SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
M. POIARESA MADURA,
predstavljeni 12. septembra 20071(1)
Zadeva C-380/05
Centro Europa 7 Srl
proti
Ministero delle Comunicazioni e Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
in
Direzione Generale Autorizzazioni e Concessioni Ministero delle Comunicazioni
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Consiglio di Stato (Italija))
1. S predlogom za sprejetje predhodne odločbe Consiglio di Stato (državni svet) (Italija) Sodišču zastavlja več vprašanj glede lojalne konkurence, svobode opravljanja storitev, svobode izražanja kot tudi glede načela medijskega pluralizma. Ta postopek se nanaša na televizijsko družbo, ki več let po tem, ko je na javnem razpisu pridobila koncesijo za nacionalno radiodifuzijo, še vedno ni dobila potrebnih frekvenc za izvajanje te koncesije. Medtem je nacionalna ureditev več uveljavljenim operaterjem omogočila nemoteno opravljanje dejavnosti televizijske radiodifuzije in uporabo radijske frekvence, čeprav se s tem vzdržuje stanje, ki ni v skladu z rezultatom javnega razpisa. Probleme, ki jih je poudarilo predložitveno sodišče, bom preučil bolj ali manj v smislu upoštevanja pravil o svobodnem opravljanju storitev.
I – Dejstva, nacionalni pravni okvir in predlog za sprejetje predhodne odločbe
2. Relevantni nacionalni pravni okvir je kompleksen amalgam zakonov in uredb zakonov, trije med njimi pa so, drug za drugim, temelj na področju nacionalne televizijske radiodifuzije: zakon št. 223/1990 (v nadaljevanju: zakon Mammì),(2) zakon št. 249/1997 (v nadaljevanju: zakon Maccanico)(3) in zakon št. 112/2004 (v nadaljevanju: zakon Gasparri).(4)
3. Zakon Maccanico je bil sprejet julija 1997, potem ko je Corte Costituzionale (ustavno sodišče) (Italija) z odločbo decembra 1994 odločilo,(5) da protikartelne določbe v zakonu Mammì zaradi neustreznosti niso zmogle preprečiti prevladujočih položajev, ki bi lahko ogrozili medijski pluralizem. Z zakonom Maccanico je bil ustanovljen Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Organ za urejanje komunikacij, v nadaljevanju: AGCom) in uvedene so bile nove omejitve glede koncentracije trga za nacionalno televizijsko radiodifuzijo, s ciljem zagotoviti konkurenco in spoštovati načelo pluralizma. Ta zakon določa, da od 30. aprila 1998 nihče ne sme obvladovati več kot 20 odstotkov nacionalnih radiodifuznih programov.
4. Zakon Maccanico je določil tudi prehodna pravila za uveljavljene operaterje z obstoječimi kanali, ki presegajo prag 20 odstotkov. Po teh pravilih naj bi se tem operaterjem omogočilo začasno nadaljevanje opravljanja dejavnosti radiodifuzije po 30. aprilu 1998, pod pogojem, da oddajajo na zemeljskih frekvencah in hkrati po kabelski ali satelitski televiziji. Zakon je določal, da bi morali kanali, ki so presegli prag, po nacionalnem načrtu za dodelitev frekvenc celo prenehati oddajati zemeljsko.
5. Kot je določal zakon Maccanico, se je marca 1999 začel postopek javnega razpisa za pridobitev koncesije za nacionalno televizijsko radiodifuzijo, ki se oddaja prek zemeljskih frekvenc. Zaradi tehničnih omejitev število zemeljskih kanalov ne sme preseči števila 11. Trije kanali so bili rezervirani za javno televizijo, osem kanalov pa je bilo na voljo zasebnim operaterjem.
6. Ker je bil v postopku javnega razpisa izbran Centro Europa 7 Srl (v nadaljevanju: Europa 7), je dobil koncesijo za nacionalno televizijsko radiodifuzijo. Koncesija je bila podeljena z ministrsko uredbo z dne 28. julija 1999 in izdana 28. oktobra istega leta. Glede nekaterih specifičnih frekvenc se je uredba sklicevala na nacionalni načrt dodelitve frekvenc, ki ga je bilo treba še sprejeti. Uredba je določala, da sta morala AGCom in ministrstvo za telekomunikacije sprejeti nacionalni načrt dodelitve koncesij v 24 mesecih po notifikaciji uredbe. V primeru „objektivnih ovir“ je mogoče to obdobje podaljšati za nadaljnjih 12 mesecev.
