CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
JÁN MAZÁK
presentate il 27 marzo 2012 (1)
Cause riunite C‑553/10 P e C‑554/10 P
Commissione europea (C‑553/10 P)
Lagardère SCA (C‑554/10 P)
contro
Éditions Odile Jacob SAS
«Impugnazione – Concorrenza – Concentrazioni – Edizioni in lingua francese – Annullamento della decisione di autorizzazione della Wendel Investissement come acquirente degli attivi retroceduti – Importanza della mancanza di indipendenza del mandatario – Inesatta interpretazione dei fatti – Violazione dell’obbligo di motivazione»
1. I presenti ricorsi di impugnazione sono stati proposti dalla Commissione (causa C‑553/10 P) e dalla Lagardère SCA (causa C‑554/10 P) avverso la sentenza del Tribunale nella causa Éditions Jacob/Commissione (2). La Commissione e la Lagardère chiedono alla Corte di annullare la sentenza impugnata nella parte in cui ha annullato la decisione della Commissione del 30 luglio 2004, D(2004) 203365, che ha autorizzato la Wendel Investissement SA (in prosieguo: «la Wendel») come acquirente degli attivi ceduti (in prosieguo: «la decisione di autorizzazione»), conformemente alla decisione della Commissione del 7 gennaio 2004, 2004/422/CE (in prosieguo: la «decisione di autorizzazione condizionata»), che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo sullo Spazio economico europeo (3).
2. Parrebbe trattarsi del primo caso di annullamento di una decisione della Commissione che autorizza l’acquirente di attivi ceduti in virtù di impegni in un procedimento di concentrazione. Il Tribunale ha annullato la decisione di autorizzazione per una probabile mancanza di indipendenza del mandatario. Desidero innanzi tutto evidenziare che l’uso di impegni al fine di autorizzare concentrazioni è stato un elemento caratterizzante della prassi decisionale della Commissione e, in secondo luogo, che il controllo dei mandatari svolge un ruolo chiave nel garantire la corretta attuazione di impegni (4).
I – Fatti
3. Il complicato quadro dei fatti dei presenti ricorsi è stato delineato con precisione ai punti 1‑47 della sentenza impugnata. Ritengo opportuno richiamare brevemente alcuni fatti pertinenti. Tuttavia, per maggiori dettagli, nelle presenti conclusioni rinvierò semplicemente alla suddetta parte della sentenza impugnata, che non reputo necessario riprodurre in dettaglio.
4. Con decisione di autorizzazione condizionata del 7 gennaio 2004, la Commissione ha approvato la concentrazione, che consentiva alla Lagardère SCA (in prosieguo: «la Lagardère») di acquisire il controllo di taluni elementi dell’attivo della Vivendi Universal Publishing SA (in prosieguo: la «VUP») (5), divenuta Editis, purché fosse rispettata una serie di impegni. L’operazione di concentrazione notificata riuniva le attività delle due principali società presenti sul mercato dell’editoria francese: la Hachette e la VUP. Queste ultime erano anche le uniche due società in grado, su tale mercato, di garantire autonomamente il proprio sviluppo posto che, oltre all’editoria, possedevano un’attività di commercializzazione completa (circolazione e distribuzione) e raccolte di famosi tascabili. Pertanto, la Commissione ha ravvisato la presenza di problemi connessi alla creazione o al rafforzamento di posizioni dominanti su 12 mercati. Conseguentemente, la Lagardère, la parte notificante, ha proposto alcune soluzioni: impegnarsi a vendere la totalità degli elementi dell’attivo della Editis (in prosieguo: gli «attivi retroceduti») con esclusione di alcuni.
5. L’Allegato II alla decisione di autorizzazione condizionata del 7 gennaio 2004 specifica le condizioni per la vendita di parte delle attività della Editis. In particolare, il paragrafo 10 degli impegni della Lagardère illustra le condizioni che l’acquirente o gli acquirenti indipendenti scelti dalla parte notificante sono tenuti a soddisfare. Invece, il paragrafo 14 precisa che la scelta dell’acquirente o degli acquirenti sarà sottoposta all’autorizzazione della Commissione. Nel corso della cessione organizzata dalla Lagardère, la ricorrente in primo grado, la casa editrice Éditions Odile Jacob SAS (in prosieguo: la «Odile Jacob»), ha manifestato il proprio interesse a rilevare le attività offerte dalla Editis. Tuttavia, alla fine, la Lagardère ha chiesto alla Commissione di autorizzare la Wendel come acquirente di tali attivi.
6. Il 5 febbraio 2004 la Commissione: (i) ha autorizzato A. K. come gestore degli elementi dell’attivo separati e ha approvato il progetto che definisce la sua lettera di incarico, che era stato presentato il 30 gennaio 2004; (ii) ha autorizzato in qualità di mandatario lo studio S., rappresentato dal suo presidente B., e ha approvato il progetto che definisce il suo mandato, che era stato presentato il 30 gennaio 2004 (in prosieguo: «la decisione sul mandatario»). Il 9 febbraio 2004 la Lagardère ha nominato lo studio S. come mandatario. Il 5 luglio 2004 lo studio S. ha presentato alla Commissione il suo rapporto di sintesi, in cui dichiarava la conformità della candidatura della Wendel ai criteri di autorizzazione definiti dal paragrafo 10 degli impegni della Lagardère. Il 30 luglio 2004, con la decisione di autorizzazione, la Commissione ha autorizzato la Wendel come acquirente degli attivi retroceduti in base al paragrafo 14 degli impegni allegati alla decisione di autorizzazione condizionata del 7 gennaio 2004.
II – Procedimento dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata
7. La Odile Jacob ha proposto un ricorso di annullamento avverso la decisione di autorizzazione dinanzi al Tribunale adducendo quattro motivi e sostenendo che la Commissione (i) sarebbe venuta meno al suo obbligo di controllo della selezione dei candidati all’acquisizione degli attivi retroceduti; (ii) avrebbe autorizzato la Wendel sulla base di un rapporto redatto da un mandatario non indipendente rispetto alla Editis, alla Lagardère e alla Wendel; (iii) avrebbe violato l’obbligo di motivazione che le si imponeva; e (iv) sarebbe incorsa in un errore manifesto nella valutazione della conformità della candidatura della Wendel alle condizioni di autorizzazione dell’acquirente degli attivi retroceduti, definite nel paragrafo 10, lettera b), degli impegni della Lagardère.
8. In risposta al quarto motivo, il Tribunale ha affermato che il 20 dicembre 2002 B., presidente dello studio S., è stato designato quale membro del comitato esecutivo della Investima 10, detentrice degli elementi dell’attivo in offerta, a titolo di terzo indipendente (6). Il Tribunale ha altresì osservato che il 9 febbraio 2004 la Lagardère ha designato lo studio S. quale mandatario incaricato ai sensi dell’articolo 21, lettera g), degli impegni definiti dall’allegato II alla decisione del 7 gennaio 2004 «di vigilare sulla soddisfacente esecuzione» da parte della Lagardère della cessione degli attivi retroceduti, remunerato in tale qualità dalla Lagardère. Lo studio S. è stato così designato mandatario ai sensi del paragrafo 15 degli impegni della Lagardère e il suo presidente, B., ha esercitato le funzioni connesse con tale incarico, benché egli fosse membro del comitato esecutivo della Investima 10, divenuta poi Editis. B. ha per giunta svolto, nel contempo, funzioni sia di membro del comitato esecutivo della Editis sia di mandatario e ciò dal 9 febbraio 2004, data della nomina dello studio S., al 25 marzo 2004, data della trasformazione della Editis in società per azioni semplificata (société par actions simplifiée «SAS»).
