permitem que o cumprimento das exigências relativas à independência para evitar distorções de concorrência possa ser controlado. Além disso, podem ser intentados procedimentos, tanto oficiosamente como em caso de reclamação, por uma entidade reguladora não subordinada a um poder de direção, a saber, pela Schienen‑Control Kommission. Assim, as exigências de independência são controladas por uma autoridade independente.
44. O Governo austríaco argumenta que, no que respeita à existência de normas legais ou, pelo menos, contratuais, entre a holding e as diferentes entidades, as obrigações correspondentes que decorrem das normas das diretivas em causa, tais como os critérios referidos no artigo 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14, sobre a gestão dos canais horários, e no artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440, foram integralmente aplicadas pelo § 62, n.° 3, da Lei relativa aos caminhos de ferro.
45. O Governo austríaco sustenta que é tida em conta a exigência de uma separação no grupo ÖBB entre os domínios «infraestrutura» e «serviços de transporte», uma vez que, em primeiro lugar, a ÖBB‑Infrastruktur AG é gerida por uma direção que não está subordinada a um poder de direção e que, em segundo lugar, os membros da direção são nomeados por um período de quatro a cinco anos e só podem ser destituídos antecipadamente em casos excecionais devidamente justificados. Em terceiro lugar, o exercício de uma influência, não apenas direta, mas também indireta, sobre a direção é excluído pelas disposições suplementares dos Estatutos e do regulamento interno do conselho de supervisão e da direção da ÖBB‑Infrastruktur AG, por força das quais a totalidade dos direitos de autorização do conselho de supervisão não é aplicável quando essa aplicação viole a independência, exigida pelo direito da União e pela lei austríaca relativa aos caminhos de ferro, da ÖBB‑Infrastruktur AG no que respeita a questões de acesso à rede ferroviária.
46. O Governo austríaco considera que as diretivas em causa não estabelecem qualquer interdição das duplas funções. Em caso de passagem de um único membro da direção da da ÖBB‑Infrastruktur AG para a direção da ÖBB‑Holding AG (enquanto órgão colegial) ou de passagem de um membro da direção da ÖBB‑Infrastruktur AG para o conselho de supervisão desta sociedade, não pode aí haver exercício de uma influência determinante dado que um membro da direção da ÖBB‑Holding AG ou do conselho de supervisão não pode exercer individualmente influência sobre a ÖBB‑Infrastruktur AG. As medidas relativas à independência de gestão e à separação das infraestruturas e da comercialização, adotadas na Lei relativa aos caminhos de ferro e na Lei de 2003 relativa à estrutura dos caminhos de ferro federais, devem ser aplicadas por analogia igualmente como critério para as duplas funções.
47. No que respeita à ausência de períodos transitórios entre a ocupação de um cargo na entidade encarregada de funções essenciais, como administrador ou quadro superior que se ocupa destas funções, e o exercício de um cargo de quadro superior na holding, a reserva geral de legalidade no artigo 15.°, n.° 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia só justifica uma limitação temporária do exercício de uma atividade profissional se estiver prevista pela lei e justificada, hipótese que não se verifica no caso em apreço, quanto mais não seja em razão da ausência de uma disposição legislativa correspondente. A comparação com as disposições aplicáveis aos setores da eletricidade e do gás também não é pertinente, dado que estas disposições foram adotadas apenas recentemente, e não para o setor dos caminhos de ferro.
48. Por último, o Governo austríaco considera que estabeleceu medidas de salvaguarda suficientes e que o objetivo de garantir um mercado ferroviário que funcione sem discriminações está cumprido. Com efeito, tanto a independência dos dirigentes e da entidade encarregada das funções essenciais como o controlo em matéria de concorrência exercido pela entidade reguladora são conformes com as Diretivas 2001/14 e 91/440.