7. Nacionalni načrt dodelitve koncesij ni bil izdelan. Zato Europa 7 ni dobil frekvenc in dejavnosti in, čeprav mu je bila podeljena koncesija za radiodifuzijo, ni mogel začeti oddajati. Medtem pa so zakoni in sodne odločbe, drug za drugim, obstoječim operaterjem, vključno s tistimi, ki niso bili izbrani na javnem razpisu, omogočili nemoteno opravljanje dejavnosti radiodifuzije.
8. Zakon št. 66/2001,(6) ki je urejal prehod z analogne na digitalno televizijo, je tem operaterjem na primer omogočil, da nadaljujejo oddajanje prek zemeljskih frekvenc, dokler ne bo izveden nacionalni načrt za dodelitev koncesij za digitalno televizijsko radiodifuzijo. Ta načrt naj bi začel veljati najpozneje 31. decembra 2002. Rok se je iztekel, vendar načrt nikoli ni bil izdelan.
9. Z odločbo z dne 20. novembra 2002 je Corte Costituzionale odločilo, naj bi do prenosa kanalov, ki so prekoračili 20-odstotni protikartelni prag od zemeljske televizije do kabelske ali satelitske televizije, prišlo najkasneje 31. decembra 2003, ne glede na razvoj digitalne televizije.(7) Kljub tej odločbi sta uveljavljenim operaterjem možnost uporabe zemeljskih frekvenc za kanale, ki presegajo protikartelni prag, vnovič omogočila uredba – zakon št. 352/2003(8) (ki je bil kasneje spremenjena v zakon št. 43/2004(9)) in zakon Gasparri.
10. Zakon Gasparri je namreč uveljavljenim operaterjem omogočil, da uporabijo frekvence za kanale, ki presegajo protikartelen prag, čeprav s tem onemogočijo frekvence novim operaterjem, kakršen je Europa 7, ki je odvisen od izvedbe nacionalnega načrta za dodelitev frekvence za digitalno televizijo. Nadalje je pod zakonom Gasparri le pet aktivnih operaterjev lahko zaprosilo za koncesijo za digitalno televizijo. Nazadnje je zakon Gasparri vnovič opredelil 20-odstotni prag, ki ga je uvedel zakon Maccanico.
11. Čeprav takrat določeni operaterji nacionalne televizije niso dobili koncesije za radiodifuzijo, so lahko še naprej opravljali radiodifuzijske dejavnosti, tudi če so presegli protikartelni prag. Čeprav je Europa 7 dobil koncesijo za radiodifuzijo, ni mogel začeti obratovati, saj ni dobil potrebnih frekvenc. Ker Europa 7 ni bil aktivni operater, tudi ni mogel dobiti koncesije za radiodifuzijo za digitalno televizijo.
12. Po 24-mesečnem obdobju od obvestila, da je njegova televizijska licenca potekla, je Europa 7 začel postopek na Tribunale Amministrativo Regionale Lazio (Upravno sodišče regije Lacije). Predlagal je, da se pristojnim upravnim organom naloži, naj mu dodelijo potrebne frekvence in plačajo nadomestilo zaradi izgube, ki jo je imel v vmesnem času. Če pa dodelitev frekvenc ne bi bila mogoča, je bila za Europa 7 druga možnost odškodnina. Tribunale Amministrativo Regionale Lazio je odločilo, da Europa 7 ni imel subjektivne pravice („diritto soggettivo“) do dodelitve določenih frekvenc, in tožbo v celoti zavrnilo. Europa 7 se je nato pritožil pri Consiglio di Stato.
13. V nacionalnem zakonskem postopku so italijanski organi v obrambi navajali uredbo – zakon št. 352/2003 in zakon Gasparri. V tem kontekstu je Consiglio di Stato sodišču v predhodno odločanje predložilo nekaj prehodnih vprašanj:
„1. Ali člen 10 [Evropske konvencije za človekove pravice in temeljne svoboščine, (EKČP)], kot se nanj sklicuje člen 6 Pogodbe o Evropski uniji, zagotavlja zunanji medijski pluralizem v sektorju radiodifuzije in tako države članice zavezuje, da zagotovijo učinkovit pluralizem in konkurenco v tem sektorju, ki temelji na protikartelnem sistemu, ki v skladu s tehnološkim razvojem zagotavlja dostop do kanalov in pluralnost operaterjev, in duopolistične ureditve trga ni mogoče šteti za zakonito?
