CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 24 mei 2012 (1)
Zaak C‑441/11 P
Europese Commissie
tegen
Verhuizingen Coppens NV
„Hogere voorziening – Mededinging – Mededingingsregelingen – Artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, EER-Overeenkomst – Belgische markt voor internationale verhuisdiensten – Kartel dat bestaat uit drie afzonderlijke overeenkomsten – Eén enkele voortgezette inbreuk – Ontbreken van bewijs dat karteldeelnemer die slechts heeft deelgenomen aan één afzonderlijke overeenkomst kennis had van overige afzonderlijke overeenkomsten – Gedeeltelijke of volledige nietigverklaring van beschikking van de Commissie”
I – Inleiding
1. Wanneer mag het Gerecht van de Europese Unie een kartelrechtelijke beschikking van de Europese Commissie in haar geheel nietig verklaren en wanneer dient het zich te beperken tot gedeeltelijke nietigverklaring? Dat is in essentie de rechtsvraag waarover het Hof van Justitie zich in de onderhavige procedure in hogere voorziening dient uit te spreken en waarvan het praktische belang niet mag worden onderschat.(2) Deze vraag is gerezen in verband met het „verhuizerskartel”, dat de Commissie enkele jaren geleden op de Belgische markt van internationale verhuisdiensten aan het licht heeft gebracht en met betrekking waartoe zij op 11 maart 2008 een boetebeschikking(3) heeft vastgesteld (hierna ook: „litigieuze beschikking”).
2. Volgens de vaststellingen van de Commissie was er bij voormeld verhuizerskartel sprake van een meerdere overeenkomsten omvattend kartel in de vorm van één enkele voorgezette inbreuk, dat was gebaseerd op drie soorten mededingingsverstorende overeenkomsten tussen de deelnemende verhuisondernemingen: overeenkomsten over prijzen, overeenkomsten over marktverdeling via een systeem van fictieve bestekken (schaduwbestekken) en overeenkomsten over een systeem van financiële compensaties voor afgewezen offertes of voor het geval dat geen offerte werd ingediend (commissies).
3. De Commissie heeft Verhuizingen Coppens NV (hierna: „Coppens”) en negen andere ondernemingen of ondernemingsgroepen deelname aan het kartel in zijn geheel ten laste gelegd. Wat Coppens betreft, kon de Commissie actieve deelname evenwel slechts bewijzen voor één van de drie onderdelen van het kartel, namelijk het systeem van schaduwbestekken. Of Coppens wist of had moeten weten dat zij met haar deelname aan het systeem van schaduwbestekken eveneens deel ging uitmaken van het kartel in zijn geheel, bleef onduidelijk. In die omstandigheden heeft het Gerecht bij arrest van 16 juni 2011 (hierna ook: „arrest van het Gerecht” of „bestreden arrest”)(4) de vaststelling dat Coppens aan het kartel had deelgenomen alsook de aan haar opgelegde geldboete in hun geheel nietig verklaard.
4. Met haar hogere voorziening komt de Commissie thans op tegen dat arrest. Zij is van mening dat het Gerecht de litigieuze beschikking, voor zover deze Coppens betreft, slechts gedeeltelijk nietig had mogen verklaren, aangezien in elk geval was bewezen dat Coppens had deelgenomen aan het mededingingsverstorende systeem van schaduwbestekken.
5. Het Hof van Justitie zal zich binnenkort dienen te buigen over een reeks andere rechtsvragen in de overige nog aanhangige hogere voorzieningen betreffende het verhuizerskartel.(5)
II – Achtergrond van het geding
A – Feiten en administratieve procedure
6. Volgens de resultaten van het door de Commissie gevoerde onderzoek bestond op de markt van internationale verhuisdiensten in België van 1984 tot 2003 een kartel waaraan tien verhuisondernemingen(6) in verschillende tijdvakken(7) en in meer of mindere mate hebben deelgenomen.
7. In de litigieuze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat voormeld kartel een kartel in de vorm van één enkele voortgezette inbreuk was(8), dat op in totaal drie soorten overeenkomsten berustte(9):
– overeenkomsten over prijzen, waarin de deelnemende verhuisondernemingen afspraken maakten over de vergoeding voor de ten behoeve van klanten verrichte prestaties;
– overeenkomsten over een systeem van financiële compensaties voor afgewezen offertes of voor het geval dat geen offerte werd ingediend (commissies), op grond waarvan de concurrenten van de onderneming die de opdracht voor een internationale verhuizing had gekregen, een zekere financiële vergoeding dienden te krijgen, ongeacht of zij zelf ook een offerte voor de opdracht hadden ingediend; deze commissies waren een voor de klant verborgen element van de prijs die uiteindelijk voor de betrokken verhuisdiensten diende te worden betaald;
– overeenkomsten over marktverdeling via een systeem van fictieve bestekken (schaduwbestekken), die de klant of de persoon die verhuisde ontving van een verhuisonderneming die niet voornemens was de verhuizing uit te voeren; daartoe liet een onderneming zijn concurrenten weten welke prijs, welke verzekeringspremie en welke opslagkosten zij voor de fictieve prestatie moesten factureren.
