CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
PEDRO CRUZ VILLALÓN
apresentadas em 11 de abril de 2013 (1)
Processo C‑221/11
Leyla Ecem Demirkan
contra
República Federal da Alemanha
[pedido de decisão prejudicial do Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg (Alemanha)]
«Acordo de Associação CEE‑Turquia — Artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional — Cláusula de ‘standstill’ — Livre prestação de serviços — Livre prestação de serviços passiva — Isenção de visto para a entrada de cidadãos turcos — Extensão da livre prestação de serviços passiva à visita de familiares»
1. O artigo 41.°, n.° 1, do Protocolo Adicional de 1970 ao Acordo que cria uma Associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia, de 1963 (a seguir «protocolo adicional»), também protege os destinatários de serviços? Isto constitui, em minha opinião, a questão central do presente pedido de decisão prejudicial.
2. A problemática resulta da confluência de duas correntes jurisprudenciais do Tribunal de Justiça. A primeira refere‑se ao artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional (que contém a denominada «cláusula de standstill»). Este proíbe as partes contratantes de introduzirem novas restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços. No seu acórdão Soysal e Savatli, o Tribunal de Justiça precisou que a introdução pelos Estados‑Membros de uma exigência de visto para a entrada de prestadores de serviços turcos pode violar, em determinadas condições previstas em pormenor, a cláusula de «standstill» (2). As restrições à livre prestação de serviços, que o Tribunal de Justiça teve até ao momento de analisar no âmbito da cláusula de «standstill», disseram sempre respeito à atividade dos prestadores de serviços.
3. A segunda corrente jurisprudencial refere‑se à liberdade de prestação de serviços protegida pelo artigo 56.° TFUE. De acordo com jurisprudência assente do Tribunal de Justiça desde o acórdão Luisi e Carbone (3), esta liberdade também atribui direitos ao destinatário dos serviços (é o que se designa por «livre prestação de serviços passiva»).
4. O presente processo confere ao Tribunal de Justiça a possibilidade de esclarecer a questão de saber se a livre prestação de serviços passiva prevista no artigo 56.° TFUE está igualmente protegida pelo artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional.
5. O pedido de decisão prejudicial foi submetido no âmbito de um litígio que opõe L. E. Demirkan, uma nacional turca, à República Federal da Alemanha. Neste litígio, L. E. Demirkan pretende que se declare que pode entrar no território federal sem a necessidade de visto para efeitos de visita ao seu padrasto alemão, e, subsidiariamente, que se lhe atribua um visto para visita.
I — Quadro jurídico
A — Direito internacional
6. A República Federal da Alemanha e a Turquia são, desde 1958 e 1961, respetivamente, partes contratantes do Acordo Europeu sobre o Regime da Circulação das Pessoas entre Países Membros do Conselho da Europa. Em conformidade com este acordo, os naturais das partes contratantes, qualquer que seja o país da sua residência, poderão entrar no território das demais partes e dele sair por qualquer fronteira desde que portadores de um dos documentos enumerados no anexo ao presente acordo e apenas para estadas inferiores ou iguais a três meses (artigo 1.°, n.os 1 e 2). O anexo ao presente acordo não faz referência ao visto.
7. O artigo 7.° do acordo autoriza as partes contratantes, designadamente, por motivos de ordem pública, de segurança ou de saúde pública, a suspenderem temporariamente a aplicação do acordo em relação a determinadas partes. Tal medida será notificada ao Secretário‑Geral do Conselho da Europa. Em 1980, invocando o artigo 7.° do acordo, a República Federal da Alemanha comunicou a introdução de uma obrigação geral de visto para os nacionais turcos com efeitos a partir de 5 de outubro de 1980.
B — Direito da União
1. Acordo de Associação CEE‑Turquia (4)
8. A República da Turquia, a Comunidade Económica Europeia e os seus Estados‑Membros assinaram em 12 de setembro de 1963, em Ancara, o Acordo que cria uma Associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia (a seguir «acordo de associação»). O acordo de associação foi concluído, aprovado e confirmado por parte da Comunidade Económica Europeia pela Decisão 64/732/CEE do Conselho, de 23 de dezembro de 1963 (5).
9. Nos termos do seu artigo 2.°, o acordo de associação tem por objeto o reforço das relações comerciais e económicas entre as partes, tendo em consideração a necessidade de «assegurar o desenvolvimento acelerado da economia da Turquia e o aumento do nível do emprego e das condições de vida do povo turco». O preâmbulo do acordo de associação confirma esta finalidade — também com vista a «melhorar de modo constante as condições de vida na Turquia e na Comunidade Económica Europeia» e a reduzir a distância entre a economia da Turquia e a dos Estados‑Membros da Comunidade. Neste sentido, verifica‑se a necessidade de conceder temporariamente auxílio económico à Turquia, de modo a «[facilitar] posteriormente a adesão da Turquia à Comunidade». A este respeito, o artigo 28.° do acordo de associação prevê a análise por parte das partes contratantes da possibilidade de uma adesão da Turquia, «[q]uando o funcionamento do acordo tiver permitido [prever por parte da] Turquia […]a aceitação global das obrigações decorrentes do Tratado que institui a Comunidade».
10. Para a realização dos objetivos enunciados no acordo de associação, está previsto o estabelecimento de uma união aduaneira em três fases. Na fase preparatória, a Turquia reforçará a sua economia com o auxílio da Comunidade (artigo 3.° do acordo de associação). Durante a fase transitória, assegurar‑se‑á o estabelecimento progressivo de uma união aduaneira e a aproximação das políticas económicas (artigo 4.° do acordo de associação). Por último, a fase definitiva assenta na união aduaneira e implica o reforço da coordenação das políticas económicas das partes contratantes (artigo 5.° do acordo de associação).