9. In tale contesto il Tribunale ha ritenuto (7) che potrebbero insorgere dubbi sulla neutralità di cui B. avrebbe dovuto dare prova nell’esercizio del suo incarico di mandatario. Pertanto, il Tribunale ha ritenuto che l’esercizio da parte di B. delle funzioni di membro dell’organo direttivo non gli consentisse di assicurare ulteriormente, in completa indipendenza, l’esercizio degli incarichi di mandatario indipendente. Il Tribunale ha osservato che il rapporto di valutazione della candidatura della Wendel all’acquisizione degli attivi retroceduti – che era stato inviato alla Commissione – era stato pertanto elaborato da un mandatario che non soddisfaceva la condizione di indipendenza dalla Editis. Inoltre, dal punto 6 della decisione di autorizzazione risulta che quest’ultima è in particolare fondata sul rapporto del mandatario che, secondo il Tribunale, ha esercitato un’influenza determinante sulla detta decisione. Il giudice anzidetto ha concluso che la mancanza di indipendenza del mandatario costituiva un’illegittimità tale da inficiare la legittimità della decisione di autorizzazione. Pertanto, tale decisione doveva essere annullata senza che si rendesse necessario esaminare gli altri motivi sviluppati dalla Odile Jacob a sostegno della sua domanda di annullamento.
III – Le impugnazioni
10. Nella causa C‑553/10 P la Commissione invoca tre motivi a sostegno della sua impugnazione. La Lagardère sostiene l’impugnazione della Commissione condividendo gli argomenti ivi sviluppati. Nella causa C‑554/10 P la Lagardère invoca due motivi a sostegno della sua impugnazione. Parimenti, la Commissione sostiene essenzialmente l’impugnazione della Lagardère, deducendo che gli argomenti ivi sostenuti sono assai simili ai propri nel caso precedente. Salvo il primo motivo di impugnazione nella causa C‑554/10 P riguardante l’eccezione di illegittimità – che analizzerò separatamente nella parte A delle presenti conclusioni – sono del parere che le due impugnazioni e i motivi ivi dedotti sono talmente simili e complementari da dover essere considerati congiuntamente (nella parte B).
A – Causa C‑554/10 P (primo motivo di impugnazione riguardante l’eccezione di illegittimità)
11. Nella causa C‑554/10 P, con il suo primo motivo di impugnazione la Lagardère contesta al Tribunale di aver commesso un errore di diritto invocando mediante eccezione l’illegittimità della decisione sul mandatario al fine di giustificare l’annullamento della decisione di autorizzazione. La Lagardère sostiene che si deve distinguere fra il motivo riguardante l’indipendenza del mandatario e l’eccezione di invalidità della decisione di autorizzazione. Essa fa valere che la mancata impugnazione della Odile Jacob avverso la decisione sul mandatario nei tempi previsti comporta l’impossibilità, per quest’ultima, di impugnare tale decisione una volta che questa è divenuta definitiva.
12. Ad avviso della Lagardère, il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto ritenendo, quali motivi per annullare la decisione di autorizzazione, che la nomina del mandatario fosse illegittima, deducendo che il suo rappresentante dipendesse dalla Editis e che tale illegittimità fosse tale da inficiare la legittimità della decisione di autorizzazione. Secondo la Lagardère, da giurisprudenza consolidata (8) deriva che un ricorrente non può, nell’ambito di un ricorso di annullamento avverso una decisione, sollevare un’eccezione di illegittimità di un atto anteriore di uguale natura di cui avrebbe potuto chiedere direttamente l’annullamento. Ammettere tale possibilità consentirebbe, infatti, di contestare indirettamente decisioni anteriori non impugnate entro i termini di ricorso previsti dall’articolo 263 TFUE, eludendo, in tal modo, i termini medesimi. La motivazione del Tribunale riguarda infatti l’impugnazione della nomina del mandatario – che è una decisione distinta – mediante eccezione di illegittimità riguardo alla decisione di autorizzazione. Il Tribunale non ha direttamente contestato i motivi che hanno condotto alla decisione di autorizzazione, bensì quelli che hanno portato alla nomina del mandatario prima della suddetta decisione.
13. La decisione sul mandatario è stata comunicata alle parti il 15 febbraio 2005, data a partire dalla quale la decisione ha leso la Odile Jacob e ha costituito un atto impugnabile ai sensi dell’articolo 263 TFUE. Pertanto, avrebbe dovuto essere impugnata nei termini previsti con un ricorso distinto rispetto a quello avverso la decisione di autorizzazione. Conseguentemente, il Tribunale non poteva ragionevolmente fondarsi sull’illegittimità della nomina del mandatario per annullare la decisione definitiva di autorizzazione.
14. La Wendel, al contrario della Commissione, condivide pienamente l’argomento della Lagardère.
15. In udienza, a seguito di un quesito espressamente formulato dalla Corte, la Commissione ha ammesso che nella sua memoria di intervento aveva deciso di non sostenere ufficialmente il presente motivo di impugnazione della Lagardère. La Commissione ritiene che una delle condizioni preliminari per l’applicazione della giurisprudenza su cui si è basata la Lagardère sia che il ricorrente in primo grado, ossia la Odile Jacob, avrebbe potuto avere un interesse ad agire contro la decisione sul mandatario e avrebbe dunque potuto proporre un ricorso ammissibile avverso tale decisione. La Commissione ha riconosciuto che non era certo che la Odile Jacob avesse effettivamente tale interesse ad agire e, pertanto, l’istituzione aveva deciso di lasciare che la Corte si pronunciasse su tale questione.
16. A mio parere, basterebbe dire che la decisione sul mandatario non dev’essere considerata come una decisione isolata bensì come una decisione facente parte di una serie di atti che hanno condotto all’adozione della decisione di autorizzazione con cui la Wendel è stata approvata come acquirente degli attivi retroceduti. Infatti, secondo la giurisprudenza (9), nell’ambito di procedimenti complessi formati da vari atti interdipendenti, non si può pretendere che gli interessati propongano altrettanti ricorsi quanti sono gli atti per essi lesivi. Inoltre, il ricorso diretto formalmente contro un atto che fa parte di un complesso di atti formanti un tutto unico dev’essere considerato come diretto, per quanto occorra, contro gli altri atti. Al riguardo, un’azione proposta formalmente contro un atto che fa parte di una serie di atti formanti un unico complesso dev’essere considerata, nella misura necessaria, come proposta anche avverso gli altri atti.
17. In ogni caso, la decisione sul mandatario era stata comunicata alla Odile Jacob, su richiesta di quest’ultima, soltanto il 17 febbraio 2005, mentre essa aveva proposto ricorso di annullamento della decisione di autorizzazione con cui la Wendel era stata approvata come acquirente l’8 novembre 2004. In tale ricorso la Odile Jacob aveva già impugnato le condizioni cui è subordinata l’accettazione del mandatario e le relative conseguenze per la validità della decisione di autorizzazione con cui la Wendel era stata autorizzata come acquirente. Pertanto, la proposta di un ulteriore ricorso sarebbe stata superflua e priva di oggetto posto che, secondo la giurisprudenza (10), la Odile Jacob avrebbe in ogni caso potuto dedurre l’irregolarità del primo atto (la decisione sul mandatario) con un ricorso avverso un atto successivo (la decisione di autorizzazione), da cui essa è direttamente lesa.
