CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
PAOLO MENGOZZI
presentate il 23 novembre 2017 (1)
Causa C‑482/16
Georg Stollwitzer
contro
ÖBB Personenverkehr AG
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Oberlandesgericht Innsbruck, (tribunale regionale superiore di Innsbruck, Austria)]
«Rinvio pregiudiziale – Politica sociale – Direttiva 2000/78 – Parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro – Discriminazione basata sull’età – Esclusione dell’esperienza professionale acquisita anteriormente al compimento dei diciotto anni – Riforma del sistema di remunerazione dei dipendenti a contratto delle ferrovie federali austriache – Regime transitorio – Perpetuazione della disparità di trattamento»
Introduzione
1. La domanda di pronuncia pregiudiziale sottoposta dall’Oberlandesgericht Innsbruck (tribunale regionale superiore di Innsbruck, Austria) s’iscrive nell’ambito di una serie di rinvii pregiudiziali provenienti da giurisdizioni amministrative austriache volti a sollevare dinanzi alla Corte la questione della compatibilità con il divieto di discriminazione basata sull’età di normative nazionali in materia di riconoscimento dell’esperienza professionale pregressa ai fini dell’inquadramento professionale e del posizionamento nelle griglie salariali dei dipendenti a contratto di organismi pubblici (2).
2. Nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 18 giugno 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), la Corte era stata adita in via pregiudiziale dall’Oberster Gerichtsof (Corte suprema, Austria) sull’interpretazione della direttiva del Consiglio del 27 novembre 2000, 2000/78/CE, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (3) in relazione alla normativa applicabile ai contratti di lavoro conclusi tra gli enti universitari e i loro dipendenti. Tale normativa prevedeva che la data di riferimento ai fini dell’avanzamento nella fascia di retribuzione corrispondente alla posizione professionale di ciascun dipendente, da fissarsi all’atto della sua assunzione (4), dovesse essere determinata prendendo in considerazione l’esperienza professionale dell’interessato, ad esclusione tuttavia di quella da questi maturata prima dei diciotto anni. Nel procedimento principale, il ricorrente, assunto da un ente universitario dopo un periodo di apprendistato di tre anni e mezzo svolto solo in minima parte dopo il compimento del diciottesimo anno di età, chiedeva al proprio datore di lavoro il versamento di un compenso equivalente alla differenza tra il salario percepito per la durata del suo contratto e quello al quale avrebbe avuto diritto se il periodo di apprendistato svolto fosse stato preso in considerazione integralmente. La Corte ha ritenuto che la disparità di trattamento basata sull’età alla quale dava luogo la normativa in questione fosse discriminatoria poiché, nonostante perseguisse delle finalità da ritenersi legittime, i mezzi per il conseguimento di tali finalità non potevano considerarsi come appropriati ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 (5).
3. A seguito della sentenza del 18 giugno 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), il legislatore austriaco ha avviato una serie di modifiche legislative volte a rendere i regimi applicabili ai dipendenti pubblici a contratto compatibili con la direttiva 2000/78. La legge sulle ferrovie federali (Bundesbahngesetz (6)in prosieguo: l’«ÖBB-G») è stata modificata con una legge del 2011 (in prosieguo: l’«ÖBB-G 2011») (7). L’articolo 53, paragrafo 1, dell’ÖBB‑G, come modificato, prevedeva, per i dipendenti e i pensionati entrati al servizio delle ferrovie federali austriache (Österreichische Bundesbahnen, in prosieguo: l’«ÖBB») fino al 31 dicembre 2004 e la cui data individuale di riferimento ai fini dell’avanzamento di carriera era stata fissata sulla base del regolamento del 1963 sulla retribuzione del personale dell’ÖBB (Bundesbahn-Besoldungsordnung 1963 (8); in prosieguo: il «BO 1963»), che tale data fosse rideterminata in conformità a un criterio di computo che non distingueva a seconda che tali periodi fossero stati svolti prima o dopo il compimento del diciottesimo anno d’età (9). Il paragrafo 2, del medesimo articolo 53 prevedeva che, in caso di nuova fissazione della data individuale di riferimento ai fini dell’avanzamento di carriera in conformità al paragrafo 1, ciascun periodo necessario per l’avanzamento in ciascuno dei primi tre scatti retributivi venisse prolungato di un anno (10). Nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 28 gennaio 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38), la Corte è stata investita dall’Oberster Gerichtshof (Corte suprema, Austria) di una serie di questioni sull’interpretazione della direttiva 2000/78 volte, in sostanza a consentire al giudice di rinvio di valutare la compatibilità con quest’ultima dell’«ÖBB-G 2011». La Corte ha, in tale occasione, ritenuto che la direttiva 2000/78 ostasse a una normativa nazionale come quella scaturente dall’«ÖBB-G 2011», che, «per porre fine a una discriminazione fondata sull’età, computa i periodi di servizio anteriori al compimento del diciottesimo anno di età, ma che comporta simultaneamente una norma, applicabile in realtà solo ai dipendenti vittime di una tale discriminazione, che prolunga di un anno il periodo richiesto al fine dell’avanzamento in ciascuno dei primi tre scatti retributivi e mantiene, in tal modo, in via definitiva una differenza di trattamento fondata sull’età» (11).
4. Successivamente a tale pronuncia, il legislatore austriaco è nuovamente intervenuto sulla normativa relativa alla retribuzione dei dipendenti dell’ÖBB con una legge del 2015. È proprio la riforma operata da tale legge a essere in questione nel procedimento nazionale che ha dato luogo alla domanda di pronuncia pregiudiziale oggetto delle presenti conclusioni. Tale domanda è sorta nell’ambito di una controversia, pendente in fase di appello dinanzi al giudice di rinvio, tra il sig. Georg Stollwitzer e l’ÖBB Personenverkehr AG (in prosieguo: l’«ÖBB PV»), società di diritto austriaco, il cui azionista unico è l’Österreichische Bundesbahnen-Holding AG, a sua volta detenuta al 100% dallo Stato austriaco (12).
5. Segnalo che, dopo la fine della fase scritta della procedura nella causa oggetto delle presenti conclusioni, altre due domande di pronuncia pregiudiziale che riguardano problematiche analoghe a quelle sollevate in tale causa sono state sottoposte alla Corte dall’Oberster Gerichtshof (Corte suprema) (13) e dal Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale, Austria) (14). Tali domande, vertenti sull’interpretazione della direttiva 2000/78 e, per quanto concerne la prima, dell’articolo 45 TFUE, sono sorte nell’ambito di controversie aventi ad oggetto il sistema di reinquadramento utilizzato – rispettivamente per i dipendenti a contratto del pubblico impiego e per i dipendenti pubblici – ai fini del passaggio a un nuovo regime retributivo, introdotto nel 2015 (15) con l’intento di porre rimedio alla discriminazione fondata sull’età cui davano luogo i regimi precedenti alla luce delle sentenze del 18 giugno 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381) (16), dell’11 novembre 2014, Schmitzer (C‑530/13, EU:C:2014:2359) (17) e del 28 gennaio 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38).