49. O Governo italiano recorda que a obrigação de separação prevista pelo legislador comunitário, no que respeita às funções de transporte ferroviário e de gestão da infraestrutura, é de natureza contabilística.
50. Sublinha que, no que respeita ao modelo de holding, a Comissão defende uma abordagem contraditória, uma vez que constrói uma presunção de incompatibilidade, na medida em que, embora tenha sido legalmente reconhecido, este modelo só é compatível com as diretivas em causa na hipótese de a holding não deter ou não exercer nenhuma das prerrogativas próprias dessa holding.
51. A legislação não pretendeu de modo nenhum estabelecer uma obrigação de separar as estruturas de propriedade ou os regimes organizacionais que tenham efeitos equivalentes ao nível da autonomia de gestão, tendo sim pretendido respeitar e garantir o poder discricionário dos Estados‑Membros e das empresas interessadas em adotar diferentes tipos de modelos de organização.
52. O Governo italiano, tanto à luz da redação como da finalidade da regulamentação, discorda da Comissão quando esta considera que as funções essenciais devem ser atribuídas a entidades externas ao grupo a que pertence uma empresa ferroviária.
V — Análise
A — Observações preliminares
1. Hipóteses de base da ação por incumprimento
53. Na Áustria, várias das funções essenciais referidas no anexo II da Diretiva 91/440 foram atribuídas ao gestor da infraestrutura, a ÖBB‑Infrastruktur AG. Esta sociedade é juridicamente independente, mas faz parte de um grupo de sociedades controladas por uma sociedade holding e abrangendo igualmente empresas que prestam serviços de transporte ferroviário.
54. A Comissão acusa a República da Áustria de não ter estabelecido mecanismos eficazes para garantir a independência organizativa e decisória do gestor da infraestrutura ÖBB‑Infrastruktur AG e o exercício independente por este último das funções essenciais, não cumprindo, assim, as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440.
55. A argumentação da Comissão baseia‑se em três hipóteses.
56. A primeira é que, mesmo que uma estrutura em que o gestor da infraestrutura faça parte do mesmo grupo de empresas que uma sociedade ferroviária, sendo as duas sociedades filiais de uma sociedade holding, seja em si mesma admissível, a independência das funções essenciais prevista no artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440, só pode ser obtida em tal situação se a exigência de independência económica, implicitamente incluída na referida disposição, estiver assegurada.
57. A segunda hipótese é que essa independência económica não possa ser alcançada nas condições de uma estrutura holding, salvo se o Estado‑Membro estabelecer medidas de segurança suplementares correspondentes a uma obrigação positiva para o Estado‑Membro de adotar regras específicas e pormenorizadas. Segundo a Comissão, é o caso das medidas previstas no anexo 5 do documento de trabalho SEC(2006) 530 dos serviços da Comissão, apesar da natureza não vinculativa do documento.
58. A terceira hipótese que a Comissão parece presumir é que, devido à estrutura da holding, as entidades austríacas em causa possam contornar ou infringir as obrigações previstas pelo legislador da União ou pelo legislador nacional.
2. Quanto à existência de um incumprimento pelo Estado‑Membro
59. O Tribunal de Justiça teve várias oportunidades de especificar o alcance das obrigações decorrentes das diretivas quanto à sua transposição correta nos Estados‑Membros. Declarou, designadamente, que não lhe incumbia proceder a uma interpretação que corrija a redação de um artigo da diretiva.
60. Com efeito, a este respeito, no acórdão Comissão/Grécia (11), o Tribunal de Justiça declarou que a República Helénica podia basear legitimamente a sua regulamentação nacional na redação clara do artigo 23.°, n.° 2, da Diretiva 92/83/CEE (12), que a autorizava a aplicar ao ouzo uma taxa de imposto especial sobre o consumo inferior à taxa mínima. Assim, o Tribunal de Justiça julgou improcedente a ação da Comissão pela qual esta alegava um incumprimento, por este Estado‑Membro, das obrigações que lhe incumbem por força do artigo 90.°, primeiro parágrafo, CE, e sustentava que os Estados‑Membros, mesmo perante tal autorização explícita no direito derivado, não estavam dispensados do respeito do direito primário, concluindo que, no caso de a medida nacional se mostrar incompatível com o direito primário, o Estado‑Membro não estava habilitado a fazer uso desta autorização.
