CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
MELCHIOR WATHELET
prezentate la 19 septembrie 2017(1)
Cauza C‑284/16
Republica Slovacă
împotriva
Achmea BV
[cerere de decizie preliminară formulată de Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție, Germania)]
„Trimitere preliminară – Principiile dreptului Uniunii – Tratat bilateral de investiții încheiat în 1991 între Regatul Țărilor de Jos și Republica Federală Cehă și Slovacă, încă aplicabil între Regatul Țărilor de Jos și Republica Slovacă – Compatibilitatea mecanismului de soluționare a diferendelor dintre investitori și state instituit printr‑un tratat bilateral de investiții din cadrul Uniunii Europene cu articolul 18 alineatul (1) TFUE, cu articolul 267 TFUE și cu articolul 344 TFUE”
Cuprins
I. Introducere
II. Cadrul juridic
A. Tratatul FUE
B. TBI Țările de Jos/Cehoslovacia
C. Dreptul german
III. Litigiul principal și întrebările preliminare
IV. Procedura în fața Curții
V. Analiză
A. Observații introductive
B. Cu privire la a treia întrebare preliminară
1. Cu privire la admisibilitate
2. Cu privire la fond
C. Cu privire la a doua întrebare preliminară
1. Originea legală a tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI menționat
2. Caracterul permanent al tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI în discuție
3. Caracterul obligatoriu al competenței tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI în discuție
4. Natura contradictorie a procedurii în fața tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI în discuție, aplicarea de către acestea a normelor de drept în soluționarea litigiilor cu care sunt sesizate, precum și independența și imparțialitatea arbitrilor
D. Cu privire la prima întrebare preliminară
1. Un diferend între un investitor și un stat membru, precum cel prevăzut la articolul 8 din TBI în discuție, este avut în vedere de articolul 344 TFUE?
2. Diferendul în discuție se referă „la interpretarea sau aplicarea tratatelor”?
a) Competența tribunalului arbitral se limitează la pronunțarea asupra încălcărilor TBI
b) Domeniul de aplicare al TBI în discuție și normele juridice introduse de acesta nu sunt identice cu cele din Tratatele UE și FUE
1) Domeniul de aplicare al TBI menționat este mai larg decât cel al Tratatelor UE și FUE
2) Normele juridice ale TBI în discuție care nu au un echivalent în dreptul Uniunii și care nu sunt incompatibile cu acesta
i) Clauza NCF
ii) Clauza de respectare a angajamentelor contractuale, așanumită „clauză umbrelă”
iii) Clauza „sunset”
iv) Recurgerea la arbitrajul internațional ca mecanism de SDIS
3) Suprapunerea între celelalte dispoziții ale TBI în discuție cu anumite dispoziții ale Tratatelor UE și FUE este doar parțială
i) Protecția și securitatea deplină a investițiilor
ii) Tratamentul just și echitabil al investițiilor
iii) Interzicerea exproprierilor ilegale
3. TBI Țările de Jos/Cehoslovacia are drept efect, în raport cu finalitatea sa, să aducă atingere ordinii competențelor stabilite prin Tratatele UE și FUE și, în consecință, autonomiei sistemului juridic al Uniunii?
VI. Concluzie
I. Introducere
1. Prezenta cerere de decizie preliminară a fost formulată în cadrul unei acțiuni introduse în fața instanțelor germane prin care se solicită anularea hotărârii arbitrale finale din 7 decembrie 2012, pronunțată de tribunalul arbitral compus din domnul Vaughan Lowe, QC (președinte), și din domnii Albert Jan van den Berg și V. V. Veeder, QC (arbitri), și constituit în conformitate cu Acordul privind promovarea și protecția reciprocă a investițiilor între Regatul Țărilor de Jos și Republica Federală Cehă și Slovacă (denumit în continuare „TBI Țările de Jos/Cehoslovacia”(2)) și cu Regulamentul de arbitraj al Comisiei Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional (UNCITRAL), Curtea Permanentă de Arbitraj (CPA) îndeplinind funcția de grefă(3).
2. Această cerere oferă Curții prima oportunitate de a se exprima cu privire la problema spinoasă a compatibilității TBI‑urilor(4) încheiate între statele membre(5), în special a mecanismelor de soluționare a diferendelor dintre investitori și state (denumite în continuare „SDIS”) instituite de acestea, cu articolele 18, 267 și 344 TFUE.
3. Această problemă prezintă o importanță esențială în raport cu cele 196 de TBI‑uri din cadrul Uniunii care sunt în vigoare în prezent(6) și cu numeroasele proceduri de arbitraj între investitori și state membre în cadrul cărora Comisia Europeană a intervenit în calitate de amicus curiae pentru a‑și susține teza potrivit căreia TBI‑urile din cadrul Uniunii sunt incompatibile cu Tratatul FUE, teză pe care tribunalele arbitrale au respins‑o în mod sistematic ca nefondată(7).
II. Cadrul juridic
A. Tratatul FUE
4. Articolul 18 primul paragraf TFUE prevede că, „[î]n domeniul de aplicare a tratatelor și fără a aduce atingere dispozițiilor speciale pe care le prevăd, se interzice orice discriminare exercitată pe motiv de cetățenie sau naționalitate”.
5. Articolul 267 primul-al treilea paragraf TFUE prevede:
„Curtea de Justiție a Uniunii Europene este competentă să se pronunțe, cu titlu preliminar, cu privire la:
(a) interpretarea tratatelor;
(b) validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii.
În cazul în care o asemenea chestiune se invocă în fața unei instanțe dintr‑un stat membru, această instanță poate, în cazul în care apreciază că o decizie în această privință îi este necesară pentru a pronunța o hotărâre, să ceară Curții să se pronunțe cu privire la această chestiune.
În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într‑o cauză pendinte în fața unei instanțe naționale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanță este obligată să sesizeze Curtea.”
6. Articolul 344 TFUE prevede că „[s]tatele membre se angajează să nu supună un diferend cu privire la interpretarea sau aplicarea tratatelor unui alt mod de soluționare decât cele prevăzute de acestea”.
B. TBI Țările de Jos/Cehoslovacia
7. TBI Țările de Jos/Cehoslovacia a fost încheiat la 29 aprilie 1991 și a intrat în vigoare la 1 octombrie 1992(8). Republica Slovacă, în calitate de succesoare a Republicii Federale Cehe și Slovace, a succedat în drepturile și obligațiile acesteia din urmă la 1 ianuarie 1993 și a devenit membru al Uniunii la 1 mai 2004.
8. Acest TBI a fost încheiat în limbile cehă, engleză și neerlandeză, versiunea în limba engleză fiind autentică în cazul unei diferențe de interpretare.
9. Articolul 2 din TBI menționat prevede că „[f]iecare parte contractantă promovează pe teritoriul său investițiile investitorilor celeilalte părți contractante și admite investiții similare în conformitate cu dispozițiile dreptului său”(9).
10. Articolul 3 din TBI menționat prevede următoarele:
„1) Fiecare parte contractantă asigură un tratament just și echitabil pentru investițiile investitorilor celeilalte părți contractante și nu va împiedica, prin măsuri nerezonabile și discriminatorii, operarea, gestionarea, utilizarea, exercitarea sau cesiunea acestora de către investitorii respectivi[(10)].
2) În special, fiecare parte contractantă va acorda unor investiții similare o protecție și o siguranță deplină care, în orice caz, nu vor fi mai reduse decât cele acordate fie investițiilor propriilor investitori, fie investițiilor oricărui stat terț, în funcție de ceea ce este mai favorabil pentru investitorul în cauză[(11)].
3) Dispozițiile acestui articol nu trebuie să fie interpretate în sensul că obligă părțile contractante să acorde investițiilor investitorilor celeilalte părți contractante preferințe și avantaje asemănătoare celor acordate investitorilor unui stat terț,
(a) în temeiul participării acestuia din urmă la o uniune vamală sau economică sau la instituții similare existente sau viitoare […][(12)].
4) Fiecare parte contractantă asigură respectarea oricărui angajament pe care și‑l va fi asumat față de investitorii celelalte părți contractante[(13)].
5) În cazul în care dispozițiile dreptului fiecărei părți contractante sau obligațiile sale decurgând din dreptul internațional – existente în prezent sau care vor fi stabilite pe viitor între părțile contractante în plus față de prezentul acord – conțin norme, generale sau specifice, prin care se acordă investițiilor investitorilor celeilalte părți contractante un tratament mai favorabil decât cel care este prevăzut de prezentul acord, aceste norme primează asupra prezentului acord în măsura în care sunt mai favorabile[(14)].”
11. Articolul 4 prevede că „[f]iecare parte contractantă va garanta că plățile referitoare la o investiție pot fi transferate. Transferurile se vor efectua în monedă liber convertibilă, fără restricții sau întârzieri nejustificate […]”(15). Liberul transfer al plăților acoperă, între altele, profitul, dobânzile și dividendele.
12. Articolul 5 prevede că „[n]icio parte contractantă nu va lua măsuri prin care privează, direct sau indirect, investitorii celeilalte părți contractante de investițiile lor”(16), decât dacă sunt îndeplinite trei condiții, și anume ca măsurile să fie luate în interesul general și în conformitate cu procedura legală necesară, să nu fie discriminatorii și să fie însoțite de o garanție pentru plata unei juste compensații. Potrivit acestei dispoziții, compensația trebuie să reprezinte valoarea reală („genuine value”) a investiției.
13. Articolul 8 prevede:
„1) Orice diferend între o parte contractantă și un investitor al celeilalte părți contractante referitor la o investiție a acestuia din urmă este, în măsura posibilului, soluționat pe cale amiabilă[(17)].
2) Fiecare parte contractantă consimte prin prezentul acord ca un diferend în sensul alineatului 1) al prezentului articol să fie supus unui tribunal arbitral în cazul în care nu a fost soluționat pe cale amiabilă în termen de șase luni de la data la care una dintre părțile la diferend a solicitat soluționarea pe cale amiabilă a acestuia[(18)].
3) Tribunalul arbitral prevăzut la alineatul 2) al prezentului articol este constituit pentru fiecare caz după cum urmează: fiecare parte la diferend desemnează un arbitru, iar cei doi arbitri astfel desemnați aleg împreună un al treilea arbitru, resortisant al unui stat terț, care va fi președinte al tribunalului. Fiecare parte la diferend își desemnează arbitrul în termen de două luni de la data la care investitorul a notificat celeilalte părți contractante decizia sa de a supune diferendul unui tribunal arbitral, iar președintele este desemnat în termen de trei luni de la aceeași dată[(19)].
4) În cazul în care numirile nu au avut loc în termenele indicate mai sus, fiecare parte la diferend poate invita președintele Institutului de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț din Stockholm să procedeze la numirile necesare. În cazul în care președintele este resortisant al unei părți contractante sau în cazul în care se află în imposibilitatea de a exercita funcția respectivă pentru orice alt motiv, vicepreședintele este invitat să procedeze la numirile necesare. În cazul în care vicepreședintele este un resortisant al unei părți contractante sau se află de asemenea în imposibilitatea de a exercita funcția respectivă, membrul cel mai în vârstă al Institutului de Arbitraj care nu are cetățenia uneia dintre părțile contractante este invitat să procedeze la numirile necesare[(20)].
5) Tribunalul de arbitraj stabilește propriul regulament de procedură în conformitate cu Regulamentul de arbitraj al [UNCITRAL][(21)].
6) Tribunalul arbitral statuează în drept, ținând seama în special, dar nu exclusiv de:
– dreptul în vigoare al părții contractante în cauză;
– dispozițiile prezentului acord și ale oricărui alt acord relevant între părțile contractante;
– dispozițiile unor acorduri speciale cu privire la investiții;
– principiile generale ale dreptului internațional[(22)].
7) Tribunalul se pronunță cu majoritate de voturi; decizia sa este definitivă și obligatorie pentru părțile la diferend[(23)].”
14. Articolul 13 prevede:
„1) Prezentul acord […] rămâne în vigoare pentru o perioadă de zece ani[(24)].
2) Cu excepția situației în care un preaviz de denunțare este dat de una dintre părțile contractante cu cel puțin șase luni înaintea datei de expirare a valabilității acestuia, prezentul acord va fi reînnoit în mod tacit pentru o perioadă de zece ani, fiecare parte contractantă rezervându‑și dreptul de a denunța acordul prin preaviz cu cel puțin șase luni înaintea expirării perioadei de validitate în curs[(25)].
3) În privința investițiilor efectuate înaintea datei la care prezentul acord va înceta, articolele anterioare continuă să se aplice pentru o perioadă suplimentară de cincisprezece ani de la acea dată[(26)].
[…]”
C. Dreptul german
15. Articolul 1040 din Zivilprozessordnung (Codul de procedură civilă), intitulat „Competența tribunalului arbitral de a se pronunța cu privire la propria competență”, prevede:
„(1) Tribunalul se poate pronunța cu privire la propria competență, inclusiv cu privire la orice excepție referitoare la existența sau la validitatea convenției de arbitraj. […]
(2) Excepția de necompetență a tribunalului arbitral poate fi ridicată cel târziu la depunerea concluziilor în apărare. […]
(3) În cazul în care consideră că este competent, tribunalul arbitral se pronunță asupra excepției prevăzute la alineatul (2) în general printr‑o hotărâre interlocutorie. […]”
16. Articolul 1059 din Codul de procedură civilă, intitulat „Cererea de anulare”, prevede:
„(1) Acțiunea formulată în fața unei instanțe a statului împotriva unei hotărâri arbitrale poate lua doar forma unei cereri de anulare în conformitate cu alineatele (2) și (3).
(2) Hotărârea arbitrală poate fi anulată doar în cazul în care:
1. partea care formulează cererea este îndreptățită să susțină
a) […] că [convenția de arbitraj] nu este valabilă în temeiul legii la care au supus‑o părțile sau, în lipsa unei mențiuni în această privință, în temeiul legii germane sau
[…]
2. instanța națională competentă constată
[…]
b) că recunoașterea sau executarea hotărârii ar conduce la un rezultat contrar ordinii publice.
[…]”
III. Litigiul principal și întrebările preliminare
17. Achmea BV, fostă Eureko BV, este o întreprindere care face parte dintr‑un grup de societăți de asigurare neerlandez.
18. În cursul anului 2004, în cadrul unei reforme a sistemului său de sănătate, Republica Slovacă a deschis piața slovacă operatorilor naționali și străini care oferă prestații de asigurări private de sănătate. După ce a obținut autorizația de organism de asigurări de sănătate, Achmea a înființat în Slovacia o filială (Union Healthcare), la care a adus capitaluri (aproximativ 72 de milioane de euro) și prin intermediul căreia oferea asigurări private de sănătate.
19. După schimbarea guvernului în anul 2006, Republica Slovacă a revenit în parte asupra liberalizării pieței asigurărilor de sănătate. Aceasta a interzis mai întâi intervenția brokerilor de asigurări, apoi distribuirea profitului obținut din activitatea de asigurări de sănătate și, în sfârșit, vânzarea portofoliilor de asigurări. Prin hotărârea din 26 ianuarie 2011, Ústavný súd Slovenskej republiky (Curtea Constituțională a Republicii Slovace) a statuat că interdicția legală de distribuire a profitului era contrară Constituției. Printr‑o lege privind reforma asigurărilor de sănătate intrată în vigoare la 1 august 2011, Republica Slovacă a autorizat din nou distribuirea profitului.
20. Considerând că măsurile legislative ale Republicii Slovace constituiau încălcări ale articolului 3 alineatele 1) și 2) și ale articolelor 4 și 5 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia, Achmea a inițiat împotriva acestui stat, în luna octombrie 2008, o procedură de arbitraj, în temeiul articolului 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia, și a solicitat despăgubiri în sumă de 65 de milioane de euro.
21. Tribunalul arbitral și părțile au convenit ca CPA să îndeplinească funcția de grefă, iar limba de procedură să fie engleza. Prin ordonanța procedurală nr. 1, tribunalul arbitral a stabilit sediul arbitrajului la Frankfurt am Main (Germania).