6. Osservo, infine, che anche il sistema retributivo applicato in Germania ai dipendenti pubblici federali e di alcuni Land è stato oggetto, a diverse riprese, di rinvii pregiudiziali, sempre sotto il profilo del rispetto del divieto di discriminazioni fondate sull’età (18).
Contesto normativo
Il diritto dell’Unione
7. Conformemente all’articolo 1 della direttiva 2000/78 quest’ultima mira a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate su una serie di motivi, tra cui l’età, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro, al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento.
8. L’articolo 2 della direttiva 2000/78, definisce la nozione di discriminazione. Esso prevede, ai paragrafi 1 e 2, quanto segue:
«1. Ai fini della presente direttiva, per “principio della parità di trattamento” si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1.
2. Ai fini del paragrafo 1:
a) sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga;
b) sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una posizione di particolare svantaggio le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di un particolare handicap, le persone di una particolare età o di una particolare tendenza sessuale, rispetto ad altre persone, a meno che:
i) tale disposizione, tale criterio o tale prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari; (…)».
9. L’articolo 6 della direttiva 2000/78 è intitolato «giustificazione delle disparità di trattamento collegate all’età». Esso dispone, al paragrafo 1, primo comma, che gli Stati membri possono prevedere che le disparità di trattamento in ragione dell’età non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari. Ai sensi del secondo comma, lettera b), del medesimo paragrafo 1, tali disparità di trattamento possono comprendere in particolare «la fissazione di condizioni minime di età, di esperienza professionale o di anzianità di lavoro per l’accesso all’occupazione o a taluni vantaggi connessi all’occupazione».
10. In base all’articolo 16, lettere a) e b), della medesima direttiva, gli Stati membri prendono le misure necessarie per assicurare, da un lato, che «tutte le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative contrarie al principio della parità di trattamento siano abrogate» e, dall’altro, che «tutte le disposizioni contrarie al principio della parità di trattamento contenute nei contratti di lavoro o nei contratti collettivi, nei regolamenti interni delle aziende o nelle regole che disciplinano il lavoro autonomo e le organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro siano o possano essere dichiarate nulle e prive di effetto oppure siano modificate».
Il diritto nazionale
11. Come si è anticipato al paragrafo 4 delle presenti conclusioni, dopo la sentenza del 28 gennaio 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38), le disposizioni relative alla determinazione della data di riferimento ai fini dell’avanzamento applicate ai dipendenti a contratto dell’ÖBB sono state nuovamente modificate dal legislatore austriaco nel giugno 2015.
12. L’articolo 53a, paragrafo 2, dell’ÖBB-G, nella versione modificata di cui al BGBl I 64/2015 (in prosieguo: «ÖBB-G 2015»), prevede che solo determinati periodi di servizio e/o di formazione, maturati anteriormente o posteriormente al compimento del diciottesimo anno di età, siano presi in considerazione allo scopo di determinare la data di riferimento ai fini dell’avanzamento. Tali periodi sono quelli svolti presso l’ÖBB (19) ovvero presso imprese operanti nel settore delle infrastrutture e dei trasporti ferroviari di uno Stato membro dello Spazio economico europeo (SEE) e, a determinate condizioni, della Repubblica di Turchia o della Confederazione elvetica.
13. L’ÖBB-G 2015 ha dunque escluso dal computo ai fini della determinazione della data di riferimento tutti i periodi di attività non maturati nel settore specifico dei trasporti e delle infrastrutture ferroviari (oltre che i periodi di studio), i quali, in applicazione del BO 1963 erano conteggiati per la metà (20).
14. Il nuovo sistema di computo si applica retroattivamente. L’articolo 56, paragrafo 18 dell’ÖBB-G 2015 stabilisce che l’articolo 53a di tale legge è applicabile a tutti gli agenti entrati al servizio delle ferrovie federali austriache prima del 31 dicembre 2004. Conformemente al paragrafo 19 del medesimo articolo 56, l’articolo 53a, paragrafo 2, entra in vigore il 1° aprile 1963 per gli agenti la cui data di riferimento ai fini dell’avanzamento è stata determinata sulla base del BO 1963.
15. L’articolo 53a, paragrafo 5, dell’ÖBB-G 2015 detta le regole per il reinquadramento dei dipendenti nei livelli retributivi. Il reinquadramento avviene ricalcolando la data di riferimento sulla base delle regole dettate al paragrafo 2 del medesimo articolo, dopo che l’interessato ha comunicato le prove relative ai periodi di attività pregressi svolti.
16. Conformemente all’articolo 53a, paragrafo 6, dell’ÖBB-G 2015 il reinquadramento dei dipendenti operato in base al paragrafo 5 del medesimo articolo non determina alcuna riduzione del salario percepito dal dipendente l’ultimo mese che precede la pubblicazione dell’ÖBB-G 2015. Nel caso in cui il ricalcolo della data di riferimento conduca a una riduzione di tale salario, il livello di quest’ultimo è mantenuto fino a quando la retribuzione risultante dal reinquadramento non raggiunge il suddetto livello. Nel caso, invece, in cui il ricalcolo conduca all’inquadramento in uno scatto superiore, il dipendente avrà diritto alla retribuzione corrispondente e, per i periodi non coperti da prescrizione, alla differenza tra quest’ultima e il salario realmente percepito.
17. Il paragrafo 7 del medesimo articolo 53a prevede l’introduzione, nelle tabelle salariali, entro sei mesi dalla pubblicazione dell’ÖBB-G 2015, di uno scatto supplementare prima dell’ultimo scatto retributivo.
Procedimento principale, questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte
18. Il sig. Stollwitzer è entrato in servizio presso l’ÖBB PV il 17 gennaio 1983. La sua data di riferimento ai fini dell’avanzamento, calcolata sulla base delle disposizioni in vigore al momento dell’assunzione, è stata fissata al 2 luglio 1980. Emerge dal fascicolo che, per determinare tale data, sono stati computati, integralmente, il periodo in cui il sig. Stollwitzer ha effettuato il servizio militare e, per metà, il periodo compreso tra il compimento del diciottesimo anno di età e la data di assunzione, in cui il sig. Stollwitzer ha esercitato un’attività di installatore sanitario e, per un breve lasso di tempo, ha percepito un’indennità di disoccupazione.
19. Il 4 marzo 2016, il sig. Stollwitzer ha adito il Landesgericht Innsbruck (tribunale regionale di Innsbruck, Austria) contestando il suo inquadramento retributivo e chiedendo il pagamento degli arretrati salariali non prescritti, relativi al secondo semestre del 2009, per un ammontare di EUR 837,13. Dinanzi a tale giudice, egli ha sostenuto che, ai fini della determinazione della sua data di riferimento, anche i periodi di attività che egli ha svolto prima del compimento del diciottesimo anno di età (in totale 1 anno, 5 mesi e 19 giorni) avrebbero dovuto essere contabilizzati, conformemente alle sentenze del 18 giugno 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381) e del 28 gennaio 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38). Dal canto suo, l’ÖBB PV ha chiesto il rigetto del ricorso sostenendo che i periodi in questione non sono computabili in base all’articolo 53a, paragrafo 2, dell’ÖBB-G come modificato nel 2015 e che, poiché tale modifica è entrata in vigore retroattivamente, il sig. Stollwitzer non ha più diritto a che detti periodi siano presi in considerazione ai fini della determinazione della sua data di riferimento.