11. Em conformidade com o artigo 6.° do acordo de associação, a aplicação e o desenvolvimento progressivo do regime de associação serão assegurados por um Conselho de Associação, no âmbito do qual as partes se reunirão. Nos termos do artigo 22.°, n.° 1, do acordo de associação, o Conselho de Associação dispõe de poder de decisão para a realização dos objetivos fixados pelo acordo e nos casos por ele previstos, devendo as partes tomar as medidas necessárias para a execução das decisões adotadas. Em especial, segundo o artigo 8.° do acordo de associação, o referido órgão fixará, antes do início da fase transitória, as condições, regras e calendário da aplicação das medidas adequadas aos domínios abrangidos pelo Tratado que institui a Comunidade que devem ser tomados em consideração, nomeadamente (entre outros) os referidos no título II do acordo.
12. O título II do acordo de associação («Realização da fase transitória») contém, para além do já mencionado artigo 8.°, disposições relativas à união aduaneira e à agricultura, bem como outras disposições de caráter económico. No que se refere à realização progressiva da livre circulação de trabalhadores, assim como à eliminação das restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços, os artigos 12.° a 14.° do acordo de associação preveem que as partes contratantes acordaram em inspirar‑se nas normas correspondentes do Tratado que institui a Comunidade.
13. O artigo 14.° do acordo de associação dispõe:
«As partes contratantes acordam em inspirar‑se nos artigos 55.°, 56.° e 58.° a 65.°, inclusive, do Tratado que institui a Comunidade para eliminar entre si as restrições à livre prestação de serviços.»
2. Protocolo adicional
14. A fim de estabelecer as condições, as modalidades e o calendário de realização da fase transitória (artigo 1.° do protocolo adicional), as partes contratantes do acordo de associação assinaram, em 23 de novembro de 1970, o protocolo adicional, que foi concluído, aprovado e confirmado pela Comunidade mediante o Regulamento (CEE) n.° 2760/72 (6). Segundo o seu artigo 62.°, o protocolo adicional faz parte integrante do acordo de associação. Nos termos do seu artigo 63.°, n.° 2, o protocolo adicional entrou em vigor em 1 de janeiro de 1973 e vincula, desde essa data, também a República Federal da Alemanha.
15. O capítulo II, do título II («Circulação de pessoas e de serviços»), do protocolo adicional é dedicado ao direito de estabelecimento, serviços e transporte. O artigo 41.° do protocolo adicional, incluído no referido capítulo II, dispõe:
«1. As partes contratantes abster‑se‑ão de introduzir, nas suas relações mútuas, novas restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços.
2. O Conselho de Associação fixará, em conformidade com os princípios enunciados nos artigos 13.° e 14.° do acordo de associação, o calendário e as modalidades segundo os quais as partes contratantes suprimirão progressivamente, nas suas mútuas relações, as restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços.
O Conselho de Associação fixará este calendário e estas modalidades para as diferentes categorias de atividades, tendo em conta disposições análogas já adotadas pela Comunidade nestes domínios, bem como a situação especial da Turquia no plano económico e social. Será dada prioridade às atividades que contribuam de modo especial para o desenvolvimento da produção e das trocas comerciais.»
16. O Conselho de Associação CE‑Turquia aprovou efetivamente, com base no artigo 41.°, n.° 2, do protocolo adicional, a Decisão n.° 2/2000 (7), em que decidiu o início das negociações com vista à liberalização dos serviços entre a Comunidade e a Turquia em abril de 2000. No entanto, até ao momento, o Conselho de Associação ainda não procedeu a qualquer liberalização dos serviços substancialmente relevante.
3. Regulamentos (CE) n.° 539/2001 e (CE) n.° 562/2006
17. De acordo com o artigo 5.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.° 562/2006 (8), para uma estada que não exceda três meses num período de seis meses, um nacional de um país terceiro deve, como condição de entrada, estar na posse de um visto válido, «se tal for exigido nos termos do Regulamento (CE) n.° 539/2001 do Conselho, de 15 de março de 2001, que fixa a lista dos países terceiros cujos nacionais estão sujeitos à obrigação de visto para transporem as fronteiras externas e a lista dos países terceiros cujos nacionais estão isentos dessa obrigação, exceto se for detentor de um título de residência válido» (9).
18. O Regulamento (CE) n.° 539/2001 (10) determina, no seu artigo 1.°, n.° 1, que os nacionais dos países terceiros enumerados no anexo I do presente regulamento devem ser detentores de um visto para transporem as fronteiras externas dos Estados‑Membros. A Turquia é mencionada no anexo I.
C — Direito nacional
19. Resulta do pedido de decisão prejudicial que, à data da entrada em vigor do protocolo adicional na República Federal da Alemanha em 1 de janeiro de 1973, nos termos do § 5, n.° 1, ponto 1, do Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes (regulamento de execução da lei relativa aos estrangeiros, a seguir «DVAuslG») de 10 de setembro de 1965 (11), na versão publicada em 13 de setembro de 1972 (12), em conjugação com o respetivo anexo (a chamada lista positiva), os nacionais turcos só tinham a obrigação de obter uma autorização de residência em momento prévio ao da entrada na República Federal da Alemanha, sob a forma de aposição de um visto, caso pretendessem exercer nesta uma atividade profissional. As permanências para efeitos de visita, como a requerida pela demandante no processo principal, estavam isentas da obrigação de obter visto.
20. O Décimo Primeiro Regulamento retificativo do Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes, de 1 de julho de 1980 (13), introduziu uma obrigação geral de visto para os nacionais turcos.
21. À data do litígio, de acordo com as informações avançadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, continua a existir a obrigação de visto para a demandante. A exigência de visto para os nacionais turcos resulta, em princípio, do § 4, n.° 1, primeiro período, da Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbestätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (lei alemã sobre a residência, atividade profissional e integração dos estrangeiros no território federal, a seguir «Aufenthaltsgesetz — AufenthG»), em conjugação com o artigo 1.°, n.° 1 e o anexo I do Regulamento (CE) n.° 539/2001.