8. Terwijl de overeenkomsten inzake commissies en schaduwbestekken tijdens de volledige duur van het kartel (van 1984 tot 2003) werden toegepast, kon de uitvoering van de prijsovereenkomsten niet worden bewezen voor de periode na mei 1990.(10)
9. Op basis van de door haar vastgestelde feiten kwam de Commissie in de litigieuze beschikking tot de conclusie dat de deelnemende ondernemingen inbreuk hadden gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53, lid 1, EER-Overeenkomst, doordat zij in verschillende perioden „rechtstreeks en indirect de prijzen voor internationale verhuisdiensten in België hebben vastgesteld, [...] een deel van de markt onderling verdeeld hebben en [...] de procedure voor de indiening van offertes gemanipuleerd hebben.”(11)
10. Van de litigieuze beschikking werd kennis gegeven aan in totaal 31 rechtspersonen, waaraan de Commissie bovendien voor de inbreuk – ten dele individueel en ten dele hoofdelijk – geldboeten van verschillende hoogte(12) heeft opgelegd.
B – Deelname van Coppens aan het kartel
11. In artikel 1, sub i, van de litigieuze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat Coppens van 13 oktober 1992 tot 29 juli 2003 had deelgenomen aan het kartel. In artikel 2, sub k, van de litigieuze beschikking werd Coppens daarvoor een geldboete van 104 000 EUR opgelegd, zonder dat werd voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid.
12. Blijkens het bestreden arrest(13) heeft de Commissie evenwel niet aangetoond dat Coppens bij haar deelname aan de overeenkomst over de schaduwbestekken op de hoogte was van de mededingingsbeperkende activiteiten van de andere ondernemingen met betrekking tot de commissies, of dat zij deze redelijkerwijs kon voorzien. Zoals de Commissie zelf erkent steunt de beschikking, wat verzoeksters kennis van de inbreukmakende gedragingen van de andere karteldeelnemers betreft, niet op specifieke bewijselementen.
C – Procedure in eerste aanleg
13. Tegen de litigieuze beschikking stelden verscheidene adressaten in eerste aanleg beroep tot nietigverklaring in bij het Gerecht.(14)
14. Op het op 4 juni 2008 ingestelde beroep van Coppens heeft het Gerecht op 16 juni 2011 bij het bestreden arrest beslist. Daarin heeft het Gerecht het beroep van Coppens volledig toegewezen door nietigverklaring van de artikelen 1, sub i, en 2, sub k, van de litigieuze beschikking en verwijzing van de Commissie in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
III – Procesverloop voor het Hof
15. Bij akte van 25 augustus 2011 heeft de Commissie de onderhavige hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht. Daarin verzoekt zij het Hof:
– het bestreden arrest te vernietigen;
– het beroep tot nietigverklaring te verwerpen, dan wel artikel 1, sub i, van de litigieuze beschikking slechts nietig te verklaren voor zover Coppens aansprakelijk wordt gesteld voor de overeenkomst inzake commissies;
– de hoogte van de geldboete vast te stellen op het bedrag dat het Hof passend acht; en
– Coppens te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening en in het aandeel in de kosten van de procedure voor het Gerecht dat het Hof passend acht.
16. Coppens concludeert dat het het Hof behage:
– het bestreden arrest te bevestigen;
– subsidiair, mocht het Hof het arrest geheel of gedeeltelijk vernietigen, de door de Commissie opgelegde boete te verlagen tot 10 % van de omzet van Coppens op de betrokken markt; en
– de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedure voor het Gerecht en van deze hogere voorziening.
17. De hogere voorziening is voor het Hof schriftelijk behandeld.
IV – Beoordeling van de hogere voorziening
18. Tot staving van haar hogere voorziening voert de Commissie één enkel middel aan: zij betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de grenzen van zijn bevoegdheden heeft overschreden voor zover het de litigieuze beschikking ten aanzien van Coppens in haar geheel nietig heeft verklaard. Volgens de Commissie had het Gerecht in plaats daarvan zich moeten beperken tot gedeeltelijke nietigverklaring, aangezien minstens de actieve deelname van Coppens aan een deel van de inbreuk – het mededingingsverstorende systeem van schaduwbestekken – was bewezen.