22. În cadrul procedurii de arbitraj, Republica Slovacă a invocat o excepție de necompetență a tribunalului arbitral. Aceasta a arătat că Tratatul FUE reglementa aceeași materie ca TBI Țările de Jos/Cehoslovacia și că, în consecință, acesta din urmă trebuia să fie considerat inaplicabil sau să fie socotit a fi luat sfârșit în conformitate cu articolele 30 și 59 din Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor, din 23 mai 1969 (denumită în continuare „Convenția de la Viena”)(27). Republica Slovacă a susținut de asemenea că, în consecință, convenția de arbitraj conținută la articolul 8 alineatul 2) din acest TBI nu putea fi, așadar, aplicată întrucât este incompatibilă cu Tratatul FUE. În această privință, ea a adăugat că Curtea are o competență exclusivă cu privire la cererile formulate de Achmea și că anumite dispoziții ale TBI amintit, precum articolul 4, cu privire la liberul transfer al plăților, au fost considerate de Curte incompatibile cu Tratatul FUE(28).
23. Prin hotărârea sa din 26 octombrie 2010 privind competența, caracterul arbitrabil și suspendarea, tribunalul arbitral a respins această excepție de necompetență și s‑a declarat competent(29). Acțiunea în anulare împotriva acestei hotărâri introdusă de Republica Slovacă în fața instanțelor germane nu a fost admisă.
24. Prin hotărârea finală din 7 decembrie 2012, tribunalul arbitral a statuat că o parte din măsurile luate de Republica Slovacă, și anume interzicerea distribuirii profitului(30) și interzicerea transferurilor(31), încălcau articolul 3 (tratamentul just și echitabil) și articolul 4 (liberul transfer al plăților) din TBI menționat și a obligat Republica Slovacă la plata către Achmea a unor despăgubiri în sumă de 22,1 milioane de euro însoțite de dobânzi, precum și a cheltuielilor de arbitraj și a onorariilor avocatului angajat de Achmea(32).
25. Având în vedere că locul arbitrajului se situa la Frankfurt am Main, Republica Slovacă a introdus o acțiune în anularea hotărârii finale la Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Tribunalul Regional Superior din Frankfurt am Main, Germania). Întrucât acesta a decis să respingă acțiunea în cauză, Republica Slovacă a formulat recurs împotriva acestei decizii la Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție, Germania).
26. În acest context, Republica Slovacă susține că hotărârea finală trebuie anulată întrucât este contrară ordinii publice și că convenția de arbitraj care a condus la această hotărâre este de asemenea nulă și contrară ordinii publice(33).
27. În ceea ce privește neconformitatea hotărârii finale cu ordinea publică, Republica Slovacă susține că, întrucât tribunalul arbitral nu are posibilitatea de a sesiza Curtea cu o cerere de decizie preliminară în temeiul articolului 267 TFUE, acesta nu a ținut seama de dispozițiile de rang superior ale dreptului Uniunii în materie de liberă circulație a capitalurilor și i‑a încălcat dreptul la apărare atunci când a stabilit cuantumul prejudiciului.
28. În ceea ce privește nulitatea convenției de arbitraj instituite prin articolul 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia, Republica Slovacă susține că această convenție este contrară articolelor 267 și 344 TFUE, precum și principiului nediscriminării enunțat la articolul 18 TFUE.
29. Deși Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție) nu împărtășește îndoielile exprimate de Republica Slovacă în ceea ce privește compatibilitatea articolului 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia cu articolele 18, 267 și 344 TFUE, ea a constatat că Curtea încă nu s‑a pronunțat cu privire la aceste probleme și că ar fi imposibil să se deducă răspunsul din jurisprudența existentă cu o certitudine suficientă, ținând seama mai ales de poziția Comisiei, care a intervenit în susținerea Republicii Slovace atât în cadrul arbitrajului în discuție, cât și în cadrul procedurii de anulare în fața instanțelor germane.
30. Pentru aceste motive, Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1) Articolul 344 TFUE se opune aplicării unei clauze dintr‑un acord bilateral de protecție a investițiilor încheiat între state membre ale Uniunii (un așa‑numit «TBI din cadrul Uniunii») potrivit căreia un investitor dintr‑un stat contractant al acordului, în cazul unui diferend referitor la investiții în celălalt stat contractant, poate introduce o acțiune împotriva acestui din urmă stat în fața unui tribunal arbitral, în condițiile în care acordul de protecție a investițiilor a fost încheiat înainte de aderarea acestuia la Uniunea Europeană, dar procedura din fața tribunalului arbitral urmează a fi declanșată abia după aderare?
În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare:
2) Articolul 267 TFUE se opune aplicării unei asemenea prevederi?
În cazul unui răspuns negativ la primele două întrebări:
3) În condițiile prezentate la prima întrebare, articolul 18 primul paragraf TFUE se opune aplicării unei asemenea prevederi?”
IV. Procedura în fața Curții
31. Prezenta cerere de decizie preliminară a fost depusă la Curte la 23 mai 2016. Republica Slovacă, Achmea, guvernele ceh, estonian, elen, spaniol, cipriot, maghiar, neerlandez, austriac, polonez, român și finlandez, precum și Comisia au depus observații scrise.
32. La 19 iunie 2016 a avut loc o ședință, la care Republica Slovacă, Achmea, guvernele ceh, german, estonian, elen, spaniol, francez, italian, cipriot, leton, maghiar, neerlandez, austriac, polonez, român și finlandez, precum și Comisia au prezentat observații orale.
V. Analiză
A. Observații introductive
33. Înainte de a aborda cele trei întrebări preliminare adresate de instanța de trimitere am dori să facem câteva observații introductive.
34. Statele membre care au intervenit în prezenta cauză se împart în două grupuri. Primul este format din Republica Federală Germania, Republica Franceză, Regatul Țărilor de Jos, Republica Austria și Republica Finlanda, care sunt în esență țări de origine a investitorilor și, în consecință, nu au fost niciodată sau au fost rareori chemate în judecate în calitate de pârâte în cadrul procedurilor de arbitraj inițiate de investitori, Regatul Țărilor de Jos și Republica Finlanda nu au fost niciodată chemate în judecată(34), Republica Federală Germania a fost chemată în judecată în trei cazuri(35), Republica Franceză(36) și Republica Austria fiind chemate în judecată într‑un singur caz(37).
35. Cel de al doilea grup este format din Republica Cehă, Republica Estonia, Republica Elenă, Regatul Spaniei, Republica Italiană, Republica Cipru, Republica Letonia, Ungaria, Republica Polonă, România și Republica Slovacă. Toate aceste state au fost chemate în judecată în calitate de pârâte în mai multe proceduri de arbitraj de investiții din cadrul Uniunii, Republica Cehă de 26 de ori, Republica Estonia de 3 ori, Republica Elenă de 3 ori, Regatul Spaniei de 33 de ori, Republica Italiană de 9 ori, Republica Cipru de 3 ori, Republica Letonia de 2 ori, Ungaria de 11 ori, Republica Polonă de 11 ori, România de 4 ori și Republica Slovacă de 9 ori(38).
36. În fața acestor realități economice, nu este deloc surprinzător că statele membre din cel de al doilea grup au intervenit pentru a susține teza Republicii Slovace, ea însăși pârâtă în cadrul arbitrajului de investiții în discuție în prezenta cauză.
37. În schimb, este surprinzător că, în acest al doilea grup care apără incompatibilitatea TBI‑urilor din cadrul Uniunii cu Tratatele UE și FUE, numai Republica Italiană a pus capăt TBI‑urilor sale din cadrul Uniunii, cu excepția TBI Italia/Malta, în timp ce celelalte state membre din acest grup le mențin, pe toate sau majoritatea lor, în vigoare, permițând în acest mod propriilor investitori să beneficieze de ele. Astfel, arbitrajele de investiții inițiate de investitorii din aceste state membre sunt numeroase și adeseori îndreptate împotriva unui alt stat membru al aceluiași grup(39).
38. Întrebată în ședință cu privire la motivul pentru care nu denunță cel puțin TBI‑urile semnate cu statele membre care în prezenta cauză pledează, ca și ea, în sensul că sunt incompatibile cu dreptul Uniunii(40), Republica Slovacă a invocat obiectivul ca propriii investitori să nu fie victime ale unei discriminări în raport cu investitorii celorlalte state membre în statele membre cu care nu ar mai avea TBI. Totuși, această preocupare nu a împiedicat‑o să pună capăt TBI încheiat cu Republica Italiană. În același timp, propriii investitori continuă să beneficieze de TBI‑uri încheiate cu state membre din același grup, după cum demonstrează, de exemplu, procedura de arbitraj Poštová banka, a.s. și Istrokapital SE c/Republica Elenă (cauza ICSID nr. ARB/13/8).
39. Și teza Comisiei ne atrage atenția în mod deosebit.
40. Astfel, pentru o foarte lungă perioadă, teza instituțiilor Uniunii, inclusiv a Comisiei, consta în a declara că, departe de a fi incompatibile cu dreptul Uniunii, TBI‑urile erau instrumente necesare pentru a pregăti aderarea la Uniune a unor țări ale Europei Centrale și Orientale. Acordurile de asociere semnate între Uniune și țările candidate cuprindeau de altfel dispoziții care prevedeau încheierea de TBI‑uri între statele membre și țările candidate(41).
41. În ședință, Comisia a încercat să explice această evoluție a poziției sale cu privire la incompatibilitatea TBI‑urilor cu Tratatele UE și FUE susținând că era vorba despre acorduri necesare pentru a pregăti aderarea țărilor candidate. Totuși, dacă aceste TBI‑uri se justificau numai în perioada de asociere și dacă fiecare parte știa că ar deveni incompatibile cu Tratatele UE și FUE de îndată ce statul terț în cauză ar fi devenit membru al Uniunii, care este motivul pentru care tratatele de aderare nu au prevăzut să se pună capăt acestor acorduri, lăsându‑le astfel într‑o insecuritate juridică ce continuă pentru anumite state membre de peste 30 de ani și pentru multe dintre celelalte de 13 ani?
42. În plus, în Uniune nu există tratate de protecție a investițiilor numai între țări cu economie de piață și țări care odinioară au avut o economie planificată(42) sau între state membre și țări candidate la aderare(43), astfel cum a lăsat să se creadă Comisia.
43. În plus, toate statele membre și Uniunea au ratificat Tratatul privind Carta Energiei, semnat la Lisabona la 19 decembrie 1994(44). Acest tratat multilateral în materie de investiții în domeniul energiei se aplică chiar între statele membre, întrucât nu a fost încheiat ca un acord între, pe de o parte, Uniunea și statele membre ale acesteia(45) și, pe de altă parte, țările terțe, ci ca un acord multilateral obișnuit la care toate părțile contractante participă pe poziții de egalitate. În acest sens, dispozițiile materiale pentru protecția investițiilor prevăzute de acest tratat, precum și mecanismul de SDIS se aplică și între statele membre. Observăm că, dacă nicio instituție a Uniunii și niciun stat membru nu au solicitat Curții un aviz cu privire la compatibilitatea acestui tratat cu Tratatele UE și FUE, acest lucru este din cauza faptului că niciunul dintre acestea nu avea niciun fel de bănuială cu privire la o pretinsă incompatibilitate.
44. Adăugăm că riscul sistemic pe care, potrivit Comisiei, l‑ar implica TBI‑urile din cadrul Uniunii pentru uniformitatea și eficacitatea dreptului Uniunii este în mare măsură exagerat. Statisticile CNUCED(46) arată că din cele 62 de proceduri de arbitraj din cadrul Uniunii care, pe o perioadă de mai multe decenii, au fost finalizate, investitorii au avut câștig de cauză doar în 10 cauze(47), ceea ce reprezintă 16,1 % din aceste 62 de cauze, și anume un nivel cu mult inferior celor 26,9 % de „victorii” ale investitorilor la nivel mondial(48).
45. Tribunalele arbitrale au oferit în mare măsură Comisiei posibilitatea de a interveni în cadrul procedurilor de arbitraj și, din câte cunoaștem, în niciuna dintre aceste 10 cauze, tribunalele arbitrale nu au trebuit să controleze validitatea actelor Uniunii sau compatibilitatea actelor statelor membre în raport cu dreptul Uniunii. În observațiile lor scrise, mai multe state membre, precum și Comisia au menționat un singur exemplu, și anume procedura de arbitraj Ioan Micula și alții c/România (cauza ICSID nr. ARB/05/20), care ar fi condus la o hotărâre arbitrală pretins incompatibilă cu dreptul Uniunii. Chiar dacă acest exemplu nu este, în opinia noastră, relevant în speță(49), faptul că ar exista un singur exemplu ne susține ideea că temerea anumitor state membre și a Comisiei cu privire la un risc sistemic pe care l‑ar induce TBI‑urile din cadrul Uniunii este în mare măsură exagerată.
46. În sfârșit, trebuie să se sublinieze că, de la aderarea Republicii Slovace la Uniune, TBI Țările de Jos/Cehoslovacia nu mai intră în domeniul de aplicare al articolului 351 TFUE(50).
47. Aceasta însă nu implică faptul că respectivul TBI a devenit automat caduc sau incompatibil cu Tratatele UE și FUE. Astfel cum a statuat Curtea, „dispozițiile unei convenții care sunt obligatorii pentru două state membre nu se pot aplica în relațiile dintre aceste state în cazul în care se dovedesc contrare normelor Tratatului [FUE]”(51). Cu alte cuvinte, dispozițiile unei asemenea convenții se aplică între statele membre în măsura în care sunt compatibile cu Tratatele UE și FUE.
48. Prin urmare, trebuie să se examineze dacă articolul 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia este incompatibil cu Tratatul FUE, în special cu articolele 18, 267 și 344 TFUE.
B. Cu privire la a treia întrebare preliminară
49. Propunem să se abordeze cele trei întrebări în ordine inversă față de cea adoptată de instanța de trimitere, întrucât va fi inutil să se răspundă la prima și la a doua întrebare în cazul în care articolul 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia constituie o discriminare exercitată pe motiv de cetățenie sau naționalitate interzisă de articolul 18 TFUE.
50. Prin intermediul celei de a treia întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă articolul 18 TFUE trebuie interpretat în sensul că se opune unui mecanism de SDIS precum cel instituit prin articolul 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia, care conferă investitorilor neerlandezi dreptul de a recurge la arbitraj internațional împotriva Republicii Slovace, drept de care nu beneficiază investitorii altor state membre.
1. Cu privire la admisibilitate
51. Achmea, precum și guvernele neerlandez, austriac și finlandez contestă admisibilitatea acestei întrebări întrucât nu este relevantă pentru soluționarea litigiului principal deoarece Achmea nu se plânge în niciun fel de faptul că a fost discriminată. Dimpotrivă, în cazul în care articolul 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia ar fi constituit o discriminare, Achmea ar fi beneficiat de acesta.
52. În opinia noastră, această excepție de inadmisibilitate trebuie respinsă întrucât răspunsul la cea de a treia întrebare este necesar pentru a aprecia compatibilitatea articolului 8 din acest TBI cu Tratatele UE și FUE.
53. Instanța de trimitere este sesizată cu o acțiune în anularea hotărârii finale din 7 decembrie 2012 pronunțate în cadrul procedurii de arbitraj Achmea BV (fostă Eureko BV) c/Republica Slovacă (UNCITRAL) (cauza CPA nr. 2008‑13) pentru, între alte motive, nevaliditatea clauzei compromisorii pe care tribunalul arbitral și‑a întemeiat competența. În acest sens, nu are prea mare relevanță dacă Achmea este sau nu este victima unei discriminări.
2. Cu privire la fond
54. Cu titlu introductiv, observăm că mai mulți intervenienți, precum și Comisia arată că, prin intermediul celei de a treia întrebări, instanța de trimitere ar trebui să se refere nu la articolul 18 TFUE, ci la articolele 49 și 63 TFUE, care constituie, în raport cu articolul 18 TFUE, norme speciale.