II — Matéria de facto e processo principal
22. L. E. Demirkan, demandante no processo principal (a seguir «demandante»), é uma nacional turca nascida em 1993. Em 2007, a demandante requereu, conjuntamente com a sua mãe, na embaixada alemã em Ancara, que lhe fosse concedido um visto Schengen para efeitos de visita ao seu padrasto, que é cidadão alemão. A embaixada indeferiu ambos os pedidos.
23. A demandante e a sua mãe interpuseram recurso contra a República Federal da Alemanha no Verwaltungsgericht Berlin (tribunal administrativo de Berlim), pedindo que lhes fosse reconhecido um direito de entrada sem a necessidade de visto, ou então, subsidiariamente, que a demandada fosse condenada a conceder‑lhes um visto para visita. O direito de entrada sem visto resulta da cláusula de «standstill» contida no artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional. Ao abrigo desta disposição, os destinatários de serviços de nacionalidade turca podem invocar o regime aplicável à data da entrada em vigor do protocolo adicional, segundo o qual os nacionais turcos, que pretendam permanecer durante um período máximo de três meses na Alemanha, sem aí exercer uma atividade profissional, se encontram isentos da obrigação de obter visto. Após ter sido atribuído à mãe da demandante, no decurso do processo em primeira instância, um visto para reagrupamento familiar com o seu cônjuge alemão e, nesta parte, os intervenientes no processo terem acordado que o litígio tinha ficado sem objeto, a demandante prosseguiu com o seu pedido sozinha.
24. O Verwaltungsgericht negou provimento ao recurso por sentença de 22 de outubro de 2009. Segundo o tribunal administrativo, a demandante não podia, desde logo, invocar a cláusula de «standstill», visto que esta cláusula não se aplica à permanência para visita, por si pretendida. Neste contexto, torna‑se irrelevante saber se a cláusula de «standstill» abrange igualmente as restrições à livre prestação de serviços passiva. No caso de abranger, a entrada deverá ter por objetivo, de qualquer modo, o benefício de um serviço. O benefício de serviços por ocasião de uma estada para visita não é suficiente. Não se verifica tão‑pouco um direito à atribuição de um visto.
25. A demandante interpôs recurso de apelação desta decisão para o órgão jurisdicional de reenvio, o Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg (tribunal administrativo regional superior dos Länder de Berlim e de Brandenburgo), prosseguindo com os seus pedidos.
III — Pedido de decisão prejudicial e tramitação processual no Tribunal de Justiça
26. Por despacho de 13 de abril de 2011, o Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 267.° TFUE, as seguintes questões prejudiciais:
«1. O conceito de livre prestação de serviços, na aceção do artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional ao Acordo que cria uma Associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia, assinado em 23 de novembro de 1970 (a seguir ‘protocolo adicional’), também abrange a livre prestação de serviços passiva?
2. Em caso de resposta afirmativa à primeira questão: a proteção concedida no âmbito do acordo de associação à livre prestação de serviços passiva, nos termos do artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional, também se aplica a nacionais turcos que — como sucede com a demandante — pretendem entrar no território da República Federal da Alemanha e aí permanecer pelo período máximo de três meses não para beneficiarem de um serviço concreto mas sim para efeitos de visita a familiares, limitando‑se a invocar a mera faculdade de receberem serviços no território federal?»
27. Para além de L. E. Demirkan e do Governo alemão, os Governos da República Checa, da Dinamarca, da Estónia, da França, dos Países Baixos, da Eslováquia e do Reino Unido, bem como o Conselho e a Comissão apresentaram observações escritas.
28. Na audiência de 6 de novembro de 2012, pronunciaram‑se L. E. Demirkan e a República Federal da Alemanha, bem como o Reino da Dinamarca, a República Helénica, a República Francesa, o Reino dos Países Baixos, o Reino Unido da Grã‑Bretanha e da Irlanda do Norte, o Conselho e a Comissão.
IV — Apreciação jurídica
29. Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio solicita orientação quanto à questão de saber se a cláusula de «standstill» prevista no protocolo adicional também abrange a livre prestação de serviços passiva. Se esse for o caso, um nacional turco poderá, no que diz respeito à entrada na República Federal da Alemanha para beneficiar de serviços, invocar o regime jurídico que lhe for mais favorável à data da entrada em vigor do protocolo adicional, nomeadamente, a isenção de visto então existente. Caso o Tribunal de Justiça responda afirmativamente a esta questão, este deverá determinar, no âmbito da segunda questão, o alcance da livre prestação de serviços passiva.
30. Na minha opinião, há que responder à primeira questão no sentido de que a cláusula de «standstill» do protocolo adicional não abrange a livre prestação de serviços passiva. Consequentemente, não é necessário responder à segunda questão prejudicial. Para o caso de o Tribunal de Justiça chegar a uma conclusão diferente, ocupar‑me‑ei também desta questão.
A — Primeira questão prejudicial
31. Com a sua primeira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se conceito de «livre prestação de serviços» previsto no artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional também abrange a denominada «livre prestação de serviços passiva».
32. A demandante manifesta‑se a favor de uma interpretação extensiva. Os Estados intervenientes no processo, a Comissão e o Conselho rejeitam, contudo, uma interpretação nesse sentido.
33. Para responder à questão, importa, em primeiro lugar, examinar em termos gerais a jurisprudência proferida até ao momento pelo Tribunal de Justiça no que respeita à cláusula de «standstill», sobretudo porque alguns Estados avançaram argumentos destinados, em última análise, a repensar alguns aspetos dessa jurisprudência. Em seguida, esclarecer‑se‑á em detalhe o conceito de livre prestação de serviços passiva e, por último, interpretar‑se‑á a cláusula de «standstill».
1. Jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à cláusula de «standstill»
34. Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, o artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional tem efeito direto. Os nacionais turcos, abrangidos por esta disposição, poderão invocá‑la perante os órgãos jurisdicionais nacionais para afastar a aplicação de regras de direito interno que lhe sejam contrárias. O efeito direto justifica‑se com base no facto de esta disposição enunciar em termos claros, precisos e incondicionais uma cláusula inequívoca de «standstill», que implica juridicamente uma obrigação de abstenção assumida pelas partes contratantes (14).