20. Il Landesgericht Innsbruck (tribunale regionale di Innsbruck) ha dato ragione all’ÖBB PV e ha respinto il ricorso con sentenza del 1° giugno 2016. Il sig. Stollwitzer ha impugnato detta sentenza dinanzi al giudice di rinvio.
21. Quest’ultimo dubita che il regime di computo introdotto dall’ÖBB-G 2015 sia esente da ogni forma di discriminazione. A suo avviso, la nuova normativa contiene degli elementi d’incoerenza nella misura in cui non contabilizza periodi di attività pregressi che, pur non rientrando tra quelli contabilizzabili in base alle disposizioni dell’articolo 53a, paragrafo 2, dell’ÖBB-G 2015, permettono al dipendente di acquisire un’esperienza nel settore specifico, ponendolo in grado di meglio adempiere le proprie prestazioni, come, ad esempio, i periodi di attività presso imprese di trasporto pubbliche o private o imprese che intervengono nella fabbricazione o nella gestione dell’infrastruttura ferroviaria. Ne conseguirebbe una discriminazione nei confronti dei dipendenti che hanno svolto un’attività professionale altrettanto significativa, ma non al servizio di società facenti parte del gruppo ÖBB o di quelle indicate nell’articolo 53a, paragrafo 2, dell’ÖBB-G 2015. Ora, secondo il giudice di rinvio, detti dipendenti sono per la maggior parte quelli già discriminati dal regime di computo previsto dal BO 1963 (in prosieguo, il «regime di computo anteriore»), poiché i periodi contabilizzabili ai sensi dell’articolo 53a, paragrafo 2, dell’ÖBB-G 2015, sono di norma svolti dopo i diciotto anni di età. Del pari, la perdita di remunerazione suscettibile di intervenire dopo il reinquadramento, a causa del congelamento dei salari previsto dall’articolo 53a, paragrafo 6, dell’ÖBB-G 2015, toccherebbe in modo più rilevante proprio il gruppo di dipendenti discriminato in base a detto regime. Tali disparità di trattamento non sarebbero giustificate sul fondamento dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, poiché il legislatore austriaco sarebbe stato mosso unicamente da considerazioni di ordine finanziario o amministrativo.
22. Il giudice di rinvio osserva altresì che 120 ricorsi di dipendenti delle ferrovie federali aventi lo stesso fondamento di quello oggetto del procedimento principale sono attualmente pendenti in fase di appello dinanzi a essa, buona parte dei quali introdotti in prima istanza nel 2012, dopo che, con sentenza del 13 aprile 2011, confermata dal giudice di rinvio il 21 settembre 2011, il Landesgericht Innsbruck (tribunale regionale di Innsbruck) ha riconosciuto il diritto di alcuni dipendenti dell’ÖBB PV alla contabilizzazione dei periodi di servizio pregressi svolti anteriormente al compimento del diciottesimo anno di età, conformemente alla sentenza del 18 giugno 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381) (21). Numerosi altri ricorsi simili sarebbero sospesi dinanzi al Landesgericht Innsbruck (tribunale regionale di Innsbruck), mentre, nell’insieme del territorio austriaco, sarebbero circa un migliaio le cause dello stesso genere attualmente pendenti.
23. Emerge dal fascicolo che, con sentenza pronunciata il 2 luglio 2016, il Verfassungsgerichtshof (Corte costituzionale, Austria) ha dichiarato l’articolo 53a dell’ÖBB-G 2015 conforme alla costituzione austriaca (22).
24. È in tale contesto che, con decisione del 2 settembre 2016, l’Oberlandesgericht Innsbruck (tribunale regionale superiore di Innsbruck) ha sospeso il procedimento dinanzi a esso e ha posto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«Se il diritto dell’Unione, al suo stato attuale – in particolare il principio generale di diritto dell’Unione della parità di trattamento, il principio generale del divieto di discriminazione fondata sull’età ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 3, TUE e dell’articolo 21 della Carta dei diritti fondamentali, il divieto di discriminazione insito nella libera circolazione dei lavoratori di cui all’articolo 45 TFUE e la direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro – debba essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, che al fine di eliminare una discriminazione fondata sull’età accertata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza [del 28 gennaio 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38)], vale a dire la mancata considerazione dei periodi di servizio pregressi prestati dai dipendenti dell’ÖBB (ferrovie austriache) prima del compimento del diciottesimo anno di età, tiene sì conto per una piccola parte dei dipendenti dell’ÖBB discriminati in base alla vecchia normativa dei periodi di servizio pregressi prestati prima dei 18 anni (tuttavia solo quelli effettivamente maturati presso l’ÖBB e imprese pubbliche equiparabili nel settore delle infrastrutture e/o dei trasporti ferroviari all’interno dell’UE, nel SEE e in paesi che hanno stipulato accordi di associazione e/o di libera circolazione con l’UE), ma per la maggior parte dei dipendenti dell’ÖBB originariamente discriminati non considera tuttavia tutti gli altri periodi di servizio maturati prima dei 18 anni, neppure, in particolare, quei periodi grazie ai quali i dipendenti interessati dell’ÖBB acquisiscono la capacità di espletare meglio le loro mansioni, come per esempio i periodi di servizio pregressi presso imprese di trasporti private e presso altre imprese pubbliche del settore dei trasporti e/o delle infrastrutture che producono, commercializzano o eseguono la manutenzione delle infrastrutture utilizzate dal datore di lavoro (materiale rotabile, rotaie, conduzioni, impianti elettrici ed elettronici, apparecchiature di regolazione, costruzione stazioni e simili), o presso imprese equiparabili, e quindi di fatto sancisce definitivamente una disparità di trattamento in ragione dell’età per la stragrande maggioranza dei dipendenti dell’ÖBB interessati dalla vecchia normativa discriminatoria.
Se il comportamento di uno Stato membro, che detiene il 100% delle quote di un’impresa di trasporto ferroviario e di fatto è il datore di lavoro dei dipendenti occupati presso tale impresa, allorché tenta, per motivi di natura meramente fiscale, attraverso emendamenti di legge retroattivi adottati negli anni 2011 e 2015, di vanificare i diritti di detti lavoratori al pagamento di arretrati, sanciti dall’ordinamento dell’Unione in base a una discriminazione accertata dalla Corte in diverse sentenze (David Hütter, Siegfried Pohl, Gotthard Starjakob), tra l’altro a motivo dell’età, riconosciuta anche in diverse sentenze di giudici nazionali, tra cui l’Oberster Gerichtshof (Corte Suprema austriaca, 8 ObA 11/15y), integri le condizioni poste dalla Corte nella sua giurisprudenza per stabilire una responsabilità di tale Stato membro ai sensi del diritto dell’Unione, in particolare una violazione sufficientemente qualificata del diritto dell’Unione, per esempio dell’articolo 2, paragrafo 1, in combinato disposto con l’articolo 1 della direttiva 2000/78/CE, interpretato in diverse sentenze della Corte [(sentenze del 18 giugno 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), del 16 gennaio 2014, Pohl (C‑429/12, EU:C:2014:12), e del 28 gennaio 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38) Gotthard Starjakob)]».