A – Ontvankelijkheid van de hogere voorziening
19. Inleidend dient erop te worden gewezen dat Coppens kritiek uit op de onduidelijkheid van het door de Commissie aangevoerde middel in hogere voorziening.
20. Zou Coppens daarmee de ontvankelijkheid van de hogere voorziening in twijfel willen trekken, dan zou haar betoog weinig overtuigend zijn. De door de Commissie aangevoerde onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht wordt immers nauwkeurig beschreven in het verzoekschrift in hogere voorziening. Anders dan Coppens lijkt te menen, vermeldt de Commissie ook nauwkeurig de voorschriften waarop volgens haar inbreuk is gemaakt, te weten artikel 263 VWEU en artikel 264 VWEU. Aanvullend steunt de Commissie op overwegingen betreffende de evenredigheid, de proceseconomie, de effectieve handhaving van de mededingingsvoorschriften en het beginsel „ne bis in idem”.
21. Het kan derhalve geen twijfel lijden dat de onderhavige hogere voorziening ontvankelijk is.
B – Gegrondheid van de hogere voorziening
22. De hogere voorziening van de Commissie slaagt indien het Gerecht de litigieuze beschikking ten aanzien van Coppens niet in haar geheel, maar slechts gedeeltelijk nietig had mogen verklaren.
23. Anders dan de Commissie meent, komt het bij het onderzoek van deze kwestie niet aan op het evenredigheidsbeginsel, en nog minder op de in artikel 5, lid 1, tweede zin, en lid 4, VEU vervatte bijzondere uitdrukking daarvan voor de rechtsverhouding tussen de Unie en haar lidstaten in het kader van de attributie van bevoegdheden.
24. Sedes materiae is veeleer uitsluitend artikel 264 VWEU.(15) Uit dat voorschrift resulteren de bevoegdheden van het Gerecht – als deel van de instelling „Hof van Justitie van de Europese Unie” – wanneer het uitspraak doet over beroepen tot nietigverklaring in de zin van artikel 263 VWEU. Artikel 264, eerste alinea, VWEU bepaalt:
„Indien het beroep gegrond is, wordt de betwiste handeling door het Hof van Justitie van de Europese Unie nietig verklaard.”
25. Dit laatste voorschrift mag niet ten onrechte aldus worden opgevat dat er sprake zou zijn van een „alles-of-nietsregeling”. Is een beroep tot nietigverklaring slechts gedeeltelijk gegrond, dan kan het bezwaarlijk volledig worden toegewezen. De verzoeker zou anders meer verkrijgen dan hem rechtens toekomt. Bijgevolg dient artikel 264, eerste alinea, VWEU aldus te worden uitgelegd en toegepast, dat de met het beroep tot nietigverklaring bestreden handeling nietig wordt verklaard voor zover het beroep gegrond is.
26. Zoals het Hof van Justitie dienaangaande heeft geoordeeld, kan het Gerecht de bestreden handeling niet automatisch in haar geheel nietig verklaren op basis van het enkele feit dat het een door de verzoekende partij aangevoerd middel tot nietigverklaring gegrond acht. Volledige nietigverklaring mag niet worden uitgesproken wanneer het overduidelijk is dat het betrokken middel, dat slechts gericht is tegen een specifiek onderdeel van de bestreden handeling, enkel de grondslag kan vormen voor gedeeltelijke nietigverklaring.(16)
27. Met name in administratieve procedures pleit bovendien het beginsel van proceseconomie ervoor, rechtshandelingen van de Unie in geval van twijfel slechts gedeeltelijk nietig te verklaren, aangezien aldus een eventuele herhaling van de administratieve procedure en een eventuele nieuwe rechtszaak kunnen worden voorkomen of althans het voorwerp ervan kan worden beperkt. Met name in kartelzaken komt daar nog bij dat een herhaling van de administratieve procedure naargelang van het geval zou kunnen indruisen tegen het beginsel ne bis in idem.(17) Bovendien verdraagt gedeeltelijke nietigverklaring van beschikkingen van de Commissie zich beter met het fundamentele vereiste van doeltreffende handhaving van de mededingingsvoorschriften van de Unie(18) dan volledige nietigverklaring ervan.