35. No entanto, o artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional não confere aos interessados qualquer direito material de entrada, de permanência ou à livre prestação de serviços (15). Pelo contrário, esta disposição proíbe as partes contratantes de criarem novos obstáculos ao exercício das liberdades nela mencionadas, isto é, a liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços. O mesmo é válido para as disposições relativas aos requisitos substantivos e/ou processuais da primeira admissão de nacionais turcos, no território do Estado‑Membro em causa, para o exercício das referidas liberdades. Deste modo, a cláusula «standstill» prescreve, em termos práticos, as disposições da legislação de um Estado‑Membro à luz das quais se deve apreciar, ratione temporis, a situação de um cidadão turco que pretende fazer uso das liberdades que figuram no n.° 41.°, n.° 1, do protocolo adicional (16).
36. No processo Soysal e Savatli, o Tribunal de Justiça teve de aplicar os princípios acima enunciados à exigência de visto introduzida na Alemanha em 1980, a qual dizia igualmente respeito à entrada de nacionais turcos para a prestação de serviços no setor do transporte rodoviário internacional de mercadorias, por conta de uma empresa turca. O Tribunal de Justiça decidiu que, no caso dos prestadores de serviços, essa exigência de visto constituía uma nova restrição à livre prestação de serviços, proibida pelo artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional. Segundo o Tribunal de Justiça, a exigência de visto imposta aos prestadores de serviços é suscetível de dificultar a livre prestação de serviços, «nomeadamente em razão dos encargos administrativos e financeiros suplementares e recorrentes que a obtenção de tal autorização implica e cuja validade é limitada no tempo. Além disso, no caso em que o visto é objeto de uma decisão de recusa, [...], uma regulamentação desse tipo impede o exercício dessa liberdade» (17).
37. O Tribunal de Justiça considerou que esta conclusão não era posta em causa pelo facto de a regulamentação em vigor na Alemanha transpor uma disposição comunitária de direito derivado. Para fundamentar a sua decisão, o Tribunal de Justiça referiu que «o primado dos acordos internacionais concluídos pela Comunidade sobre os atos de direito comunitário derivado obriga a interpretar estes últimos, na medida do possível, em conformidade com os referidos acordos» (18).
38. O Conselho e vários dos Estados intervenientes no presente processo apresentam argumentos que, em última análise, põem em causa o raciocínio desenvolvido pelo Tribunal de Justiça no acórdão Soysal e Savatli.
39. A Alemanha, a Grécia, o Reino Unido e o Conselho não reconhecem, na exigência de visto, a existência de qualquer prejuízo para a livre prestação de serviços. Estes argumentam que a atribuição de um visto se trata simplesmente de um procedimento administrativo para assegurar o controlo das fronteiras, que não dificulta necessariamente a entrada, conferindo antes, já previamente à entrada, segurança ao viajante quanto à questão de saber se este preenche as condições jurídico‑materiais para a mesma. Os custos assinalados pelo Tribunal de Justiça não são significativos, pelo menos, para particulares como no presente caso, atendendo igualmente à possibilidade de concessão de um visto para várias entradas e de diminuição das taxas de emissão.
40. Esta argumentação não pode ser acolhida. Os requerentes de vistos estão sujeitos a custos e a despesas administrativas, que não se colocam a um viajante sem a necessidade de visto. O visto não proporciona, tão‑pouco, qualquer segurança jurídica, uma vez que a mera posse do mesmo não dá automaticamente direito à entrada (19). É concebível uma política de vistos diferente. No entanto, no caso em apreço, não se demonstrou que a exigência de visto não originou uma restrição à entrada.
41. Os Países Baixos e o Conselho, em particular, veem na autorização de entrada sem visto dos nacionais turcos, mediante recurso à cláusula de «standstill», num Estado‑Membro e, assim, no espaço Schengen, contrariando o Regulamento (CE) n.° 539/2001, um potencial conflito não só com o direito derivado, mas também com o direito primário da UE. O primado dos acordos internacionais não é aplicável ao direito primário da UE. Uma interpretação demasiado ampla da cláusula de «standstill» compromete os objetivos da política comum de vistos, para a qual a União, nos termos do artigo 77.°, n.° 2, alínea a), TFUE, goza de uma competência exclusiva, pelo menos uma vez que tenha sido exercida.
42. A aplicação do artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional também aos beneficiários de serviços destruiria, segundo o Conselho, a política comum de vistos. De acordo com o mesmo, os beneficiários de serviços turcos poderiam, nesta hipótese, invocando o regime jurídico nacional aplicável à data da entrada em vigor do protocolo adicional, entrar sem visto não só na Alemanha, Dinamarca, Irlanda e Reino Unido, todos países, que já foram afetados pelo acórdão proferido no processo Soysal e Savatli, mas também na Bélgica, Luxemburgo, Países Baixos, França, Itália, Espanha e Portugal. Deste modo, os beneficiários de serviços turcos estariam isentos de visto em nove Estados Schengen e, porém, sujeitos à obrigação de visto em catorze Estados‑Membros e em quatro outros Estados Schengen. A unidade do Espaço‑Schengen ficaria, nesta medida, fortemente ameaçada.
43. Apesar desta objeção, não considero tão‑pouco que exista aqui um motivo para propor uma alteração da jurisprudência desenvolvida pelo Tribunal de Justiça. É certo que, nos termos do artigo 2.°, n.° 2, TFUE, não é permitido aos Estados‑Membros fixarem os Estados terceiros cujos nacionais necessitam de um visto para entrar no Espaço‑Schengen. A este respeito, com a adoção do Regulamento (CE) n.° 539/2001, a União exerceu, de acordo com o artigo 4.°, n.° 2, alínea j), TFUE, a competência partilhada prevista no artigo 77.°, n.° 2, alínea a), TFUE. No entanto, a obrigação de um Estado‑Membro permitir, no âmbito da cláusula de «standstill», a entrada sem visto, não viola esta repartição de competências. Essa obrigação conflitua somente com o Regulamento (CE) n.° 539/2001. Em última análise, a posição defendida pelos Países Baixos e o Conselho eleva, na prática, o regulamento ao estatuto de direito primário.