55. Astfel, s‑a stabilit că „articolul 18 TFUE nu are vocație de a se aplica în mod autonom decât în situațiile reglementate de dreptul Uniunii pentru care tratatul nu prevede norme specifice de nediscriminare”(52).
56. Cu toate acestea, mecanismul de SDIS instituit prin articolul 8 din respectivul TBI nu intră în domeniul de aplicare ratione materiae nici al libertății de stabilire, nici al liberei circulații a capitalurilor, nici al unei alte dispoziții a Tratatului FUE, întrucât dreptul Uniunii nu instituie căi de atac care să permită justițiabililor să cheme în judecată statele membre în fața Curții(53).
57. În plus, astfel cum vom explica la punctele 183-198 și 210-228 din prezentele concluzii, domeniul de aplicare material al TBI în cauză depășește cu mult limitele libertății de stabilire consacrate la articolul 49 TFUE și ale liberei circulații a capitalurilor consacrate la articolul 63 TFUE.
58. Acest lucru este ilustrat în cauza de față, în care tribunalul arbitral a statuat în hotărârea sa finală că, prin adoptarea interdicțiilor de transfer și de distribuire a profitului(54), Republica Slovacă a încălcat articolul 3 (tratamentul just și echitabil) și articolul 4 (liberul transfer al plăților) din TBI în cauză. În timp ce articolul 4 din TBI menționat corespunde în esență articolului 63 TFUE, articolul 3 din respectivul TBI nu conține o dispoziție echivalentă în dreptul Uniunii, în pofida suprapunerii sale parțiale cu mai multe dispoziții ale dreptului Uniunii(55).
59. Prin urmare, trebuie să se examineze compatibilitatea articolului 8 din respectivul TBI cu principiul general al dreptului Uniunii, exprimat la articolul 18 TFUE, care interzice discriminările pe motiv de cetățenie sau naționalitate.
60. În această privință, Republica Slovacă, guvernele estonian, elen, spaniol, italian, cipriot, maghiar, polonez și român, precum și Comisia susțin că dispozițiile materiale ale TBI respectiv, inclusiv articolul 8 din acesta, sunt discriminatorii întrucât acordă în speță un tratament preferențial investitorilor din Regatul Țărilor de Jos care au investit în Republica Slovacă, în timp ce investitorii din statele membre care nu au încheiat un TBI similar cu Republica Slovacă(56) nu beneficiază de acest tratament(57).
61. O observație introductivă se impune cu privire la întinderea pe care ar avea‑o pretinsa discriminare. Republica Slovacă a încheiat TBI‑uri cu majoritatea statelor membre, și anume cu: Regatul Belgiei, Republica Bulgaria, Regatul Danemarcei, Republica Federală Germania, Republica Elenă, Regatul Spaniei, Republica Franceză, Republica Croația, Republica Letonia, Marele Ducat al Luxemburgului, Ungaria, Republica Malta, Regatul Țărilor de Jos, Republica Austria, Republica Polonă, Republica Portugheză, România, Republica Slovenia, Republica Finlanda, Regatul Suediei și Regatul Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord. Aceste TBI‑uri sunt în vigoare în prezent.
62. Desigur, investitorii acestor state membre nu intră în domeniul de aplicare al articolului 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia. Însă toate TBI‑urile pe care statele membre de origine le‑au încheiat cu Republica Slovacă prevăd arbitrajul internațional ca modalitate de SDIS. Prin urmare, nu există o diferență de tratament în privința lor.
63. De asemenea, Republica Slovacă a încheiat un TBI cu Republica Cehă și un altul cu Republica Italiană, însă părțile au pus capăt acestora(58). Prin urmare, dacă există o diferență de tratament față de investitorii cehi și italieni, acest lucru este din cauza faptului că statele lor membre au decis să le retragă acest beneficiu pe care‑l conferea tocmai TBI.
64. În aceste condiții, investitorii estonieni, irlandezi, ciprioți și lituanieni nu beneficiază de o dispoziție echivalentă cu articolul 8 din TBI menționat în raport cu Republica Slovacă, cu excepția investițiilor în domeniul energiei, caz în care Tratatul privind Carta Energiei le oferă o asemenea oportunitate.
65. În opinia noastră, nici chiar în ce privește acești investitori nu există o discriminare interzisă de dreptul Uniunii.
66. Astfel, Curtea a examinat deja problema dacă o discriminare poate exista în raport cu un resortisant al unui stat membru angajat într‑o investiție transfrontalieră atunci când statul membru gazdă al investiției nu îi acordă un avantaj (fiscal) pe care îl acordă resortisanților unui alt stat membru pe baza unui acord bilateral încheiat cu acesta din urmă.
67. Cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 5 iulie 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424)(59), privea refuzul autorităților neerlandeze de a acorda beneficiul unei reduceri în materia impozitului pe avere unui resortisant german care investise în bunuri imobile situate în Regatul Țărilor de Jos. Domnul D. susținea că exista o discriminare în măsura în care acest avantaj era acordat resortisanților belgieni care efectuaseră investiții similare în Țările de Jos, în temeiul articolelor 24 și 25 din Convenția semnată la 19 octombrie 1970 între guvernul Regatului Belgiei și guvernul Țărilor de Jos pentru evitarea dublei impuneri în materia impozitelor pe venit și pe avere și soluționarea altor chestiuni în materie fiscală (denumită în continuare „CDI Țările de Jos/Belgia”).
68. Curtea a amintit mai întâi că „[…] întrebarea adresată de instanța de trimitere pornește de la premisa că un nerezident precum domnul D. nu se află într‑o situație comparabilă cu cea a unui rezident al Țărilor de Jos. Întrebarea urmărește să se stabilească dacă situația domnului D. poate fi comparată cu cea a unui alt nerezident care beneficiază de un tratament special în temeiul unei convenții de prevenire a dublei impuneri”(60).
69. În această privință, Curtea a statuat că „[f]aptul că drepturile și obligațiile reciproce [instituite prin CDI Țările de Jos/Belgia] se aplică doar persoanelor rezidente ale unuia dintre cele două state membre contractante este o consecință inerentă convențiilor bilaterale de prevenire a dublei impuneri. Decurge de aici că o persoană impozabilă rezidentă în Belgia nu se află în aceeași situație ca o persoană impozabilă rezidentă în afara Belgiei în ceea ce privește impozitul pe avere stabilit pentru bunuri imobile situate în Țările de Jos”(61).
70. Curtea a adăugat în continuare că „[o] normă precum cea prevăzută la articolul 25 alineatul 3 din Convenția belgiano‑neerlandeză nu poate fi analizată ca un avantaj care poate fi separat de restul convenției, ci face parte integrantă din aceasta și contribuie la echilibrul său general”(62).
71. Reiese în mod clar din această hotărâre nu numai că Tratatul FUE nu conține o clauză a națiunii celei mai favorizate (NCF) precum cea conținută de TBI în discuție la articolul 3 alineatul 2)(63), ci și că nu există o discriminare atunci când un stat membru nu acordă resortisanților unui alt stat membru tratamentul pe care îl acordă prin convenție resortisanților unui al treilea stat membru.
72. Faptul că Tratatul FUE nu conține o clauză NCF este confirmat de jurisprudența Curții cu privire la articolul 18 TFUE, potrivit căreia „[articolul 18 TFUE] impune deplina egalitate de tratament a persoanelor care se află într‑o situație reglementată de dreptul [Uniunii] cu resortisanții statului membru”(64), cu alte cuvinte, cu resortisanții naționali.
73. În opinia noastră, analogia între prezenta cauză și cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 5 iulie 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), este perfectă, întrucât comparația efectuată de Republica Slovacă și de Comisie privește de asemenea doi investitori care nu sunt slovaci, unul (în speță neerlandez) care beneficiază de protecția materială acordată de TBI respectiv, iar celălalt care nu beneficiază de aceasta.
74. Astfel, la fel ca CDI Țările de Jos/Belgia, TBI în discuție este un tratat internațional al cărui „domeniu de aplicare […] se limitează la persoanele fizice sau juridice menționate în aceasta”(65), și anume persoanele fizice care au cetățenia unei părți contractante și persoanele juridice constituite în conformitate cu dreptul lor(66).
75. În acest sens, faptul că drepturile și obligațiile reciproce instituite prin TBI menționat se aplică doar investitorilor unuia dintre cele două state membre contractante este o consecință inerentă naturii bilaterale a TBI‑urilor. Decurge de aici că un investitor care nu este neerlandez nu se află în aceeași situație ca un investitor neerlandez în ceea ce privește o investiție efectuată în Slovacia.
76. În plus, la fel ca articolul 25 alineatul 3) din CDI Țările de Jos/Belgia, la care se referă Curtea la punctul 62 din Hotărârea din 5 iulie 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), articolul 8 din TBI în discuție nu este un avantaj care să poată fi separat de restul TBI, ci face parte din acesta într‑o asemenea măsură încât un TBI lipsit de un mecanism de SDIS nu ar avea niciun sens întrucât nu și‑ar atinge scopul pe care îl urmărește, și anume încurajarea și atragerea de investiții străine.
77. Astfel, după cum a statuat Curtea la punctul 292 din Avizul 2/15 (Acordul de liber schimb cu Singapore) din 16 mai 2017 (EU:C:2017:376), dispoziția Acordului de liber schimb cu Republica Singapore care instituie arbitrajul internațional ca mecanism de SDIS „nu poate avea un caracter pur auxiliar”. Potrivit unei jurisprudențe arbitrale constante, dreptul investitorilor de a recurge la arbitrajul internațional este dispoziția esențială a TBI‑urilor întrucât, în pofida conținutului său procedural, aceasta este în sine o garanție necesară care încurajează și protejează investițiile(67). Prin urmare, nu este deloc surprinzător că „vechile” TBI‑uri(68) care nu conțin un mecanism de SDIS echivalent cu articolul 8 din TBI menționat nu au fost deosebit de utile pentru investitori.
78. Comisia însă pretinde să se facă distincție între prezenta cauză și cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 5 iulie 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), din cauza materiei fiscale în care a fost pronunțată aceasta din urmă(69).
79. În opinia noastră, această distincție nu este nicidecum convingătoare. Subliniem mai întâi că TBI‑urile se aproprie de convențiile pentru evitarea dublei impuneri deoarece au în vedere aceleași activități economice, atât intrarea, cât și ieșirea de capital. Astfel, un stat poate atrage intrarea de capital străin pe teritoriul său prin acordarea unui nivel ridicat de protecție juridică a investițiilor în cadrul unui TBI, precum și prin acordarea de avantaje fiscale(70). La fel ca în convențiile pentru evitarea dublei impuneri, care nu au fost considerate niciodată, în principiu, incompatibile cu Tratatele UE și FUE, reciprocitatea angajamentelor statelor este o componentă esențială a TBI‑urilor(71).
80. În plus, contrar susținerilor Comisiei, convențiile pentru evitarea dublei impuneri între statele membre nu au ca temei juridic articolul 293 a doua liniuță CE. Dacă ar fi așa, pe ce articol ar trebui aceste state să le întemeieze pe cele pe care le negociază astăzi, dat fiind că articolul 293 CE nu se regăsește în Tratatul de la Lisabona?
81. În aceste condiții, niciun element nu exclude posibilitatea de a înlocui TBI‑urile din cadrul Uniunii cu un singur TBI multilateral sau cu un act al Uniunii, în funcție de repartizarea competențelor între Uniune și statele membre ale acesteia, care să fie aplicabil investitorilor tuturor statelor membre, după cum au propus, prin documentul lor neoficial din 7 aprilie 2016, Republica Federală Germania, Republica Franceză, Regatul Țărilor de Jos, Republica Austria și Republica Finlanda(72).
82. Pentru aceste motive, propunem Curții să răspundă la a treia întrebare că un mecanism de SDIS precum cel instituit prin articolul 8 din TBI menționat, care conferă investitorilor neerlandezi dreptul de a recurge la arbitrajul internațional împotriva Republicii Slovace, nu constituie o discriminare pe motiv de cetățenie sau naționalitate interzisă de articolul 18 TFUE.
83. Numai în cazul în care este de acord cu propunerea de răspuns menționată, Curtea va trebui să examineze prima și a doua întrebare preliminară.
C. Cu privire la a doua întrebare preliminară
84. Prin intermediul celei de a doua întrebări preliminare, instanța de trimitere urmărește să afle dacă articolul 267 TFUE, în calitate de cheie de boltă a sistemului jurisdicțional al Uniunii care garantează ordinea competențelor stabilită prin Tratatele UE și FUE și autonomia sistemului juridic al Uniunii, se opune aplicării unei dispoziții precum articolul 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia.
85. Examinăm această întrebare înaintea primei întrebări întrucât considerăm că un tribunal arbitral constituit în conformitate cu articolul 8 din acest TBI constituie o instanță, în sensul articolului 267 TFUE, comună celor două state membre, și anume Regatul Țărilor de Jos și Republica Slovacă, abilitată deci să sesizeze Curtea cu titlu preliminar. Aceasta ar implica automat lipsa oricărei incompatibilități cu articolul 344 TFUE, aspect care face obiectul primei întrebări preliminare.
86. Potrivit unei jurisprudențe constante, pentru ca un organ jurisdicțional să aibă caracterul unei „instanțe” în sensul articolului 267 TFUE, trebuie să se ia în considere un ansamblu de elemente, și anume „originea legală a organului, caracterul său permanent, caracterul obligatoriu al competenței sale, natura contradictorie a procedurii, aplicarea de către organ a normelor de drept, precum și independența acestuia”(73). În plus, este necesar „[să existe] un litigiu pendinte pe rolul [acestuia] și […] [să fie] chemat să se pronunțe în cadrul unei proceduri destinate să se finalizeze printr‑o decizie cu caracter jurisdicțional”(74).
87. Pe baza acestor criterii, tribunalele arbitrale nu sunt excluse automat din domeniul de aplicare al noțiunii „instanță dintr‑un stat membru” în sensul articolului 267 TFUE. Astfel, deși Curtea a refuzat în mai multe rânduri să răspundă la întrebări preliminare adresate de arbitri(75), ea a declarat în egală măsură admisibile, pe baza unei examinări de la caz la caz, întrebările preliminare depuse de tribunale arbitrale în cauzele în care s‑au pronunțat Hotărârea din 17 octombrie 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), și Hotărârea din 12 iunie 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), precum și Ordonanța din 13 februarie 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).
88. Ultimele două situații lasă să se întrevadă o deschidere a criteriilor de admisibilitate către arbitrajul particular‑stat (Hotărârea din 12 iunie 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754)(76) și către arbitrajul internațional (Ordonanța din 13 februarie 2014, Merck Canada, C‑555/13, EU:C:2014:92)(77).
89. Prin urmare, vom examina caracteristicile tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI menționat în raport cu criteriile enunțate la punctul 86 din prezentele concluzii. În opinia noastră, toate aceste criterii sunt întrunite în speță(78).
1. Originea legală a tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI menționat
90. Majoritatea cauzelor rezultate dintr‑un arbitraj cu care a fost sesizată Curtea priveau doar un tip special de arbitraj, și anume arbitrajul comercial, așa‑numit „convențional” în jurisprudența Curții, întrucât temeiul său juridic este o clauză compromisorie inclusă într‑un contract de drept privat(79).
91. Există și alte tipuri de arbitraj. Pe lângă arbitrajele prevăzute la articolul 272 TFUE, există un arbitraj între state pe baza unei convenții internaționale(80) sau arbitrajul între particulari și state, aceste două ultime tipuri fiind foarte diferite de arbitrajele dintre particulari pe planul originii legale.
92. În această din urmă situație, competența tribunalului arbitral își are originea nu într‑o lege, ci într‑o clauză compromisorie conținută într‑un contract.
93. Aceasta era în special situația arbitrajului care a determinat pronunțarea Hotărârii din 23 martie 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), care privea un contract de „pool” încheiat între mai multe întreprinderi private ce avea ca obiect, în cadrul unui program comun de construire a treisprezece nave‑fabrică pentru pescuit, repartizarea între ele a tuturor contribuțiilor financiare pe care le‑ar fi primit din partea Fondului european de orientare și garantare agricolă (FEOGA). Tribunalul arbitral sesizat în conformitate cu acest contract și‑a exprimat îndoielile cu privire la compatibilitatea contractului cu dreptul Uniunii și a sesizat Curtea cu privire la această problemă.