28. Gedeeltelijke nietigverklaring van een Unierechtelijke handeling is echter alleen dan mogelijk wanneer de elementen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd, kunnen worden gescheiden van de rest van de handeling (zogenoemd vereiste van scheidbaarheid).(19) Van deze scheidbaarheid is geen sprake wanneer gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden handeling tot gevolg zou hebben dat de kern van deze handeling wordt gewijzigd.(20)
29. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheden uit hoofde van artikel 264, eerste alinea, VWEU mocht het Gerecht bijgevolg de litigieuze beschikking ten aanzien van Coppens volledig nietig verklaren voor zover gedeeltelijke nietigverklaring de kern van die beschikking zou hebben gewijzigd. Dit dient aan de hand van objectieve criteria te worden beoordeeld.(21)
30. Helaas zijn in het bestreden arrest dienaangaande geen concrete overwegingen te vinden. Het Gerecht heeft enkel vastgesteld dat de Commissie Coppens aansprakelijk stelt voor haar vermeende deelname aan één enkele voortgezette inbreuk, hoewel haar deelname slechts kon worden bewezen voor één van de drie onderdelen van het gehele kartel, te weten het systeem van de schaduwbestekken.(22)
31. Blijkbaar is het Gerecht – net zoals Coppens – ervan uitgegaan dat de deelname van een onderneming aan één enkele voortgezette inbreuk naar haar aard fundamenteel verschilt van het begaan van een „eenvoudige” inbreuk op artikel 81 EG (artikel 101 VWEU).
32. Dit is evenwel niet juist.
33. Stellig is het zo dat de vaststelling dat een onderneming heeft deelgenomen aan één enkele voortgezette inbreuk een „plus” inhoudt in vergelijking met de loutere vaststelling van haar deelname aan een of meerdere onderdelen van deze inbreuk. Dat betekent evenwel geenszins dat een kartel in zijn geheel een aliud is in verhouding tot de afzonderlijke overeenkomsten waaruit het bestaat. Het gaat veeleer slechts om graduele verschillen.
34. Wanneer wordt aangenomen dat er sprake is van één enkele voortgezette inbreuk, brengt dat in een geval als het onderhavige mee dat de deelname aan de inbreuk van elk van de andere karteldeelnemers – in zekere zin zoals mededaders – kan worden toegerekend aan alle karteldeelnemers, ook al hebben zij zelf niet actief deelgenomen aan elk afzonderlijk onderdeel van het kartel.
35. Een dergelijke toerekening veronderstelt volgens vaste rechtspraak dat wordt bewezen dat de betrokken onderneming de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.(23)
36. Een onderlinge toerekening van de deelname aan de inbreuk is met andere woorden mogelijk wanneer de betrokken karteldeelnemer wist of had moeten weten dat hij door zijn eigen deelname aan de inbreuk deel ging uitmaken van een kartel en met zijn eigen gedrag bijdroeg aan het bereiken van de gemeenschappelijke mededingingsverstorende doelstellingen van alle karteldeelnemers.(24) De omvang en het belang van de respectieve deelnames aan de inbreuk in verhouding tot het kartel in zijn geheel kan voor elke karteldeelnemer individueel in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de geldboete.(25)
37. Is een dergelijke onderlinge toerekening van de deelname aan de inbreuk onmogelijk omdat een karteldeelnemer – zoals in casu – niet op de hoogte was van het bestaan van het kartel in zijn geheel en dit evenmin redelijkerwijs kon voorzien, dan betekent dat echter geenszins dat hem automatisch geen sanctie meer kan worden opgelegd. Integendeel, niets verzet zich ertegen dat hij aansprakelijk blijft voor de afzonderlijke overeenkomsten waarvoor zijn actieve deelname is bewezen(26) en waarmee hetzelfde mededingingsverstorende doel werd nagestreefd.
38. De loutere omstandigheid dat meerdere mededingingsverstorende overeenkomsten zouden moeten worden beschouwd als één enkele voortgezette inbreuk, sluit immers niet uit dat elk van deze overeenkomsten op zichzelf eveneens een inbreuk kan vormen op artikel 81 EG (artikel 101 VWEU).(27) Het Gerecht erkent dit uitdrukkelijk(28), zonder evenwel daaruit voor zijn arrest de noodzakelijke gevolgen te trekken.
39. Zoals de Commissie terecht opmerkt, kunnen zowel het kartel in zijn geheel als de daaraan ten grondslag liggende afzonderlijke overeenkomsten hetzelfde mededingingsverstorende voorwerp in de zin van artikel 81, lid 1, EG (artikel 101, lid 1, VWEU) hebben.(29) In het geval van het Belgische verhuizerskartel bestond dat gemeenschappelijke mededingingsverstorende doel in de directe en indirecte vaststelling van de prijzen voor internationale verhuisdiensten in België, in de gedeeltelijke verdeling van de markt en in de manipulatie van de procedure voor de indiening van offertes.(30) Dat doel kwam zowel in de afzonderlijke overeenkomsten als in het kartel in zijn geheel tot uitdrukking.