18. Conseguentemente, il primo motivo di impugnazione della Lagardère nella causa C‑554/10 P dev’essere respinto.
B – Cause C‑553/10 P e C‑554/10 P (secondo motivo di impugnazione riguardante la giustificazione dell’annullamento della decisione di autorizzazione)
1. Causa C‑553/10 P (primo motivo di impugnazione riguardante l’omessa valutazione delle conseguenze della possibile mancanza di indipendenza del mandatario rispetto alla Editis nell’ambito del suo incarico nei confronti della Wendel) e causa C‑554/10 P (secondo motivo di impugnazione, prima e quarta parte)
19. La Commissione, con il suo primo motivo di impugnazione, e la Lagardère, con il suo secondo motivo di impugnazione (prima e quarta parte), sostengono sostanzialmente che il Tribunale ha commesso un errore di diritto omettendo di esaminare le conseguenze dell’eventuale mancanza di indipendenza del mandatario rispetto alla Editis nell’ambito del suo incarico nei confronti della Wendel.
20. Desidero innanzi tutto richiamare i punti corrispondenti della sentenza impugnata. Il Tribunale ha affermato che «B., essendo membro del comitato esecutivo della Investima 10, nel frattempo divenuta Editis, alla data della designazione in qualità di mandatario dello studio S., di cui era il presidente, e avendo successivamente esercitato le funzioni di membro del comitato esecutivo in concomitanza con l’incarico di mandatario, di cui era stato incaricato dallo studio S., si trovava in un rapporto di dipendenza nei confronti della Editis tale da ingenerare dubbi sulla neutralità di cui doveva dare prova [n]ell’esercizio di tale incarico» (punto 94 della sentenza impugnata).
21. Il Tribunale ha concluso che «l’esercizio da parte di B., dal 20 dicembre 2002 fino al 25 marzo 2004, delle funzioni di membro dell’organo direttivo della Investima 10, divenuta Editis, nel cui interesse si era impegnato ad agire, nell’ambito del suo mandato sociale, conformemente ai “principi di gestione da buon padre di famiglia” non gli consentiva di assicurare ulteriormente in completa indipendenza l’esercizio degli incarichi di mandatario indipendente contemplato dal paragrafo 15 degli impegni della Lagardère» (punti 104‑106 della sentenza impugnata).
22. Pertanto, il Tribunale ha ritenuto che «il rapporto di valutazione della candidatura della Wendel all’acquisizione degli attivi retroceduti, alla luce del quale è stata adottata la decisione [di autorizzazione], è stato elaborato da un mandatario che non rispondeva alla condizione di indipendenza nei confronti della Editis richiesta dal paragrafo 15 degli impegni della Lagardère, definiti all’allegato II della decisione 7 gennaio 2004» (punto 107 della sentenza impugnata).
23. Il Tribunale ha aggiunto che, «[p]er quanto riguarda l’incidenza del rapporto sul contenuto della decisione [di autorizzazione], si deve ricordare, come risulta dal punto 5 di tale decisione, che allo studio S., nella sua qualità di mandatario, è stato chiesto di presentare alla Commissione un rapporto che valutasse la candidatura della Wendel come acquirente degli attivi retroceduti con riferimento ai criteri di autorizzazione fissati dal paragrafo 10 degli impegni della Lagardère allegati alla decisione 7 gennaio 2004» (paragrafo 108 della sentenza impugnata).
24. Ritengo innanzi tutto che non competa alla Corte occuparsi, in fase di impugnazione, dell’analisi del Tribunale sulla mancanza di indipendenza del mandatario nella presente controversia.
25. Inoltre, la Odile Jacob deduce che non si può censurare il Tribunale per aver richiamato il diritto francese, in particolare il codice di commercio, al fine di verificare se le funzioni di membro dell’organo direttivo della Editis fossero compatibili con il criterio di indipendenza rispetto a questa società, con riguardo al fatto che è soltanto un’applicazione della lex societatis e del principio che determina il diritto applicabile a una società, ai sensi del diritto internazionale privato, tra cui, fra l’altro il regolamento «Roma I» (11). In ogni caso, rilevo che la presente impugnazione solleva la questione se il mandatario e, in particolare, il requisito della sua indipendenza, sia un concetto nazionale o europeo. Sono del parere che la risposta corretta è chiaramente l’ultima, posto che la condizione dell’indipendenza del mandatario – come illustrata al punto 15 degli impegni, definiti dall’allegato II alla decisione del 7 gennaio 2004 – dev’essere interpretata e analizzata nella stessa maniera in tutta l’Unione europea.
26. Pertanto, concordo con la Wendel e la Commissione che, per decidere sulla condizione di indipendenza, il Tribunale avrebbe dovuto basarsi, invece, sui criteri enunciati nella comunicazione del 2001 della Commissione concernente le misure correttive (12) e gli orientamenti sulle migliori pratiche della Commissione del 2003: testi modello per gli impegni di cessione e il mandato di mandatario (13). Infatti, l’indipendenza del mandatario rispetto all’impresa oggetto dell’operazione, segnatamente la Editis, non è richiesta dagli orientamenti sulle migliori pratiche per gli impegni di cessione in casi di fusione (v. punto 40) ovvero dai medesimi testi modello – vale a dire dal modello standard per gli impegni di cessione e dal modello standard per gli incarichi di mandatario (v. punti 17 e 20 rispettivamente). Da ultimo, il modello standard per gli incarichi di mandatario pubblicato dalla Commissione conferma espressamente che il mandatario può essere un membro dell’organo esecutivo dell’impresa oggetto dell’operazione ove ciò sia necessario per lo svolgimento del suo incarico. Gli orientamenti sulle migliori pratiche deducono altresì chiaramente che il mandatario di controllo e quello della cessione possono essere la stessa persona (v. punto 35), e, in effetti, sovente ciò può avere un senso, non da ultimo in virtù delle conoscenze già in possesso del mandatario di controllo.
27. Occorre poi rammentare che, in primo grado, la Commissione aveva sostenuto l’infondatezza dell’argomento riguardante la mancanza di indipendenza, non avendo la Odile Jacob dimostrato che la potenziale irregolarità avesse condotto il mandatario a redigere un rapporto privo di obiettività e, pertanto, tale da poter indurre in errore la Commissione nella sua decisione di autorizzazione.
28. Al punto 80 della sentenza impugnata il Tribunale ha considerato il summenzionato argomento, senza tuttavia rispondervi né esaminare la questione.
29. Il Tribunale si è limitato invece a concludere, al punto 107, che il mandatario «non rispondeva alla condizione di indipendenza nei confronti della Editis». Durante il procedimento esso non ha analizzato in quali termini tale mancanza di indipendenza avrebbe potuto influire sull’esame ad opera del mandatario delle caratteristiche della Wendel come acquirente degli attivi della Editis – che costituiva l’oggetto della decisione di autorizzazione – e, conseguentemente, sulla redazione di un rapporto non obiettivo e in grado di indurre in errore la Commissione.