44. A Comissão interveio agora a fim de proceder às alterações no direito derivado que se tornaram necessárias na sequência do acórdão Soysal e Savatli no que diz respeito aos prestadores de serviços. Referindo‑se expressamente ao acórdão, a Comissão propôs que fosse aditado ao artigo 4.° do Regulamento (CE) n.° 539/2001 um novo n.° 4 com a seguinte redação: «Na medida em que tal seja imposto pela aplicação do artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional ao acordo de associação entre a Turquia e a CE, um Estado‑Membro pode prever exceções à obrigação de visto prevista no artigo 1.°, n.° 1, relativamente aos cidadãos turcos que prestam serviços durante a sua permanência» (20).
45. Também a República Federal da Alemanha procedeu, segundo as suas alegações, a uma adaptação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas e isentou os nacionais turcos, que pretendem entrar no território federal para a prestação de determinados serviços, da obrigação de visto tal como acontecia à data da entrada em vigor do protocolo adicional na República Federal da Alemanha.
46. No entanto, como o presente processo demonstra, o acórdão Soysal e Savatli não resolveu todas as eventuais questões suscitadas no que se refere à cláusula de «standstill». Pelo contrário, de acordo com as afirmações do órgão jurisdicional de reenvio, a questão de saber se o artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional também abrange a livre prestação de serviços passiva é, desde então, objeto de controvérsia na jurisprudência e na doutrina nacionais. O acórdão Soysal e Savatli nada refere a este respeito.
2. Livre prestação de serviços passiva
47. O conceito de livre prestação de serviços passiva deriva da divisão atualmente usual da prestação transfronteiriça de serviços em três tipos fundamentais. Em primeiro lugar, o próprio serviço pode, sem deslocação do prestador nem do destinatário, transpor as fronteiras (denominada prestação de serviços por correspondência). Em segundo lugar, o prestador de serviços pode transpor as fronteiras para prestar o serviço (livre prestação de serviços ativa) e, em terceiro lugar, o destinatário pode, para beneficiar do serviço, deslocar‑se ao país do prestador (livre prestação de serviços passiva) (21). As restrições aos dois primeiros componentes da liberdade de prestação de serviços podem ser razoavelmente eliminadas do ponto de vista económico, sem que com isso seja necessário que também o sejam as restrições à livre prestação de serviços passiva (22).
48. Embora a livre prestação de serviços passiva pareça, à primeira vista, ser o reflexo da liberdade de prestação de serviços ativa (23), existem diferenças quantitativas e qualitativas na proteção conferida por ambos os tipos de prestação transfronteiriça de serviços. Trata‑se de duas formas cujo respetivo alcance de modo nenhum se sobrepõe. O reconhecimento da proteção conferida a uma forma não dá, consequentemente, qualquer resposta automática quanto à proteção conferida à outra.
49. Em termos quantitativos, a liberdade de prestação de serviços ativa proíbe obstruções à passagem da fronteira por parte dos prestadores de serviços, isto é, um grupo relativamente bem definido. No entanto, a livre prestação de serviços passiva opõe‑se a obstáculos à passagem da fronteira por parte dos destinatários de serviços. Portanto, esta forma inclui o grupo dos consumidores de serviços, ao qual potencialmente todos pertencem, na proteção conferida pela liberdade de prestação de serviços.
50. É precisamente este alargamento da liberdade de prestação de serviços aos consumidores que conduz a uma diferença qualitativa dos dois aspetos desta liberdade. O prestador está estreitamente ligado ao serviço objeto de proteção. O prestador recebe a remuneração pela qual prestará um serviço. As suas capacidades limitam os serviços que este pode prestar. Em contrapartida, cada pessoa consome quase diariamente os mais diversos serviços, sem que nenhum deles seja destinado ao consumidor na qualidade de participante no comércio. O serviço não tem tão‑pouco de se apresentar aos consumidores como atividade económica. De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a remuneração por um serviço não tem necessariamente de ser fornecida pelo destinatário do serviço (24). Através desta ampla proteção da passagem da fronteira por parte dos consumidores, a livre prestação de serviços passiva contém uma componente protetora que, na realidade, dificilmente se pode separar da livre circulação (25).
51. É certo que, segundo jurisprudência assente, o conceito de «livre prestação de serviços» do artigo 56.° TFUE abrange igualmente a livre prestação de serviços passiva. Esta situação foi fundamentalmente decidida no acórdão Luisi e Carbone (26). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça concluiu que a livre prestação de serviços passiva constitui o «complemento necessário» à liberdade de prestação de serviços ativa, que responde ao objetivo de «liberalizar toda a atividade remunerada e não coberta pela livre circulação de mercadorias, pessoas e capitais» (27). Contudo, isto não significa que o artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional abranja automaticamente a livre prestação de serviços passiva.
3. Conceito de «livre prestação de serviços» na cláusula de «standstill»
52. A questão de saber se a livre prestação de serviços passiva também é abrangida pelo conceito de «livre prestação de serviços» constante do artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional, deve ser determinada mediante uma interpretação desta cláusula. Nem a jurisprudência desenvolvida a respeito do artigo 56.° TFUE, nem a jurisprudência proferida até ao momento relativamente ao artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional, teceram quaisquer considerações a este respeito.