2. Ali določbe Pogodbe ES, ki zagotavljajo svobodo opravljanja storitev in konkurenco, kot ju razlaga Komisija v razlagalnem sporočilu z dne 29. aprila 2000 o koncesijah v pravu Skupnosti, zahtevajo, da se pri dodelitvi koncesij uporabljajo načela, ki lahko zagotovijo nediskriminatorno in enakopravno obravnavanje kot tudi preglednost, sorazmernost in spoštovanje pravic posameznikov, in ali so določbe italijanskega prava iz člena 3(7) zakona št. 249/1997 in člena 1 uredbe zakona št. 352 z dne 24. 12. 2003, spremenjene v zakon št. 112/2004 (zakon Gasparri)[(10)], subjektom, ki upravljajo s kanali, ki „presegajo“ protikartelno omejitev, omogočile, da nepretrgano nadaljujejo z opravljanjem njihove dejavnosti in tako izključujejo operaterje, kot je družba pritožnica, ki čeprav ima ustrezno koncesijo, ki ji je bila dodeljena po postopku, odprtem za konkurenco, koncesijske dejavnosti ne more opravljati zaradi nedodelitve radijskih frekvenc, zaradi premajhnega števila oziroma njihovega pomanjkanja, ki je posledica navedenega nadaljevanja delovanja imetnikov t. i. presežnih kanalov v nasprotju z navedenimi določbami in načeli Pogodbe?
3. Ali od 25. julija 2003 člen 17 [Direktive 2002/20/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o odobritvi elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev (Direktiva o odobritvi)] učinkuje neposredno v notranjem pravu in predpisuje obveznost uskladitve za državo članico, ki je dodelila koncesije za dejavnost televizijske radiodifuzije (ki obsega pravico do namestitve omrežij in zagotavljanja storitev elektronskih komunikacij ali pravico do uporabe radijskih frekvenc), s skupnostno ureditvijo in ali navedena dolžnost obsega tudi zahtevo, da se dejansko dodelijo frekvence, ki so potrebne za opravljanje dejavnosti?
4. Ali člen 9 [Direktive 2002/21/ES o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (Okvirna direktiva)] in člen 5 Direktive o odobritvi s tem ko zagotavljata javne, pregledne in nediskriminatorne postopke (člen 5), ki se izvedejo na podlagi objektivnih, preglednih, nediskriminatornih in sorazmernih meril (člen 9), nasprotujeta ureditvi splošne odobritve, ki ga določa nacionalno pravo (člen 23(5) zakona 112/2004), ki s tem, da dovoljuje nadaljevanje oddajanja „presežnim kanalom“, ki niso bili izbrani na javnih razpisih, škodi pravicam, ki jih imajo druga podjetja na podlagi zakonodaje Skupnosti (člen 17(2) Direktive 2002/20 …), in katerim je, čeprav so bila izbrana v postopkih odprtih za konkurenco, preprečena možnost delovanja?
5. Ali člen 9 Direktive 2002/21 […], členi 5(2), pododstavek 2, 7(3) Direktive 2002/20 in člen 4 [Direktive Komisije 2002/77/ES z dne 16. septembra 2002 o konkurenci na trgih za elektronska komunikacijska omrežja in storitve] od držav članic zahtevajo, da odpravijo, vsaj od 25. julija 2003 naprej (glej člen 17 Direktive o odobritvi), situacijo dejanske zasedenosti radijskih frekvenc(delovanje naprav brez koncesij ali odobritve, izdane po primerjavi med kandidati) na področju dejavnosti televizijske radiodifuzije, kot je obravnavana dejavnost, in tako, da ne dovolijo, da se ta dejavnost opravlja brez pravilnega načrtovanja uporabe razpoložljivih frekvenc in brez logike povečanja pluralizma in s koncesijami, ki jih je država članica podelila na podlagi javnega razpisa?
6. Ali se je država članica lahko sklicevala in se še lahko sklicuje na odstopanje, določeno v členu 5(2), pododstavek 2, Direktive 2002/20 […] in členu 4 Direktive 2002/77 […] le zaradi varstva kulturne ali jezikovne raznovrstnosti, ne pa tudi v dobro operaterjev, ki presegajo protikartelne omejitve, določene v nacionalni zakonodaji?
7. Ali mora država članica za uporabo odstopanja iz člena 5 Direktive 2002/20 […] navesti cilje, ki jim sledi z nacionalno zakonodajo, ki vsebuje odstopanje?
8. Ali navedeno odstopanje lahko velja tudi za druge primere poleg koncesionarskih storitev javne radiodifuzije (RAI v Italiji), torej v dobro zasebnih subjektov, ki niso bili izbrani v postopkih, odprtih za konkurenco, in v škodo podjetij, ki jim je bila koncesija dodeljena na podlagi razpisa?