30. Pertanto, concordo con la Commissione sul fatto che – oltre a non adempiere il proprio obbligo di motivazione – il Tribunale non si è uniformato alla giurisprudenza, in base alla quale la mancanza di indipendenza in capo alla persona incaricata di valutare un candidato (14) è dotata di rilievo giuridico soltanto se è dimostrato che tale persona ha preso in considerazione nella sua valutazione un interesse diverso da quello del corretto esercizio del suo compito (15).
31. Il Tribunale non ha dunque valutato se il fatto che il mandatario non fosse sufficientemente indipendente rispetto alla Editis potesse influire a livello di obiettività del contenuto del rapporto del mandatario e della valutazione della Wendel come acquirente. Ne consegue che il Tribunale ha accolto un motivo inefficace ai fini dell’annullamento della decisione in parola.
32. Effettivamente, ritengo che, quand’anche si fosse dimostrato che il mandatario non era sufficientemente indipendente, resta il fatto che il Tribunale doveva ancora valutare in concreto in quali termini la mancanza di indipendenza avrebbe potuto influire sulla capacità del mandatario di valutare la candidatura della Wendel alla luce dei criteri di approvazione di cui al punto 10 degli impegni della Lagardère.
33. La Odile Jacob fa valere argomenti basati essenzialmente sulla definizione di revisori dei conti e di contabili (16) nonché sulla raccomandazione della Commissione del 16 maggio 2002 dal titolo “L’indipendenza dei revisori legali dei conti nell’UE: un insieme di principi fondamentali” (17).
34. Ritengo tuttavia che siffatti argomenti non giovino nel caso di specie. Basta affermare che la tesi propugnata non è in grado di convalidare l’approccio errato nella sentenza impugnata. Infatti, esso non muta la circostanza che il Tribunale doveva ancora analizzare in concreto le conseguenze della mancanza di indipendenza nella funzione del mandatario.
35. A mio avviso invece, la giurisprudenza che riguarda gli obblighi derivanti dalla legge dei funzionari dell’Unione europea è assai più pertinente e illuminante: l’esistenza di un rapporto professionale fra un funzionario e un terzo, di per sé, non chiama in causa l’indipendenza del funzionario e ciò anche laddove quest’ultimo debba pronunciarsi su un caso in cui è coinvolto detto terzo – in particolare sulla sua valutazione. La mera esistenza di un rischio puramente astratto di un conflitto di interessi riguardante il funzionario non basta a dimostrare una violazione degli obblighi previsti dalla legge, purché non esista alcun «elemento di fatto concreto a sostegno della conclusione che il valutatore, con azioni specifiche, ha violato gli obblighi di imparzialità e di integrità ad esso incombenti (18)».
36. Come osservato dalla Lagardère, tale analisi – per dimostrare in concreto se la mancanza di indipendenza avrebbe potuto influire sulla capacità del mandatario di valutare la candidatura della Wendel – era altresì necessaria alla luce della giurisprudenza secondo cui una decisione può essere annullata soltanto se, in assenza di asserite irregolarità, è dimostrato che avrebbe potuto essere diversa. In altre parole, anche se era pacifico che il mandatario era stato designato in maniera non corretta, spettava al Tribunale dimostrare che in assenza di tale irregolarità la decisione di autorizzazione avrebbe avuto un contenuto differente (19). Per esempio, nella sentenza HFB e a./Commissione (20) il Tribunale ha ritenuto che, anche ammesso che i servizi della Commissione siano responsabili, in violazione delle disposizioni che disciplinano l’obbligo del segreto d’ufficio, di fughe di informazioni riservate utilizzate nell’ambito del procedimento amministrativo avviato per infrazione alle norme comunitarie in materia di concorrenza, tale circostanza non inciderebbe comunque sulla legittimità della decisione, dal momento che non è stato dimostrato che la decisione non sarebbe stata di fatto adottata o che avrebbe avuto un contenuto differente se le controverse propalazioni non avessero avuto luogo. È evidente che tale norma permette la tutela del principio di proporzionalità. Come affermato dalla Wendel e dalla Commissione, la suddetta osservazione (in corsivo) è necessaria nella misura in cui consente di garantire un giusto equilibrio fra la tutela del rispetto delle norme giuridiche e procedurali, da un lato, e la protezione della certezza del diritto e del legittimo affidamento, dall’altro.
37. Per esempio, nell’ambito della normativa in materia di aiuti di Stato, nella sentenza Germania/Commissione (21), una volta riscontrata la violazione dei diritti della difesa della Germania (destinataria di una decisione della Commissione che constata l’incompatibilità di un aiuto con il mercato comune), la Corte è giunta alla conclusione che l’eccezione dei diritti della difesa era inefficace ai fini dell’annullamento della decisione in parola in quanto il governo tedesco non era stato in grado d’indicare durante il procedimento dinanzi alla Corte qualsivoglia elemento di fatto o di diritto che, se gli fosse stato comunicato, avrebbe indotto la Commissione ad emettere una decisione diversa. Nella sentenza Schneider Electric/Commissione (22) il Tribunale, riscontrata una violazione dei diritti della difesa, ha effettuato un’analisi approfondita dell’influenza che tale violazione ha effettivamente esercitato sulla decisione prima di giungere alla conclusione che la decisione doveva essere annullata. Come affermato dalla Commissione, soltanto dopo che il Tribunale ha stabilito che la decisione in parola avrebbe potuto essere differente – in particolare perché il ricorrente avrebbe potuto presentare proposte di cessione in grado comportare una decisione di autorizzazione – esso ha concluso che la violazione dei diritti della difesa doveva condurre all’annullamento della decisione. Infine, esiste una giurisprudenza secondo cui (23), nell’ambito di un ricorso di annullamento, l’invocazione di un errore manifesto di valutazione è inefficace e non è quindi sufficiente a giustificare l’annullamento della decisione in parola se, nelle circostanze peculiari del caso in esame, l’errore non ha potuto avere alcuna influenza determinante quanto all’esito.
38. Nei casi di concentrazioni, secondo la sentenza Honeywell/Commissione (24), «dal momento che il dispositivo di una decisione della Commissione si fonda su vari pilastri di ragionamento, ognuno dei quali sarebbe sufficiente da solo a fondare tale dispositivo, occorre annullare tale atto, in linea di principio, solo se ciascuno di tali pilastri è viziato da illegittimità. In tal caso, un vizio o un’altra illegittimità che infici solo uno dei pilastri del ragionamento non può essere sufficiente a giustificare l’annullamento della decisione controversa perché non avrebbe potuto avere un’influenza determinante sul dispositivo deciso dall’istituzione. Qualora un pilastro del ragionamento sufficiente a fondare il dispositivo di un atto non sia contestato da un ricorrente nel suo ricorso di annullamento, occorre considerare tale pilastro e, di conseguenza, l’atto che si fonda su di esso, valido e definitivo nei suoi confronti (…). Tale regola dev’essere applicata nell’ambito delle decisioni in materia di controllo delle concentrazioni». Infine, nella sentenza Falck e Acciaierie di Bolzano/Commissione (25) la Corte ha osservato che «gli errori di diritto commessi a tal riguardo nella decisione e nella sentenza impugnate non possono ripercuotersi sulla regolarità di queste ultime. Infatti, anche in assenza di tali errori di diritto, il dispositivo della decisione impugnata, per quanto riguarda la compatibilità degli aiuti controversi con il mercato comune, sarebbe stato identico e il Tribunale avrebbe dovuto in ogni caso confermare la detta decisione su questo punto. Il motivo vertente su un errore di diritto nella scelta del codice di aiuti applicabile è di conseguenza inoperante».