25. Le parti nel procedimento principale, la Repubblica d’Austria e la Commissione hanno presentato osservazioni scritte dinanzi alla Corte e sono state ascoltate all’udienza tenutasi il 5 luglio 2016.
Analisi
Sulla prima questione pregiudiziale
26. Con la prima questione pregiudiziale, il giudice di rinvio chiede in sostanza alla Corte se la direttiva 2000/78 e l’articolo 45 TFUE si oppongono a una normativa, quale quella in oggetto nel procedimento principale, relativa al computo dei periodi di attività pregressi ai fini dell’inquadramento salariale dei dipendenti a contratto del pubblico impiego, adottata allo scopo di porre rimedio ad una discriminazione fondata sull’età constatata dalla Corte in due sentenze successive.
27. Si deve anzitutto verificare se le nuove regole di computo di cui all’articolo 53a, paragrafo 2, dell’ÖBB-G 2015 comportino in sé, vale a dire indipendentemente dalla previsione della loro applicazione retroattiva e dai criteri dettati per il reinquadramento del personale già in servizio, una discriminazione in base all’età. Tale articolo prevede, come si è visto, che solo determinati periodi di attività e/o di formazione anteriori all’entrata in servizio, siano presi in considerazione nella determinazione della data di riferimento ai fini dell’avanzamento di carriera dei dipendenti dell’ÖBB. In sostanza, il nuovo regime riconosce, indipendentemente dall’età alla quale è stata acquisita, solo l’esperienza professionale maturata al servizio del gruppo di società di cui fa parte l’entità che procede all’assunzione (oltre che, nei casi indicati sopra, l’esperienza professionale analoga maturata fuori dal territorio austriaco).
28. In proposito occorre ricordare che, sebbene il ricorso, nell’ambito di un sistema retributivo, a un criterio fondato sull’anzianità di servizio o, come nel caso di specie, sull’esperienza professionale precedentemente acquisita, attribuendo rilievo a un fattore collegato con il tempo, sia suscettibile, per sua stessa natura, di dar luogo a una discriminazione indiretta fondata sull’età (23), la Corte ha tuttavia chiarito che ricompensare l’esperienza acquisita, che consente al lavoratore di espletare meglio le proprie mansioni, è, in linea di principio, riconosciuto come un fine legittimo che il datore di lavoro è libero di perseguire (24).
29. La Corte ha altresì precisato che gli Stati membri così come, eventualmente, le parti sociali a livello nazionale dispongono di un ampio margine di valutazione discrezionale nella scelta non soltanto di perseguire uno scopo determinato fra altri in materia di politica sociale e di occupazione, ma altresì nella definizione delle misure atte a realizzare detto scopo (25).
30. Un sistema retributivo come quello previsto dall’ÖBB-G 2015, che prende in considerazione, ai fini dell’inquadramento dei lavoratori nelle griglie salariali, la sola esperienza professionale da questi maturata nel settore specifico in cui opera il datore di lavoro non può, a mio avviso, considerarsi incompatibile con il divieto di discriminazione fondata sull’età per il solo fatto che esso non attribuisce alcun rilievo all’esperienza professionale comparabile acquisita in settori affini, benché tale esperienza consenta obiettivamente, al pari di quella considerata come rilevante, di porre il lavoratore nelle condizioni di meglio espletare le proprie mansioni. È vero che un tale sistema retributivo riserva ai lavoratori un differente trattamento salariale a parità di anni di esperienza professionale maturata anteriormente all’assunzione. Tuttavia tale differenza di trattamento è fondata sul tipo di esperienza fatta valere, più precisamente sulla qualità del datore di lavoro presso la quale l’attività considerata è stata svolta, e prescinde, come fa correttamente valere il governo austriaco, da criteri legati, almeno direttamente, all’età, come ad esempio il momento in cui tale esperienza è stata acquisita (26).
31. Certo, non è escluso che anche un siffatto sistema retributivo possa comportare una discriminazione indiretta fondata sull’età, ove dovesse risultare che la diversa ponderazione dell’esperienza professionale pregressa sfavorisca di fatto un gruppo di lavoratori maggioritariamente composto di persone identificabili in funzione della loro età o dell’età alla quale hanno acquisito l’esperienza professionale di cui si avvalgono. Il giudice di rinvio sembra ventilare una tale ipotesi con riferimento all’articolo 53a, paragrafo 2, dell’ÖBB-G 2015, laddove afferma che i periodi di attività e/o di formazione anteriori all’entrata in servizio svolti prima dei diciotto anni non rientrano, di norma, fra quelli presi in considerazione ai sensi di tale disposizione. La Corte non dispone tuttavia di elementi che consentono di valutare se il nuovo sistema di computo sfavorisca in misura esclusiva o preponderante i dipendenti dell’ÖBB PV già discriminati dal regime anteriore, vale a dire i dipendenti che hanno in tutto o in parte acquisito la loro esperienza professionale pregressa prima del compimento del diciottesimo anno di età e, in ogni caso, una tale verifica incombe in definitiva al giudice nazionale.
32. Quanto a un’eventuale incompatibilità delle regole di computo previste dall’articolo 53a, paragrafo 2, dell’ÖBB-G 2015 con l’articolo 45 TFUE, che il giudice di rinvio evoca, senza ulteriori sviluppi, nell’enunciato della prima questione pregiudiziale, mi limito a rilevare, indipendentemente da ogni altra considerazione, che, nella misura in cui l’esperienza professionale maturata in un altro Stato membro è, in base all’articolo 53a, paragrafo 2, ÖBB-G 2015, presa in considerazione esattamente alle stesse condizioni e con i medesimi effetti di quella conseguita in territorio austriaco, non appare, quanto meno a un primo esame, che la normativa austriaca in oggetto violi, sotto tale profilo, le disposizioni del trattato sulla libera circolazione dei lavoratori (27).
33. Chiarito quanto precede, occorre, a questo punto, considerare gli effetti dell’applicazione retroattiva del regime di computo previsto dall’articolo 53a, paragrafo 2, ÖBB-G 2015 e delle regole dettate per il reinquadramento dei dipendenti in servizio, al fine di verificare se l’una o le altre introducano una nuova forma di discriminazione in base all’età o perpetuino quella constatata dalla Corte nella sentenza del 18 giugno 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381).
34. Al riguardo rilevo che, di per sé, la previsione dell’applicazione retroattiva di disposizioni destinate a sostituire una normativa preesistente a carattere discriminatorio, rimuovendo la disparità di trattamento illegittima, è piuttosto un elemento che milita in favore del ripristino di una situazione di legalità, anche sotto il profilo dell’eliminazione degli effetti passati della discriminazione. Ciò che rileva sono dunque le modalità mediante le quali la discriminazione è retroattivamente rimossa.