61. Da mesma maneira, no acórdão Comissão/Reino Unido (13), o Tribunal de Justiça declarou que o Reino Unido, cuja legislação está em conformidade com a redação clara e precisa do artigo 2.°, n.° 1, da Décima Terceira Diretiva 86/560/CEE (14), não podia ser acusado de não ter cumprido as obrigações que lhe incumbem precisamente por força dessa disposição por não ter feito uma interpretação destinada a corrigir a referida disposição, para se conformar com a lógica geral do sistema comum do IVA e sanar um erro do legislador comunitário, alegado pela Comissão e decorrente, segundo esta, da exposição de motivos de uma proposta de diretiva.
62. O Tribunal de Justiça salientou no referido acórdão que, segundo jurisprudência assente, o princípio da segurança jurídica exige que uma regulamentação da União permita aos interessados conhecer com exatidão a extensão das obrigações que ela lhes impõe. Com efeito, os sujeitos de direito devem poder conhecer sem ambiguidade os seus direitos e obrigações e agir em conformidade (15). É verdade que essa jurisprudência visa as relações entre os particulares e as autoridades públicas. Porém, também é pertinente no quadro da transposição de uma diretiva em matéria fiscal.
63. Num processo recente, o Tribunal de Justiça salientou o caráter objetivo da verificação do incumprimento (16). No entanto, não pode existir um incumprimento se a ação que a Comissão requer ao Estado‑Membro não estiver inscrita na redação da diretiva e representar apenas uma das possíveis ações a empreender para transpor a diretiva.
64. A Comissão salienta que a presente ação é relativa à transposição incompleta, e não à má aplicação da diretiva. Importa, pois, verificar se a estrutura de holding, que inclui o gestor da infraestrutura encarregada das funções essenciais e das sociedades ferroviárias, só é compatível com o artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 se o gestor da infraestrutura for economicamente independente da sociedade‑mãe e se essa independência não pode ser alcançada sem que o Estado‑Membro adote medidas positivas exigidas pela Comissão.
B — Independência dos órgãos encarregados das funções essenciais
65. A Diretiva 91/440 iniciou a liberalização do transporte ferroviário ao instituir um direito de acesso à infraestrutura ferroviária em benefício das empresas de transporte. A medida importante que acompanha este direito de acesso é a separação da gestão da infraestrutura da atividade de serviços de transporte. No entanto, o princípio de separação não tinha por objeto as estruturas mas as funções, e apenas a função contabilística. Refere‑se apenas a título opcional que a separação pode prever «divisões orgânicas distintas dentro da mesma empresa ou que a gestão da infraestrutura seja assegurada por uma entidade distinta». O modelo nacional integrado continuou, assim, preservado.
66. As Diretivas 95/18/CE e 95/19/CE (17), e posteriormente as do primeiro pacote ferroviário de 2001, tiveram por objetivo instituir o direito de acesso equitativo e não discriminatório, ao prever a criação de licenças para as empresas de transporte e de regras para a repartição de capacidades e para a tarificação das taxas. Para assegurar esse acesso, o artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 consagrou o princípio da independência do órgão encarregado das funções essenciais.
67. As funções essenciais são referidas no anexo II da Diretiva 91/440. São a concessão de licenças às empresas de transporte ferroviário, a repartição de capacidades, a atribuição de canais horários individuais, a determinação da taxa paga pelas empresas de transporte e a supervisão do cumprimento das obrigações de serviço público.