39. Quanto osservato poc’anzi dev’essere contrapposto alla sentenza impugnata. Come osservato dalla Wendel, il Tribunale si è limitato a prescindere dalla valutazione richiesta. Detto giudice non ha indicato che il nesso fra la Editis e il rappresentante del mandatario avrebbe potuto influire sul contenuto del rapporto di valutazione della candidatura della Wendel. Il compito del mandatario consisteva nel verificare che la Wendel fosse un operatore efficiente in grado di mantenere o sviluppare un’effettiva concorrenza e che possedesse l’incentivo economico per farlo. Pertanto, risulterebbe prima facie che la mancanza di indipendenza del mandatario non può aver influito in alcun modo sul suo incarico relativo alla valutazione del candidato all’acquisto degli attivi retroceduti. Inoltre, l’analisi del Tribunale sulla mancanza di indipendenza del mandatario non riguarda chiaramente la questione se la Wendel fosse qualificata per essere un valido acquirente.
40. Analogamente, la Commissione ha affermato che l’incarico del mandatario era valutare in maniera oggettiva la capacità dell’acquirente degli attivi della Editis, ossia la Wendel, che era stata scelta dalla Lagardère per incrementare detti attivi ed essere certa di poter effettivamente competere con la Lagardère. È evidente che per far ciò il mandatario abbia dovuto assicurarle che l’acquirente degli attivi fosse idoneo a tutelare gli interessi della Editis. Pertanto, anche se il nesso con la Editis ha indotto il mandatario, nell’ambito del suo incarico, ad avere una impropria considerazione degli interessi della Editis – circostanza non constatata dal Tribunale –, resta il fatto che il suo incarico consisteva precisamente nel tenere conto di tali interessi per valutare se l’acquirente li avrebbe tutelati in futuro. Ne deriva che l’esercizio della funzione non era pregiudicato nel caso di specie, in quanto, nell’ambito dell’incarico di riferire sulle caratteristiche dell’acquirente, tenere conto degli interessi della Editis era esattamente uno dei suoi compiti. Tale conclusione avrebbe ovviamente potuto essere diversa se fosse stata dimostrata la mancanza di indipendenza, per esempio, nei confronti dell’acquirente degli attivi, ossia la Wendel.
41. Al punto 106 della sentenza impugnata il Tribunale sembra aver implicitamente respinto tale argomento insinuando che il pregiudizio ultimo nei confronti della Editis avrebbe avuto conseguenze inaccettabili riguardo alla neutralità del mandatario rispetto alla Lagardère.
42. Ritengo (analogamente alla Commissione) che in tal modo il Tribunale abbia analizzato in astratto se il mandatario soddisfacesse la condizione di indipendenza. Non si può chiamare in causa un rapporto favorevole alla Wendel basandosi sul fatto che il mandatario era eccessivamente sfavorevole alla Lagardère, posto che quest’ultima ha nominato la Wendel come acquirente e il rapporto sul mandatario ha favorito tale impresa. Inoltre, il Tribunale non ha in alcun modo esaminato in quali termini avrebbe potuto essere diverso il rapporto positivo redatto sulla Wendel – in cui si affermava che quest’ultima soddisfaceva le condizioni cui era subordinata per essere ritenuta in grado di incrementare gli attivi della Editis. In altre parole, il detto giudice non ha esaminato se la mancanza di indipendenza nei confronti della Editis avrebbe comportato che l’analisi del rapporto della capacità della Wendel di concorrere con la Lagardère non sarebbe stata obiettiva o attendibile.
43. Di conseguenza è evidente che la sentenza impugnata non dimostra che l’esistenza di tale possibile dubbio sull’indipendenza del mandatario avrebbe potuto incidere in concreto sulla valutazione compiuta dal mandatario della candidatura della Wendel.
44. Inoltre, come affermato dalla Lagardère, occorre rammentare che, secondo la giurisprudenza (26), una decisione di cui alcuni motivi sono illeciti è annullabile soltanto nella misura in cui non è motivata a sufficienza di diritto riguardo ad altri motivi. Pertanto, il semplice fatto che il rapporto del mandatario influisse in maniera determinante sulla decisione di autorizzazione non era di per sé sufficiente per annullare la decisione in questione.
45. Del resto, la sentenza impugnata non è sufficientemente motivata, posto che non spiega in quali termini l’esistenza di un probabile dubbio riguardante l’indipendenza del mandatario dovrebbe avere la minima influenza sulla valutazione della Wendel alla luce dei criteri di nomina enunciati negli impegni della Lagardère.
46. Infine, ritengo che un altro punto importante sia che, nell’ambito di una concentrazione, la decisione definitiva di nominare l’acquirente degli attivi retroceduti spetta sempre alla Commissione, che non si basa soltanto sul rapporto del mandatario, raccogliendo anche informazioni sulla propria iniziativa. Ciò è quanto accade nel caso di specie. Il mandatario, che nella fattispecie ha il compito di fornire una valutazione dell’acquirente e dichiarare se, a suo avviso, detto acquirente ha rispettato le condizioni fissate negli impegni, non si sostituisce alla Commissione, che ha l’ultima parola sull’approvazione dell’acquirente. Tale decisione non viene in alcun modo delegata al mandatario dalla Commissione (27).
47. Va affermato che la stessa Odile Jacob pare riconoscere nella sua risposta che il Tribunale non ha valutato se la decisione di autorizzazione sarebbe stata differente. Tuttavia, la Odile Jacob sostiene essenzialmente che tutti i summenzionati argomenti sono inefficaci in quanto l’illegittimità riscontrata dal Tribunale riguarda la violazione di un «obbligo contrattuale essenziale reso vincolante dalla decisione della Commissione», viziando ipso iure l’intero processo decisionale connesso alla cessione imposta dagli impegni. A suo avviso, non occorre indicare in quali termini l’assenza di oggettività del mandatario abbia influito sulla redazione del rapporto in questione, producendo il risultato che la Commissione venisse indotta in errore riguardo alla propria decisione di autorizzazione, posto che tale inadempimento costituisce una violazione di forme sostanziali che di per sé comportano la nullità della decisione. A sostegno del proprio argomento, la Odile Jacob richiama per analogia la giurisprudenza del Tribunale sulle commissioni giudicatrici nei concorsi per la funzione pubblica e la sentenza Decoster (28).
48. Tali argomenti, tuttavia, non possono essere accolti nella fattispecie. In effetti, perché sia considerata una questione di violazione di forme essenziali, si dovrebbe trattare di una violazione assai grave di principi fondamentali del diritto dell’UE (29). Tuttavia, la fonte della condizione di indipendenza del mandatario è un mero impegno preso da un soggetto privato in una specifica decisione della Commissione. Anche riguardo all’esistenza di un rapporto redatto dal mandatario, l’unica fonte dell’obbligo di redigerlo è il contratto fra la Lagardère e il mandatario. Pertanto, la Commissione deduce, giustamente, che il caso di specie non riguarda alcun principio di diritto fondamentale basato su una norma superiore nella gerarchia delle fonti normative. Invero, il requisito dell’indipendenza rispetto alla Editis non risulta da una norma generale, impersonale e imperativa di per sé, posta a tutela dell’interesse pubblico.