94. Curtea s‑a considerat „necompetentă”(81), statuând că acest tribunal arbitral nu era o instanță dintr‑un stat membru, în sensul articolului 267 TFUE, pentru două motive. În primul rând, „nu exista nicio obligație, nici în drept și nici în fapt, pentru părțile contractante de a supune diferendele lor arbitrajului”(82), întrucât făcuseră această alegere pe cale contractuală. În al doilea rând, „autoritățile publice germane nu sunt implicate în alegerea procedurii arbitrajului și […] nu sunt chemate să intervină din oficiu în desfășurarea procedurii în fața arbitrului”(83).
95. Faptul că originea competenței colegiului arbitral era o clauză compromisorie inclusă într‑un contract încheiat între un consumator și o agenție de turism a fost suficient în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 27 ianuarie 2005, Denuit și Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69), pentru a exclude acest colegiu din domeniul de aplicare al noțiunii de instanță în sensul articolului 267 TFUE, chiar dacă clauza compromisorie făcea parte din condițiile generale impuse de agenția de turism, iar consumatorul nu putea negocia acest aspect.
96. În schimb, originea legală a unui tribunal arbitral constituit și sesizat în conformitate cu articolul 8 din TBI în discuție nu se poate contesta. Aceasta se găsește nu numai într‑un tratat internațional, ci și în legile neerlandeză și cehoslovacă de ratificare a TBI menționat prin care acesta a intrat în ordinile lor juridice. Contrar cauzei în care s‑a pronunțat Hotărârea din 23 martie 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), implicarea autorităților publice în alegerea căii arbitrajului, precum și în cadrul procedurii de arbitraj ca atare (întrucât în speță Republica Slovacă era pârâtă) este evidentă.
97. Această apreciere este confirmată de Hotărârea din 12 iunie 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), și de Ordonanța din 13 februarie 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92).
98. Tribunalul arbitral care a sesizat Curtea cu titlu preliminat în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 12 iunie 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), îndeplinea criteriul originii legale întrucât o lege portugheză prevedea arbitrajul ca formă de soluționare jurisdicțională a litigiilor din domeniul fiscal și atribuia o competență generală tribunalelor arbitrale în cauze fiscale pentru a aprecia legalitatea lichidării oricărui impozit(84).
99. În același mod, Curtea a statuat că tribunalul arbitral din cauza în care s‑a pronunțat Ordonanța din 13 februarie 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), îndeplinea criteriul originii legale întrucât „competența [sa] […] nu rezult[a] din voința părților, ci din Legea [portugheză] nr. 62/2011”(85), care instituia arbitrajul ca mecanism de soluționare a diferendelor în materia drepturilor de proprietate industrială cu privire la medicamentele generice și de referință.
2. Caracterul permanent al tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI în discuție
100. Arbitrajul internațional poate fi un arbitraj instituțional, în care procedura este asumată și administrată de o instituție de arbitraj(86), conform regulamentului său și în schimbul unei remunerații, sau un arbitraj ad‑hoc, în care părțile înseși administrează procedura fără să recurgă la susținerea unei instituții de arbitraj.
101. Din cuprinsul punctelor 25 și 26 din Hotărârea din 12 iunie 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), și din cuprinsul punctului 24 din Ordonanța din 13 februarie 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), reiese că criteriul caracterului permanent nu are în vedere compunerea tribunalului arbitral ca atare, ci instituționalizarea arbitrajului ca modalitate de soluționare a diferendelor. Cu alte cuvinte, criteriul caracterului permanent trebuie apreciat în raport cu instituția de arbitraj care administrează procedura de arbitraj, iar nu cu tribunalul arbitral, a cărui compunere este efemeră.
102. În acest sens, Curtea a statuat la punctul 26 din Hotărârea din 12 iunie 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), că, „deși compunerea completelor de judecată ale Tribunal Arbitral Tributário [Tribunalul Fiscal Arbitral, Portugalia] este efemeră, iar activitatea acestora se încheie după ce s‑au pronunțat, nu este mai puțin adevărat că, în ansamblul său, Tribunal Arbitral Tributário [Tribunalul Fiscal Arbitral] are, ca element al sistemului menționat, un caracter permanent”. Sistemul la care se referă Curtea este instituția de arbitraj „Centro de Arbitragem Administrativa” (CAAD) [Centrul de Arbitraj Administrativ, Portugalia].
103. De asemenea, la punctul 24 din Ordonanța din 13 februarie 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), Curtea a statuat că criteriul caracterului permanent era îndeplinit întrucât tribunalul arbitral „[era] instituit în baza legii, că dispun[ea], în mod permanent, de competență obligatorie și că, în plus, legislația națională defin[ea] și reglement[a] normele procedurale pe care le aplic[a]”, chiar dacă forma, compunerea și normele de procedură puteau varia în funcție de alegerea părților și chiar dacă era dizolvat după pronunțarea deciziei.
104. În acea cauză era clar că tribunalul arbitral era un tribunal ad‑hoc și nu exista o instituție de arbitraj care să asigure caracterul permanent al acestuia, însă Curtea a dedus caracterul permanent din articolul 2 din Legea nr. 62/2011 portugheză, care instituia arbitrajul ca unică modalitate de soluționare a diferendelor în domeniul drepturilor de proprietate industrială cu privire la medicamentele generice și de referință.
105. Se poate deduce aceeași concluzie pentru tribunalele arbitrale constituite și sesizate în conformitate cu articolul 8 din TBI în discuție, întrucât, la fel ca în cauzele în care s‑au pronunțat Hotărârea din 12 iunie 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), și Ordonanța din 13 februarie 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), Regatul Țărilor de Jos și Republica Slovacă au instituit arbitrajul ca modalitate de soluționare a diferendelor între unul dintre ele și un investitor al celuilalt stat.
106. Alte elemente de instituționalizare a arbitrajului sunt de asemenea prezente în TBI menționat.
107. Astfel, alineatul 4) al articolului 8 din TBI respectiv conferă competența de numire a arbitrilor Camerei de Comerț din Stockholm (CCS), care este o instituție de arbitraj permanentă, iar alineatul 5) al acestuia prevede că Regulamentul UNCITRAL se aplică procedurii de arbitraj.
108. În plus, procedura în fața tribunalului arbitral în discuție în prezenta cauză s‑a desfășurat sub egida unei instituții de arbitraj permanente. Astfel, CPA, cu sediul la Haga și instituită prin Convențiile privind soluționarea pașnică a conflictelor internaționale, încheiate la Haga în 1899 și în 1907(87), a fost desemnată ca instituție care să îndeplinească funcția de grefă prin scrisoarea de misiune semnată de aceasta și de părțile din cauza principală.
109. În consecință, criteriul caracterului permanent ne pare de asemenea îndeplinit.
3. Caracterul obligatoriu al competenței tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI în discuție
110. Potrivit unei jurisprudențe constante, „[caracterul obligatoriu al competenței] lipsește în cadrul unui arbitraj convențional, întrucât nu există nicio obligație, nici în drept, nici în fapt, a părților contractante de a‑și soluționa litigiile pe calea arbitrajului, iar autoritățile publice ale statului membru în cauză nu sunt nici implicate în decizia de a opta pentru arbitraj, nici chemate să intervină din oficiu în desfășurarea procedurii în fața arbitrului”(88).
111. Nu este evident surprinzător că Curtea a statuat că tribunalele arbitrale din cauzele în care s‑au pronunțat Hotărârea din 17 octombrie 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), și Ordonanța din 13 februarie 2014, Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92), îndeplineau condiția competenței obligatorii întrucât dreptul danez și dreptul portughez prevedeau ca fiind obligatorie recurgerea la arbitraj.
112. Cu toate acestea, în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 12 iunie 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), faptul că recurgerea la arbitraj era facultativă și că contribuabilul a ales să recurgă la acesta împotriva Republicii Portugheze, în condițiile în care ar fi putut sesiza direct instanțele de drept comun, nu a exclus tribunalul arbitral din domeniul de aplicare al noțiunii de instanță dintr‑un stat membru în sensul articolului 267 TFUE.
113. Astfel, potrivit Curții, „decizii[le] [sale] [erau] obligatorii pentru părți potrivit articolului 24 alineatul 1 din Decretul‑lege nr. 10/2011[, iar] competența sa rezult[a] direct din dispozițiile Decretului‑lege nr. 10/2011 și nu [era], așadar, condiționată de manifestarea prealabilă a voinței părților de a supune diferendul arbitrajului […]. Astfel, în cazul în care contribuabilul‑reclamant supune diferendul său arbitrajului fiscal, competența [tribunalului arbitral] are […] un caracter obligatoriu pentru autoritatea fiscală și vamală”(89).
114. Situația se regăsește și pentru tribunalele arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI în discuție.
115. Alineatul 7) al articolului 8 menționat prevede că decizia unui tribunal arbitral constituit în conformitate cu acest articol este „definitivă și obligatorie pentru părțile la diferend”(90). Prin urmare, nu există nicio îndoială că hotărârea pronunțată de un asemenea tribunal arbitral este obligatorie pentru părți în sensul jurisprudenței Curții.
116. În plus, alineatul 2) al acestei dispoziții prevede că „[f]iecare parte contractantă consimte prin prezentul acord ca un diferend [dintre investitor și stat] să fie supus unui tribunal arbitral în cazul în care nu a fost soluționat pe cale amiabilă în termen de șase luni de la data la care una dintre părțile la diferend a solicitat soluționarea pe cale amiabilă a acestuia”(91).
117. Faptul că investitorul poate alege să introducă o acțiune în justiție, fie în fața instanțelor statului membru în cauză, fie în fața tribunalului arbitral(92), nu aduce atingere caracterului obligatoriu al competenței tribunalului arbitral întrucât această opțiune era de asemenea cea a contribuabilului în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 12 iunie 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754).
118. Deoarece Republica Slovacă și‑a exprimat în prealabil acordul la arbitraj, astfel cum procedase Republica Portugheză în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 12 iunie 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754), competența tribunalului arbitral instituit are, în conformitate cu articolul 8 alineatul 2) din TBI menționat, un caracter obligatoriu pentru acest stat membru și pentru investitor.
119. În consecință, tribunalele arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI menționat îndeplinesc și criteriul competenței obligatorii.
4. Natura contradictorie a procedurii în fața tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI în discuție, aplicarea de către acestea a normelor de drept în soluționarea litigiilor cu care sunt sesizate, precum și independența și imparțialitatea arbitrilor
120. În ceea ce privește natura contradictorie a procedurii în fața tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI menționat, trebuie să se arate că, potrivit alineatului 5) al acestuia, „[t]ribunalul arbitral stabilește propriul regulament de procedură în conformitate cu Regulamentul de arbitraj al [UNCITRAL]”(93).
121. Articolul 15 alineatul 1 din acest regulament, în versiunea sa din 1976 și aplicabil în momentul în care TBI respectiv a fost încheiat, prevedea că, „[s]ub rezerva dispozițiilor [r]egulamentului, tribunalul arbitral poate proceda la arbitraj atunci când consideră adecvat, cu condiția ca părțile să fie tratate în mod egal și ca, în orice stadiu al procedurii, fiecare parte să aibă posibilitatea de a‑și valorifica drepturile și de a‑și propune mijloacele”(94). Această garanție este reluată la articolul 17 alineatul 1 din regulamentul menționat în versiunea sa din 2010 și din 2013.
122. Respectarea principiului contradictorialității este de asemenea asigurată de mai multe dispoziții ale acestui regulament care au în vedere schimbul de memorii, organizarea unei ședințe și participarea părților la aceasta, precum și închiderea fazei orale, și anume articolele 18-20, 22, 24, 25 și 29 din regulamentul din 1976 și articolele 20-22, 24, 28 și 31 din regulamentul modificat în 2010 și în 2013.
123. În ceea ce privește criteriul de aplicare de către tribunalele arbitrale a normelor de drept, articolul 8 alineatul 6) din TBI în discuție prevede că „[t]ribunalul arbitral statuează în drept” și prevede o serie de norme de drept de care tribunalul trebuie să țină seama. Prin urmare, posibilitatea de a se pronunța ex aequo et bono este exclusă.
124. În sfârșit, în ceea ce privește criteriul independenței și imparțialității, potrivit jurisprudenței constante, „garanții[le] de independență și de imparțialitate postulează existența unor norme, în special în ceea ce privește compunerea instanței, numirea, durata funcției, precum și cauzele de abținere, de recuzare și de revocare a membrilor săi, care să permită înlăturarea din percepția justițiabililor a oricărei îndoieli legitime referitoare la impenetrabilitatea instanței respective în privința unor elemente exterioare și la imparțialitatea sa în raport cu interesele care se înfruntă […]. Pentru a considera îndeplinită condiția referitoare la independența organismului de trimitere, jurisprudența impune în special existența unor dispoziții legislative exprese care să prevadă cazurile de revocare a membrilor acestui organism”(95).
125. Observăm mai întâi că Curtea nu a contestat independența și imparțialitatea arbitrilor în niciuna dintre cauzele pe care le‑a examinat și, în continuare, că Regulamentul de arbitraj al UNCITRAL garantează independența și imparțialitatea arbitrilor impunându‑le o obligație clară de a semnala toate circumstanțele de natură să ridice îndoieli legitime cu privire la imparțialitatea sau la independența lor(96), precum și instituind o procedură de recuzare a arbitrilor atunci când există asemenea circumstanțe(97).
126. Având în vedere considerațiile de mai sus, tribunalele arbitrale instituite prin articolul 8 din TBI menționat constituie instanțe în sensul articolului 267 TFUE, dar sunt ele și instanțe „dintr‑un stat membru” în sensul acestei dispoziții?
127. În opinia noastră, răspunsul este afirmativ.
128. Problema calității unei instanțe internaționale instituite în cadrul unei organizații internaționale create prin tratatul internațional încheiat între statele membre a fost examinată în privința Curții Benelux în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 4 noiembrie 1997, Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517).
129. În acea hotărâre, Curtea a statuat că „nu există niciun motiv valabil care să justifice ca o asemenea instanță comună mai multor state membre să nu poată adresa întrebări preliminare Curții la fel ca instanțele care aparțin fiecăruia dintre aceste state membre”(98).
130. Aceasta este și situația tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI menționat, întrucât sunt instituite ca mecanism de soluționare a diferendelor de către Regatul Țărilor de Jos și de către Republica Slovacă.
131. Pentru aceste motive, propunem Curții să răspundă la cea de a doua întrebare că articolul 267 TFUE trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei dispoziții precum articolul 8 din TBI menționat, care permite soluționarea diferendelor între investitori și state de către un tribunal arbitral, care trebuie considerat „instanță dintr‑un stat membru” în sensul articolului 267 TFUE.
D. Cu privire la prima întrebare preliminară
132. Prin intermediul primei întrebări preliminare, instanța de trimitere urmărește să afle dacă articolul 344 TFUE trebuie interpretat în sensul că se opune aplicării dispozițiilor TBI‑urilor din cadrul Uniunii, precum articolul 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia, care permit soluționarea de către un tribunal arbitral a diferendelor dintre investitori și state.
133. Trebuie să se arate de la bun început că, în cazul în care Curtea statuează, astfel cum propunem, că tribunalele arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din acest TBI sunt instanțe ale statelor membre în sensul articolului 267 TFUE, atunci, ele se înscriu în dialogul jurisdicțional avut în vedere la punctul 176 din Avizul 2/13 (Aderarea Uniunii la CEDO) din 18 decembrie 2014 (EU:C:2014:2454) și sunt ținute să aplice dreptul Uniunii. Prin urmare, recurgerea la arbitrajul internațional în condițiile impuse de articolul 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia nu poate aduce atingere nici articolului 344 TFUE, nici ordinii competențelor stabilite de Tratatele UE și FUE și, în consecință, nici autonomiei sistemului juridic al Uniunii.