68. O artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 e os artigos 4.°, n.° 2, e 14.°, n.° 2, da Diretiva 2001/14 referem respetivamente a independência de «entidades ou empresas» de acesso à rede, de um «organismo de tarificação» e de um «organismo de repartição» das capacidades. Trata‑se de três funções que não podem em caso algum ser exercidas por uma empresa de transporte. Estas funções podem ser exercidas quer pelos gestores que não efetuem «eles próprios» serviços de transporte ferroviário, independentes de qualquer empresa ferroviária, designadamente do operador histórico, quer, se assim não for, por um «organismo», a saber, uma entidade ou uma empresa que é independente das empresas ferroviárias «no plano jurídico, organizativo e decisório».
69. Todas as decisões dos órgãos encarregados de funções essenciais podem ser objeto de recurso para uma entidade reguladora independente instituída pelo artigo 30.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14.
70. No sistema integrado da sociedade holding, o gestor da infraestrutura é igualmente o órgão independente responsável pela repartição de canais horários, pela tarificação dos canais horários, pela certificação em matéria de segurança e pela determinação das regras de funcionamento. Mesmo após a adoção do primeiro pacote ferroviário, admitia‑se que este sistema continuava a ser autorizado (18). No relatório de 2006 relativo à execução do primeiro pacote ferroviário, os serviços da Comissão expressaram a opinião de que a separação institucional não pode, em caso nenhum, ser deduzida da redação da diretiva, indicando igualmente a sua preferência por esta separação institucional (19).
71. Resulta do artigo 6.° da Diretiva 91/440 que não pode ser imposta aos Estados‑Membros uma separação institucional. O artigo 6.°, n.° 1, impõe, essencialmente no quadro dos auxílios estatais, uma separação contabilística entre a atividade de prestação de serviços de transporte e a atividade de gestão da infraestrutura. A redação do n.° 2 mostra claramente que, em princípio, não existe qualquer obrigação de separação institucional: «[o]s Estados‑Membros podem, além disso, prever que esta separação comporte divisões orgânicas distintas dentro da mesma empresa ou que a gestão da infraestrutura seja assegurada por uma entidade distinta».
72. Só no n.° 3 do mesmo artigo 6.° é que é exigida uma separação, no que respeita às «funções determinantes para um acesso equitativo e não discriminatório à infraestrutura, descritas no anexo II», dado que as entidades ou empresas não devem efetuar, elas próprias, serviços de transporte ferroviário. No entanto, esta mesma disposição especifica que não há imperativos de ordem institucional «[i]ndependentemente do tipo de estrutura organizativo», na medida em que seja «demonstrado» que o objetivo de acesso equitativo e não discriminatório pode ser atingido.
73. Cabe pois concluir que a diretiva permite o sistema integrado da holding e não exige separação institucional entre o gestor e o operador histórico. No entanto, é no quadro da gestão das funções essenciais que o modelo da holding pode suscitar dificuldades, dado que a holding controla a empresa de transporte e o gestor.
74. A Diretiva 2001/14 refere que o grau de independência para os órgãos encarregados de funções essenciais corresponde a uma independência nos planos «jurídico, organizativo e decisório» (20).
75. Sem dúvida que a estrutura de holding respeita o primeiro critério, e mesmo o segundo. É certa a independência jurídica através da constituição de uma filial numa holding. A independência organizativa decorre, em parte, da personalidade jurídica distinta, que exige órgãos de tomada de decisão próprios da sociedade. Esta exigência estende‑se, em parte, ao nível factual da organização. A entidade não deve permanecer uma concha vazia, mas ter os seus próprios recursos pessoais e factuais. Por último, o artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 exige que seja «demonstrado» que foi atingida a independência dos órgãos encarregados de funções essenciais. É pois este terceiro critério que se revela problemático.
