BENDROJO TEISMO PIRMININKO NUTARTIS
2017 m. liepos 3 d. (*)
„Laikinųjų apsaugos priemonių taikymas – Viešieji pirkimai – Viešojo pirkimo sutarčių sudarymas derybų būdu – Prašymas taikyti laikinąsias apsaugos priemones – Skubos nebuvimas“
Byloje T‑117/17 R
Proximus SA / NV, įsteigta Briuselis (Belgija), atstovaujama advokato B. Schutyser,
ieškovė,
prieš
Europos Sąjungos Tarybą, atstovaujamą A. Jaume ir S. Cholakova, padedamų advokatų P. de Bandt, P. Teerlinck ir M. Gherghinaru,
atsakovę,
dėl SESV 278 ir 279 straipsniais grindžiamo prašymo taikyti laikinąsias apsaugos priemones: pirma, sustabdyti Tarybos sprendimo skirti pagrindinę sutartį kitam konkurso dalyviui ir, antra, sustabdyti Tarybos ir konkurso dalyvio, kuriam skirta viešojo pirkimo sutartis, sudarytos sutarties vykdymą
BENDROJO TEISMO PIRMININKAS
priima šią
Nutartį
Ginčo aplinkybės, procesas ir šalių reikalavimai
1 2016 m. liepos 28 d. raštu Europos Sąjungos Taryba paragino ieškovę, Proximus SA / NV ir [konfidencialu](1) dalyvauti viešojo pirkimo sutarčių sudarymo derybų būdu procedūroje siekiant sudaryti pagrindinę sutartį.
2 2016 m. lapkričio 24 d. raštu viešojo pirkimo konkurso dalyviai buvo pakviesti į derybų posėdį dėl finansinių klausimų ir taip pat aptarti tam tikrų prašymų paaiškinti.
3 Derybų posėdis įvyko 2016 m. gruodžio 1 d.
4 Po šio posėdžio Taryba paragino konkurso dalyvius atsakyti į jos posėdžio protokole nurodytus klausimus ir iki 2016 m. gruodžio 8 d. pateikti iš dalies pakeistą finansinį pasiūlymą, kuris turėtų būti jų paskutinis ir geriausias pasiūlymas.
5 2016 m. gruodžio 23 d. Taryba informavo ieškovę, kad jos pasiūlymas nebuvo atrinktas ir kad pirkimo sutartis paskirta kitam konkurso dalyviui (toliau – skundžiamas sprendimas). Tą pačią dieną ieškovei buvo pateiktas jos pasiūlymo įvertinimas.
6 2016 m. gruodžio 29 d. ieškovė raštu kreipėsi į Tarybą. Ji paprašė pateikti išsamesnę informaciją dėl atrinkto pasiūlymo charakteristikų ir santykinio pranašumo. Be to, ji nurodė, kad mano, jog sprendimas taikyti kainos kriterijų yra klaidingas, nes jai buvo skirtas mažesnis balas nei konkursą laimėjusiam dalyviui, nors šio pastarojo pasiūlyme nurodyta bendra kaina buvo didesnė. Galiausiai ieškovė paragino Tarybą persvarstyti savo sprendimą.
7 2017 m. sausio 6 d. raštu ieškovė dar kartą paragino Tarybą persvarstyti savo sprendimą ir nepasirašyti sutarties su konkursą laimėjusiu dalyviu. Šiame rašte ieškovė išsamiai nurodė priežastis, dėl kurių manė, kad metodas, kuriuo buvo vadovaujamasi siekiant nustatyti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, buvo klaidingas ir jį taikant gautas „nepriimtinas“ rezultatas. Be to, ieškovė nurodė, kad konkurso dalyvio pasiūlytos kainos už „Paslaugų paketus“ Nr. 1 ir Nr. 2 yra nepagrįstai mažos. 2017 m. sausio 10 d. ieškovė išsiuntė Tarybai kitą raštą, kuriame, išskyrus nedidelius pakeitimus, pakartotojo 2017 m. sausio 6 d. rašto turinį.
8 2017 m. sausio 13 d. Taryba atsakė į ieškovės 2016 m. gruodžio 29 d. raštą ir informavo, kad į jos 2017 m. sausio 6 d. raštą bus atsakyta atskirai.
9 2017 m. sausio 16 d. ieškovės pateikė naujausius argumentus dėl konkursą laimėjusio dalyvio pasiūlytos nepagrįstai mažos kainos už paslaugų paketus Nr. 1 ir Nr. 2 ir dar kartą pakartojo prašymą, kad Taryba persvarstytų savo sprendimą ir nesudarytų sutarties su konkursą laimėjusiu dalyviu.