35. In proposito, ricordo che la Corte ha avuto modo di chiarire, nella sentenza del 28 gennaio 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38, punto 44), che l’articolo 16 della direttiva 2000/78, in base al quale gli Stati membri sono tenuti ad abrogare tutte le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative contrarie al principio di parità di trattamento, non impone l’adozione di un provvedimento determinato in caso di violazione del divieto di discriminazione, ma lascia loro la libertà di scegliere fra le varie soluzioni atte a conseguire lo scopo che esso contempla, in relazione alle diverse situazioni che possono presentarsi.
36. Al fine di eliminare la discriminazione fondata sull’età constatata dalla Corte nella sentenza del 18 giugno 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), il legislatore austriaco era dunque libero di decidere, come ha fatto, di modificare retroattivamente l’intero sistema di computo dei periodi di attività pregressi. La rimozione pura e semplice del divieto di contabilizzazione dell’esperienza professionale acquisita prima del compimento del diciottesimo anno di età era solo una delle possibilità che si offrivano a tale legislatore per conformarsi alle disposizioni della direttiva 2000/78.
37. Pertanto, né il fatto che, il nuovo regime di computo non prenda più in considerazione alcuni dei periodi di attività e/o di formazione pregressi in precedenza contabilizzati (sebbene in modo discriminatorio), né la previsione di una rideterminazione della posizione retributiva della totalità dei dipendenti in servizio dell’ÖBB sulla base di un’applicazione retroattiva delle nuove regole, contravvengono, di per sé, all’obbligo sancito dal suddetto articolo 16 di rimuovere le disposizioni interne discriminatorie, a condizione chiaramente che l’obiettivo di eliminazione della discriminazione sia concretamente raggiunto.
38. Quanto precede si riferisce agli effetti dell’applicazione retroattiva delle nuove regole di computo. Occorre ora considerare le modalità d’inquadramento nelle griglie salariali dei dipendenti la cui data di riferimento ai fini dell’avanzamento di carriera è stata rideterminata in base alle regole previste dall’articolo 53a, paragrafo 2 dell’ÖBB-G 2015.
39. Come si è visto sopra, nel caso in cui, in seguito a tale rideterminazione, il dipendente venga inquadrato in uno scatto che corrisponde a un salario inferiore rispetto a quello percepito prima dell’entrata in vigore del ÖBB-G 2015, tale salario è mantenuto in forza dell’articolo 53a, paragrafo 6, di tale legge. Il giudice di rinvio ritiene che tale previsione, che si applica senza distinzione a tutti i dipendenti reinquadrati, perpetui, di fatto, la discriminazione operata nel precedente regime.
40. In proposito occorre precisare che l’ÖBB-G 2015 elimina tutti gli effetti della passata discriminazione per quanto riguarda i dipendenti la cui esperienza professionale anteriore ai diciotto anni è stata conseguita esclusivamente presso società facenti capo all’ÖBB o gli altri soggetti indicati all’articolo 53a, paragrafo 2, dell’ÖBB-G 2015. Tali dipendenti si vedono, infatti, riconoscere, oltre all’inquadramento al quale avrebbero avuto diritto fin dall’inizio della loro relazione di lavoro con l’ÖBB PV se il regime di computo anteriore fosse stato applicato in modo non discriminatorio, anche gli arretrati salariali corrispondenti a tale inquadramento non ancora prescritti.
41. Ciò chiarito, è indubbio che, poiché il «salario percepito» cui si riferisce l’articolo 53a, paragrafo 6, dell’ÖBB-G 2015 risulta dall’applicazione delle regole discriminatorie del regime di computo anteriore, la previsione secondo cui tale salario è mantenuto ai fini del passaggio al nuovo sistema, sebbene si applichi indistintamente a tutti i dipendenti dell’ÖBB, è suscettibile di protrarre una disparità di trattamento indirettamente fondata sull’età tra un gruppo di dipendenti appartenenti alla categoria di quelli sfavoriti dal regime di computo anteriore e un gruppo di dipendenti appartenenti alla categoria di quelli favoriti da tale regime.
42. In concreto, ciò accade con riguardo ai dipendenti che fanno valere periodi di attività e/o di formazione che non rientrano tra quelli presi in considerazione in base alle nuove regole di computo. I dipendenti che hanno svolto tali periodi prima del compimento del diciottesimo anno di età continuano, come in passato, a vedersi rifiutare la loro contabilizzazione – anche se per una ragione diversa dall’età alla quale sono stati compiuti – e ciò sia ai fini della determinazione della retribuzione percepita prima della pubblicazione dell’ÖBB 2015, il cui mantenimento è garantito in forza di tale legge, sia ai fini del versamento di arretrati salariali non ancora prescritti. Al contrario i dipendenti che hanno maturato periodi di attività e/o di formazione analoghi e di uguale durata, ma dopo il compimento del diciottesimo anno di età, oltre ad aver percepito, in vigore del regime di computo anteriore, un salario più elevato rispetto ai loro colleghi, a parità di esperienza professionale fatta valere, mantengono, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo regime, e nonostante i periodi in questione non siano più contabilizzabili, il livello di salario a cui detti periodi davano diritto in virtù delle preesistenti regole di computo.
43. Occorre verificare se tale disparità di trattamento, indirettamente fondata sull’età, possa giustificarsi in base all’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.
44. A tale proposito, si deve esaminare se il congelamento dei salari previsto dall’articolo 53a, paragrafo 6, dell’ÖBB-G 2015 costituisca una misura che persegue un obiettivo legittimo e, in caso di esito favorevole, se essa sia adeguata e necessaria al conseguimento di tale obiettivo (28). Risulta dalla decisione di rinvio e dalle osservazioni presentate dal governo austriaco dinanzi alla Corte che tale misura persegue un obiettivo di tutela dei diritti quesiti.
45. Secondo una giurisprudenza costante, la tutela dei diritti quesiti di una categoria di persone costituisce un motivo imperativo d’interesse generale (29). Nella sentenza del 28 gennaio 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38, punto 37), la Corte ha, peraltro, già avuto modo di affermare che il rispetto di tali diritti e la protezione del legittimo affidamento dei dipendenti favoriti dal regime di computo anteriore per quanto attiene alla loro retribuzione, costituiscono obiettivi legittimi di politica del lavoro e del mercato del lavoro che possono giustificare, per un periodo transitorio, il mantenimento delle retribuzioni anteriori e conseguentemente di un regime discriminatorio fondato sull’età (30).
46. L’articolo 53a paragrafo 6, dell’ÖBB‑G 2015, in forza del quale il salario percepito prima della pubblicazione di tale legge è mantenuto nel caso in cui la rideterminazione della data di riferimento e il conseguente reinquadramento dei dipendenti dell’ÖBB nelle griglie retributive conduca a una diminuzione della remunerazione, contiene una misura senza dubbio adeguata a tutelare i diritti quesiti dei dipendenti dell’ÖBB favoriti dal regime di computo anteriore.
47. Resta dunque da verificare che tale misura non ecceda ciò che è necessario al conseguimento dell’obiettivo che essa persegue. Un tale esame richiede di prendere in considerazione anche la situazione dei dipendenti sfavoriti da tale regime.