40. In die omstandigheden viel in casu niet te vrezen dat gedeeltelijke nietigverklaring van de litigieuze beschikking, die zich enkel uitstrekte tot de aansprakelijkheidstelling van Coppens voor deelname aan het kartel in zijn geheel, de kern van die beschikking zou hebben aangetast. Gedeeltelijke nietigverklaring zou veeleer tot gevolg hebben gehad dat Coppens nog steeds een inbreuk met hetzelfde mededingingsverstorende doel als het kartel in zijn geheel ten laste zou worden gelegd, zij het thans beperkt tot haar actieve deelname aan een louter onderdeel van het kartel, te weten het systeem van schaduwbestekken.
41. Gelet op het voorgaande had het Gerecht overeenkomstig artikel 264, eerste alinea, VWEU de litigieuze beschikking dus slechts gedeeltelijk nietig moeten verklaren. Door de litigieuze beschikking ten aanzien van Coppens toch volledig nietig te verklaren heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
42. Bijgevolg is de hogere voorziening van de Commissie gegrond en dient het bestreden arrest te worden vernietigd.
V – Uitspraak op het door Coppens ingestelde beroep tot nietigverklaring
43. Krachtens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht indien het verzoek om hogere voorziening gegrond is. Het kan zelf de zaak afdoen wanneer de zaak in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.
44. In casu heeft het Gerecht in zijn arrest slechts een deel van de in de procedure in eerste aanleg door Coppens aangevoerde middelen tot nietigverklaring onderzocht. In een dergelijke situatie kan het opportuun zijn, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een nieuwe beoordeling.(31) Een daartoe strekkende verplichting bestaat evenwel niet. De proceseconomie pleit er veeleer voor dat het Hof zelf de zaak afdoet wanneer het dossier volledig is, alle noodzakelijke informatie beschikbaar is en de partijen voor het Gerecht opmerkingen hebben kunnen maken over alle relevante aspecten.(32)
45. Dat is in casu het geval. Enerzijds staan de feiten vast met betrekking tot de relevante punten, en behoeven zij geen verdere toelichting. Anderzijds hebben partijen zowel in de procedure in eerste aanleg als in de hogere voorziening voldoende gelegenheid gehad om hun standpunten met betrekking tot alle voor de beslechting van deze zaak relevante elementen uiteen te zetten voor de rechterlijke instanties van de Unie.
46. Derhalve stel ik het Hof voor om gebruik te maken van zijn evocatierecht en zelf de zaak af te doen.
A – Vaststelling van de deelname van Coppens aan de inbreuk
47. In artikel 1, sub i, van de litigieuze beschikking is vastgesteld dat Coppens van 13 oktober 1992 tot 29 juli 2003 heeft deelgenomen aan de inbreuk. Daartegen heeft Coppens in de procedure in eerste aanleg in wezen drie grieven aangevoerd, die ik hieronder in gewijzigde volgorde onderzoek.
48. In de eerste plaats voert Coppens aan dat voor de jaren 1994 en 1995 geen bewijzen bestaan voor de haar ten laste gelegde mededingingsverstorende gedraging.
49. De litigieuze beschikking bevat inderdaad geen concrete bewijselementen waaruit blijkt dat Coppens in 1994 en 1995 zelf schaduwbestekken heeft ingediend of andere karteldeelnemers om dergelijke bestekken heeft verzocht. De Commissie heeft uitdrukkelijk erkend dat zij niet over dergelijke bewijzen beschikt. Slechts voor de jaren 1992 en 1993 en de jaren 1996 tot 2003 zijn dergelijke bewijzen voorhanden.
50. Uit die loutere omstandigheid kan echter hooguit worden afgeleid dat Coppens in 1994 en 1995 niet actief heeft deelgenomen aan de toepassing van de overeenkomst inzake schaduwbestekken. In voorkomend geval kan daarmee rekening worden gehouden bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete.(33)
51. Een verdergaande conclusie, volgens welke Coppens zich in 1994 en 1995 volledig uit het kartel had teruggetrokken en dus helemaal geen inbreuk had begaan, dringt zich daarentegen niet op. De loutere omstandigheid dat een onderneming geen uitvoering geeft aan de resultaten van vergaderingen en overeenkomsten met een mededingingsverstorend doel, kan deze onderneming immers niet ontslaan van aansprakelijkheid voor haar deelname aan het kartel, tenzij zij zich publiekelijk van de inhoud daarvan heeft gedistantieerd.(34) In dat verband ligt de bewijslast bij de betrokken onderneming.(35)
52. Coppens heeft in casu nooit omstandig betoogd dat zij zich met name in 1994 en 1995 publiekelijk van de overeenkomst inzake het systeem van schaduwbestekken had gedistantieerd. Een dergelijke distantiering lijkt ook weinig plausibel in het licht van het feit dat voor de daaraanvolgende jaren opnieuw uit talrijke bewijzen blijkt dat Coppens actief heeft deelgenomen aan het systeem van schaduwbestekken.