49. Per quanto riguarda, poi, il fatto che la Odile Jacob si basa sulla giurisprudenza in materia di commissioni giudicatrici nei concorsi per la funzione pubblica, è sufficiente affermare che tale giurisprudenza non è applicabile al caso di specie, in quanto il parere formulato dal mandatario è di natura puramente consultiva – rispetto alla commissione giudicatrice che effettivamente adotta una decisione. In relazione alla sentenza Decoster (30), la tesi della Odile Jacob non è idonea a richiamare in causa l’opinione delle presenti conclusioni. Ciò non da ultimo in quanto il ruolo del mandatario in seno al processo decisionale è del tutto diverso da quello di un ente responsabile per la formulazione delle specifiche tecniche ed il controllo della loro applicazione, nonché l’omologazione, che dev’essere indipendente dalle imprese pubbliche e private che offrono beni e/o servizi nel settore delle telecomunicazioni. In effetti, nella sentenza Decoster il requisito dell’indipendenza derivava dal Trattato e da una direttiva della Commissione mentre – come già osservato al punto 48 supra – nel caso di specie tale requisito è semplicemente l’esito di un impegno assunto da un soggetto privato in una specifica decisione della Commissione. Pure, per quanto riguarda l’esistenza di un rapporto redatto dal mandatario, l’obbligo di redigere detto rapporto si fonda unicamente sul contratto in essere tra la Lagardère e il mandatario medesimo.
50. Un ultimo elemento, ma non per questo meno importante, è il fatto che occorre altresì aggiungere che il Tribunale ha erroneamente interpretato il concetto di indipendenza del mandatario, che è la nozione di diritto dell’Unione. Il Tribunale avrebbe dovuto esaminare la probabile mancanza di indipendenza del mandatario a causa del suo legame con la Editis per ogni singolo caso, in base a elementi concreti forniti dalle parti. Concordo con la Lagardère che nel caso di specie emergerebbe che la funzione di B. non comprometteva in alcun modo il compito del mandatario cui era stato chiesto di svolgere il proprio incarico con obiettività e trasparenza. Al contrario, lungi dal costituire un conflitto di interessi, la funzione svolta da B. in qualità di membro dell’organo esecutivo – quale terzo indipendente – dell’impresa proprietaria degli attivi retroceduti, da un lato, e il compito esercitato dal mandatario, dall’altro, riguardavano entrambi l’indipendenza della Editis, costituendo pertanto funzioni complementari. I conflitti enunciati dal Tribunale (al punto 99 della sentenza impugnata) intervenuti fra il mandatario e la Lagardère – in cui il primo difendeva strenuamente gli interessi degli attivi – indicano indipendenza nell’attività del mandatario, nonché il fatto che egli abbia adempiuto il suo compito generale di garantire la corretta esecuzione da parte della Lagardère dei propri impegni.
51. Sono del parere che è curioso il fatto che il requisito di indipendenza stabilito dalla Commissione, che essa ha ritenuto soddisfatto, nella fattispecie (31) sulla base di un’interpretazione in concreto, debba poi essere ritenuto non soddisfatto in astratto dal Tribunale ai sensi delle disposizioni contenute nel codice di commercio francese. In effetti, nonostante la comunicazione del 2008 della Commissione concernente le misure correttive non sia applicabile ratione temporis, resta il fatto che il chiarimento in essa contenuto conferma la correttezza della prassi precedente della Commissione – altresì applicata nella fattispecie – secondo cui l’indipendenza del mandatario dev’essere esaminata caso per caso alla luce di informazioni concrete fornite dalle parti.
52. Da tutte le precedenti considerazioni risulta che il Tribunale ha commesso un errore di diritto concludendo ipso facto e in maniera astratta che la mancanza di indipendenza del mandatario fosse «tale da inficiare» la legittimità della decisione di autorizzazione (v. punto 118 della sentenza impugnata). Pertanto, la sentenza impugnata dev’essere annullata.
2. Causa C‑553/10 P (secondo motivo di impugnazione) e causa C‑554/10 P (secondo motivo di impugnazione, terza parte), riguardanti un errore di diritto, una contraddizione nella motivazione e uno snaturamento dei fatti in quanto il Tribunale ha concluso che il rapporto del mandatario ha avuto un’influenza determinante sulla decisione di autorizzazione
53. Con il suo secondo motivo di impugnazione la Commissione sostiene che il Tribunale ha commesso un errore di diritto e ha snaturato i fatti concludendo che il rapporto del mandatario – che secondo il punto 107 della sentenza impugnata non rispetta la condizione di indipendenza – ha avuto un’influenza determinante sulla decisione di autorizzazione. Del pari, con il suo secondo motivo di impugnazione (terza parte), la Lagardère sostiene che il Tribunale ha snaturato i fatti viziando la sentenza impugnata di un manifesto difetto di motivazione nel considerare che il rapporto del mandatario ha esercitato un’influenza determinante sulla decisione di autorizzazione.
54. Contrariamente a quanto la Odile Jacob sembra dedurre, questi due motivi di impugnazione non mirano a rivedere la disamina dei fatti compiuta dal Tribunale. Invero, la Commissione ha correttamente dedotto che, analizzando l’influenza determinante, il giudice dell’Unione anzidetto ha commesso un errore di diritto non riconoscendo che la decisione di autorizzazione promana dalla Commissione, che dispone non soltanto del rapporto del mandatario ma dell’intero fascicolo, e che la Commissione ha il potere di adottare la decisione. Parimenti, la Lagardère sostiene correttamente che il Tribunale ha snaturato i fatti e ha omesso di indicare le motivazioni al riguardo. Pertanto, entrambi i motivi sono manifestamente ammissibili.
55. Tengo subito a ricordare che, come poc’anzi osservato riguardo al primo motivo di impugnazione della Commissione, l’istituzione, pur dovendo prendere in considerazione il rapporto del mandatario, non è giuridicamente vincolata al parere di quest’ultimo e, per contro, rimane tenuta a condurre la necessaria inchiesta allo scopo di verificare che l’acquirente risponda effettivamente ai criteri di autorizzazione. Gli orientamenti sulle migliori prassi (citati alla nota 13, v. paragrafo 28) confermano che il rapporto del mandatario di controllo è soltanto «un elemento per l’esame [della Commissione]».
56. Ritengo che il Tribunale si sia contraddetto affermando, al punto 109, che la decisione di autorizzazione si fondava soltanto «in particolare» e non «esclusivamente» sul rapporto del mandatario, concludendo che il medesimo rapporto ha avuto un’influenza determinante sulla decisione di autorizzazione definitiva della Commissione. Pertanto, il Tribunale non ha considerato la ripartizione di responsabilità fra la Commissione e il mandatario nella procedura pertinente. Ancora una volta, e contrariamente a quanto sembra dedurre la Odile Jacob, spetta soltanto alla Commissione decidere in merito all’autorizzazione di un candidato acquirente. L’istituzione tiene ovviamente conto dell’esame contenuto nel rapporto del mandatario nella propria decisione definitiva, ma essa non è in alcun modo vincolata al parere del mandatario, potendo sostituirvi la propria valutazione senza incorrere in conseguenze legali.