10 2017 m. sausio 23 d. raštu Taryba išsakė savo nuomonę dėl ieškovės raštų, išsiųstų nuo 2017 m. sausio 6 d. iki to paties mėnesio 16 d. Be to, ji nurodė, kad nemato pagrindo persvarstyti savo sprendimą skirti sutartį arba jos nesudaryti.
11 2017 m. vasario 7 d. ieškovė nurodė Tarybai mananti, kad jai pateikti atsakymai yra nepakankami ir kad ji nusprendė pasirinkti teisminį ginčo sprendimą būdą ir per kelias savaites pateikti ieškinį dėl ginčo esmės bei prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones. Be to, ji paprašė Tarybos kol kas nepasirašyti sutarties.
12 2017 m. vasario 23 d. Bendrojo Teismo kanceliarijoje pateiktu pareiškimu ieškovė pareiškė ieškinį dėl ginčijamo sprendimo panaikinimo.
13 2017 m. vasario 23 d. Bendrojo Teismo kanceliarija gavo atskirą ieškovės dokumentą; juo ji pateikė šį prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones ir iš esmės Bendrojo Teismo pirmininko prašo:
– sustabdyti skundžiamo sprendimo vykdymą,
– sustabdyti sutarties vykdymą, jeigu ji jau buvo sudaryta su konkursą laimėjusiu dalyviu, kol bus priimtas galutinis sprendimas,
– priteisti iš Tarybos bylinėjimosi išlaidas.
14 2017 m. kovo 10 d. Bendrojo Teismo kanceliarijai pateiktose pastabose dėl prašymo taikyti laikinąsias apsaugos priemones Taryba Bendrojo Teismo pirmininko iš esmės prašė:
– atmesti prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones,
– priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.
15 Atsakydama į Bendrojo Teismo pirmininko pateiktą klausimą 2017 m. vasario 28 d. Taryba nurodė, kad sutartis su konkursą laimėjusiu dalyviu buvo pasirašyta 2017 m. vasario 15 d. ir jau pradėta vykdyti.
Dėl teisės
16 Pagal bendrai aiškinamus, pirma, SESV 278 ir 279 straipsnius ir, antra, SESV 256 straipsnio 1 dalį laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas, jeigu jis mano, kad to reikalauja aplinkybės, gali nurodyti sustabdyti Bendrajame Teisme ginčijamo akto vykdymą arba nustatyti būtinas laikinąsias apsaugos priemones pagal Bendrojo Teismo procedūros reglamento 156 straipsnį. Tačiau SESV 278 straipsnyje įtvirtintas principas, pagal kurį ieškinio pareiškimas nesustabdo ginčijamo akto galiojimo, nes Europos Sąjungos institucijų priimtiems aktams taikoma teisėtumo prezumpcija. Taigi, laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas tik išimtiniu atveju gali nurodyti sustabdyti Bendrajame Teisme ginčijamo akto vykdymą arba nustatyti kitas laikinąsias apsaugos priemones (2016 m. liepos 19 d. Nutarties Belgija / Komisija, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, 12 punktas).
17 Procedūros reglamento 156 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad laikinųjų apsaugos priemonių prašymuose nurodomas „ginčo dalykas, aplinkybės, patvirtinančios skubą, ir faktiniai bei teisiniai pagrindai, prima facie pagrindžiantys prašomos laikinosios apsaugos priemonės taikymo būtinumą“.
18 Taigi, laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas gali sustabdyti akto vykdymą ir taikyti kitas laikinąsias apsaugos priemones, jeigu yra nustatyta, kad jų skyrimą prima facie pateisina faktinės ir teisinės aplinkybės (fumus boni juris) ir kad jos skubios dėl to, jog siekiant, kad būtų išvengta rimtos ir nepataisomos žalos tų priemonių prašančios šalies interesams, būtina, kad jos būtų priimtos ir pradėtų veikti prieš priimant sprendimą pagrindinėje byloje. Šios sąlygos yra kumuliacinės, todėl prašymai taikyti laikinąsias apsaugos priemones turi būti atmesti, kai netenkinama viena iš šių sąlygų. Laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas prireikus taip pat turi palyginti esamus interesus (žr. 2016 m. kovo 2 d. Nutarties Evonik Degussa / Komisija, C‑162/15 P‑R, EU:C:2016:142, 21 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
19 Atlikdamas šį visapusišką nagrinėjimą laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas turi didelę diskreciją ir, atsižvelgdamas į konkretaus atvejo ypatybes, turi laisvę nustatyti būdą, kaip šios skirtingos sąlygos turi būti patikrintos, ir šio nagrinėjimo eiliškumą, nes teisės nuostatos jam nenustato analizės tvarkos vertinant būtinybę priimti tarpinį sprendimą (žr. 2012 m. liepos 19 d. Sprendimo Akhras / Taryba, C‑110/12 P(R), nepaskelbtas Rink., EU:C:2012:507, 23 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
20 Atsižvelgęs į bylos medžiagą laikinąsias apsaugos priemones taikantis teisėjas mano, jog turi visą informaciją, kad galėtų priimti sprendimą dėl šio prašymo taikyti laikinąsias apsaugos priemones, nesant būtinybės pirma išklausyti šalių žodinių paaiškinimų.