76. A Comissão exige que sejam tomadas várias medidas positivas que não figuram no texto das Diretivas 91/440 e 2001/14 para assegurar a independência decisória do órgão encarregado das funções essenciais, no caso do modelo de holding, a saber, o gestor da infraestrutura. É verdade que o conjunto destas medidas contribui para assegurar uma independência decisória efetiva do gestor de transporte.
77. Saliente‑se que o artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 não especifica as condições desta independência. É esta lacuna que a Comissão procura colmatar, designadamente ao referir‑se ao anexo 5 do documento de trabalho SEC(2006) 530 dos serviços da Comissão, anexo ao relatório sobre a execução do primeiro pacote ferroviário.
78. O referido anexo menciona a intervenção da entidade reguladora para verificar que a independência é efetivamente respeitada, e para participar na nomeação e na destituição dos administradores do gestor de infraestrutura. Além disso, exige a proibição de duplas funções nos órgãos de direção de todo o grupo, um prazo de carência dos membros dirigentes quando se transferem de uma entidade para outra na sociedade holding, e o carácter estanque das informações tratadas pelo referido gestor.
79. Ora, é pedido ao Tribunal de Justiça que imponha aos Estados‑Membros todas estas condições precisas, que apenas constam do relatório sobre a execução do pacote ferroviário e que, consequentemente, não figuram no texto da Diretiva 91/440.
80. Segundo jurisprudência assente, o ónus da prova do incumprimento incumbe à Comissão, que deve «fornecer ao Tribunal de Justiça os elementos necessários para que este verifique a existência desse incumprimento, não podendo basear‑se em qualquer presunção».
81. A própria Comissão reconhece que o que pede aos Estados‑Membros e que motivou o recurso ao Tribunal de Justiça é a sua interpretação da Diretiva 91/440 no anexo 5 do documento de trabalho SEC(2006) 530, já referido. Este anexo não tem valor jurídico vinculativo. Expressa uma interpretação que os serviços da Comissão propõem no que respeita ao conceito de independência jurídica, organizativa e decisória. Recorde‑se que as obrigações positivas controvertidas nunca figuraram no texto da referida diretiva ou noutro texto obrigatório do direito da União, nem no momento da adoção da diretiva nem no termo do prazo de transposição.
82. A Comissão, além de uma interpretação construtiva do princípio de independência organizativa e decisória, enunciado nas Diretivas 91/440 e 2001/14, apresenta uma argumentação que inclui duas vertentes e está associada ao efeito útil.
83. A primeira vertente baseia‑se no direito da concorrência e, em razão do modelo de holding e, portanto, da presença de uma sociedade‑mãe e das suas filiais, numa interpretação do princípio de independência do gestor segundo a qual este último não pode deixar de ser uma «empresa autónoma» na aceção do direito da concorrência. Certos poderes normais da holding sobre a sua filial gestora na aceção do direito das sociedades encontram‑se assim inviabilizados.
84. A segunda vertente baseia‑se no direito da regulação, com a ideia de que deve ser aplicado ao setor ferroviário um direito comum da regulação relativo à independência do gestor e aos poderes da entidade reguladora. A Comissão invoca a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre as redes ferroviárias.
85. Segundo a Comissão, salvo prova em contrário, há que presumir que a sociedade holding exerce efetivamente um controlo económico sobre a filial gestora da infraestrutura encarregada das funções essenciais. No entanto, em minha opinião, a aplicação da analogia com a unidade económica das filiais e da sociedade‑mãe, na aceção do direito de concorrência, não é convincente, porque condena o próprio sistema da holding, apesar deste ser expressamente admitido pelas Diretivas 91/440 e 2001/14. A República da Áustria conclui adequadamente que, se a filial de uma holding não pode exercer as funções essenciais de um gestor de infraestrutura quando uma outra filial da mesma holding presta serviços de transporte ferroviário, a opção de utilizar uma estrutura de holding, apesar de lícita por força do direito da União, tornar‑se‑ia na realidade impossível.