9. Ali pravni okvir prava Skupnosti (primarna in sekundarna zakonodaja), ki zagotavlja učinkovito konkurenco (workable competition) tudi v sektorju radiodifuznega trga, nacionalnega zakonodajalca zavezuje, da se izogne sočasnemu podaljšanju starega prehodnega analognega sistema, povezanega z uvedbo t. i. digitalnega zemeljskega sistema, saj bi bilo le v primeru t. i. analognega oddajanja switch-off (in s posledičnim splošnim prehodom na digitalen način) sproščene radijske frekvence mogoče prerazporediti za različne namene, medtem ko v primeru začetka prehoda na digitalni zemeljski sistem obstaja tveganje, da bo pomanjkanje razpoložljivih radijskih frekvenc še večje zaradi sočasnega (simulcast) analognega in digitalnega oddajanja?
10. In končno, ali nacionalna ureditev – kakršen je zakon št. 112/2004 – ki določa novo omejitev 20 odstotkov sredstev, povezano z novo osnovo (t. i. SIC: člen 2(g); člen 15, zakon št. 112/2004), ki je precej širša in vključuje tudi dejavnosti, ki ne vplivajo na medijski pluralizem, medtem ko je „upoštevni trg“ v protikartelnem pravu običajno določen z razlikovanjem med trgi, v radiodifuzijskem sektorju še celo z razlikovanjem med plačljivo televizijo in neplačljivimi televizijami, ki oddajajo po etru [glej inter alia Odločbo Komisije z dne 21. marca 2000 o združljivosti koncentracije na skupnem trgu v zadevi št. COMP/JV. 37-BSKYB proti Kirch Pay TV,, ki temelji na Uredbi Sveta (EGS) št. 4064/89 z dne 21. decembra 1989 o nadzoru koncentracij podjetij Postopek združitve 21/3/2000 in Odločbo Komisije z dne 2. aprila 2003 o združljivosti koncentracije s skupnim trgom in Sporazumom EGP (zadeva št. COMP/M. 2876-Newscorp-Telepiù), ki temelji na Uredbi št. 4064/89].“
II – Uvodne ugotovitve glede sodne prakse Sodišča za preverjanje, ali so nacionalni akti v skladu s temeljnimi pravicami
14. V prvem vprašanju predložitveno sodišče želi razlago člena 10 EKČP in Sodišče naproša, naj pojasni obveznosti, ki jih imajo države članice glede pravice izražanja in z njo povezane pravice medijskega pluralizma.
15. Spoštovanje pravice do izražanja je temeljno načelo Evropske unije. Vendar to ne pomeni že, da je Sodišče pristojno za presojo, ali je država članica kršila svobodo izražanja. Kot je Sodišče odločilo v številnih primerih, je pristojno zgolj za presojo o skladnosti s temeljnimi pravicami nacionalnih pravil, ki spadajo v okvir prava Skupnosti.(11)
16. V preteklih letih so se pojavili argumenti za razširitev vloge Sodišča glede presoje ukrepov držav članic zaradi presoje njihove skladnosti s temeljnimi pravicami. V sklepnih predlogih v zadevi Konstantinidis je generalni pravobranilec Jacobs menil, da lahko vsak državljan države članice, ki opravlja gospodarsko dejavnost v drugi državi članici, v okviru prava Skupnosti uveljavlja varstvo svojih temeljnih pravic:
„Menim, da državljan Skupnosti, kadar opravlja delo kot zaposlena ali samozaposlena oseba v drugi državi članici, […] ni upravičen le do opravljanja svoje dejavnosti ali poklica ter enakih življenjskih in delovnih razmer, kot jih imajo državljani države gostiteljice; ampak poleg tega lahko tudi upravičeno domneva, da bo, če gre delat v Evropsko skupnost, obravnavan v skladu s splošnimi temeljnimi vrednotami, zlasti tistimi, ki jih določa Evropska konvencija za človekove pravice. Povedano drugače, z vso pravico lahko izjavi civis europeus sum, in če so kršene njegove temeljne pravice, ta status uveljavlja.“(12)
17. Vendar Sodišče tega predloga ni upoštevalo. Povedano drugače, Sodišče ni potrdilo mnenja, da vsaka kršitev ene države članice temeljne pravice državljana druge države članice lahko omejuje pravico do svobode gibanja. Čeprav ne želim predlagati, naj Sodišče v tej zadevi spremeni svoje dolgoletno stališče, menim, da je čas, da se ta sodna praksa oplemeniti.