53. Uma vez que o protocolo adicional se trata de um acordo internacional, na sua interpretação deve atender‑se à metodologia da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (28), cujas regras relativas à interpretação dos tratados vigoram como direito internacional consuetudinário (29). Nos termos do artigo 31.°, n.° 1, da Convenção, um tratado «deve ser interpretado de boa‑fé, de acordo com o sentido comum a atribuir aos termos do tratado no seu contexto e à luz dos respetivos objeto e fim». O Tribunal de Justiça aplicou corretamente este princípio ao acordo de associação (30).
a) Conceito de livre prestação de serviços em si mesmo
54. A redação do artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional não fornece muitos elementos para a interpretação do conceito de «livre prestação de serviços». Tendencialmente, o conceito parece ser formulado mais em relação ao prestador («prestação») do que ao destinatário dos serviços. Noutras versões linguísticas para além da alemã, esta situação afigura‑se ainda mais clara (31). Trata‑se a este respeito, porém, do uso da terminologia habitual para a liberdade de prestação de serviços prevista no artigo 59.° do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia.
55. Contrariamente ao alegado por alguns dos intervenientes no processo, não é possível determinar com toda a certeza a forma como as partes contratantes entendiam o conceito de «livre prestação de serviços» à data da celebração do protocolo adicional. Embora pareça evidente que as mesmas se referiam à terminologia da liberdade de prestação de serviços do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, à data em causa, o conteúdo desta era, contudo, pouco claro. Como foi demonstrado, o alargamento da livre prestação de serviços do direito comunitário à livre prestação de serviços passiva só foi esclarecido em 1984 com o acórdão Luisi e Carbone (32). Antes deste acórdão, encontram‑se indicações tanto a favor como contra a inclusão da livre prestação de serviços passiva.
56. Por um lado, o Programa Geral para a Supressão das Restrições à Livre Prestação de Serviços, lançado em 1961, fornecia já orientações muito ténues no sentido de que também a livre prestação de serviços passiva como parte da liberdade de prestação de serviços devia ser liberalizada (33). Mais clara é a referência à livre prestação de serviços passiva na Diretiva 64/220/CEE do Conselho, de 25 de fevereiro de 1964, relativa à supressão das restrições à deslocação e à permanência dos nacionais dos Estados‑Membros na Comunidade, em matéria de estabelecimento e de prestação de serviços (34). De acordo com o seu artigo 1.°, n.° 1, alínea b), a supressão decorrente da diretiva das restrições à deslocação e à permanência aplica‑se expressamente «aos nacionais dos Estados‑Membros que, na qualidade de beneficiários de um serviço, pretendam deslocar‑se a outros Estados‑Membros».
57. Por outro lado, o alargamento da liberdade de prestação de serviços à liberdade de prestação de serviços passiva foi tudo menos pacífico. Ainda em 1976, o advogado‑geral A. Trabucchi rejeitava expressamente, nas suas conclusões apresentadas no processo Watson e Belmann, uma tal interpretação extensiva. A. Trabucchi considerava essa interpretação ampla contrária à redação do artigo 59.° do Tratado CEE e ao sistema do Tratado, que procede a uma distinção de acordo com a liberdade de circulação de determinados grupos de operadores (35). Esta questão foi objeto de controvérsia na doutrina (36). A fim de evitar essa falta de clareza, o Acordo entre a Comunidade Europeia e os seus Estados‑Membros, por um lado, e a Confederação Suíça, por outro, sobre a livre circulação de pessoas, que entrou em vigor em 1 de junho de 2002, concedeu expressamente aos destinatários dos serviços um direito de entrada e de residência (37).
b) Contexto normativo
58. Do contexto normativo em que se insere o artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional é possível retirar algumas indicações para a interpretação desta disposição. No caso em apreço, importa, antes de mais, assinalar que o artigo 41.°, n.° 2, do protocolo adicional, que decorre diretamente da cláusula de «standstill», dispõe que o Conselho de Associação fixará o calendário e as modalidades segundo os quais as partes contratantes suprimirão progressivamente as restrições à livre prestação de serviços. O artigo 41.° do protocolo adicional prevê, portanto, um programa normativo constituído por duas partes. A cláusula de «standstill» garante a não deterioração do regime jurídico relativo à livre prestação de serviços aplicável aquando da entrada em vigor do protocolo adicional. As restrições à liberdade de prestação de serviços decorrentes desse regime jurídico serão eliminadas no âmbito da atividade levada a cabo pelo conselho de associação. Este não interveio até ao momento nesta matéria. Consequentemente, a cláusula de «standstill», enquanto tal, não deve proceder a qualquer eliminação das restrições existentes, mas sim apenas impedir uma deterioração da situação jurídica.
59. O alcance restrito da cláusula de «standstill» é revelado com base em duas outras especificidades. Em primeiro lugar, o artigo 59.° do protocolo adicional clarifica que, nos domínios abrangidos pelo presente protocolo, «a Turquia não pode beneficiar de um tratamento mais favorável do que aquele que os Estados‑Membros aplicam entre si por força do Tratado que institui a Comunidade». Em segundo lugar, o protocolo adicional não prevê, em relação à cláusula de «standstill», quaisquer regras equivalentes aos artigos 61.° TFUE, 51.° TFUE e 52.° TFUE para justificar as restrições à liberdade de prestação de serviços. Isto sugere que as partes contratantes não partem da existência de um âmbito de aplicação material da cláusula de «standstill» excessivamente amplo, o qual subtrairia domínios normativos especialmente sensíveis a uma regulamentação nacional flexível.
60. Além disso, o artigo 14.° do acordo de associação, de que o protocolo adicional é parte integrante determina nos termos do seu artigo 62.° que as partes contratantes se inspirarão nas disposições de direito primário relativas à liberdade de prestação de serviços para eliminar entre si as restrições a esta liberdade. A formulação «inspirar‑se» demonstra a atribuição de uma natureza exemplar à livre prestação de serviços decorrente do direito primário. No entanto, esta formulação deixa igualmente claro que a liberdade de prestação de serviços não deve ser totalmente transposta para a relação de associação (38). A expressão «inspirar‑se» não implica, precisamente, uma identidade e permite, pelo contrário, interpretações fundamentalmente diferentes.