48. Come si è visto, la misura di congelamento del salario percepito prevista dall’articolo 53a, paragrafo 6, dell’ÖBB-G 2015 si applica indistintamente ai dipendenti favoriti dal regime di computo anteriore e a quelli sfavoriti da detto regime. Essa gioca dunque anche in favore di questi ultimi, qualora, per effetto dell’applicazione delle nuove regole di determinazione della data di riferimento, essi subiscano una riduzione della retribuzione percepita anteriormente. Tuttavia, come si è altresì avuto modo di rilevare più sopra, nel caso dei dipendenti favoriti dal regime di computo anteriore, tutti i periodi di attività e/o di formazione da essi effettuati contribuiscono a determinare il salario percepito, e dunque mantenuto, ai sensi dell’articolo 53a, paragrafo 6, dell’ÖBB-G 2015, mentre, nel caso dei dipendenti sfavoriti da detto regime, una parte di tali periodi, vale a dire quelli svolti anteriormente al compimento del diciottesimo anno di età e non compresi tra quelli contabilizzabili in base all’articolo 53a, paragrafo 6, dell’ÖBB-G 2015, non entrano in linea di conto a questo stesso fine.
49. È chiaro che tale disparità di trattamento non sussisterebbe se i dipendenti sfavoriti dal regime di computo anteriore, i quali, in applicazione del nuovo regime, sono inquadrati in uno scatto salariale inferiore rispetto a quello raggiunto al momento della pubblicazione dell’ÖBB-G 2015 (31), si vedessero riconosciuti tutti i periodi di attività e/o di formazione compiuti prima dei diciotto anni, alla stessa stregua dei loro colleghi che hanno svolto periodi analoghi, per tipologia e durata, ma dopo il compimento del diciottesimo anno di età. In questo caso, infatti, detti periodi costituirebbero, come per i dipendenti favoriti dal regime di computo anteriore, una componente del salario oggetto di congelamento in base all’articolo 53a, paragrafo 6, dell’ÖBB-G 2015.
50. È dunque l’applicazione di criteri diversi (e discriminatori) per quanto concerne la contabilizzazione dei periodi presi in considerazione al fine di determinare il salario di riferimento al quale applicare la misura di congelamento prevista da detto articolo che fa sì che permanga, anche dopo il reinquadramento, una disparità di trattamento tra una parte dei dipendenti favoriti dal regime di computo anteriore e una parte di quelli sfavoriti da tale regime.
51. Ora, se l’obiettivo di tutelare i diritti quesiti dei dipendenti favoriti dal regime di computo anteriore che subirebbero una diminuzione di salario per effetto dell’entrata in vigore dell’ÖBB-G 2015 richiede di continuare ad applicare nei loro confronti le regole di computo di tale regime, tale obiettivo non impone, invece, di continuare ad applicare queste stesse regole in modo discriminatorio nei confronti dei dipendenti sfavoriti dal suddetto regime per i quali l’ÖBB-G 2015 comporterebbe altresì una perdita di remunerazione. In altri termini, la disparità di trattamento che deriva dall’applicazione dell’articolo 53a, paragrafo 2, dell’ÖBB‑G 2015 non è necessaria alla realizzazione dell’obiettivo di tutela che essa persegue.
52. È vero che la situazione delle due categorie di dipendenti in questione è differente. È indubbio, infatti, che i dipendenti favoriti dal regime di computo anteriore possono far valere dei veri e propri diritti quesiti, mentre non si può affermare lo stesso per quanto riguarda i dipendenti sfavoriti da tale regime. Tuttavia, tale differenza trae origine dall’applicazione di un regime salariale discriminatorio e non può, a mio avviso, costituire l’unico argomento a favore del mantenimento di una disparità di trattamento ingiustificata che perpetua la discriminazione operata da tale regime.
53. D’altra parte, nella sentenza ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38), la Corte, in linea con la sua precedente giurisprudenza (32), ha ribadito che, quando una discriminazione, contraria al diritto dell’Unione, sia stata constatata e finché non siano adottate misure volte a ripristinare la parità di trattamento, il rispetto del principio di uguaglianza può essere garantito solo mediante la concessione alle persone appartenenti alla categoria sfavorita degli stessi vantaggi di cui beneficiano le persone della categoria privilegiata, regime che, in assenza della corretta applicazione del diritto dell’Unione, resta il solo sistema di riferimento valido (33).
54. Ne consegue che i dipendenti sfavoriti dal regime di computo anteriore potevano far valere, a partire dalla constatazione del carattere discriminatorio di tale regime ad opera della sentenza del 18 giugno 2009, Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), non solo un legittimo affidamento, ma un vero e proprio diritto all’estensione nei loro confronti, almeno medio tempore, del medesimo trattamento riservato ai dipendenti favoriti da tale regime (34). Qualora una tale estensione fosse stata loro riconosciuta nei sei anni che la messa a punto della riforma delle regole di computo operata con l’ÖBB-G 2015 hanno richiesto, l’applicazione dell’articolo 53a, paragrafo 6, di tale legge non avrebbe determinato alcuna disparità di trattamento.
55. Discende dall’insieme delle considerazioni che precedono che, perpetuando, di fatto, un’applicazione del regime di computo anteriore discriminatorio e non prevedendo, ai fini dell’applicazione dell’articolo 53a, paragrafo 6, dell’ÖBB-G 2015, l’allineamento della situazione dei dipendenti sfavoriti da tale regime a quella dei dipendenti favoriti, il legislatore austriaco ha mantenuto una disparità di trattamento tra categorie di dipendenti dell’ÖBB non giustificabile in base all’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.
56. Non sono, a mio avviso, suscettibili di opporsi a una tale conclusione né considerazioni di bilancio, né considerazioni di ordine amministrativo. Per giurisprudenza costante, infatti, né le une né le altre possono, di per sé sole, costituire una finalità legittima ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 (35). In proposito, aggiungo che, poiché l’ÖBB-G 2015 già prevede che la situazione di ciascun dipendente sia individualmente riconsiderata per determinare la nuova data di riferimento ai fini dell’avanzamento di carriera, la soluzione proposta sopra, vale a dire la determinazione del salario di riferimento ai fini dell’applicazione dell’articolo 53a, paragrafo 6, di tale legge in base a un’applicazione non discriminatoria del regime di computo anteriore, non dovrebbe, in linea di principio, comportare un eccessivo aggravio di lavoro per l’amministrazione.