18. Od sprejetja Amsterdamske pogodbe je spoštovanje temeljnih pravic formalno zakonita zahteva za članstvo v Evropski uniji.(13) Člen 6 EU, kot je bil spremenjen s to pogodbo, zdaj slovesno razglaša, da Unija temelji na načelih svobode, demokracije, spoštovanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravne države, na načelih, ki so skupna vsem državam članicam. Člen 7 EU določa mehanizme za ukrepanje proti državi članici, če obstaja nedvoumna nevarnost za resno kršitev teh načel, kljub potrditvi, da je spoštovanje temeljnih pravic neobhoden pogoj za članstvo Evropske unije.
19. Namen teh določb seveda ni, da presežejo domet uporabe temeljnih pravic kot predmeta prava EU za vsak ukrep države članice. Tako ni mogoče zanikati, da izražajo globoko prepričanje, da je spoštovanje temeljnih pravic v pravnem redu EU bistveno in da bi bila brez njih skupna dejanja evropskih ljudstev in za evropska ljudstva nekoristna in neizvedljiva. V tem smislu obstoj Evropske unije temelji na spoštovanju temeljnih pravic. Varstvo „splošnega zakonika“ temeljnih pravic v skladu s tem ustvarja pogoj za obstoj pravnega reda EU.
20. S takim ozadjem Sodišče izpolnjuje svojo nalogo, saj zagotavlja, da države članice spoštujejo temeljne pravice kot splošna pravna načela.(14) Zato je treba ločevati med pristojnostjo nadzora nad vsemi nacionalnimi ukrepi, ki zadevajo temeljne pravice, in pristojnostjo preučiti, ali država članica dovolj varuje temeljne pravice, da lahko ustrezno izpolni ostale obveznosti, ki jih imajo članice Unije. Prvi tip nadzora še ne obstaja in ni v zdajšnjih pristojnostih Unije. Drugi tip nadzora izhaja iz narave procesa evropske integracije. Njegov namen je zagotovitev temeljnih pogojev za pravilno delovanje pravnega reda EU in za učinkovito uresničevanje mnogih pravic evropskih državljanov. Čeprav ni nujno, da je stopnja varstva temeljnih pravic na nacionalni ravni enaka stopnji varstva temeljnih pravic na ravni Evropske unije, morajo obstajati enakovredni ukrepi, ki zagotavljajo, da se pravo Unije učinkovito uresničuje prek nacionalnega pravnega reda.
21. Stvari so sicer lahko drugačne, kot je videti na prvi pogled, vendar ne dvomim, da v državi članici lahko pride do resne in trajne kršitve temeljnih pravic, zaradi česar se ne zmore uskladiti z mnogo obveznostmi EU in posameznikom dejansko omeji možnost, da polno uresničujejo pravice, ki jim jih zagotavlja pravo EU. Na primer, težko bi se bilo soočiti z državljani Unije, ki uveljavljajo pravico do prostega gibanja v državi članici, če obstajajo sistemske pomanjkljivosti varstva temeljnih pravic. Tak pomanjkljiv sistem bi namreč kršil pravila prostega gibanja.
22. Ne želim povedati, da vsaka kršitev temeljnih pravic v pomenu člena 6(2) EU kot taka povzroča kršitev pravil prostega gibanja. Le resne in trajne kršitve, ki izražajo problem sistemske narave pri varstvu temeljnih pravic v državi članici na začetku, bi po mojem mnenju lahko pomenile kršitev pravil prostega gibanja zaradi neposredne grožnje, ki naj bi jo ustvarjale za mednacionalno dimenzijo evropskega državljanstva in za celovitost pravnega sistema EU. Čeprav varstvo temeljnih pravic v državi članici v tem smislu ni bistveno neustrezno, bi moralo Sodišče preveriti, ali so nacionalni ukrepi v skladu s temeljnimi pravicami le, če ti ukrepi spadajo v pristojnost Sodišča, kot je opredeljena v sedanji sodni praksi.(15)
23. Zato v tem primeru predlagam, da se Sodišče drži svojega običajnega pristopa. To ne pomeni, da je prvo vprašanje, ki ga zastavlja nacionalno sodišče, o svobodi izražanja nepomembno. Vendar se njegova relevantnost, kot bomo videli, upošteva le, če je šlo za omejitev prostega gibanja.