53. In die omstandigheden kan het de Commissie niet worden verweten dat zij er met betrekking tot de „lacune” in de jaren 1994 en 1995 van uit is gegaan dat de deelname van Coppens aan het kartel niet volledig werd onderbroken, en dat Coppens slechts tijdelijk niet had deelgenomen aan de uitvoering van het kartel. Bijgevolg moet de eerste grief van Coppens worden afgewezen.
54. In de tweede plaats verwijt Coppens de Commissie dat zij niet naar behoren rekening heeft gehouden met het relatieve gewicht van haar deelneming aan het kartel.
55. Ook deze grief betreft evenwel niet de vaststelling van de inbreuk als zodanig, en kan hooguit een rol spelen voor het bedrag van de geldboete. In de onderhavige context is zij in elk geval irrelevant.
56. In de derde plaats komt Coppens op tegen de vaststelling dat er bij haar deelname aan het kartel sprake was van één enkele voortgezette inbreuk.
57. Deze laatste grief treft doel. Vaststaat dat Coppens actief heeft deelgenomen aan het mededingingsverstorende systeem van schaduwbestekken. In verband hiermee heeft de Commissie in totaal 67 bewijzen aangedragen, die Coppens niet heeft betwist. Dat Coppens daarnaast ook nog zou hebben deelgenomen aan het kartel in zijn geheel, kon daarentegen niet worden bewezen. Noch in de litigieuze beschikking noch in de procedure voor de rechterlijke instanties van de Unie heeft de Commissie immers iets aangevoerd waaruit bleek dat Coppens, afgezien van de schaduwbestekken, kennis had van het onrechtmatige gedrag van de andere deelnemers aan het kartel – of dit redelijkerwijs kon voorzien – en bereid was het risico ervan te aanvaarden.(36) Doordat de Commissie Coppens toch als deelnemer aan het kartel in zijn geheel aansprakelijk heeft gesteld, heeft zij bijgevolg een kennelijke beoordelingsfout gemaakt.
58. Zoals Coppens terecht opmerkt, kan deze beoordelingsfout niet worden verholpen door loutere verlaging van de in artikel 2, sub k, van de litigieuze beschikking opgelegde geldboete. Veeleer moet met die fout bovendien rekening worden gehouden in het kader van de vaststelling van de inbreuk in artikel 1, sub i, van de litigieuze beschikking. In het dispositief van de litigieuze beschikking moet immers niet alleen de boete worden vastgesteld, maar moet ook correct worden aangegeven welk mededingingsverstorend gedrag daaraan ten grondslag ligt. Anders zou het van de litigieuze beschikking uitgaande negatieve oordeel ten aanzien van de betrokken onderneming verder gaan dan hetgeen haar rechtens kan worden verweten. Dit zou schadelijke gevolgen kunnen hebben voor de reputatie van de onderneming en voor haar nadelig zijn in het kader van civielrechtelijke aanspraken van derden en in toekomstige kartelprocedures.(37)
59. Zoals ik reeds heb uiteengezet(38), levert de beoordelingsfout van de Commissie evenwel geen grond op voor volledige nietigverklaring van de litigieuze beschikking voor zover zij Coppens betreft. Veeleer moet artikel 1, sub i, van de litigieuze beschikking overeenkomstig het bepaalde in artikel 264, eerste alinea, VWEU slechts nietig worden verklaard voor zover daarin – naast de deelname van Coppens aan het systeem van schaduwbestekken – ook wordt vastgesteld dat zij heeft deelgenomen aan één enkele voortgezette inbreuk en dus aan het kartel in zijn geheel.
B – Herziening van het bedrag van de geldboete
60. De door mij voorgestelde gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 1, sub i, van de litigieuze beschikking impliceert dat ook opnieuw uitspraak dient te worden gedaan over de in artikel 2, sub k, van die beschikking vastgestelde geldboete. In het kader van zijn evocatierecht uit hoofde van artikel 61, eerste alinea, van het Statuut beschikt het Hof in dat verband over volledige rechtsmacht, zoals deze is vastgesteld in artikel 261 VWEU juncto artikel 31 van verordening (EG) nr. 1/2003.(39) Het Hof kan het bedrag van de geldboete dus naar eigen inzicht opnieuw vaststellen.(40)
Uitgangspunt voor de berekening van de geldboete
61. Het basisbedrag van de geldboete dient te worden berekend op basis van de omzet die Coppens met de betrokken diensten had gerealiseerd in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk had deelgenomen.(41) In het geval van Coppens is dat de over het jaar 2002 met internationale verhuisdiensten gerealiseerde omzet, die 58 338 EUR bedroeg, welk bedrag niet wordt betwist.(42) Op deze wijze kan ook het best rekening worden gehouden met de relatieve grootte en het relatieve belang van de betrokken ondernemingen op de relevante markt, waarop met name Coppens herhaaldelijk heeft aangedrongen.