57. Del pari non si oppongono, alla conclusione cui sono giunto al precedente paragrafo 55, né la sentenza del 19 giugno 2014, Specht e a. (da C‑501/12 a C‑506/12, C‑540/12 e C‑541/12, EU:C:2014:2005), né la sentenza dell’8 settembre 2011, Hennigs (C‑297/10 e C‑298/10, EU:C:2011:560). Rispetto ai procedimenti che hanno dato luogo a tali sentenze, nel procedimento principale la categoria dei soggetti favoriti e quella dei soggetti sfavoriti dalla normativa discriminatoria sono chiaramente identificabili. In altri termini esiste, per dirlo usando le parole della Corte, un valido sistema di riferimento (36) che rende possibile l’operazione di allineamento della situazione dei secondi su quella dei primi. Di conseguenza, contrariamente alla situazione che caratterizzava la causa che ha dato luogo alla sentenza dell’8 settembre 2011, Hennigs (C‑297/10 e C‑298/10, EU:C:2011:560, punto 94), la pura e semplice trasposizione dei salari percepiti in base al preesistente regime discriminatorio non rappresenta, nella causa che ci occupa, «l’unico modo per evitare una riduzione delle retribuzioni» dei dipendenti reinquadrati. Rilevo, inoltre, che, rispetto alla causa da cui origina la sentenza Specht e a. (da C‑501/12 a C‑506/12, C‑540/12 e C‑541/12, EU:C:2014:2005), la fissazione della retribuzione percepita ai fini dell’applicazione dell’articolo 53a, paragrafo 6, dell’ÖBB-G 2015, previa rideterminazione della data di riferimento sulla base di un’applicazione non discriminatoria delle precedenti regole di computo, non presenta le difficoltà di viabilità del sistema identificate dalla Corte in tale sentenza (37).
58. Ove la Corte non dovesse condividere la conclusione cui sono giunto al paragrafo 55 delle presenti conclusioni, e considerasse dunque che la disparità di trattamento mantenuta dall’articolo 53a, paragrafo 6, dell’ÖBB-G 2015 non va al di là di ciò che è necessario per tutelare i diritti quesiti dei dipendenti dell’ÖBB sfavoriti dal regime di computo, occorrerebbe ancora verificare che tale disparità di trattamento abbia un carattere meramente transitorio e che non sia mantenuta per un tempo eccessivamente lungo. Ricordo infatti che, nella sentenza del 28 gennaio 2015, ÖBB Personenverkehr (C‑417/13, EU:C:2015:38), la Corte ha precisato che l’obiettivo di tutela dei diritti quesiti e del legittimo affidamento dei dipendenti favoriti da un regime discriminatorio non può giustificare una misura che mantenga in via definitiva, anche se soltanto per determinate persone, la differenza di trattamento in ragione dell’età che la riforma di tale regime, nella quale detta misura si inserisce, intende eliminare. Una misura di tal genere, anche se idonea a garantire detta tutela non sarebbe atta a instaurare un regime non discriminatorio per i dipendenti sfavoriti (38).
59. Data la posizione cui sono giunto sopra, mi limiterò, in proposito a due sole osservazioni. In primo luogo, per quanto riguarda i dipendenti la cui esperienza professionale pregressa non è più presa in considerazione in base all’articolo 53a, paragrafo 2, dell’ÖBB-G 2015, ma che, prima della pubblicazione di tale legge, avevano già raggiunto l’ultimo scatto del loro livello retributivo, gli effetti, favorevoli o sfavorevoli, della passata discriminazione sono definitivi. Almeno sotto questo profilo, non si può dunque parlare di un regime meramente transitorio. In secondo luogo, i dipendenti sfavoriti dal regime di computo anteriore che, prima della pubblicazione dell’ÖBB-G 2015, avrebbero raggiunto l’ultimo scatto retributivo se i periodi di attività e/o di formazione svolti anteriormente ai diciotto anni, non più contabilizzabili in base a tale legge, fossero stati presi in considerazione ai fini del congelamento di salario – e per i quali quindi la riforma del regime di computo anteriore sarebbe stata neutra –, subiscono, oltre alla perdita delle componenti salariali di cui sono stati illegittimamente privati in base a tale regime, una battuta di arresto nel loro avanzamento di carriera, qualora abbiano, al contempo, svolto periodi di attività e/o di formazione non più contabilizzabili dopo il compimento dei diciotto anni (39). È lecito chiedersi se, indipendentemente da ogni altra considerazione, tali effetti siano accettabili.
60. Prima di concludere sulla prima questione pregiudiziale, occorre precisare che quanto fin qui discusso si riferisce unicamente al diritto, dei dipendenti sfavoriti dal regime di computo anteriore, a vedersi riconosciuto, al momento e ai fini del passaggio al sistema previsto dall’ÖBB-G 2015, lo scatto, e dunque il livello di salario, al quale avrebbero avuto diritto se tale regime fosse stato loro applicato in modo non discriminatorio. Un tale diritto deve essere ammesso, nonostante l’ÖBB-G 2015 abbia radicalmente modificato le preesistenti regole di computo, per evitare che la nuova legge determini il protrarsi di una disparità di trattamento non necessaria e dunque non giustificabile ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.
61. Il discorso è invece diverso per quanto concerne il diritto al versamento dei salari non percepiti per effetto dell’applicazione discriminatoria del regime di computo anteriore. Come si è visto, in base all’ÖBB-G 2015, la perdita di salario subita da una parte dei dipendenti sfavoriti da tale regime (40) non viene indennizzata (41). Per effetto dell’applicazione retroattiva dell’articolo 53a, paragrafo 2 dell’ÖBB-G 2015, tale perdita resta esclusivamente collegata alla passata discriminazione (42). Le regole di computo del regime anteriore sono state infatti retroattivamente modificate, privando i giudici nazionali della possibilità d’interpretarle conformemente alla direttiva 2000/78 ovvero di disapplicarle (43), al fine di accordare ai dipendenti sfavoriti da tale regime, e non indennizzati in base all’ÖBB-G 2015, le componenti salariali delle quali sono stati illegittimamente privati.
62. La Corte sembra escludere, anche in circostanze come quelle del procedimento principale, vale a dire qualora esista un sistema di riferimento valido, che la riforma di un sistema retributivo discriminatorio debba necessariamente eliminare, oltre alla discriminazione, anche gli effetti di quest’ultima, accordando in ogni caso ai dipendenti sfavoriti da tale sistema la differenza tra il salario al quale avrebbero avuto diritto in assenza della discriminazione e quello realmente percepito (44). Sebbene una tale soluzione possa sollevare interrogativi sulla sua compatibilità con il principio di effettività (45), la Corte sembra dunque orientata, in siffatte circostanze, a riconoscere al dipendente discriminato unicamente la strada dell’azione di risarcimento danni nei confronti dello Stato.
63. In base all’insieme delle considerazioni che precedono suggerisco alla Corte di rispondere alla prima questione pregiudiziale dichiarando che gli articoli 2 e 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 devono essere interpretati nel senso che si oppongono a una normativa nazionale come quella in causa nel procedimento principale che, allo scopo di eliminare una discriminazione fondata sull’età constatata dalla Corte in due successive pronunce, dispone il reinquadramento dei dipendenti a contratto del pubblico impiego in servizio nell’ambito di un nuovo sistema retributivo fondato su criteri non discriminatori di contabilizzazione dei periodi di attività pregressi, ma che, ai fini dell’applicazione di una disposizione intesa a tutelare i diritti quesiti dei dipendenti reinquadrati mediante il congelamento del salario da questi percepito a una certa data anteriore all’entrata in vigore di detta normativa, fa dipendere il livello di tale salario dall’applicazione dei criteri di contabilizzazione discriminatori del regime di computo anteriore.