21 Tokiomis bylos aplinkybėmis pirmiausia reikia išnagrinėti, ar įvykdyta skubos sąlyga.
22 Siekiant patikrinti, ar prašomas laikinąsias apsaugos priemones būtina taikyti skubiai, reikia priminti, kad laikinųjų apsaugos priemonių taikymo procedūros tikslas – garantuoti būsimo galutinio sprendimo veiksmingumą, kad būtų išvengta Teisingumo Teismo užtikrinamos teisinės apsaugos spragų (šiuo klausimu žr. 2016 m. sausio 14 d. Sprendimo AGC Glass Europe ir kt. / Komisija, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, 27 punktą).
23 Tam, kad būtų pasiektas šis tikslas, skuba turi būti įvertinta atsižvelgiant į būtinumą priimti laikinąjį sprendimą, kad būtų išvengta rimtos ir nepataisomos žalos šaliai, siekiančiai laikinos apsaugos. Prašanti šalis turi pateikti įrodymų, kad negali laukti pagrindinės bylos baigties nepatirdama rimtos ir nepataisomos žalos (šiuo klausimu žr. 2016 m. sausio 14 d. Nutarties AGC Glass Europe ir kt./ Komisija, C‑517/15 P‑R, EU:C:2016:21, 27 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
24 Vis dėlto bylose dėl viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo, siekiant įvertinti skubą, reikia atsižvelgti į šių bylų ypatumus.
25 Iš tiesų iš suformuotos jurisprudencijos matyti, kad atsižvelgiant į veiksmingos apsaugos, kuri turi būti užtikrinama viešųjų pirkimų srityje, reikalavimus, kai konkurso nelaimėjusiam dalyviui pavyksta įrodyti, jog egzistuoja labai rimtas fumusboni juris, iš jo negalima reikalauti įrodyti, kad jo prašymo dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo atmetimas galėtų padaryti nepataisomos žalos, nes priešingu atveju būtų padaryta rimta ir nepagrįsta žala veiksmingai teisminei apsaugai, kuria jis naudojasi pagal Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 47 straipsnį [šiuo klausimu žr. 2015 m. balandžio 23 d. Nutarties Komisija / Vanbreda Risks & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, 41 punktą].
26 Vis dėlto, kaip matyti iš suformuotos jurisprudencijos, šis vertinant skubos egzistavimą taikomų sąlygų sušvelninimas, kuris pateisinamas teise į veiksmingą teisminę gynybą, taikomas tik ikisutartiniu etapu, jeigu paisoma 2012 m. spalio 25 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (ES, Euratomas) Nr. 966/2012 dėl Sąjungos bendrajam biudžetui taikomų finansinių taisyklių ir kuriuo panaikinamas Tarybos reglamentas (EB, Euratomas) Nr. 1605/2002 (OL L 298, 2012, p. 1), 118 straipsnio 2 ir 3 dalių ir 2012 m. spalio 29 d. Komisijos deleguotojo reglamento (ES) Nr. 1268/2012 dėl Reglamento Nr. 966/2012 taikymo taisyklių (OL L 362, 2012, p. 1) 171 straipsnio 1 dalies. Jeigu perkančioji organizacija sudarė sutartį su konkurso laimėtoju pasibaigus šiam laikotarpiui ir prieš pateikiant prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones, toks sušvelninimas nebepateisinamas [šiuo klausimu žr. 2015 m. balandžio 23 d. Nutarties Komisija / Vanbreda Risks & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, 34 ir 42 punktus].
27 Šiuo klausimu pažymėtina, kad iš Reglamento Nr. 966/2012 171 straipsnio 2 dalies d punkto išplaukia, kad status quo laikotarpis šioje byloje netaikomas, nes viešojo pirkimo sutartis buvo sudaroma derybų būdu.