86. Além disso, no âmbito do direito da concorrência, deve ser demonstrada a existência de uma unidade económica. É a fortiori o que acontece no âmbito de uma ação por incumprimento relativa a uma transposição incompleta, apesar de a redação da diretiva não se orientar nesse sentido. No entanto, a obrigação imposta pelo direito da concorrência de dever em seguida ser demonstrada a independência da filial não pode ser transposta para a ação por incumprimento. O mero facto de a holding deter a maioria ou a totalidade das ações ou direitos de votos correspondentes da entidade encarregada das funções essenciais não é suficiente, senão o sistema «normal» da holding estaria condenado em si mesmo. Além disso, parece‑me discutível aplicar a abordagem proposta pela Comissão nos casos em que o objetivo explícito da estrutura de holding consiste em estabelecer uma filial encarregada de missões de natureza pública e cuja independência é prevista por disposições específicas. Ora, em minha opinião, o eventual conluio de facto entre as filiais de uma holding deve ser demonstrado.
87. É pois à Comissão que cumpre provar que o sistema gera um conflito de interesses notório que não pode deixar de levar à violação da independência no exercício das funções essenciais. Como reconhece a Comissão, o Tribunal de Justiça considerou que o controlo a 100% pela sociedade‑mãe não exclui um comportamento independente da filial (21). Por conseguinte, é à Comissão que cabe demonstrar que o risco de conflito de interesses é tão forte que necessita de medidas preventivas não previstas no texto da diretiva.
88. A tese da Comissão fundada na hipótese de uma forma «de abuso automático» resultante da própria estrutura da holding não pode ser aceite no quadro da ação por incumprimento, que visa não uma má aplicação mas uma transposição incompleta da diretiva.
89. Além disso, não me parece coerente exigir que um Estado‑Membro adote regras suplementares se os sujeitos em causa não respeitam, ex hypotesi, as obrigações jurídicas que protegem a independência da filial.
90. Acrescente‑se que a questão do gestor de rede foi a mais controvertida do terceiro pacote energia. As disposições que transformam as empresas integradas em sociedades anónimas nas quais a administração dispõe de uma direção e de um conselho de administração separados da sociedade‑mãe, figuram nos artigos 9.° e seguintes dos capítulos IV e V da Diretiva 2009/72/CE, bem como nas disposições idênticas da Diretiva 2009/73 (22). As disposições em causa da Diretiva 2009/72 respondem a todas as exigências que a Comissão formulou em relação à República da Áustria.
91. Em conclusão, em minha opinião, a Comissão não conseguiu demonstrar que o único meio de cumprir a exigência da independência jurídica, organizativa e decisória era estabelecer normas legislativas, regulamentares ou convencionais correspondentes às medidas enumeradas na petição.
92. De facto, as exigências relativas às competências da entidade reguladora independente instituída pelo artigo 30.°, n.° 1, da Diretiva 2001/14 não podem ser deduzidas do artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440, dado que esta questão é plenamente regulamentada pela primeira disposição referida, que confere poderes à entidade reguladora em caso de tratamento desigual ou discriminatório de um candidato, e quanto ao respeito das regras relativas à tarificação (23).
93. Uma proibição de duplas funções está associada ao princípio de incompatibilidade, que é inerente ao conceito de independência decisória. No entanto, este princípio, que o legislador da União não definiu nas Diretivas 91/440 e 2001/14, pode ser expresso de acordo com distintos graus de abstração, e está consagrado de maneira diferente pelas diversas regulamentações.
94. No contexto de uma estrutura de holding, as disposições do direito das sociedades têm uma influência na aplicação concreta do princípio de incompatibilidade; uma dupla função no sistema de um Estado‑Membro A pode não ter consequências reais, mesmo que possa ser considerada incompatível com a independência decisória da filial no sistema de um Estado‑Membro B. Por esta razão, a ausência de regra a este respeito não pode ser automaticamente considerada como uma infração do Estado‑Membro.