III – Preoblikovanje vprašanj za predhodno odločanje
24. To nas vodi k ostalim vprašanjem, ki jih zastavlja nacionalno sodišče. Na žalost je način, kako so ta vprašanja zastavljena, problematičen z več stališč. Prvič, predložitveno sodišče v bistvu poziva Sodišče, naj ugotovi, ali je nacionalna ureditev usklajena s pravom Skupnosti. Pri vprašanju za predhodno odločanje to ni naloga Sodišča. Njegova naloga je razlaga zadevnih določb prava Skupnosti. Predložitveno sodišče odloči, ali je njegovo nacionalno pravo v skladu s temi določbami.(16)
25. Nujno je tudi, da se uredi razsežnost predloga predložitvenega sodišča za predhodno odločanje. Vprašanja Consiglio di Stato se nanašajo na različne vidike italijanske zakonodaje. Vendar ne bi bilo primerno, da bi se Sodišče ukvarjalo z vprašanji prava Skupnosti, ki niso nujna za rešitev spora v glavnih postopkih. Sodišče je presodilo, da so takšna vprašanja nedopustna.(17) V skladu s to sodno prakso se ne bom ukvarjal z vprašanji predložitvenega sodišča glede meril za dodelitev koncesij za digitalno televizijo in nove definicije zadevnega trga radiodifuzije v skladu z zakonom Gasparri.
26. Naslednji del predloga za predhodno odločanje ni dopusten zaradi drugega razloga. V okviru postopka za predhodno odločanje je pomembno, da predložitveno sodišče opredeli dejstva glede vprašanj, ki jih zastavlja, tako, da lahko Sodišče poda koristno razlago upoštevnih določb prava.(18) Kot je Sodišče odločilo v sodbi Telemarsicabruzzo, je to „posebnega pomena za konkurenco, kar se izraža z dejanskimi in pravnimi stanji“.(19)
27. Zdelo bi se, da s tem ko predložitveno sodišče z drugim vprašanjem želelo razlago pravil Pogodbe o konkurenci, prvenstveno mislilo na člen 86(1) ES v povezavi s členom 82 ES. V skladu s sodno prakso Sodišča država članica krši prepovedi, ki jih določata ti določbi, v katerih sta posebni in izključni pravici zaupani podjetju, ki „zgolj zaradi samega izvrševanja [teh pravic] začne zlorabljati svoj prevladujoči položaj, ali če lahko te pravice ustvarijo položaj, ki bi podjetje vodilo k zlorabi“.(20) Vendar predlog za predhodno odločanje ne vsebuje nobenega podatka, zlasti glede opredelitve tržnih deležev, ki jih imajo različna podjetja, delujoča na tem trgu, in domnevne zlorabe prevladujočega položaja. V takih okoliščinah se mora vsaka presoja predložitvenega sodišča o določbah Pogodbe glede konkurence šteti za nedopustno.(21)
28. Če je predlog za predhodno odločanje nedopusten, nujno zastavlja naslednje vseobsegajoče vprašanje: „Ali pravo Skupnosti nasprotuje nacionalni ureditvi, ki omogoča uveljavljenim ponudnikom nacionalnih radiodifuznih storitev nemoteno oddajanje prek radijske frekvence, čeprav je s tem onemogočena dodelitev radijske frekvence novim ponudnikom, ki so dobili koncesijo za enake storitve?“ To vprašanje bom zastavil ob sklicevanju na člen 49 ES(22) ter skupni regulativni okvir za elektronska komunikacijska omrežja in storitve.(23)
29. Lahko bi sicer ugovarjali, da tako spremenjen predlog za predhodno odločanje na testu nedopustnosti, če gre za člen 49 ES, kljub temu pade saj je videti, da dejstva na začetku postopka nimajo medmejnih elementov. Vendar ta trditev ne prepriča.
30. V sodbi Guimont (24) kot tudi v sodbi Anomar in drugi(25) je Sodišče sprejelo kot dopustna vprašanja nacionalnega sodišča glede pravil Pogodbe o prostem gibanju, čeprav so bila zastavljena v primeru, v katerem ni bilo medmejnega elementa, Tako je v sodbi Cipolla in drugi, v kateri so se dejstva nanašala na Italijo, Sodišče odločilo, da „bi bil odgovor koristen za nacionalno sodišče, zlasti če nacionalno pravo v postopkih, kot so v tem primeru, zahteva, da italijanski državljan na podlagi prava Skupnosti uživa v enakem položaju enake pravice kot kandidat iz druge države članice.(26) Po mojem mnenju se ta pristop zagotavlja v luči sodelovanja med nacionalnimi sodišči in Sodiščem ter zahteve po izogibanju uporabe nacionalnega prava skupaj z uporabo prava Skupnosti glede neugodne obravnave državljanov držav članic.(27) Tako mora Sodišče tudi v tem primeru zagotoviti razlago člena 49 ES.