61. Por conseguinte, coloca‑se a questão de saber se a interpretação habitualmente conferida, desde o acórdão Luisi e Carbone, ao conceito de livre prestação de serviços previsto no artigo 56.° TFUE é igualmente aplicável à cláusula de «standstill». No acórdão Abatay e o., o Tribunal de Justiça expressou a sua posição quanto à transposição da interpretação do artigo 56.° TFUE para a cláusula de «standstill» no sentido de que «os princípios admitidos no âmbito das disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços, devem ser transpostos, na medida do possível, para os cidadãos turcos» (39). Os critérios, que permitem decidir se é possível transpor os princípios dos Tratados da União para um acordo concluído com um Estado terceiro, foram desenvolvidos pelo Tribunal de Justiça numa série de decisões.
62. Segundo esta jurisprudência, a semelhança ou mesmo identidade da redação das disposições de um acordo celebrado com um Estado terceiro e as disposições correspondentes dos Tratados da União não bastam, por si só, para transpor a jurisprudência proferida a respeito das disposições dos Tratados da União para o acordo celebrado com o Estado terceiro. Pelo contrário, a possibilidade de transposição depende, na aceção plena do artigo 31.° da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, dos objetivos dos respetivos tratados (40).
63. O facto de um acordo celebrado com um Estado terceiro visar uma integração progressiva com vista a uma eventual adesão do Estado terceiro à União, deve ser considerado como um dos objetivos do acordo (41). Como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça desenvolvida a respeito do Acordo Europeu com a República da Polónia (42), a existência deste objetivo não conduz, porém, em caso algum, a uma transposição automática da jurisprudência relativa aos Tratados da União para o acordo celebrado com o Estado terceiro (43). Também o acórdão Pabst & Richarz KG referido pela demandante conclui no mesmo sentido: embora o Tribunal de Justiça admita, neste acórdão, a aplicação da jurisprudência relativa ao Tratado CEE ao Acordo de Associação entre a Comunidade e a Grécia, o Tribunal de Justiça chegou a esta conclusão mediante uma análise do objetivo do Tratado (44).
c) Objetivos dos tratados
64. A fim de determinar se a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 56.° TFUE se presta a uma aplicação no âmbito da cláusula de «standstill» do protocolo adicional, importa, por conseguinte, comparar o fim dos Tratados da União com o fim do acordo de associação, de que o protocolo adicional é parte integrante nos termos do seu artigo 62.°
65. Começarei por analisar os objetivos do acordo de associação. Trata‑se, no caso deste acordo, da denominada «associação de adesão», um acordo de associação que abre a perspetiva de uma adesão à União (45). No processo Ziebell, o advogado‑geral Y. Bot observou que o acordo de associação tem por objetivo promover as relações comerciais e económicas entre a Turquia e a União e prossegue uma finalidade exclusivamente económica (46). O Tribunal de Justiça seguiu o entendimento do advogado‑geral (47).
66. De igual modo decisivo é o facto de o acordo de associação, em grande parte um programa em matéria de política de integração, não constituir um tratado exaustivo, imediatamente aplicável e completo, como demonstram as suas disposições relativas à união aduaneira e às liberdades fundamentais (48). Neste contexto, atribui‑se uma posição especial ao Conselho de Associação. Este assegura não só a aplicação, mas também o desenvolvimento progressivo do regime de associação (49), tendo em conta igualmente a eliminação das restrições à livre prestação de serviços (50). Na prática, a atividade levada a cabo pelo Conselho de Associação apresenta um grande desequilíbrio. Assim, o desenvolvimento do regime de associação, por exemplo, na área da livre circulação de mercadorias avançou consideravelmente mediante a Decisão n.° 1/95, que estabelece as regras de execução da fase final da união aduaneira (artigo 1.°) (51). Por sua vez, a área da liberdade de prestação de serviços não alcançou quaisquer progressos substanciais.
67. Este objetivo e sistemática do acordo de associação opõem‑se ao objetivo e sistemática dos tratados das Comunidades, isto é, da UE. Como a jurisprudência constatou repetidamente, o seu objetivo consiste, entre outros, no estabelecimento de um mercado, isto é, na fusão dos mercados nacionais num mercado único caracterizado pela abolição, entre os Estados‑Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais (52). No entanto, só pode existir um verdadeiro mercado interno, se o cidadão for igualmente tido em conta e protegido para além do exercício de uma atividade económica. Neste contexto, o desenvolvimento da cidadania europeia e a livre circulação a ela associada adquirem uma importância especial (53). O posicionamento do cidadão da União no centro do direito da União liga a UE aos seus objetivos (muito para além dos aspetos económicos).
68. Importa agora decidir se a extensão da liberdade de prestação de serviços do artigo 56.° TFUE à livre prestação de serviços passiva é consequência dos objetivos que os Tratados UE partilham com o acordo de associação, ou se essa extensão se baseia nos objetivos mais vastos dos Tratados UE. As minhas considerações acima tecidas quanto à livre prestação de serviços passiva permitem concluir pela segunda hipótese.
69. A extensão do artigo 56.° TFUE à livre prestação de serviços passiva resulta do objetivo de colmatar todas as lacunas existentes em matéria de proteção das liberdades garantidas pelos Tratados (54). Esta circunstância constitui um primeiro passo com vista à realização da livre circulação dos cidadãos da União. Nesta medida, a proteção concedida pela livre prestação de serviços passiva baseia‑se no objetivo de estabelecer, mediante a abolição de todos os obstáculos, um verdadeiro mercado interno, isto é, em objetivos que distinguem os Tratados da União do acordo de associação. Em contrapartida, a sistemática do acordo de associação e o contexto normativo acima exposto militam contra o entendimento de que, com a cláusula de «standstill» e sem regulamentação expressa, uma área tão sensível como a livre circulação devesse ser regulada de forma tão ampla como o que sucederia no caso de uma extensão da cláusula de «standstill» à liberdade de prestação de serviços passiva.