95. Em quaisquer circunstâncias, a medida exigida pela Comissão e relativa a uma proibição de duplas funções não abrange todas as situações em que a independência das funções essenciais pode ser posta em causa em razão de incompatibilidades. Poder‑se‑ia referir, por exemplo, a situação em que três irmãos participem nos conselhos de administração, o mais velho na sociedade holding e os dois mais novos em filiais encarregadas respetivamente da gestão da infraestrutura e dos serviços ferroviários. Ora, não se pode deduzir do artigo 6.°, n.° 3, da Diretiva 91/440 uma obrigação de prever ex ante uma norma que proíba as duplas funções, mesmo que as situações concretas de duplas funções específicas possam, em minha opinião, ser facilmente consideradas como uma má aplicação da referida disposição.
96. O mesmo raciocínio é válido para a exigência de que os administradores da entidade encarregada das funções essenciais, bem como os quadros superiores e o pessoal encarregados de exercer as funções essenciais, devam ser impedidos, durante um número razoável de anos após terem saído da entidade em causa, de aceitar qualquer lugar de quadro superior na holding ou noutras entidades sob o controlo desta.
97. Com esse objetivo, foi adotada no artigo 19.°, n.° 3, das Diretivas 2009/72 e 2009/73, uma regra que prevê que as pessoas responsáveis pela gestão e os membros dos órgãos de administração não podem ser nomeados se não demonstrarem que não tiveram nenhuma relação profissional com a empresa integrada nos três anos que precederam a nomeação. O artigo 19.°, n.° 7, dispõe que, após o termo do seu mandato, estas pessoas não podem ter nenhuma relação com a empresa integrada durante um período de quatro anos. Por último, o artigo 19.°, n.° 4, dispõe que, durante a sua atividade, os empregados do operador da rede de transporte não podem exercer outras atividades com outra parte da sociedade holding do setor da energia.
98. Ora, essa regulamentação pormenorizada não figura nas diretivas ferroviárias em causa e não pode ser deduzida das mesmas por via interpretativa.
99. No que respeita à exigência de que o gestor da infraestrutura tenha pessoal e instalações próprias, observe‑se que a mesma é seguida, na prática, pela República da Áustria e que não se pode deduzir do artigo 6.°, n.° 3, a obrigação de prever uma regra específica para o efeito. No que respeita à comunicação entre o pessoal do gestor da infraestrutura e o das outras empresas do grupo, compartilho da argumentação da República da Áustria, a saber, que a Comissão não demonstrou em que é que as cláusulas de proteção da confidencialidade estabelecidas nos contratos dos colaboradores não são suficientes.
100. Por último, a alegação relativa à segurança informática foi abandonada pela Comissão na réplica, pelo que não é necessária a discussão deste aspeto.
101. Concluo, pois, que a ação, que tem por objeto a transposição incompleta da diretiva, deve ser julgada improcedente. No que respeita à aplicação da diretiva, o modelo de holding não é desprovido de problemas, como salientei no âmbito das minhas conclusões no processo Westbahn Management (24). No entanto, no quadro do presente processo, a Comissão não acusa a República da Áustria de ter feito uma má aplicação da mesma nem apresenta elementos probatórios a esse respeito.
VI — Quanto às despesas
102. Por força do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
103. Tendo a República da Áustria pedido a condenação da Comissão nas despesas, este pedido deverá ser julgado procedente se, como proponho, a ação por incumprimento for julgada integralmente improcedente.
104. Em conformidade com o disposto no artigo 69.°, n.° 4, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo, a República Italiana, que pediu para intervir no presente litígio, suportará as suas próprias despesas.
VII — Conclusão
105. À luz das considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça declare o seguinte:
«1) A ação é julgada improcedente.
2) A Comissão Europeia é condenada nas despesas.
3) A República Italiana suportará as suas próprias despesas.»