IV – Presoja
31. Pogodba držav članic ne zavezuje, da morajo nekatere sektorje trga olastniniti. Načeloma jim omogoča, da ohranijo državni monopol ali javno lastništvo nekaterih podjetij.(28) Vendar pa ne dovoljuje, da selektivno onemogočijo dostop operaterjev na trgu do posameznih gospodarskih sektorjev, ko so ti sektorji že olastninjeni.(29)
32. Iz tega izhaja, da pravo Skupnosti operaterjem navadno ne daje pravice za delovanje v določenem sektorju. Vendar Pogodba nasprotuje omejitvam, ki bi dostop do nacionalnega trga bolj otežile operaterjem v ostalih državah članicah kot domačim operaterjem.(30) V skladu s pravili o prostem gibanju vsak ukrep držav članic, ki bi zdaj ali v prihodnosti lahko povzročil tak učinek, lahko vzdrži le, če je ukrep primeren in potreben za nadaljevanje zakonitega javnega interesa in če je različen učinek na domače operaterje in operaterje v drugih državah članicah sorazmeren z objektivnimi razlikami med temi operaterji.(31)
33. Nacionalni ukrepi, ki omejujejo število operaterjev na nekem sektorju trga, lahko omejijo prosto gibanje le, če ti ukrepi pomenijo tveganje, da lahko utrdijo strukture domačega trga in zavarujejo položaj operaterjev, ki so imeli močan položaj v sektorju. Gre po navadi za domače operaterje. Omejitve glede števila operaterjev v sektorju nacionalnega trga je treba torej upravičiti.
34. Kot je prikazano v sodbi Placanica, je licenčni sistem, ki omejuje skupno število operaterjev na nacionalnem ozemlju, mogoče upravičiti z upoštevanjem javnega interesa.(32) Nacionalna omejitev vseh operaterjev v nekem sektorju trga za storitve se torej lahko dovoli v skladu s členom 49 ES. Vendar bi to zahtevalo ne le legitimni razlog za omejitev števila operaterjev, ampak tudi postopek selekcije, ki izključuje arbitrarno diskriminacijo z zadostnim zagotovilom, da je koncesija za delovanje podeljena na podlagi objektivnih meril. Ko torej država članica podeli tako koncesijo, mora to storiti v skladu s preglednimi in nediskriminatornimi postopki. Namen te zahteve je zagotoviti enake možnosti za dostop do kateregakoli dela notranjega trga vsem operaterjem v Skupnosti.
35. Tako razmišljanje podpira pravila Skupnosti glede postopkov oddaje javnih naročil in koncesij. Za te postopke veljata načeli prepovedi diskriminacije in preglednosti. Na nekaterih področjih sekundarna zakonodaja ta načela izraža in določa posamezna pravila o oddaji javnih naročil.(33) Vendar je Sodišče kljub pogodbam, ki presegajo razsežnost teh usklajenih pravil, odločilo, da morajo države članice spoštovati načeli prepovedi diskriminacije in preglednosti že po primarnem pravu Skupnosti.(34)
36. Tako je tudi v položaju, ko država članica omejenemu številu zasebnih operaterjev podeli koncesijo za nacionalno televizijsko radiodifuzijo prek radijske frekvence. Države članice lahko kljub oviranju svobode opravljanja storitev omejijo dostop do tega trga. Omejitev se lahko upraviči z javnim redom, če je to primerno in potrebno, da se zmanjša tveganje za škodljivo radijsko interferenco, razen če se omejitev izkaže za arbitrarno diskriminacijo. Zato mora biti razpis za dodelitev koncesij za nacionalne radiodifuzne storitve v skladu s členom 49 ES usklajen z načelom prepovedi diskriminacije in obveznosti preglednosti.
37. Ta načela imajo tudi pomemben položaj v skupnem regulativnem okviru za elektronske komunikacijske mreže in storitve.(35) Skupni okvir, ki so ga morale države članice prenesti v svojo zakonodajo do 25. julija 2003, določa pravila za upravljanje radijskih frekvenc in postopka za omejevanje pravic glede uporabe teh frekvenc. Člen 9(1) Okvirne direktive določa, da morajo „države članice zagotoviti, da nacionalni regulativni organi razporedijo in dodelijo take radijske frekvence na podlagi objektivnih, preglednih, nediskriminatornih in sorazmernih meril“. Člen 7(3) Direktive o odobritvi določa, da „kadar je treba podelitev pravic uporabe radijskih frekvenc omejiti, države članice podelijo take pravice na podlagi izbirnih meril, ki morajo biti objektivna, pregledna, nediskriminatorna in sorazmerna“. Skupni regulativni okvir se tako opira na načela, ki izhajajo iz Pogodbe.