134. Astfel, în acest caz, tribunalele arbitrale sunt obligate, sub sancțiunea nulității pentru neconformitatea cu ordinea publică, să respecte principiile enunțate de Curte la punctele 65-70 din Avizul 1/09 (Acordul privind crearea unui sistem unic de soluționare a litigiilor în materie de brevete) din 8 martie 2011 (EU:C:2011:123) și la punctele 157-176 din Avizul 2/13 (Aderarea Uniunii la CEDO) din 18 decembrie 2014 (EU:C:2014:2454), inclusiv și în special supremația dreptului Uniunii(99) asupra dreptului statelor membre și asupra oricărui angajament internațional asumat între statele membre, efectul direct al unei serii de dispoziții aplicabile resortisanților lor și lor însele, încrederea reciprocă dintre ele în ceea ce privește recunoașterea valorilor comune pe care se întemeiază Uniunea și aplicarea, precum și respectarea deplină și în întregime a dreptului Uniunii.
135. Pe de altă parte, neaplicarea sau aplicarea necorespunzătoare a dreptului Uniunii de către tribunalele arbitrale create de statele membre nu numai că ar angaja responsabilitatea statelor membre în cauză, în conformitate cu Hotărârea din 30 septembrie 2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513), întrucât ele sunt cele care le‑au creat, ci ar putea eventual să conducă și la constatarea unei neîndepliniri de către statele în cauză a obligațiilor în conformitate cu articolele 258 TFUE și 259 TFUE(100).
136. În cazul în care totuși Curtea ar statua că tribunalele arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI menționat nu sunt instanțe ale statelor membre în sensul articolului 267 TFUE, s‑ar impune să se examineze și dacă articolul 344 TFUE se opune aplicării articolului 8 din TBI menționat și, după caz, dacă acesta din urmă este incompatibil cu ordinea competențelor stabilită de Tratatele UE și FUE și cu autonomia sistemului juridic al Uniunii.
137. În acest context, se impun trei analize, cea de a doua fiind necesară numai în cazul în care prima se finalizează cu un răspuns afirmativ, iar cea de a treia, numai în cazul în care se dă un răspuns negativ la prima sau la a doua întrebare:
– un diferend între un investitor și un stat membru, precum cel prevăzut la articolul 8 din TBI în discuție, este avut în vedere de articolul 344 TFUE?
– obiectul unui asemenea diferend permite caracterizarea acestuia ca fiind „cu privire la interpretarea sau aplicarea tratatelor” în sensul articolului 344 TFUE?
– TBI menționat are drept efect, în raport cu finalitatea sa, să aducă atingere ordinii competențelor stabilite de Tratatele UE și FUE și, în consecință, autonomiei sistemului juridic al Uniunii?
1. Un diferend între un investitor și un stat membru, precum cel prevăzut la articolul 8 din TBI în discuție, este avut în vedere de articolul 344 TFUE?
138. În opinia noastră, răspunsul trebuie să fie negativ pentru motivele care urmează.
139. Potrivit articolului 344 TFUE, „[s]tatele membre se angajează să nu supună un diferend cu privire la interpretarea sau aplicarea tratatelor unui alt mod de soluționare decât cele prevăzute de acestea”.
140. Curtea a avut adeseori ocazia de a interpreta articolul 344 TFUE și de a se pronunța cu privire la compatibilitatea cu acest articol a acordurilor internaționale, chiar dacă era vorba despre acorduri internaționale încheiate de Uniune și de statele membre ale acesteia cu state terțe(101).
141. Potrivit unei jurisprudențe constante, „un acord internațional nu poate să aducă atingere ordinii competențelor stabilite prin tratate și, prin urmare, autonomiei sistemului juridic al Uniunii, a cărei respectare o asigură Curtea. Acest principiu este înscris în special în cuprinsul articolului 344 TFUE, potrivit căruia statele membre se angajează să nu supună un diferend cu privire la interpretarea sau aplicarea tratatelor unui alt mod de soluționare decât cele prevăzute de acestea”(102).
142. Potrivit Curții, articolul 344 TFUE prevede „obligația statelor membre […] de a utiliza sistemul jurisdicțional [al Uniunii] și de a respecta competența exclusivă a Curții care constituie o caracteristică fundamentală a acesteia[,] [obligație care] trebuie interpretată ca o manifestare specifică a obligației lor mai generale de loialitate care decurge din articolul [4 alineatul (3) TUE]”(103).
143. Trebuie să se observe de la bun început că tribunalul arbitral care a pronunțat hotărârea în discuție în cauza principală a examinat cu atenție argumentele Republicii Slovace și ale Comisiei întemeiate pe articolul 344 TFUE. În această privință, tribunalul arbitral a statuat, pe baza Hotărârii din 30 mai 2006, Comisia/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345), că diferendele dintre investitori și statele contractante ale TBI nu intră sub incidența articolului 344 TFUE(104).
144. Republica Slovacă, susținută de mai multe state membre și de Comisie, contestă această apreciere a tribunalului arbitral. Pentru ea, articolul 344 TFUE trebuie să primească o interpretare extensivă care să îl facă aplicabil litigiilor dintre un particular și un stat membru, în special în raport cu modul său de redactare, care, contrar articolului 273 TFUE, nu ar limita în mod expres domeniul său de aplicare la litigiile „dintre statele membre”.
145. Nu împărtășim această teză.
146. Reiese în mod clar din jurisprudența Curții că diferendele dintre statele membre(105), precum și dintre statele membre și Uniune(106) sunt avute în vedere de articolul 344 TFUE. În schimb, litigiile dintre particulari nu sunt avute în vedere de articolul menționat, chiar dacă instanța chemată să le soluționeze trebuie să ia în considerare sau să aplice dreptul Uniunii.
147. Astfel, după cum a statuat Curtea în privința proiectului de acord privind Tribunalul pentru Brevete Europene și Comunitare, „[c]rearea [Tribunalului pentru Brevete Europene și Comunitare] nu poate aduce atingere nici articolului 344 TFUE, întrucât acest articol se limitează să interzică statelor membre să supună un diferend cu privire la interpretarea sau la aplicarea tratatelor unui alt mod de soluționare decât cele prevăzute de acestea. Or, competențele pe care proiectul de acord intenționează să le atribuie [Tribunalului pentru Brevete Europene și Comunitare] ar privi în mod exclusiv litigiile între particulari în domeniul brevetelor”(107).
148. În ceea ce privește diferendele dintre particulari și statele membre, Comisia arată că sistemul jurisdicțional avut în vedere de Avizul 1/91 (Acordul SEE – I) din 14 decembrie 1991 (EU:C:1991:490) includea și acțiunile formulate de persoane private împotriva Autorității de Supraveghere a Asociației Europene a Liberului Schimb (AELS) în domeniul concurenței(108).
149. Dar aceste acțiuni nu ar fi fost îndreptate împotriva unui stat membru și, în orice caz, nu există niciun fragment în avizul Curții care să poată permite să se considere că Curtea a constatat că acest aspect special al proiectului de acord privind Spațiul economic european (SEE) era problematic.
150. Trebuie să se mai sublinieze că Uniunea trebuia să devină parte la acordul avut în vedere de acest aviz și că, în consecință, acordul respectiv trebuia să facă parte din dreptul Uniunii, ceea ce nu este, în mod evident, situația TBI în discuție. Pe de altă parte, astfel cum reiese în mod clar din cuprinsul punctelor 13-29 din acest aviz, Curtea era preocupată de existența unui risc sistemic, creat de articolul 6 din proiectul de acord, pentru omogenitatea interpretării și a aplicării dreptului în SEE(109), iar nu de faptul că acțiunile formulate în domeniul concurenței de particulari împotriva Autorității de Supraveghere a AELS ar fi fost de competența unei instanțe situate în afara arhitecturii jurisdicționale a Uniunii.
151. Avizul 2/13 (Aderarea Uniunii la CEDO) din 18 decembrie 2014 (EU:C:2014:2454) prezintă o importanță deosebită în această privință, întrucât, chiar dacă articolul 6 alineatul (2) TUE prevede aderarea Uniunii la Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950 (denumită în continuare „CEDO”), aceasta ar fi incompatibilă cu articolul 344 TFUE dacă diferendele dintre particulari și statele membre, care sunt diferendele cele mai tipice prezentate în fața Curții Europene a Drepturilor Omului, ar intra sub incidența acestei dispoziții.
152. Tocmai pentru acest motiv, la punctele 201-214 din respectivul aviz, Curtea a examinat din perspectiva articolului 344 TFUE numai diferendele dintre statele membre și dintre statele membre și Uniune(110), deși era conștientă de faptul că, prin aderarea la CEDO, Uniunea ar fi ținută de articolul 34 prima teză din aceasta, care prevede că Curtea Europeană a Drepturilor Omului „poate fi sesizată, printr‑o cerere, de orice persoană fizică, organizație neguvernamentală sau grup de particulari care se pretind victime ale unei încălcări de către una dintre [părțile contractante] a drepturilor recunoscute în Convenție sau în [p]rotocoalele sale”(111).
153. Pentru aceste motive, considerăm că un diferend între un investitor și un stat membru precum cel prevăzut la articolul 8 din TBI menționat nu intră sub incidența articolului 344 TFUE.
154. Această concluzie nu poate fi afectată de argumentul Comisiei potrivit căruia diferendele dintre investitori și statele membre sunt în realitate diferende între statele membre, întrucât, inițiind o procedură de arbitraj împotriva unui stat membru pe baza unei dispoziții precum articolul 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia, investitorul nu exercită un drept propriu, ci un drept pe care acest TBI îl conferă statului său de origine.
155. Comisia se întemeiază în această privință pe două hotărâri arbitrale, citate la punctul 81 din observațiile sale scrise(112). Teza sa este însă contrazisă de aceeași jurisprudență arbitrală(113) și, în orice caz, este departe de a primi o aprobare generală(114).
156. Astfel, s‑a stabilit în dreptul internațional că dispozițiile unui tratat internațional pot conferi, în anumite condiții, drepturi particularilor(115). În acest sens, mai multe instanțe de arbitraj(116), precum și instanțe ale statelor(117) au statuat că TBI‑urile ar conferi direct drepturi investitorilor(118).
157. Aceasta este, în mod cert, situația articolului 3 din TBI menționat, a cărui încălcare a fost constatată de tribunalul arbitral în hotărârea arbitrală în discuție în litigiul principal, întrucât acesta menționează în mod explicit investitorii părților contractante ca având dreptul la un tratament just și echitabil, precum și la tratamentul națiunii celei mai favorizate.
158. În plus, dreptul aplicabil diferendelor prevăzute la articolul 8 alineatul 6) din TBI menționat(119) este diferit de dreptul aplicabil diferendelor dintre cele două state părți la TBI în conformitate cu articolul 10 alineatul 7) din acesta(120).
159. Din considerațiile de mai sus concluzionăm că un diferend între un investitor și un stat membru, precum cel prevăzut la articolul 8 din TBI în discuție, nu este avut în vedere de articolul 344 TFUE, ceea ce exclude problema dacă un asemenea diferend se referă „la interpretarea sau aplicarea [T]ratatelor [UE și FUE]”. Pentru situația în care Curtea nu ar fi de acord cu concluzia noastră cu privire la primul aspect, analizăm și această problemă.
2. Diferendul în discuție se referă „la interpretarea sau aplicarea tratatelor”?
160. Citând punctele 140, 149 și 151-153 din Hotărârea din 30 mai 2006, Comisia/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345), instanța de trimitere consideră că o încălcare a articolului 344 TFUE poate fi constituită numai dacă hotărârea arbitrală în discuție are drept obiect interpretarea și aplicarea dispozițiilor înseși ale dreptului Uniunii, situație care, în opinia acesteia, nu se regăsește în cazul hotărârii arbitrale în discuție în cauza principală.
161. Republica Slovacă, susținută de mai multe state membre și de Comisie, contestă această apreciere a instanței de trimitere. Ea consideră că articolul 344 TFUE se aplică unui diferend precum cel dintre Achmea și Republica Slovacă, în măsura în care privește interpretarea și aplicarea Tratatelor UE și FUE, inclusiv și în sensul Hotărârii din 30 mai 2006, Comisia/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345).
162. Nu împărtășim această opinie.
163. Desigur, în Hotărârea din 30 mai 2006, Comisia/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345), și în Avizul 2/13 (Aderarea Uniunii la CEDO) din 18 decembrie 2014 (EU:C:2014:2454), Curtea a statuat că diferendele priveau interpretarea și aplicarea Tratatelor UE și FUE, chiar dacă intrau sub incidența unor acorduri internaționale (și anume Convenția Națiunilor Unite privind dreptul mării, încheiată la Montego Bay la 10 decembrie 1982, și, respectiv, CEDO).
164. Totuși, aceasta era situația numai pentru că Uniunea era parte la acordul în discuție (Convenția Națiunilor Unite privind dreptul mării), care, prin urmare, făcea parte din dreptul Uniunii, sau pentru că se avea în vedere ca aceasta să adere la acordul în discuție (CEDO), care urma deci să facă parte din dreptul Uniunii.
165. Astfel, așa cum a statuat Curtea la punctele 126 și 127 din Hotărârea din 30 mai 2006, Comisia/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345):
„S‑a stabilit că dispozițiile Convenției [Națiunilor Unite privind dreptul mării], care intervin în diferendul cu privire la fabrica MOX, țin de o competență a [Uniunii] pe care aceasta a exercitat‑o prin aderarea la convenție, astfel încât dispozițiile respective fac parte integrantă din ordinea juridică [a Uniunii].
În consecință, este vorba efectiv în speță despre un diferend cu privire la interpretarea sau aplicarea Tratatului [FUE], în sensul articolului [344 TFUE].”
166. În același mod, în Avizul 2/13 (Aderarea Uniunii la CEDO) din 18 decembrie 2014 (EU:C:2014:2454), Curtea a statuat că „CEDO ar face parte integrantă din dreptul Uniunii. În consecință, atunci când acesta este în discuție, Curtea are competența exclusivă de a soluționa orice litigiu dintre statele membre, precum și dintre acestea și Uniune cu privire la respectarea acestei convenții”. Pe acest temei, Curtea a statuat că aderarea Uniunii la CEDO era susceptibilă să aducă atingere articolului 344 TFUE(121).
167. Însă, contrar acordurilor în discuție în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 30 mai 2006, Comisia/Irlanda (C‑459/03, EU:C:2006:345), și în Avizul 2/13 (Aderarea Uniunii la CEDO) din 18 decembrie 2014 (EU:C:2014:2454), Uniunea nu este parte la TBI menționat, care, prin urmare, nu face parte din dreptul Uniunii, ceea ce constituie criteriul definit în aceste două decizii ale Curții.
168. În consecință, competența exclusivă a Curții garantată de articolul 344 TFUE nu este repusă în discuție.
169. Această constatare nu este afectată de argumentul Comisiei potrivit căruia dreptul Uniunii face parte din dreptul aplicabil diferendelor dintre investitori și statele părți la TBI menționat și că Achmea invocase în speță o încălcare a dreptului Uniunii în procedura arbitrală.
170. În această privință, tribunalul arbitral în discuție în prezenta cauză a statuat că, „[d]eparte de a fi împiedicat să ia în considerare și să aplice dreptul Uniunii, acesta [era obligat] să îl aplice în măsura în care făc[ea] parte din dreptul aplicabil, fie în conformitate cu articolul 8 din TBI, fie în conformitate cu dreptul german, fie în alt mod”(122). Acesta a adăugat că Curtea avea „monopolul interpretării finale și autentice a dreptului Uniunii”(123).
171. Adăugăm că un tribunal arbitral constituit în conformitate cu articolul 8 din TBI în discuție poate fi de asemenea chemat să aplice dreptul Uniunii în conformitate cu articolul 3 alineatul 5) din TBI menționat, care prevede, între altele, că, în cazul în care un tratat care ar interveni în viitor între părți(124) ar conține norme, generale sau specifice, care acordă pentru investițiile unor investitori ai celeilalte părți contractante un tratament mai favorabil decât cel prevăzut de TBI respectiv, aceste norme ar avea prioritate în raport cu acesta din urmă în măsura în care ar fi mai favorabile(125).