Sulla seconda questione pregiudiziale
64. Con la seconda questione pregiudiziale, il giudice di rinvio chiede alla Corte chiarimenti sulle condizioni suscettibili di dar luogo alla responsabilità extracontrattuale dello Stato austriaco nelle circostanze del procedimento principale, in particolare per quanto concerne l’esistenza di una violazione sufficientemente caratterizzata del diritto dell’Unione.
65. Dirò subito che nutro seri dubbi sulla ricevibilità di tale questione pregiudiziale. Ciò non sotto il profilo, sollevato dal governo austriaco, della competenza del giudice di rinvio a conoscere di un’azione di risarcimento danni nei confronti dello Stato, azione che, in diritto austriaco, dev’essere promossa dinanzi al Verfassungsgerichtshof (Corte costituzionale). Sotto tale profilo, infatti, l’Oberlandesgericht Innsbruck (tribunale regionale superiore di Innsbruck), fa stato di una giurisprudenza nazionale che riconoscerebbe al giudice civile, in determinate circostanze – che, a suo giudizio, ricorrerebbero nel procedimento principale –, una competenza concorrente con quella del Verfassungsgerichtshof (Corte costituzionale). Ora, nonostante le contestazioni del governo austriaco, ritengo che non spetti alla Corte rimettere in discussione l’affermazione che il giudice di rinvio fa della propria competenza in virtù del diritto interno.
66. Per contro, emerge dalla stessa decisione di rinvio che la domanda alla base della controversia principale verte unicamente sul versamento di componenti retributive delle quali il sig. Stollwitzer ritiene di essere stato illegittimamente privato e che tale domanda è diretta nei confronti dell’ÖBB PV nella sua qualità di datore di lavoro del sig. Stollwitzer. Quest’ultimo ha, peraltro, confermato in udienza, di non aver introdotto nessuna richiesta di risarcimento danni nei confronti dello Stato austriaco e ha conseguentemente rinunciato a presentare osservazioni sulla seconda questione pregiudiziale, a suo avviso meramente «teorica». Infine, è pacifico che lo Stato austriaco non è parte nel procedimento principale. Poiché il carattere ipotetico della seconda questione pregiudiziale risulta, a mio avviso, in modo manifesto dalle circostanze appena esposte, suggerisco alla Corte di dichiararla irricevibile.
67. Per il caso in cui la Corte non dovesse seguire tale suggerimento, mi limito a rilevare che, ai punti da 98 a 107, della sentenza del 19 giugno 2014, Specht e a. (da C‑501/12 a C‑506/12, C‑540/12 e C‑541/12, EU:C:2014:2005) la Corte ha dato ampie indicazioni sui criteri che il giudice nazionale deve applicare al fine di stabilire se, in circostanze analoghe a quelle del procedimento principale, ricorre la responsabilità dello Stato membro per la violazione della direttiva 2000/78.
68. In particolare, per quanto concerne la prima delle tre condizioni cui è subordinato il sorgere di tale responsabilità, vale a dire che la norma giuridica dell’Unione violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli, la Corte ha chiarito, da un lato, che l’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, letto in combinato disposto con l’articolo 1 di quest’ultima, vieta in maniera generale e inequivocabile qualsiasi discriminazione diretta o indiretta, non oggettivamente giustificata, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro e che sia in particolare basata sull’età del lavoratore e, dall’altro, che tali disposizioni sono preordinate a conferire ai singoli diritti che essi possono far valere nei confronti degli Stati membri (46).
69. Per quanto riguarda la terza condizione, vale a dire l’esistenza di un nesso causale diretto tra la violazione di cui trattasi e il danno subito dai singoli, la Corte ha precisato che spetta al giudice di rinvio verificare se sussista, nel procedimento nazionale sottoposto al suo esame, un tale nesso (47).
70. Per quanto concerne, infine, la seconda condizione, attinente all’esistenza di una violazione sufficientemente qualificata del diritto dell’Unione, da un lato, la Corte ha chiarito, ai punti da 102 a 105 della medesima sentenza del 19 giugno 2014, Specht e a. (da C‑501/12 a C‑506/12, C‑540/12 e C‑541/12, EU:C:2014:2005) che il potere discrezionale dello Stato membro costituisce un criterio importante per stabilire l’esistenza di una violazione sufficientemente qualificata del diritto dell’Unione. Dall’altro, essa ha precisato che, pur se l’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione data dalla Corte, nell’ambito di una domanda di pronuncia pregiudiziale, chiarisce e precisa, quando ve ne sia bisogno, il significato e la portata di detta norma, quale deve o avrebbe dovuto essere intesa e applicata dal momento della sua entrata in vigore, spettava al giudice nazionale valutare se, tuttavia, la natura e la portata degli obblighi che incombono agli Stati membri in forza dell’articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 2000/78 rispetto a una normativa come quella controversa nel procedimento principale che ha dato luogo alla sentenza del 19 giugno 2014, Specht e a. (da C‑501/12 a C‑506/12, C‑540/12 e C‑541/12, EU:C:2014:2005) potessero essere considerate chiare e precise solo a partire dalla sentenza dell’8 settembre 2011, Hennings e Mai (C-297/10, EU:C:2011:560), in cui la Corte ha constatato l’incompatibilità di tale normativa con la suddetta direttiva. Con riguardo alle circostanze del procedimento principale nella causa che ci occupa tali chiarimenti giurisprudenziali sono intervenuti il 18 giugno 2009 con la sentenza Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381), in cui la Corte ha esaminato un sistema di computo dei periodi di attività anteriori all’entrata in servizio identico a quello del BO 1963.
71. Mi sembra chiaro da quanto precede che, fatto salvo l’esame dell’esistenza di un nesso causale con il danno invocato dal singolo dipendente, discende dall’applicazione dei principi richiamati sopra che, quanto meno a partire dal 18 giugno 2009, sussistono i presupposti per il sorgere della responsabilità dello Stato austriaco per i danni subiti dai dipendenti dell’ÖBB PV in conseguenza dell’applicazione del regime di computo anteriore discriminatorio.
Conclusione
72. Sulla base dell’insieme delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di dichiarare irricevibile la seconda questione pregiudiziale e di rispondere alla prima che gli articoli 2 e 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 devono essere interpretati nel senso che si oppongono a una normativa nazionale come quella in causa nel procedimento principale che, allo scopo di eliminare una discriminazione fondata sull’età constatata dalla Corte in due successive pronunce, dispone il reinquadramento dei dipendenti a contratto del pubblico impiego in servizio nell’ambito di un nuovo sistema retributivo fondato su criteri non discriminatori di contabilizzazione dei periodi di attività pregressi, ma che, ai fini dell’applicazione di una disposizione intesa a tutelare i diritti quesiti dei dipendenti reinquadrati mediante il congelamento del salario da questi percepito a una certa data anteriore all’entrata in vigore di detta normativa, fa dipendere il livello di tale salario dall’applicazione dei criteri di contabilizzazione discriminatori del regime di computo anteriore.