57. Infatti, ribadisco che la Commissione rimane tenuta a condurre la necessaria inchiesta, a raccogliere informazioni di propria iniziativa basandosi sui propri servizi e sulle richieste di informazioni. Nel caso di specie, per esempio, svariate richieste sono state inviate alla Lagardère e alla Wendel. Appare evidente che la Commissione non si è fondata unicamente su tale rapporto. Mi preme insistere sul fatto che l’istituzione non avrebbe potuto validamente basarsi soltanto su tale rapporto. Per esempio, è stata applicata questa norma nella sentenza Microsoft/Commissione (32), sulle misure correttive e il ruolo di controllo del mandatario in una causa in materia di antitrust, in cui il Tribunale ha correttamente riconosciuto che la Commissione «non può delegare a un terzo i poteri di indagine e di esecuzione conferitile dal regolamento n. 17» (33).
58. Nel caso di specie la Commissione ha dimostrato al Tribunale di aver condotto un’inchiesta molto approfondita nel suo genere e, difatti, il fascicolo è composto da migliaia di pagine di documentazione. Al riguardo, non concordo nemmeno con la tesi della Odile Jacob secondo cui spetta alla Commissione produrre le prove ritenute pertinenti per dimostrare che non si era basata soltanto sul rapporto del fiduciario e che l’istituzione non vi avrebbe provveduto dinanzi al Tribunale. È sufficiente indicare che il Tribunale stesso ha deciso di non disporre una misura di indagine per essere informato delle inchieste della Commissione. In assenza di tale misura, il Tribunale non poteva validamente decidere se il rapporto del mandatario avesse o meno un’influenza determinante.
59. A mio avviso, infatti, non andrebbe dedotto da determinate analogie fra il testo del rapporto del mandatario e quello della decisione definitiva della Commissione che il detto rapporto avesse una «influenza determinante» su quest’ultima, come suggerirebbe il punto 110 della sentenza impugnata. Una serie di esempi non può essere considerata una prova – specialmente di un’influenza considerata «determinante». Come rilevato dalla Commissione al riguardo, il fatto che proprio l’espressione secondo cui il mandatario «sottolineava» taluni elementi analogamente alla Commissione (punto 112 della sentenza impugnata) o che due documenti «rilevano» in termini identici una determinata circostanza (punto 113 della sentenza impugnata) indica semplicemente che il rapporto del mandatario si limita a osservare fatti obiettivi ed elementi verificabili, senza contenere valutazioni soggettive. In ogni caso, dal fascicolo risulta che le questioni di cui ai punti 112, 113, 114 e 116 della sentenza impugnata sono altresì illustrate nella risposta della Wendel a una richiesta di informazioni datata 11 giugno 2004 (34), a cui sia il mandatario, sia la Commissione hanno avuto accesso. Infine, riguardo al punto 115 della sentenza impugnata, è sufficiente affermare che, invece di «[trarre] sostanziale ispirazione dal rapporto del [mandatario]» (v. punto 111 della sentenza impugnata), la decisione di autorizzazione pare limitarsi ad assorbire il criterio di cui al paragrafo 10, lettera c), degli impegni della Lagardère.
60. Inoltre, ritengo che il Tribunale abbia snaturato i fatti e viziato la propria sentenza con una manifesta carenza di motivazione. Infatti, la Commissione disponeva di altre fonti di informazioni, distinte dal rapporto del mandatario, quali la domanda di autorizzazione presentata dalla Lagardère, il progetto di cessione ad essa allegato, le risposte scritte della Lagardère e della Wendel alle svariate richieste di informazioni della Commissione, il rapporto della Secafi Alpha sottoposto all’attenzione dei rappresentanti della Editis del 2 luglio 2004, le informazioni fornite dalla Wendel durante una riunione con la Commissione, nonché uno scambio di pareri sulla candidatura della Wendel con le organizzazioni che rappresentano il personale della Editis e talune altre parti interessate. Come sopra indicato, il Tribunale si è limitato a sostenere una certa analogia fra la decisione di autorizzazione e il rapporto del mandatario, senza effettivamente confrontare la prova contenuta nel fascicolo che la Commissione ha in concreto impiegato per fondare la propria decisione di autorizzazione con il contenuto di tale decisione. Nella decisione di autorizzazione, la Commissione ha sostanzialmente esaminato la candidatura della Wendel alla luce dei criteri stabiliti nella decisione di autorizzazione condizionata. Poiché tale ultima decisione ha impiegato termini simili a quelli della decisione di autorizzazione e a quelli impiegati dal mandatario nel suo rapporto, e posto che la decisione di autorizzazione condizionata precede il rapporto anzidetto, l’esame meramente formale del Tribunale fondato sull’analogia dei termini usati lo induce verso una conclusione errata.
61. Pertanto, ritengo che il Tribunale abbia attribuito eccessiva importanza al rapporto del mandatario, non giustificata dai fatti nel caso di specie, e che, in generale, abbia commesso un errore sul ruolo del mandatario nella procedura di autorizzazione. Detto giudice ha proceduto in tal senso nonostante il fatto che soltanto la Commissione può autorizzare l’acquirente e che, infatti, nemmeno le pertinenti disposizioni del diritto dell’UE impongono la nomina di un mandatario nell’ambito di una procedura relativa a impegni (35). Invero, esistono casi in cui la Commissione adotta una decisione senza alcun intervento o rapporto di un mandatario.
62. La decisione di autorizzazione della Commissione, come qualunque altra decisione di un organo amministrativo o giudiziario, contiene una parte relativa al fondamento di fatto e un’altra sul fondamento giuridico. Nella fattispecie occorre distinguere fra queste due parti.
63. Il rapporto del mandatario rappresenta sempre e soltanto una parte del fondamento di fatto che, fra l’altro, emerge dalla circostanza che un mandatario non indica il fondamento giuridico del proprio parere né le conclusioni, nonché dalla circostanza che la Commissione è in ogni caso tenuta a raccogliere le proprie prove per adottare la decisione definitiva – il che rispecchia in larga misura i fatti del caso di specie. Pertanto, l’indipendenza del mandatario può essere esaminata soltanto con riferimento al contributo che esso apporta alla determinazione del fondamento di fatto della decisione della Commissione. Agisce correttamente il mandatario che presenta conclusioni esatte e oggettivamente verificabili. Diversamente, per esempio a causa di una dichiarazione inesatta o di una interpretazione erronea di elementi di fatto, potrebbe trattarsi di un caso di mancanza di indipendenza (infatti, ciò accade quando si nomina un perito chiamato a testimoniare in un determinato caso). Rimane il fatto che la parte della decisione della Commissione relativa al fondamento giuridico compete esclusivamente a quest’ultima e il mandatario non vi esercita alcuna influenza. Ne deriva che i rilievi della Commissione possono coincidere con gli elementi di fatto contenuti nel rapporto del mandatario ovvero sostituire o integrare questi ultimi. Tuttavia, la valutazione giuridica definitiva spetta sempre alla Commissione: ai sensi del diritto dell’UE, soltanto la Commissione è autorizzata a fornire tale valutazione in un caso concreto (come osservato al paragrafo 46 supra, la Commissione non delega tali poteri a terzi e, come indicato al punto 57 supra, la giurisprudenza conferma che la Commissione non potrebbe farlo nemmeno se volesse). Diversamente sarebbe possibile intentare azioni anche nei confronti del mandatario, il che è ovviamente fuori discussione.