38. Iz spoštovanja teh načel po naravi izhaja, da morajo države članice upoštevati odločbo za podeljevanje operativnih licenc tistim operaterjem, ki so bili izbrani v skladu s preglednim, nediskriminatornim postopkom. Namen teh postopkov bi izničen, če država članica ne bi spoštovala njihovega rezultata in bi namesto tega uveljavljenim operaterjem dovolila, da neomejeno obvladujejo trg in tako preprečijo uveljavitev pravil o prostem gibanju. Kot je Komisija pravilno ugotovila v obvestilu o koncesijah, „načelo enakega obravnavanja ne zahteva le, da pogoji dostopa do gospodarske dejavnosti niso diskriminatorni, ampak tudi da javni organi sprejmejo vse potrebne ukrepe za zagotovitev te dejavnosti“.(36) Tako glede dodelitve licence za nacionalno televizijsko radiodifuzijo zasebnim operaterjem pravo Skupnosti zahteva, da se izvedejo pregledni in nediskriminatorni postopki in da se imajo te postopki polni učinek.
39. Te zahteve je treba upoštevati v položaju, kot je ta iz postopka v glavni stvari, ko naj bi postopek javnega razpisa za koncesijo radiodifuzije zagotovil medijski pluralizem. Vloga, ki jo imajo pogosto mediji kot „glasilo javnosti“,(37) je bistvena za promocijo in varstvo odprte in vsevključujoče družbe, v kateri obstajajo različne ideje o tem, kaj je javno dobro, in se o njih tudi razpravlja. Glede tega je Evropsko sodišče za človekove pravice poudarilo, da se glavna vloga svobode izražanja v demokratični družbi, zlasti kadar je njen namen razširjanje informacij in idej v javnosti, „ustrezno lahko izrazi le, če temelji na načelu pluralizma, ki ga na koncu vendarle zagotavlja država“.(38) Zato uporabo prava Skupnosti na področju dejavnosti nacionalne radiodifuzije vodi načelo pluralizma in ta uporaba daje poseben pomen pri okrepitvi varstva tega načela.(39)
40. Iz tega sledi, da morajo nacionalna sodišča, katerih naloga je zagotoviti učinkovito uporabo prava Skupnosti, temeljito preučiti razloge, s katerimi je država članica upravičila zavlačevanje dodelitve frekvenc operaterju, ki je pridobil koncesijo za nacionalno radiodifuzijo v javnem razpisu, in po potrebi z ustreznimi ukrepi zagotoviti, da te pravice ne ostanejo le na papirju.
41. Pravila in pogoji za pridobitev pravnega varstva pred nacionalnim sodiščem so načeloma stvar nacionalnega prava.(40) Vendar če nacionalna pravila ne zagotavljajo učinkovitega pravnega sredstva, pravo Skupnosti od nacionalnih sodišč zahteva, kar je treba poudariti, da tako pravno sredstvo omogočijo in se tako izognejo situaciji, ko bi se polna učinkovitost pravil Skupnosti poslabšala, varstvo podeljenih pravic pa bi bilo oslabljeno“.(41)
42. Komisija je v pisnih stališčih prikazala, da je treba upoštevati legitimna pričakovanja in pravice do lastnine uveljavljenih operaterjev. Te teme ni mogoče raziskati globlje le na podlagi informacije, ki je bila podana Sodišču v teh postopkih. Strinjam se, da je v skladu s pravom Skupnosti načelo legitimnega pričakovanja in pravico do lastnine treba spoštovati kot splošni načeli prava. Čeprav uskladitev s temi načeli lahko od države zahteva, da bo morala obstoječim operaterjem dati nadomestilo, to ne pomeni nujno vzdrževanje položaja, ko so pravice novih ponudnikov v primerjavi z uveljavljenimi pravicami obstoječih operaterjev neučinkovite.
V – Predlog
43. Zaradi navedenih razlogov menim, da je na vprašanja, ki jih je predložilo Consiglio di Stato, treba odgovoriti takole:
Člen 49 ES zahteva, da se omejeno število licenc za televizijsko radiodifuzijo dodeli v skladu s preglednim in nediskriminatornim postopkom in, nadalje, da je treba doseči polni učinek rezultatov teh postopkov.
Nacionalna sodišča morajo skrbno preučiti razloge, s katerimi je država članica upravičila zavlačevanje dodelitve frekvenc operaterju, ki je pridobil koncesijo za nacionalno radiodifuzijo, in po potrebi odrediti potrebne ukrepe za zagotovitev, da ta koncesija ne bo ostala le na papirju.