172. În plus, Tratatele UE și FUE ar face parte, în orice caz, din normele dreptului de care tribunalele arbitrale ar trebui să țină seama, chiar și în lipsa unei dispoziții precum articolul 8 alineatul 6) din TBI menționat, întrucât această obligație rezultă în mod automat din articolul 31 alineatul (3) literele (a) și (c) din Convenția de la Viena(126).
173. Dar faptul că dreptul Uniunii face parte din dreptul aplicabil diferendelor dintre investitori și state în conformitate cu articolul 8 alineatul 6) din TBI nu înseamnă că aceste diferende privesc interpretarea și aplicarea Tratatelor UE și FUE, iar aceasta pentru două motive: în primul rând, competența tribunalului arbitral se limitează la pronunțarea asupra încălcărilor TBI în discuție și, în al doilea rând, domeniul de aplicare al TBI respectiv și normele juridice introduse de acesta nu sunt identice cu cele ale Tratatelor UE și FUE.
a) Competența tribunalului arbitral se limitează la pronunțarea asupra încălcărilor TBI
174. După cum a statuat tribunalul arbitral în discuție în prezenta cauză, „competența sa se limitează la a se pronunța asupra pretinselor încălcări ale TBI. Tribunalul nu are competența de a se pronunța asupra pretinselor încălcări ale dreptului Uniunii ca atare”(127).
175. Astfel, misiunea tribunalului nu este de a stabili dacă, prin comportamentul său, contestat de investitor, statul membru și‑a încălcat obligațiile care decurg din Tratatele UE și FUE sau, mai general, din dreptul Uniunii, ci misiunea sa este de a constata încălcările TBI în discuție de către statul gazdă al investiției, dreptul Uniunii fiind unul dintre elementele pertinente care trebuie luate în considerare pentru a aprecia comportamentul statului în raport cu TBI menționat(128).
176. În acest sens, „[d]reptul Uniunii poate avea o incidență asupra întinderii drepturilor și obligațiilor care decurg din TBI în prezenta cauză, în temeiul rolului său de parte a dreptului aplicabil în conformitate cu articolul 8 alineatul 6) din TBI și a dreptului german care este lex loci arbitri”(129).
177. În aceste condiții, dreptul Uniunii nu a avut nicio incidență asupra fondului diferendului dintre Achmea și Republica Slovacă. Astfel, nu reiese din cele două hotărâri arbitrale pronunțate în cauza în discuție în litigiul principal că Achmea a invocat în fața tribunalului arbitral acte de drept al Uniunii în vederea interpretării și aplicării lor în cadrul unei proceduri prin care se urmărea să se constate o încălcare a dispozițiilor actelor respective de către Republica Slovacă(130). Dimpotrivă, Achmea susținea că măsurile legislative luate de Republica Slovacă în sectorul asigurărilor de sănătate(131) și care nu își aveau originea sau temeiul în dreptul Uniunii încălcau articolele 3-5 din TBI menționat.
178. În plus, astfel cum a statuat tribunalul arbitral, nici Achmea, nici Republica Slovacă nu s‑au întemeiat pe dispoziții ale dreptului Uniunii care să fi putut avea o incidență asupra raționamentului sau a deciziei tribunalului pe fondul diferendului lor. Prin urmare, hotărârea sa nu ar putea avea nicio incidență asupra chestiunilor de drept al Uniunii(132).
b) Domeniul de aplicare al TBI în discuție și normele juridice introduse de acesta nu sunt identice cu cele din Tratatele UE și FUE
179. Teza Comisiei, astfel cum a exprimat‑o în observațiile sale scrise(133) și în ședință, se întemeiază pe premisa că dreptul Uniunii oferă investitorilor, în special prin libertățile fundamentale și prin Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (denumită în continuare „carta”), o protecție completă în materie de investiții.
180. Nu știm ce anume înțelege Comisia prin termenii „protecție completă”, însă compararea TBI menționat cu Tratatele UE și FUE demonstrează că protecția pe care acestea o acordă investițiilor este încă departe de a fi completă. În opinia noastră, TBI‑urile din cadrul Uniunii și în special TBI în discuție în cauza principală instituie drepturi și obligații care nu reproduc și nici nu contrazic garanțiile de protecție a investițiilor transfrontaliere oferite de dreptul Uniunii(134).
181. TBI în discuție în cauza principală poate fi analizat în lumina a trei perspective. În primul rând, domeniul de aplicare al acestuia este mai larg decât cel al Tratatelor UE și FUE (1). În al doilea rând, unele dintre normele juridice introduse de TBI menționat nu au echivalent în dreptul Uniunii (2). În al treilea rând, unele dintre normele sale prezintă o suprapunere parțială cu dreptul Uniunii, fără a conduce totuși la rezultate incompatibile cu Tratatele UE și FUE (3).
182. Înainte de a face această analiză, identificăm principalele norme juridice conținute în acest TBI:
– principiul legalității investițiilor(135) (articolul 2);
– tratamentul just și echitabil [articolul 3 alineatul 1)];
– protecția și securitatea deplină [articolul 3 alineatul 2)];
– clauza NCF [articolul 3 alineatele 2) și 3)];
– clauza respectării angajamentelor contractuale, așa‑numita „clauză umbrelă”(136) [articolul 3 alineatul 4)];
– liberul transfer al plăților (articolul 4);
– interzicerea exproprierilor ilegale (articolul 5);
– indemnizația în caz de război, conflict armat, situație de urgență sau alte circumstanțe extraordinare (articolul 6);
– subrogarea asigurătorului în drepturile investitorului în cazul asigurării pentru riscuri necomerciale (articolul 7);
– mecanismul de SDIS (articolul 8);
– mecanismul de soluționare a diferendelor dintre state (articolul 10) și
– clauza de temporizare, așa‑numită „sunset”(137) [articolul 13 alineatul 3)].
1) Domeniul de aplicare al TBI menționat este mai larg decât cel al Tratatelor UE și FUE
183. Cu excepția unei limitări exprese, TBI‑urile acoperă orice act sau omisiune a statului care are o incidență asupra unui investitor străin și asupra investiției sale. În acest sens, TBI‑urile se aplică unor situații care nu intră sub incidența Tratatelor UE și FUE.
184. Cele mai bune exemple sunt cele ale mecanismului care garantează stabilitatea zonei euro, a dreptului penal și a fiscalității directe.
185. Ne referim astfel la procedurile de arbitraj inițiate pe baza unor TBI‑uri din cadrul Uniunii, la care s‑au referit în ședință Republica Elenă și Republica Cipru, în privința măsurilor pe care le‑au luat în conformitate cu termenii de condiționalitate a facilității lor de asistență financiară stabiliți în protocoalele de acord și în alte instrumente negociate fie în cadrul Tratatului de instituire a Mecanismului european de stabilitate (MES), fie sub regimul care a precedat MES [și anume Fondul european de stabilitate financiară (FESF)]. Aceste măsuri țin fie de MES, fie de competența statelor membre, însă nu de Tratatele UE și FUE(138), în cadrul cărora ele nu pot fi contestate de particulari în temeiul incompatibilității lor cu dreptul Uniunii.
186. În acest sens, măsurile luate de guvernul elen cunoscute sub denumirea în limba engleză „Private Sector Involvement” (denumite în continuare „PSI”) și care constau în esență în reducerea unilaterală și retroactivă a valorii obligațiunilor emise de acest guvern, contrar voinței unora dintre deținătorii lor, au condus la procedura de arbitraj dintre, pe de o parte, un investitor slovac și un investitor cipriot și, pe de altă parte, Republica Elenă(139). Potrivit acestor investitori, participarea lor „forțată” la reducerea valorii obligațiunilor prevăzută de PSI constituia o expropriere indirectă, precum și un tratament injust și neechitabil contrar TBI‑urilor Grecia/Cehoslovacia și Grecia/Cipru.
187. PSI a fost negociat între guvernul elen și troikă [Comisia, BCE și Fondul Monetar Internațional (FMI)] și apoi aprobat de Eurogrup(140). Astfel cum a statuat Curtea, participarea Comisiei și a BCE la troikă se efectuează în afara Tratatelor UE și FUE, iar Eurogrupul nu este un organism al Uniunii(141). TBI‑urile nu cunosc o asemenea limitare. Acestea se aplică oricărei acțiuni a statului.
188. Aceasta este situația și pentru măsurile de control al capitalurilor impuse de Republica Cipru în momentul crizei bancare și care fac obiectul procedurii de arbitraj Theodoros Adamakopoulos și alții c/Republica Cipru (cauza ICSID nr. ARB/15/49). În ședință, guvernul cipriot a admis că el însuși adoptase aceste măsuri în temeiul articolului 65 alineatul (1) TFUE, care permite – deci nu impune – statelor membre să introducă restricții privind libera circulație a capitalurilor.
189. Astfel cum a arătat președintele BCE, chiar dacă luarea acestor măsuri poate fi tolerată ca restricție privind libera circulație a capitalurilor prin articolul 65 alineatul (1) TFUE, nu este mai puțin adevărat că este vorba despre „măsuri naționale […] unilaterale și suverane luate de parlamentul cipriot, de guvernul cipriot și/sau de banca centrală a Ciprului”(142). Deși statele membre trebuie să își exercite competențele într‑un mod care nu încalcă dreptul Uniunii, TBI poate oferi o protecție utilă investitorilor acolo unde măsurile care țin de competența exclusivă a statelor membre le aduc atingere fără a afecta totuși dreptul Uniunii.
190. De asemenea, măsurile de reorganizare a sectorului bancar cipriot convenite în cadrul MES și aprobate de Eurogrup cuprindeau divizarea băncii Laïki, sciziunea acesteia într‑o entitate de lichidare și o bancă sănătoasă, precum și integrarea acesteia din urmă în Trapeza Kyprou (Banca Ciprului)(143). Laïki a făcut totodată obiectul unor măsuri adoptate de guvernul cipriot, care, în opinia acționarului său Marfin Investment Group, au condus la majorarea participării Republicii Cipru la capitalul băncii Laïki în defavoarea sa. Proceduri penale au fost deschise împotriva directorilor Laïki numiți de Marfin Investment Group și s‑a procedat la indisponibilizarea provizorie a unor bunuri care aparțineau Marfin Investment Group și directorilor săi. Considerând că măsurile respective constituiau o expropriere indirectă a investiției sale în banca Laïki, precum și un tratament arbitrar și discriminatoriu contrar TBI Grecia/Cipru, Marfin Investment Group a inițiat o procedură de arbitraj împotriva Republicii Cipru(144).
191. Este evident că diferendul în discuție în acest arbitraj nu mai intră în domeniul de aplicare al Tratatelor UE și FUE, atât în ceea ce privește partea sa penală, cât și în ceea ce privește partea sa de reorganizare. În ședință, guvernul cipriot a reproșat tribunalului arbitral că i‑a dispus „să nu emită și să nu execute anumite mandate europene de arestare” împotriva unor resortisanți greci, chiar dacă scopul lor era de a le permite să participe ca martori la ședințele în fața tribunalului arbitral.
192. Însă, astfel cum reiese din comunicatul de presă emis de serviciul juridic al Republicii Cipru, decizia de a emite sau de a nu emite asemenea mandate de arestare ține de competența exclusivă a statelor membre. Prin urmare, nu vedem cum decizia tribunalului arbitral ar fi împiedicat Republica Cipru să își execute obligațiile care decurg din Decizia‑cadru 2002/584/JAI a Consiliului din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare și procedurile de predare între statele membre(145), care are în vedere, în esență, executarea în celelalte state membre a mandatelor emise de un stat membru (în speță Republica Cipru), precum și procedurile de predare a persoanelor vizate. În ceea ce privește suspendarea executării mandatelor, această decizie‑cadru nu conține dispoziții privind executarea mandatelor în țara de emitere a acestora. În acest sens, problema respectivă ține de asemenea de competența exclusivă a statelor membre. În orice caz, reiese că, în urma cererii procurorului general al Ciprului, tribunalul arbitral respectiv și‑a retras decizia, obligând astfel resortisanții greci în cauză să se înfățișeze în fața instanțelor cipriote, ceea ce constituia obiectul mandatelor europene de arestare în cauză(146).
193. În ceea ce privește domeniul fiscalității directe, TBI în discuție se aplică pe deplin. Nu aceasta este situația Tratatelor UE și FUE, întrucât fiscalitatea directă este de competența statelor membre, deși acestea din urmă sunt obligate să o exercite cu respectarea dreptului Uniunii(147). Protecția oferită de libertățile fundamentale în materia fiscalității directe(148) include doar interzicerea diferenței de tratament între contribuabilii care se află în situații comparabile în mod obiectiv sau a unui tratament identic al contribuabililor care se află în situații diferite(149).
194. În ședință, Comisia s‑a referit la Hotărârea din 5 februarie 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), deși această hotărâre dovedește că, contrar tezei Comisiei, dreptul Uniunii nu oferă o protecție „completă” în materie de investiții(150). Astfel, reiese în mod clar din cuprinsul punctelor 23 și 30 din hotărârea menționată că dreptul Uniunii oferă protecție numai împotriva discriminărilor în domeniul vizat de aceeași hotărâre, și anume fiscalitatea directă.
195. În plus, în conformitate cu articolul 51 alineatul (1) din cartă, dispozițiile acesteia se adresează statelor membre numai în cazul în care acestea pun în aplicare dreptul Uniunii. Astfel cum a statuat Curtea, având în vedere că măsurile de fiscalitate directă în discuție nu intră în domeniul de aplicare al dispozițiilor Tratatului FUE sau al directivelor privind fiscalitatea, dispozițiile cartei nu li se aplică(151).
196. În schimb, protecția acordată investitorilor de TBI‑urile în domeniul fiscalității directe este mai extinsă decât în dreptul Uniunii în măsura în care aceasta nu are în vedere doar un tratament fiscal discriminatoriu, ci și orice impozitare care ar încălca garanțiile unui tratament just și echitabil, ale tratamentului națiunii celei mai favorizate, ale protecției și securității depline, precum și ale oricărei exproprieri indirecte realizate sub acoperirea impozitării(152).
197. De exemplu, un acționar minoritar într‑o societate stabilită în alt stat membru și care este expropriată în acesta(153) pe calea fiscalității directe nu este protejat prin libertățile fundamentale garantate de Tratatul FUE deoarece participarea sa nu îi oferă controlul asupra societății vizate de măsurile de expropriere și, pentru acest motiv, nu ține de libertatea de stabilire. În plus, întrucât măsurile fiscale se referă doar la societate, acestea s‑ar aplica unei situații pur interne, ceea ce ar face inaplicabile dispozițiile Tratatului FUE referitoare la libera circulație a capitalurilor. Întrucât dispozițiile dreptului Uniunii nu sunt aplicabile, nici carta și nici articolul 17 din aceasta nu s‑ar mai aplica.
198. În schimb, întrucât o participare minoritară este o investiție directă în sensul TBI menționat, un acționar minoritar ar putea beneficia pe deplin de articolul 5, prin care se interzic exproprierile ilegale(154).
2) Normele juridice ale TBI în discuție care nu au un echivalent în dreptul Uniunii și care nu sunt incompatibile cu acesta
199. Mai multe norme juridice ale TBI menționat nu au un echivalent în dreptul Uniunii. Este vorba despre clauza NCF, despre clauza de respectare a angajamentelor contractuale, despre clauza „sunset”, precum și despre mecanismul SDIS.
i) Clauza NCF
200. Articolul 3 alineatul 2) din TBI menționat instituie principiul potrivit căruia fiecare parte contractantă va acorda pentru investițiile investitorilor celeilalte părți o protecție și o securitate deplină care, în orice caz, nu vor fi mai reduse decât cele acordate fie investițiilor propriilor investitori, fie investițiilor oricărui alt stat, în funcție de ceea ce este mai favorabil pentru investitorul în cauză.