28 Ieškovės manymu, šis vertinant skubos egzistavimą taikomų sąlygų sušvelninimas turi būti taikomas šioje byloje atsižvelgiant į bylos sudėtingumą ir po pranešimo apie skundžiamą sprendimą išsiuntimo jos parodytą rūpestingumą.
29 Šiems argumentams negalima pritarti.
30 Jeigujurisprudenciją, kurioje numatytas vertinant skubos egzistavimą taikomų sąlygų sušvelninimas, būtų galima perkelti ir taikyti tuo atveju, kai, kaip yra šioje byloje, Reglamente Nr. 1268/2012 nurodoma, jog status quo laikotarpis netaikomas, reikėtų pažymėti, kad ieškovė nepateikė laiku savo prašymo taikyti laikinąsias apsaugos priemones, kad galėtų pasinaudoti minėtu sušvelninimu.
31 Pirmiausia reikia pažymėti, kad ieškovė savo prašymą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo pateikė ne ikisutartiniame etape, bet tik 2017 m. vasario 23 d., nors sutartis pasirašyta 2017 m. vasario 15 d.
32 Taigi, kaip matyti iš 2017 m. sausio 6 d. ieškovės rašto, ji iki šios datos turėjo pakankamai informacijos, kad nustatytų, ar egzistuoja galimas sprendimo skirti viešojo pirkimo sutartį pažeidimas, ir pateiktų prašymą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo iki 2017 m. vasario 15 d., kada Taryba sudarė sutartį su konkursą laimėjusiu dalyviu.
33 Šiuo klausimu pažymėtina, kad keturi pagrindai, kuriuos ieškovė nurodė pagrįsdama savo prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones, susiję su ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo metodu ir jo taikymu šioje byloje. Ieškovė jau buvo pareiškusi šias kritines pastabas 2017 m. sausio 6 d. rašte.
34 Šios kritinės pastabos, kurios buvo pateiktos kaip pagrindas dėl panaikinimo ir grindžiant prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones, jai leido veiksmingai pateikti ieškinį dėl panaikinimo kartu su prašymu taikyti laikinąsias apsaugos priemones, siekiant sukliudyti Tarybai sudaryti sutartį su konkursą laimėjusiu dalyviu. Jeigu ieškovė tokį prašymą būtų pateikusi laiku, remiantis Procedūros reglamento 157 straipsnio 2 dalies antra pastraipa dar prieš kitai šaliai pateikiant pastabas, galėjo būti priimta nutartis dėl sprendimo skirti viešojo pirkimo sutartį vykdymo sustabdymo, kol vyks laikinųjų apsaugos priemonių taikymo procedūra (šiuo klausimu žr. 2017 m. gegužės 30 d. Nutarties Enrico Colombo ir Corinti Giacomo / Komisija, T‑690/16 R, nepaskelbta Rink., EU:T:2017:370, 40 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
35 Be to, ieškovė taip pat negali remtis tuo, kad kelis kartus Tarybos prašė nepasirašyti sutarties. Iš tiesų Taryba niekada nesuteikė pagrindo manyti, kad ji yra pasirengusi sustabdyti sutarties pasirašymą. Atvirkščiai, 2017 m. sausio 23 d. Taryba nurodė, kad ji nemato pagrindo persvarstyti savo sprendimą skirti viešojo pirkimo sutartį arba jos nepasirašyti.
36 Galiausiai ieškovės argumentui, kad jai turėjo „būti suteiktas protingas terminas išnagrinėti [2017 m. sausio 23 d. Tarybos] atsakymą“, taip pat negalima pritarti. Bet kuriuo atveju iš ieškovės 2017 m. vasario 7 d. rašto matyti, kad ji Tarybos atsakymus laikė nepakankamais ir pranešė jai, kad ketina pasirinkti teisminį ginčo sprendimą būdą. Nepaisant to, savo ieškinį dėl panaikinimo kartu su prašymu taikyti laikinąsias apsaugos priemones ji pateikė tik 2017 m. vasario 23 d.
37 Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, darytina išvada, kad nagrinėjamoje byloje negali būti taikomas skubos sąlygos viešųjų pirkimų srityje sušvelninimas.
38 Dar reikia išanalizuoti, ar ieškovė pakankamai teisiškai įrodė, kad vykdant skundžiamą sprendimą ji patirtų žalos, kuri galėtų būti laikoma ne tik rimta, bet ir nepataisoma, kaip tai suprantama pagal 23 punkte nurodytą jurisprudenciją.