70. Por conseguinte, tendo em conta o objetivo dos Tratados, não é possível aplicar a jurisprudência do Tribunal de Justiça proferida a respeito da livre prestação de serviços passiva no âmbito do artigo 56.° TFUE ao artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional.
71. A prática seguida pela partes contratantes (55) aponta igualmente para esta conclusão. De acordo com a argumentação do Conselho, muitos Estados‑Membros introduziram, após a entrada em vigor do protocolo adicional, a exigência de visto para as estadias turísticas dos cidadãos turcos, sem que o artigo 41.°, n.° 1, do referido protocolo os tivesse impedido disso. Segundo as alegações não contestadas da República Federal da Alemanha, a própria Turquia procedeu igualmente deste modo no que refere à Bélgica e aos Países Baixos.
72. Consequentemente, à primeira questão prejudicial há que responder que a livre prestação de serviços passiva não é abrangida pelo conceito de livre prestação de serviços na aceção do artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional.
B — Segunda questão prejudicial
73. Seguindo o Tribunal de Justiça a minha proposta de resposta à primeira questão prejudicial, não é necessário responder à segunda. Para o caso de o Tribunal de Justiça chegar a uma conclusão diferente, apresentarei, de seguida, as minhas considerações quanto à segunda questão prejudicial.
74. Com a segunda questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se um nacional turco, que pretende visitar um familiar e tem, neste âmbito, possibilidade de receber serviços, pode invocar a livre prestação de serviços passiva no quadro do artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional. O tribunal administrativo alemão respondeu diretamente — sem abordar a problemática em causa na primeira questão prejudicial — de forma negativa a esta questão e negou provimento ao recurso interposto pela demandante. Esta última propunha uma resposta positiva a esta questão. Todos os restantes intervenientes, que se pronunciaram sobre a questão, propõem a recusa a uma pessoa nestas circunstâncias da invocação da livre prestação de serviços passiva. A finalidade da viagem indicada — de acordo com as alegações da Comissão, o objetivo principal da viagem — deve consistir na receção de um serviço concreto determinado aquando da entrada. A mera possibilidade de utilização dos serviços não é suficiente. Em parte, exige‑se, além disso, uma determinada importância económica do serviço, ou refere‑se que a livre prestação de serviços passiva apenas poderá estar em causa, se as disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas não forem aplicáveis.
75. A livre prestação de serviços passiva protege o destinatário de um serviço que se desloca ao país do prestador (56). O conceito de serviço é idêntico para a liberdade de prestação de serviços ativa e passiva (57) e determina‑se ao abrigo do artigo 57.° TFUE (58). Segundo esta disposição, consideram‑se serviços as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas. De acordo com o conceito amplo de serviço, a jurisprudência aplicou a livre prestação de serviços passiva em setores tão diferentes como o turismo (59), os serviços médicos (60), o ensino financiado por fundos privados (61) e a locação financeira (62). O âmbito de proteção da liberdade de prestação de serviços não distingue entre serviços relevantes e irrelevantes, desde que os serviços se tratem de trabalhos reais e não de natureza tal que se possam considerar como puramente marginais e acessórios (63).
76. Aplicando‑se este conceito de serviço aos factos da segunda questão prejudicial, impõe‑se concluir que L. E. Demirkan não faz referência a qualquer serviço, limitando‑se antes a exprimir a possibilidade de fazer uso de serviços aquando igualmente da visita a familiares.
77. É certo que os serviços, que tenham sido recebidos, beneficiam, quando não de natureza tal que se possam considerar como puramente marginais e acessórios, da proteção concedida à livre prestação de serviços passiva (64). Esta afirmação é valida independentemente do facto de os serviços terem sido ou não recebidos por ocasião de uma visita a familiares. No entanto, quando não estão em causa quaisquer serviços ou estes são considerados como puramente marginais, a livre prestação de serviços passiva não é visada.
78. Deste modo, o objetivo da viagem torna‑se, forçosamente, o critério de distinção entre uma passagem da fronteira abrangida pela proteção concedida à livre prestação de serviços passiva e uma passagem da fronteira não abrangida por este tipo de proteção. Sendo o objetivo da viagem caracterizado, pelo menos, também pelo benefício de serviços, aplica‑se a proteção concedida à livre prestação de serviços passiva (65). A este respeito, é irrelevante que, aquando da viagem, se visitem igualmente os familiares. Contudo, caso o serviço seja de tal modo insignificante que como objetivo relevante apenas se afigura a visita a familiares, a proteção concedida à livre prestação de serviços passiva não encontra aplicação. Compete, sendo caso disso, aos órgãos jurisdicionais nacionais analisar esta situação.
79. Do critério da finalidade resulta que a mera invocação do hipotético benefício de serviços não especificados em pormenor não basta para ter direito à proteção concedida à livre prestação de serviços passiva.
V — Conclusão
80. Tendo em conta as considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões colocadas pelo Oberverwaltungsgerichts Berlin‑Brandenburg nos termos seguintes:
«O conceito de livre prestação de serviços na aceção do artigo 41.°, n.° 1, do Protocolo Adicional ao Acordo que cria uma Associação entre a Comunidade Económica Europeia e a Turquia, assinado em 23 de novembro de 1970, não inclui a livre prestação de serviços passiva.»
81. A título subsidiário, para o caso de o Tribunal de Justiça considerar que o conceito de livre prestação de serviços na aceção do artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional abrange a livre prestação de serviços passiva:
«A proteção concedida no âmbito do acordo de associação à livre prestação de serviços passiva nos termos do artigo 41.°, n.° 1, do protocolo adicional não se estende aos nacionais turcos que pretendem entrar no território de um Estado‑Membro e aí permanecer pelo período máximo de três meses para visita a familiares e que invocam a mera possibilidade de beneficiar de serviços nesse Estado.»