201. Deși dreptul Uniunii recunoaște principiul tratamentului național(155), acesta nu conține o clauză a NCF, care ar permite resortisanților unui stat membru să beneficieze în alt stat membru de tratamentul pe care acesta din urmă îl acordă resortisanților unui al treilea stat membru pe baza unui acord bilateral(156).
ii) Clauza de respectare a angajamentelor contractuale, așa‑numită „clauză umbrelă”
202. Clauza de respectare a angajamentelor contractuale, așa‑numită „clauză umbrelă”, prevăzută la articolul 3 alineatul 5) din TBI în discuție, are drept efect transformarea în încălcare a TBI a unei încălcări de către stat a unui angajament contractual la care a subscris în privința unui investitor. Aceasta nu are niciun echivalent în dreptul Uniunii care să transforme încălcarea unui angajament contractual într‑o încălcare a Tratatelor UE și FUE.
iii) Clauza „sunset”
203. Spre deosebire de articolul 13 alineatul 3) din TBI menționat, Tratatele UE și FUE nu conțin o clauză „sunset”. Dimpotrivă, articolul 50 alineatul (3) TUE prevede că „[t]ratatele încetează să se aplice statului în cauză de la data intrării în vigoare a acordului de retragere sau, în absența unui astfel de acord, după doi ani de la notificarea prevăzută la alineatul (2)”, cu excepția cazului în care acest termen este prorogat. În consecință, resortisanții Uniunii încetează de îndată să mai beneficieze de protecția acordată de dreptul Uniunii pentru activitățile lor economice în statul membru care decide să se retragă din Uniune, chiar dacă investițiile lor au fost efectuate în perioada în care tratatele erau în vigoare în acest stat membru, și invers.
iv) Recurgerea la arbitrajul internațional ca mecanism de SDIS
204. Articolul 8 din TBI menționat conține oferta permanentă („standing offer”) a Regatului Țărilor de Jos și a Republicii Slovace pentru investitorii celeilalte părți contractante de a supune arbitrajului internațional orice diferend cu privire la investițiile lor, în conformitate cu normele de arbitraj ale UNCITRAL, Institutul de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț din Stockholm acționând în calitate de autoritate abilitată să facă numiri.
205. Potrivit tribunalului arbitral sesizat cu arbitrajul în discuție în cauza principală, dreptul de a recurge la arbitrajul internațional nu poate fi asimilat pur și simplu cu acțiunile în fața instanțelor de drept comun ale statului(157), știind că Tratatele UE și FUE (ca și drepturile statelor membre) nu instituie o cale de atac echivalentă cu mecanismul SDIS. Deși articolul 19 alineatul (1) al doilea paragraf TUE impune statelor membre obligația de a stabili căile de atac necesare pentru a asigura protecția jurisdicțională efectivă în domeniile acoperite de dreptul Uniunii, Tratatele UE și FUE nu instituie căi de atac care să permită justițiabililor să acționeze statele membre în justiție în mod direct în fața Curții(158). În plus, domeniul de aplicare al TBI menționat este mai larg decât cel al Tratatelor UE și FUE și se aplică, așadar, și în situația în care obligațiile care decurg din articolul 19 alineatul (1) al doilea paragraf TUE nu se aplică.
206. În plus, tribunalele arbitrale reprezintă instanța cea mai potrivită să soluționeze diferendele dintre investitori și state pe baza TBI‑urilor, întrucât instanțele statului impun adeseori investitorilor condiții de invocabilitate a dreptului internațional care sunt în realitate imposibil de îndeplinit(159), precum și termene dificil de conciliat cu ritmul afacerilor și cu sumele care intră în discuție.
207. În consecință, dacă nu ar prevedea recurgerea la arbitrajul internațional ca modalitate de SDIS, întregul TBI vizat ar fi lipsit de orice efect util. În această privință, nici statele membre interveniente în prezenta procedură, nici Comisia nu au dat un singur exemplu al unui investitor care să fi introdus o acțiune în fața instanțelor statului pe baza vechilor TBI‑uri, care, la fel ca TBI‑urile Germania/Grecia și Germania/Portugalia, nu conțin mecanisme de SDIS.
208. Prin urmare, nu este deloc surprinzător că dreptul investitorilor de a recurge la arbitrajul internațional este recunoscut în dreptul internațional al investițiilor ca dispoziția cea mai importantă – esențială – a TBI‑urilor, deoarece, dincolo de conținutul său procedural, aceasta constituie ca atare o garanție care încurajează și protejează investițiile(160).
209. Curtea a confirmat această apreciere, statuând la punctul 292 din Avizul 2/15 (Acordul de liber schimb cu Singapore) din 16 mai 2017 (EU:C:2017:376) că mecanismele de SDIS „nu [ar putea] avea un caracter pur auxiliar”.
3) Suprapunerea între celelalte dispoziții ale TBI în discuție cu anumite dispoziții ale Tratatelor UE și FUE este doar parțială
210. În ceea ce privește celelalte norme de protecție materială a investițiilor, și anume protecția și securitatea deplină, tratamentul just și echitabil al investițiilor, precum și interzicerea exproprierilor ilegale, trebuie să se sublinieze că suprapunerea lor cu dreptul Uniunii este doar parțială, fără a conduce însă la o incompatibilitate cu acesta. Dimpotrivă, la fel ca libertățile fundamentale, aceste norme încurajează și circulația capitalurilor între state membre. Acestea sunt a priori compatibile cu piața internă.
i) Protecția și securitatea deplină a investițiilor
211. Această normă impune statului obligația pozitivă de a lua măsuri pentru a proteja investițiile, ceea ce include protecția fizică a investitorului și a investiției sale împotriva acțiunilor violente ale particularilor(161) sau ale organelor statului(162), precum și protecția juridică(163) a investitorului și a investiției sale(164).
212. Nu există o normă direct echivalentă în dreptul Uniunii(165). Desigur, libertățile fundamentale se pot aplica în același cadru de fapt ca și garanția protecției și securității depline, întrucât acestea au un efect direct vertical și orizontal(166). Cu toate acestea, conținuturile sunt diferite, indiferent că este vorba despre protecția fizică a investitorului sau despre protecția juridică care include obligația statului de a se asigura că nivelul de protecție și de securitate a investițiilor convenit cu investitorii străini nu va fi eliminat sau diminuat fie printr‑o modificare a legilor sale, fie prin acțiunile administrației sale(167). Nu identificăm nimic la fel de specific în dreptul Uniunii.
ii) Tratamentul just și echitabil al investițiilor
213. Tratamentul just și echitabil al investițiilor este o noțiune largă care include dreptul la un proces echitabil și garanțiile fundamentale de bună‑credință, nediscriminare(168) și proporționalitate(169), ca și noțiunile de transparență, de lipsă de ambiguitate și de tratament arbitrar, de protecție a încrederii legitime, precum și de protecție împotriva constrângerii și hărțuirii(170). În sfârșit, noțiunea de tratament just și echitabil protejează investitorul împotriva denegării de dreptate(171) de către instanțele statului(172).
214. Aspectele comune cu mai multe principii ale dreptului Uniunii, cum sunt principiile nediscriminării, proporționalității și protecției încrederii legitime, precum și drepturile la o bună administrare, la o cale de atac efectivă și la o instanță imparțială, sunt evidente.
215. Totuși, aceste norme ale dreptului Uniunii, chiar și privite în ansamblu, nu presupun ca dreptul Uniunii să prevadă principiul tratamentului just și echitabil ca atare. De exemplu, astfel cum au statuat mai multe tribunale arbitrale, un tratament poate fi injust și inechitabil chiar dacă are în vedere toți operatorii economici, indiferent de naționalitatea lor sau de alte caracteristici distinctive(173), cum este un impozit forfetar pe societăți. Trebuie să se sublinieze că, în cadrul procedurii de arbitraj în discuție în cauza principală, Republica Slovacă a acceptat că un asemenea impozit ar putea fi contrar tratamentului just și echitabil impus de TBI, deși el nu ar fi incompatibil cu dreptul Uniunii(174).
216. Un alt exemplu este protecția împotriva denegărilor de dreptate, care include și situația unei aplicări eronate a dreptului național care este clară și făcută cu rea‑credință. Dreptul Uniunii nu oferă o protecție comparabilă întrucât instanțele Uniunii nu sunt competente să interpreteze dreptul național.
iii) Interzicerea exproprierilor ilegale
217. În conformitate cu articolul 5 din TBI menționat, o expropriere este legală numai în cazul în care este justificată de interesul general, respectă procedura legală necesară, nu este discriminatorie și este însoțită de o garanție pentru plata unei juste compensații.
218. Suprapunerea cu dreptul de proprietate garantat de articolul 17 alineatul (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii este evidentă(175). Potrivit acestei dispoziții, „[n]imeni nu poate fi lipsit de bunurile sale decât pentru o cauză de utilitate publică, în cazurile și condițiile prevăzute de lege și în schimbul unei despăgubiri juste acordate în timp util pentru pierderea pe care a suferit‑o”.
219. Totuși, această suprapunere este doar parțială, întrucât protecția împotriva exproprierii acordată prin TBI‑uri este mai extinsă decât cea din dreptul Uniunii în cel puțin două privințe.
220. În primul rând, potrivit articolului 51 alineatul (1) din cartă, articolul 17 din aceasta se adresează statelor membre numai în cazul în care acestea pun în aplicare dreptul Uniunii. Prin urmare, aplicarea sa este exclusă în celelalte situații. În consecință, deși Comisia s‑a referit în ședință la cauzele SEGRO și Horváth (C‑52/16 și C‑113/16), pendinte în fața Curții, ca exemple de cauze în care dreptul Uniunii oferă o protecție împotriva exproprierilor, această protecție este departe de a fi completă pentru că nu se aplică niciodată în mod autonom(176). În schimb, interzicerea exproprierilor ilegale prin articolul 5 din TBI în discuție este autonomă și leagă statul în mod nelimitat.
221. În al doilea rând, TBI‑urile nu protejează doar exproprierile directe(177), ci și exproprierile indirecte, și anume exproprierile pe cale normativă și așa‑numitele exproprieri „mascate” („creeping expropriations”)(178).
222. Noțiunea „expropriere indirectă” este mai neclară și are în vedere măsurile de ingerință, fără deposedare, în dreptul de proprietate și de folosință a investiției. Tribunalele arbitrale au stabilit mai multe criterii pentru a distinge o expropriere indirectă de utilizarea normală a competenței de reglementare a statului, și anume gradul de ingerință în dreptul de proprietate, scopul și contextul măsurilor publice în discuție și încălcarea prin aceste măsuri a așteptărilor rezonabile cu privire la performanța economică a investiției(179).
223. Situația este aceeași pentru exproprierile mascate, cu alte cuvinte, exproprieri indirecte care se desfășoară în mod progresiv și care au loc printr‑o serie de măsuri, niciuna dintre acestea neconstituind în sine o expropriere, dar al căror efect cumulativ este de a distruge valoarea investiției(180).
224. Jurisprudența Curții referitoare la articolul 17 din cartă nu este atât de dezvoltată. Prin urmare, nu este deloc sigur că aceasta ar proteja investitorii împotriva exproprierilor indirecte în mod comparabil cu TBI‑urile.
225. În al treilea rând, articolul 17 din cartă prevede doar o despăgubire justă, în timp ce articolul 5 litera c) din TBI menționat prevede că despăgubirea trebuie să reprezinte valoarea reală a investiției.
226. În sfârșit, Comisia nu oferă niciun exemplu al unei cauze prezentate în fața Curții, fie prin acțiune în anulare, fie prin cerere de decizie preliminară, în care un investitor să fi revendicat dreptul său de proprietate împotriva unei exproprieri ilegale de investiția sa(181).
227. În plus, Comisia nu explică deloc în ce măsură interzicerea exproprierilor ilegale ar fi incompatibilă cu Tratatele UE și FUE.
228. Din considerațiile de mai sus reiese că domeniul de aplicare al TBI menționat este mai larg decât cel al Tratatelor UE și FUE și că garanțiile de protecție a investițiilor introduse de acesta sunt diferite de cele acordate în dreptul Uniunii fără a fi incompatibile cu el. Pentru acest motiv, un diferend între investitorul neerlandez și Republica Slovacă care ține de TBI în discuție nu este un diferend cu privire la interpretarea sau aplicarea Tratatelor UE și FUE.
3. TBI Țările de Jos/Cehoslovacia are drept efect, în raport cu finalitatea sa, să aducă atingere ordinii competențelor stabilite prin Tratatele UE și FUE și, în consecință, autonomiei sistemului juridic al Uniunii?
229. Dacă Curtea statuează că un diferend precum cel dintre Achmea și Republica Slovacă în cauza principală nu este un diferend cu privire la interpretarea sau aplicarea tratatelor avut în vedere de articolul 344 TFUE, ar mai trebui să se examineze dacă articolul 8 din TBI Țările de Jos/Cehoslovacia are drept efect să aducă atingere ordinii competențelor stabilite de tratate și autonomiei sistemului juridic al Uniunii(182).
230. Amintim mai întâi principiile esențiale enunțate în această privință de Curte la punctele 65-70 din Avizul 1/09 (Acordul privind crearea unui sistem unic de soluționare a litigiilor în materie de brevete) din 8 martie 2011 (EU:C:2011:123) și la punctele 157-176 din Avizul 2/13 (Aderarea Uniunii la CEDO) din 18 decembrie 2014 (EU:C:2014:2454).
231. Este cert că tratatele fondatoare ale Uniunii au instituit o nouă ordine juridică, dotată cu instituții proprii, în favoarea căreia statele membre și‑au limitat drepturile suverane în domenii din ce în ce mai extinse și ale cărei subiecte sunt nu numai statele membre, ci și resortisanții acestora, dreptul Uniunii caracterizându‑se prin supremația sa în raport cu dreptul statelor membre, precum și prin efectul direct al unei întregi serii de dispoziții aplicabile statelor membre și resortisanților acestora(183).
232. Ordinea juridică și sistemul jurisdicțional al Uniunii se întemeiază pe premisa fundamentală potrivit căreia fiecare stat membru împărtășește cu toate celelalte state membre și recunoaște că acestea împărtășesc cu el o serie de valori comune pe care se întemeiază Uniunea, ceea ce implică și justifică existența încrederii reciproce dintre statele membre în recunoașterea acestor valori și, așadar, în respectarea dreptului Uniunii care le pune în aplicare(184).
233. În temeiul principiului cooperării loiale, enunțat la articolul 4 alineatul (3) primul paragraf TUE, statele membre au obligația de a asigura aplicarea și respectarea dreptului Uniunii pe teritoriile lor respective. În plus, în temeiul celui de al doilea paragraf al aceluiași alineat, statele membre adoptă orice măsură generală sau specială pentru asigurarea îndeplinirii obligațiilor care decurg din tratate sau care rezultă din actele instituțiilor Uniunii(185).
234. Pentru a garanta prezervarea caracteristicilor specifice și a autonomiei sistemului juridic al Uniunii, tratatele au instituit un sistem jurisdicțional destinat să asigure coerența și unitatea în interpretarea dreptului Uniunii, care încredințează instanțelor naționale și Curții misiunea de asigurare a deplinei aplicări a dreptului Uniunii în toate statele membre, precum și a protecției jurisdicționale a drepturilor pe care justițiabilii le au în temeiul dreptului menționat(186).
235. În acest context, „[c]heia de boltă a sistemului jurisdicțional astfel conceput o constituie procedura trimiterii preliminare prevăzută la articolul 267 TFUE, care, prin instituirea unui dialog de la instanță la instanță tocmai între Curte și instanțele din statele membre, are drept scop asigurarea unității de interpretare a dreptului Uniunii […], permițând astfel asigurarea coerenței acestuia, a efectului său deplin și a autonomiei sale, precum și, în ultimă instanță, a caracterului propriu al dreptului instituit de tratate […]”(187).
236. În sfârșit, în exercitarea rolului lor de gardieni ai dreptului Uniunii, instanțele statelor membre asigură respectarea normelor și a principiilor care fac parte din chiar fundamentele ordinii juridice a Uniunii, precum supremația dreptului Uniunii, cele patru libertăți fundamentale, cetățenia Uniunii, spațiul de libertate, securitate și justiție, dreptul concurenței și al ajutoarelor de stat, precum și drepturile fundamentale(188).