39 Pirmiausia reikia priminti suformuotą jurisprudenciją, pagal kurią turtinio pobūdžio žala, išskyrus išskirtines aplinkybes, negali būti laikoma nepataisoma, nes paprastai pinigine kompensacija gali būti atkurta žalą patyrusio asmens padėtis, buvusi prieš atsirandant žalai. Tokia žala gali būti atlyginta pagal ieškinį dėl žalos atlyginimo, pareikštą remiantis SESV 268 ir 340 straipsniais (žr. 2015 m. balandžio 23 d. Nutarties Komisija / Vanbreda Risks & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, 24 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
40 Antra, pažymėtina, kad tokiomis aplinkybėmis neigiamos finansinės pasekmės, kilusios atitinkamai įmonei dėl to, kad buvo atmestas jos pasiūlymas, iš principo yra dalis įprastos komercinės rizikos, su kuria susiduria visos rinkoje veikiančios įmonės. Taigi, vien tai, kad pasiūlymo atmetimas gali turėti neigiamų ar net rimtų finansinių pasekmių konkursą pralaimėjusiam dalyviui, savaime negali pagrįsti jo prašomų laikinųjų apsaugos priemonių taikymo (šiuo klausimu žr. 2013 m. kovo 11 d. Nutarties Communicaid Group / Komisija, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, 28–30 punktus ir juose nurodytą jurisprudenciją).
41 Galiausiai primintina, kad esminius ir pagrindinius sutarties, sudarytos pagal procedūrą dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo, elementus sudaro, pirma, įmonės, kuriai paskirta viešojo pirkimo sutartis, sutarties vykdymas ir, antra, sumos, kurią perkančioji organizacija numatė sutartyje, sumokėjimas. Vis dėlto argumentai dėl konkurso laimėtojo įgytos reputacijos ir galimybės jam pasinaudoti prestižinės viešojo pirkimo sutarties paskyrimu kaip rekomendacija teikiant paraišką ateities viešojo pirkimo konkursuose arba kitomis konkurencinėmis aplinkybėmis, susiję tik su tokios sutarties atsitiktiniais ir pagalbiniais elementais. Taigi, jeigu tai, kad nelaimėjęs konkurso dalyvis, negavęs sutartyje numatytos sumos, kuri sudaro esminį ir pagrindinį viešojo pirkimo sutarties elementą, patiria didelės žalos, negali pateisinti laikinosios apsaugos priemonės nustatymo, tas pats juo labiau pasakytina dėl minėtų atsitiktinių ir pagalbinių elementų praradimo (šiuo klausimu žr. 2017 m. gegužės 30 d. Nutarties Enrico Colombo ir Corinti Giacomo / Komisija, T‑690/16 R, nepaskelbta Rink., EU:T:2017:370, 55 punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
42 Ieškovės argumentai, kuriais siekiama įrodyti rimtos ir nepataisomos žalos atsiradimą, susiję su nagrinėjamos sutarties kaip „referencinės sutarties“ pobūdžiu, jos „prestižiškumu“, su tuo, kad ji negali tobulinti savo įgūdžių vykdant sutartį ir sukurti veiksmingos partnerystės ryšių su kitomis bendrovėmis arba, atsižvelgiant į viešojo pirkimo sutarties apimtį, galimybės praradimu gauti iš tiekėjų nuolaidų ir naudos, kurias vėliau galėtų perkelti savo klientams, yra susiję su ginčijamos viešojo pirkimo sutarties atsitiktiniais ir pagalbiniais elementais, kaip tai suprantama pagal ankstesniame punkte nurodytą jurisprudenciją. Taigi, atsižvelgiant į šią jurisprudenciją, šiems argumentams negalima pritarti.
43 Iš viso to, kas išdėstyta, matyti, kad prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones reikia atmesti, nes ieškovė neįrodė, kad egzistuoja skuba, todėl nereikia nei priimti sprendimo dėl fumus bonijuris, nei palyginti interesų.
44 Remiantis Procedūros reglamento 158 straipsnio 5 dalimi, reikia atidėti klausimo dėl bylinėjimosi išlaidų nagrinėjimą.
Remdamasis šiais motyvais,
BENDROJO TEISMO PIRMININKAS
nutaria:
1. Atmesti prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones.
2. Atidėti klausimo dėl bylinėjimosi išlaidų nagrinėjimą.
Priimta 2017 m. liepos 3 d. Liuksemburge.