Zwaarte en duur van de inbreuk
62. Bij het verhuizerskartel is sprake van een zeer ernstige inbreuk, waarmee de deelnemende ondernemingen „rechtstreeks en indirect de prijzen voor internationale verhuisdiensten in België hebben vastgesteld, [...] een deel van deze markt onderling hebben verdeeld en [...] de procedure voor de indiening van offertes hebben gemanipuleerd”.(43)
63. In dit verband is het argument van Coppens dat haar deelname aan het systeem van schaduwbestekken minder ernstig is dan de deelname van andere ondernemingen aan de prijsafspraken en het systeem van financiële compensaties weinig overtuigend. Zoals de Commissie terecht opmerkt kan immers ook een systeem van schaduwbestekken de mededinging duurzaam vervalsen, leiden tot hogere prijzen voor de betrokken diensten en dus uiteindelijk de consument ernstig benadelen. In geen geval is derhalve sprake van een lichte overtreding.
64. Evenmin kan Coppens aanvoeren dat zij binnen het systeem van schaduwbestekken maar een betrekkelijk kleine rol heeft gespeeld. Vaststaat immers dat Coppens in 67 gevallen schaduwbestekken heeft opgemaakt. Dat is vaker dan de meeste andere karteldeelnemers.(44) Voorts dient te worden opgemerkt dat Coppens niet alleen zelf schaduwbestekken heeft opgesteld, maar ook meermaals andere karteldeelnemers heeft verzocht om dergelijke bestekken op te maken. Coppens heeft dus zowel actief als passief in belangrijke mate deelgenomen aan het systeem van schaduwbestekken.
65. Voorts is van geen belang hoe vaak Coppens zelf via het systeem van schaduwbestekken verhuisopdrachten heeft binnengehaald.(45) Het opmaken van schaduwbestekken brengt immers algemeen het risico met zich mee dat de mededinging wordt vervalst en hogere prijzen worden gehanteerd, ongeacht wie een bepaalde opdracht binnenhaalt. De mededinging en dus uiteindelijk de consument kunnen bijgevolg zelfs worden benadeeld wanneer in een concreet geval het door de karteldeelnemers beoogde resultaat niet volledig wordt bereikt.
66. In die omstandigheden ben ik van mening dat, wat het verhuizerskartel betreft, met de door de Commissie gekozen factor van 17 % van de relevante omzet(46) in beginsel de ernst van de inbreuk tot uitdrukking kan worden gebracht voor de berekening van de geldboete. Ook de door de Commissie bijkomend toegepaste afschrikkingsfactor van 17 % van de relevante omzet(47) lijkt mij passend.(48) Overigens is Coppens in de gerechtelijke procedure daartegen niet gedetailleerd opgekomen.
67. Aangezien ik niet heb kunnen vaststellen dat de Commissie zich wat de duur van de door Coppens begane inbreuk betreft schuldig heeft gemaakt aan een onjuiste rechtopvatting(49), dient bij de berekening van het bedrag van haar geldboete in overeenstemming met de vaststellingen in de litigieuze beschikking te worden uitgegaan van een periode van 10 jaar en 9 maanden, wat overeenstemt met een vermenigvuldigingsfactor van 11.(50)
68. Aldus kom ik tot een basisbedrag van de geldboete van 119 009,52 EUR, dat kan worden afgerond op 119 000 EUR.(51)
Vermindering van de geldboete
69. Bedacht moet echter worden dat in casu niet kon worden bewezen dat Coppens heeft deelgenomen aan het verhuizerskartel als een meerdere overeenkomsten omvattend kartel in de vorm van één enkele voortgezette inbreuk.(52) Haar kan enkel deelname aan het mededingingsverstorende systeem van schaduwbestekken ten laste worden gelegd. Als gevolg daarvan moet, zoals ook de Commissie erkent, het bedrag van de geldboete worden verlaagd.