237. În opinia noastră, posibilitatea oferită de articolul 8 din TBI în discuție investitorilor neerlandezi și slovaci de a recurge la arbitrajul internațional nu încalcă nici ordinea competențelor stabilită de Tratatele UE și FUE, nici autonomia sistemului juridic al Uniunii, nici măcar în cazul în care Curtea ar statua că tribunalele arbitrale constituite în conformitate cu acest articol nu sunt instanțe din state membre în sensul articolului 267 TFUE.
238. Trebuie să se observe mai întâi că, în pofida naturii lor obligatorii, nicio hotărâre arbitrală nu poate fi executată fără concursul statului care pune, în cazul arbitrajului de investiții, mecanismele sale de executare la dispoziția investitorului.
239. În cazul articolului 8 din TBI menționat, hotărârile pronunțate de tribunalele arbitrale nu pot fi excluse de la controlul exercitat de instanțele statului. Acest control se poate efectua în cadrul unei acțiuni în anularea hotărârii arbitrale în fața instanțelor de la sediul arbitrajului sau în cadrul unei opoziții la o cerere de recunoaștere și de executare a acesteia în fața instanțelor din țările în care recunoașterea și executarea hotărârii se solicită în conformitate cu Convenția pentru recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine, semnată la New York la 10 iunie 1958(189) (denumită în continuare „Convenția de la New York”).
240. Astfel cum a statuat Curtea în mai multe rânduri, „în cazul în care un arbitraj convențional ar ridica probleme de drept [al Uniunii], instanțele de drept comun ar putea fi chemate să examineze aceste probleme, în special în cadrul controlului hotărârii arbitrale, mai mult sau mai puțin extins, după caz, care le revine în cazul sesizării în apel, în opoziție, pentru exequatur sau prin orice altă cale de atac sau formă de control prevăzută de legislația națională aplicabilă”(190).
241. Pe această constatare se întemeiază jurisprudența constantă potrivit căreia „revine acestor instanțe naționale sarcina de a verifica dacă trebuie să sesizeze Curtea în temeiul articolului [267 TFUE] pentru a obține interpretarea sau aprecierea validității dispozițiilor dreptului [Uniunii] pe care pot fi determinate să îl aplice în cadrul controlului jurisdicțional al unei hotărâri arbitrale”(191), aceste instanțe fiind însărcinate, în definitiv, să garanteze uniformitatea aplicării dreptului Uniunii și respectarea normelor de ordine publică europeană(192).
242. Curtea nici măcar nu a considerat a fi util să amintească în mod expres acest aspect în cuprinsul Hotărârii din 13 mai 2015, Gazprom (C‑536/13, EU:C:2015:316), și al Hotărârii din 7 iulie 2016, Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:526), în care aceasta a judecat în mod direct fondul problemei, care, în cele două cauze, urmărea să stabilească dacă hotărârea arbitrală în discuție era incompatibilă cu dreptul Uniunii în domeniul concurenței.
243. În aceste cauze, nici statele membre, nici Comisia nu au considerat că problemele din domeniul dreptului concurenței ridicate în fața arbitrilor nu puteau fi arbitrate sau că exista vreo incompatibilitate cu dreptul Uniunii a clauzelor compromisorii pe care părțile private le incluseseră în contractele lor(193).
244. În plus, cauzele în care s‑au pronunțat Hotărârea din 1 iunie 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269), și Hotărârea din 7 iulie 2016, Genentech (C‑567/14, EU:C:2016:526), se înscriau în cadrul acțiunii în anulare a unei hotărâri arbitrale, în timp ce cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 13 mai 2015, Gazprom (C‑536/13, EU:C:2015:316), era rezultatul unei opoziții la cererea de recunoaștere și de executare a unei hotărâri arbitrale. Aceasta demonstrează că, indiferent de proceduri, instanțele statelor membre și ale Uniunii au posibilitatea de a asigura uniformitatea interpretării dreptului Uniunii și respectarea normelor de ordine publică europeană, fie în domeniul concurenței(194), fie în celelalte domenii ale dreptului Uniunii.
245. Caracteristicile tribunalelor arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI menționat, în special ale tribunalului arbitral în discuție în prezenta cauză, sunt de natură să permită instanțelor de drept comun din statele membre să asigure respectarea acestor principii, astfel cum procedează în cadrul arbitrajului comercial internațional.
246. Articolul 8 din TBI menționat încredințează președintelui Institutului de Arbitraj de pe lângă CCS, stabilit într‑un stat membru, sarcina de a numi arbitrii în cazul în care numirile nu se efectuează în termenele stabilite la articolul 8 alineatul 3) din TBI menționat. Acesta prevede și că Regulamentul de arbitraj al UNCITRAL va fi aplicabil procedurilor de arbitraj care se desfășoară în conformitate cu acest articol. Potrivit articolului 16 din Regulamentul de arbitraj din 1976, revine tribunalului arbitral însuși obligația de a stabili sediul arbitrajului și de a alege instituția care va îndeplini funcția de grefă, după ascultarea părților(195).
247. Prin ordonanța procedurală din 19 martie 2009, tribunalul arbitral a stabilit sediul arbitrajului pe teritoriul unui stat membru, și anume la Frankfurt am Main. Prin urmare, hotărârea sa ar fi, în conformitate cu articolului 1059 din Codul german de procedură civilă, susceptibilă de o acțiune în anulare în fața instanțelor germane, care, prin urmare, vor putea urmări în acest cadru să asigure uniformitatea interpretării dreptului Uniunii și respectarea normelor de ordine publică europeană. Tocmai în cadrul acestui tip de acțiuni au fost sesizate instanța de trimitere și Curtea.
248. În plus, recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale pronunțate de tribunalele arbitrale constituite în conformitate cu articolul 8 din TBI menționat intră sub incidența Convenției de la New York, la care toate statele membre au aderat. În conformitate cu aceasta, instanțele statelor pot refuza recunoașterea și executarea acestor hotărâri pentru toate motivele prevăzute la articolul V din aceasta, inclusiv faptul că procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenția părților(196) și a contravenit ordinii publice(197), inclusiv ordinii publice europene.
249. În consecință, chiar presupunând că Achmea ar solicita recunoașterea și executarea hotărârii arbitrale în discuție în prezenta cauză în alt stat membru, instanțele statului solicitat ar avea de asemenea misiunea de a asigura că hotărârea nu este incompatibilă cu dreptul Uniunii.
250. Aceasta este situația și în cadrul unei acțiuni în anulare precum cea din prezenta cauză. Uniformitatea aplicării dreptului Uniunii poate fi asigurată pe baza mai multor motive, dintre care cele mai relevante sunt neconformitatea procedurii de arbitraj cu convenția părților și neconformitatea cu ordinea publică(198), inclusiv ordinea publică europeană.
251. Comisia evocă de asemenea riscul ca sediul unui arbitraj să fie stabilit eventual într‑o țară terță și/sau ca recunoașterea și executarea unei hotărâri arbitrale incompatibile cu dreptul Uniunii să fie solicitată într‑o țară terță, situații în care instanțele Uniunii nu ar fi implicate și, pentru acest motiv, Curtea nu ar fi sesizată niciodată cu titlu preliminar.
252. Aceasta este situația, în opinia Comisiei, în cazul unor TBI‑uri din cadrul Uniunii care desemnează Centrul Internațional pentru Reglementarea Diferendelor relative la Investiții (ICSID), cu sediul la Washington D.C., în calitate de instituție care îndeplinește funcția de grefă în cadrul arbitrajului. Într‑o asemenea situație, hotărârea arbitrală ar fi obligatorie în privința părților și nu ar putea face obiectul vreunei căi de atac sau al altei acțiuni decât cele prevăzute de Convenția ICSID(199). Decurge de aici că nu ar exista niciun mijloc în drept care să permită instanțelor din statele membre să controleze compatibilitatea unei hotărâri arbitrale ICSID cu dreptul Uniunii.
253. Deși noi considerăm că statele membre ar trebui să evite alegerea ICSID în TBI‑urile pe care le încheie, riscurile la care se referă Comisia sunt în speță pur ipotetice, întrucât TBI în discuție nu desemnează ICSID ca instituție care îndeplinește funcția de grefă în cadrul arbitrajului, părțile au ales CPA de la Haga ca instituție care îndeplinește această funcție, tribunalul arbitral a stabilit sediul arbitrajului pe teritoriul unui stat membru și nu există o cerere de recunoaștere și de executare a hotărârii arbitrale în țări terțe(200), ci o singură acțiune în anulare a hotărârii arbitrale în fața instanțelor dintr‑un stat membru, dintre care una a sesizat Curtea cu titlu preliminar.
254. În plus, nu există nicio problemă de incompatibilitate cu dreptul Uniunii în privința fondului hotărârii arbitrale, argumentele Republicii Slovace în fața instanței de trimitere vizând doar compatibilitatea cu Tratatele UE și FUE a mecanismului de soluționare a diferendelor instituit prin articolul 8 din TBI în discuție.
255. În aceste condiții, eficacitatea sistemului jurisdicțional al Uniunii ar rămâne intactă chiar și în ipoteza în care un stat membru nu ar fi dispus să conteste incompatibilitatea unei hotărâri arbitrale cu Tratatele UE și FUE printr‑o acțiune în anulare sau o opoziție la cererea de recunoaștere și de executare. Astfel, într‑o asemenea ipoteză, articolele 258 și 260 TFUE ar permite Comisiei să îl cheme în judecată pe acel stat membru care s‑a conformat unei hotărâri arbitrale incompatibile cu dreptul Uniunii(201).
256. Pentru aceste motive, considerăm că articolul 8 din TBI menționat nu aduce atingere ordinii competențelor stabilite de Tratatele UE și FUE și, în consecință, autonomiei sistemului juridic al Uniunii.
257. Această constatare nu este afectată de argumentația mai multor guverne și a Comisiei întemeiată pe riscul unor decizii pronunțate de tribunalele arbitrale care ar fi incompatibile cu dreptul Uniunii, precum și cu principiul încrederii reciproce.
258. Această argumentație este valabilă nu numai pentru arbitrajul internațional din domeniul investițiilor, ci și pentru arbitrajul comercial internațional deoarece acesta din urmă poate să conducă de asemenea la hotărâri incompatibile cu dreptul Uniunii și să se întemeieze pe o pretinsă lipsă de încredere față de instanțele statelor membre. În pofida acestor riscuri, Curtea nu a contestat niciodată validitatea sa, deși arbitrajul problemelor de dreptul Uniunii în materia concurenței între particulari nu îi este necunoscut(202).
259. Prin urmare, dacă arbitrajul internațional între particulari nu aduce atingere ordinii competențelor stabilite prin Tratatele UE și FUE și, în consecință, autonomiei sistemului juridic al Uniunii nici măcar atunci când statul este parte la procedura de arbitraj(203), considerăm că aceasta trebuie să fie situația și pentru arbitrajul internațional dintre investitori și state, cu atât mai mult cu cât prezența inevitabilă a statului implică o mai mare transparență(204) și rămâne posibilitatea de a‑l obliga să respecte obligațiile care decurg din dreptul Uniunii printr‑o procedură în constatarea neîndeplinirii obligațiilor în temeiul articolelor 258 TFUE și 259 TFUE.
260. În cazul în care am urma logica Comisiei, orice arbitraj ar fi susceptibil să aducă atingere ordinii competențelor stabilite prin Tratatele UE și FUE și, în consecință, autonomiei sistemului juridic al Uniunii.
261. Pe de altă parte, nu vedem în ce mod procedura de arbitraj în discuție în cauza principală ar contraveni principiului încrederii reciproce, dat fiind că aceasta a avut loc doar ca urmare a acordului statelor membre în cauză și a opțiunii Achmea, liber exprimată, de a utiliza posibilitatea pe care aceste state membre i‑au oferit‑o.
262. Astfel, principiul încrederii reciproce „impune, îndeosebi în ceea ce privește spațiul de libertate, securitate și justiție, fiecăruia dintre aceste state să considere, mai puțin în situații excepționale, că toate celelalte state membre respectă dreptul Uniunii și în special drepturile fundamentale recunoscute de acesta”(205).
263. Nu vedem legătura dintre acest principiu și articolul 8 din TBI în discuție. Astfel cum a arătat guvernul neerlandez în ședință, arbitrajul internațional ca modalitate de SDIS nu implică nicidecum că Regatul Țărilor de Jos și Republica Slovacă aveau îndoieli cu privire la respectarea de către cealaltă parte a dreptului Uniunii și a drepturilor fundamentale pe care le recunoaște.
264. La fel ca toate mecanismele de SDIS conținute în TBI‑uri, articolul 8 din TBI menționat instituie o instanță în fața căreia investitorul poate acționa în justiție statul pentru a revendica drepturile care i se conferă, în dreptul internațional public, prin TBI, posibilitate care fără acest articol nu i‑ar fi oferită(206).
265. În plus, nu este sigur că un particular poate invoca dispozițiile unui tratat internațional în fața instanțelor statului, întrucât acestea fie exclud din oficiu posibilitatea respectivă considerând că tratatele nu creează drepturi și obligații decât între state, fie impun condiții de invocabilitate mai mult sau mai puțin stricte, după caz, care nu garantează particularilor posibilitatea de a invoca dispozițiile tratatelor(207).
266. Așadar, departe de a exprima o neîncredere față de sistemul juridic al celuilalt stat membru, utilizarea arbitrajului internațional este singura modalitate de a da un efect deplin și util TBI‑urilor, creând o instanță specializată în fața căreia investitorii pot invoca drepturile conferite acestora prin TBI‑uri.
267. În consecință, nu considerăm că articolul 8 din TBI în discuție încalcă principiul încrederii reciproce.
268. În sfârșit, nu suntem deloc convinși de argumentația Comisiei potrivit căreia inexistența unor TBI‑uri între statele membre care au fondat Uniunea sau care au aderat la aceasta înainte de 2004 constituie dovada că tratatele respective se întemeiază pe o lipsă a încrederii reciproce.
269. În primul rând, nu este adevărat că statele membre fondatoare și statele membre care au aderat la Uniune înainte de 2004 nu sunt legate prin acorduri asemănătoare TBI‑urilor, altele decât Tratatele UE și FUE(208).
270. În al doilea rând, TBI‑urile sunt mult mai puțin utile între state care exportă capitaluri. Astfel, pentru a da un exemplu, se constată că, conform ultimelor statistici, Franța nu face parte nici din primele zece țări care primesc flux de capitaluri germane, nici din primele zece țări care emit flux de capital către Germania, în timp ce Polonia ocupă a zecea poziție în ceea ce privește fluxurile care ies din Germania(209).
271. Prin urmare, ne întrebăm dacă lipsa unui TBI între vechile state membre nu se explică mai bine prin faptul că majoritatea statelor membre din această categorie sunt mai degrabă exportatori importanți de capitaluri decât țări gazdă ale investițiilor și, în acest sens, nu au avut nevoie cu adevărat să încheie TBI‑uri între ele.
272. Pentru aceste motive, considerăm că mecanismul de soluționare a diferendelor instituit prin articolul 8 din TBI în discuție este compatibil cu articolul 344 TFUE, precum și cu ordinea competențelor stabilită prin Tratatele UE și FUE și cu autonomia sistemului juridic al Uniunii.
VI. Concluzie
273. În consecință, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție, Germania) după cum urmează:
„Articolele 18 TFUE, 267 TFUE și 344 TFUE trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării unui mecanism de soluționare a diferendelor dintre un investitor și un stat instituit prin intermediul unui acord bilateral de investiții încheiat înaintea aderării unuia dintre statele contractante la Uniunea Europeană, care prevede că un investitor al unui stat contractant poate, în cazul unui litigiu cu privire la investiții în celălalt stat contractant, să inițieze o procedură împotriva acestui din urmă stat în fața unui tribunal arbitral.”