70. Het zou denkbaar zijn, het berekende basisbedrag van de geldboete eenvoudigweg te halveren. Het systeem van schaduwbestekken was tenslotte tijdens de periode van deelname van Coppens aan het kartel één van de twee toen nog toegepaste afzonderlijke onderdelen van het kartel in zijn geheel, die gelet op de ernst en de gevolgen ervan waarschijnlijk ongeveer even zwaar wegen.(53)
71. Bij een dergelijke benadering zou mijns inziens evenwel onvoldoende rekening worden gehouden met het feit dat een kartel meer is dan de som van zijn onderscheiden onderdelen. Juist op grond van de zeer grote complexiteit ervan en het samenspel van een aantal afzonderlijke overeenkomsten in een groter geheel kan bij uitstek het kartel in zijn geheel nadelige gevolgen hebben voor de mededinging. De inbreuk van een aan een kartel deelnemende onderneming weegt dan ook naar verhouding aanzienlijk zwaarder dan de loutere deelname van deze onderneming aan een of meer afzonderlijke onderdelen van dat kartel.
72. Ik zou het dan ook passend vinden in het onderhavige geval ten aanzien van Coppens aanzienlijk minder dan de helft van het vastgestelde basisbedrag in aanmerking te nemen, meer bepaald ongeveer een derde, te weten 39 600 EUR.
73. Daarenboven moet er rekening mee worden gehouden dat er voor 1994 en 1995, dus voor twee van bijna elf jaren, geen bewijzen zijn voor de actieve deelname van Coppens aan de toepassing van het systeem van schaduwbestekken. Ofschoon dit niet ertoe mag leiden dat geen boete wordt opgelegd voor de betrokken jaren, aangezien Coppens tijdens deze jaren nog steeds moest worden geacht deel uit te maken van het kartel(54), lijkt het gepast het basisbedrag verder te verminderen met ongeveer de helft van het met deze periode van twee jaar overeenstemmende bedrag, dus met iets minder dan 10 %. De geldboete zou aldus 35 900 EUR bedragen.
74. Aangezien de Commissie voor het overige geen verzwarende of verzachtende omstandigheden heeft vastgesteld en dergelijke omstandigheden evenmin voor de rechterlijke instanties van de Unie geldend zijn gemaakt, hoeft de vastgestelde geldboete niet verder te worden verhoogd of verlaagd.
75. Slechts zijdelings merk ik op dat de aldus berekende geldboete ook blijft onder het wettelijk voorgeschreven maximumbedrag van 10 % van de totale omzet van Coppens(55) (artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003).
76. Wat ten slotte het door Coppens aangevoerde evenredigheidsbeginsel betreft, zij opgemerkt dat dit beginsel verlangt dat de geldboete evenredig is aan de aard, de zwaarte en de duur van de vastgestelde inbreuk.(56) Aangezien Coppens zich jarenlang schuldig heeft gemaakt aan een zeer ernstige inbreuk, is het stellig opportuun dat de vastgestelde geldboete beslag legt op een aanzienlijk deel van haar jaaromzet op de relevante markt van de internationale verhuisdiensten, die overigens slechts een relatief gering deel uitmaakt van de totale jaaromzet die Coppens met verhuisdiensten realiseert.
Voorlopige conclusie
77. Gelet op alle omstandigheden van de onderhavige zaak, in het bijzonder de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk alsmede de relatieve omvang van Coppens op de relevante markt, lijkt een geldboete van 35 900 EUR in verhouding te staan tot de feiten en de inbreuk. Tegen deze geldboete rijzen in het bijzonder geen bezwaren vanuit het oogpunt van het evenredigheidsbeginsel.
VI – Kosten
78. Wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof zelf de zaak afdoet, beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten (artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering).
79. Overeenkomstig artikel 69, lid 3, eerste alinea, juncto artikel 118 van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof de proceskosten over de partijen verdelen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Dit is in casu het geval. De Commissie wordt weliswaar met betrekking tot haar belangrijkste strijdpunt in hogere voorziening in het gelijk gesteld, maar ten gronde slaagt het door Coppens ingestelde beroep tot nietigverklaring in de door mij bepleite oplossing grotendeels. Tegen deze achtergrond lijkt het juist, de kosten van de beide procedures samen in de beschouwing te betrekken en Coppens in een derde van haar eigen kosten, en de Commissie in de overige kosten te verwijzen.
VII – Conclusie
80. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„1) Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 16 juni 2011, Verhuizingen Coppens/Commissie (T‑210/08), wordt vernietigd.
2) Artikel 1, sub i, van beschikking C(2008) 926 def. van de Commissie van 11 maart 2008 (Zaak COMP/38.543) wordt nietig verklaard voor zover daarin wordt vastgesteld dat Verhuizingen Coppens NV behalve aan het systeem van schaduwbestekken heeft deelgenomen aan één enkele voortgezette inbreuk.
3) De in artikel 2, sub k, van voornoemde beschikking aan Verhuizingen Coppens NV opgelegde geldboete wordt vastgesteld op 35 900 EUR.
4) Verhuizingen Coppens NV zal een derde van haar eigen kosten in de twee procedures dragen. De overige kosten zullen door de Europese Commissie worden gedragen.”