64. Dalle precedenti osservazioni deriva che la motivazione della sentenza impugnata è viziata da errori di diritto, è contraddittoria e travisa i fatti nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto che il rapporto del mandatario abbia avuto un’influenza determinante sulla decisione di autorizzazione. Pertanto, la sentenza impugnata dovrebbe essere annullata.
3. Causa C‑553/10 P (terzo motivo di impugnazione) e causa C‑554/10 P (secondo motivo di impugnazione, seconda parte)
65. Con il suo terzo motivo, che consta di due parti, la Commissione deduce, da un lato, un’errata interpretazione del diritto con riferimento all’efficacia del primo motivo di impugnazione sollevato dalla ricorrente in merito alla validità della decisione di autorizzazione e, dall’altro, la violazione dell’obbligo di motivazione al riguardo. Con il suo secondo motivo di impugnazione (seconda parte), la Lagardère sostiene che il Tribunale non ha indicato nella sua motivazione in quali termini i legami fra il rappresentante del mandatario e la Editis avrebbero potuto influire sul contenuto del rapporto presentato dal mandatario alla Commissione.
66. Come risulta dalla mia analisi nelle presenti conclusioni, ritengo che il Tribunale abbia commesso evidenti errori di diritto annullando la decisione di autorizzazione basandosi sull’unico riscontro di una mancanza di indipendenza del mandatario, senza aver esaminato se il risultato della decisione della Commissione – ossia la nomina della Wendel come acquirente – avrebbe potuto essere diverso, non fosse altro che per la mancanza di indipendenza anzidetta.
67. La Odile Jacob replica essenzialmente che la mancanza di indipendenza del mandatario non è una mera irregolarità che non è in grado di influire sulla legittimità della decisione. Ritengo che tale argomento sia errato e che il Tribunale non abbia rispettato la costante giurisprudenza della Corte (36) secondo cui un’irregolarità, ad eccezione dei casi di violazione di forme sostanziali (37), non comporta l’annullamento di tutta ovvero di parte della decisione salvo che sia dimostrato che in assenza di tale irregolarità il contenuto della decisione sarebbe stato diverso.
68. In particolare, nella suddetta sentenza la Corte ha ritenuto che «in forza degli artt. 231, primo comma, CE e 224, sesto comma, CE [divenuti articolo 224 e articolo 254 TFUE], se il ricorso è fondato, il Tribunale dichiara nullo e non avvenuto l’atto impugnato. (…) A tal riguardo occorre rilevare, da una parte, che il solo fatto che [il Tribunale] ritenga fondato un motivo invocato dal ricorrente a sostegno del proprio ricorso di annullamento non consente al Tribunale di annullare automaticamente l’atto impugnato in toto. Un annullamento integrale, infatti, non può essere disposto quando risulta del tutto evidente che tale motivo, avendo ad oggetto unicamente un aspetto specifico dell’atto contestato, è tale da fondare solo un annullamento parziale» (punti 103 e 104).
69. È sufficiente constatare che il Tribunale ha concluso automaticamente e laconicamente che l’irregolarità era in grado di inficiare la legittimità della decisione di autorizzazione. Il giudice anzidetto si è pronunciato in tal modo senza aver concretamente verificato, da un lato, se la decisione della Commissione si basasse su motivi diversi da quelli relativi agli elementi di cui al rapporto del mandatario e, dall’altro, se essa non derivasse da prove in possesso della Commissione contenute nel fascicolo di quest’ultima secondo cui, in ogni caso, la Wendel aveva rispettato le condizioni per ottenere l’autorizzazione della Commissione.
70. Infatti, secondo il paragrafo 14 degli impegni definiti nell’allegato II della decisione del 7 gennaio 2004, la Commissione doveva autorizzare l’acquirente purché quest’ultimo soddisfacesse le condizioni di cui al paragrafo 10 di detti impegni. Pertanto, si tratta di una valutazione oggettiva e lo scopo della Commissione non è scegliere il migliore acquirente, bensì limitarsi a verificare che l’acquirente proposto dalla parte notificante soddisfi le condizioni pertinenti. Ritengo che, al riguardo, sia significativo che, una volta pronunciata la sentenza impugnata, la Commissione abbia riavviato la procedura e, dopo aver nuovamente preparato il caso con un nuovo contraddittorio e un altrettanto nuovo mandatario del tutto indipendente rispetto alla Editis, la Commissione abbia nuovamente autorizzato la Wendel – e non la Odile Jacob – come acquirente degli attivi. Ciò detto, anche senza l’irregolarità in parola la conclusione è identica, ossia: la Wendel rispetta, e rispettava, le condizioni per l’autorizzazione.
71. Un esempio dell’approccio corretto è riscontrabile in una pronuncia anteriore del Tribunale. Nell’ambito del controllo delle concentrazioni e, in particolare, riguardo al consigliere-uditore, il Tribunale ha affermato in un caso che il ricorrente non era riuscito a individuare alcuna disposizione specifica della decisione in questione violata dal consigliere‑uditore, né una disposizione sulla cui base quest’ultimo avrebbe potuto adottare una posizione diversa da quella di fatto espressa (38). Inoltre, si può ritenere che una violazione dei diritti della difesa in una determinata circostanza (per esempio in caso di mancata produzione di documenti da parte della Commissione) non potrebbe essere penalizzata in quanto tale e occorrerebbe dapprima procedere a un esame concreto di tali elementi. In seguito, va detto che, secondo una chiara giurisprudenza, il ricorrente non ha alcun interesse legittimo all’annullamento di una decisione che possa soltanto comportare l’adozione di un’altra decisione sostanzialmente identica (39). Infine, il Tribunale ha altresì ritenuto che un errore di diritto commesso da una commissione giudicatrice in sede di valutazione di un candidato non fosse tale da chiamare di per sé in causa la legittimità delle sue decisioni, affermando che «un ricorrente non ha alcun interesse legittimo all’annullamento di una decisione di cui si ha già la certezza che potrebbe soltanto essere riconfermata» (40).
72. Nel caso di specie, il Tribunale non ha dimostrato in quali termini la presunta mancanza di indipendenza del mandatario avrebbe influito sull’analisi giuridica da parte della Commissione delle caratteristiche della Wendel per acquistare gli attivi retroceduti.
73. Concordo con la Commissione sul fatto che nella sentenza impugnata non esiste alcun elemento che consentirebbe di concludere che la decisione di autorizzazione avrebbe potuto avere un contenuto diverso in assenza dell’irregolarità riscontrata nella sentenza. Infatti, il Tribunale non ha constatato alcun errore o imprecisione nell’esame dell’acquisto effettuato dal mandatario, accolto al punto 109, secondo cui detto esame si basava soltanto «in particolare» sul rapporto del mandatario senza rilevare alcuna conseguenza che la presunta mancanza di indipendenza avrebbe potuto avere su tale rapporto.
74. In relazione alla seconda parte del presente motivo di impugnazione, riguardo alla violazione dell’obbligo di motivazione, la Odile Jacob sostiene che non occorre valutare se il Tribunale avrebbe dovuto esaminare la questione se il contenuto della decisione di autorizzazione sarebbe stato diverso se il mandatario fosse stato indipendente e che, pertanto, il Tribunale ha sufficientemente motivato la propria sentenza.
75. Ritengo che questa tesi non vada accolta. Invero, nonostante la copiosa e chiara giurisprudenza citata in vari punti supra – e nonostante i motivi dedotti al riguardo dinanzi al Tribunale dalla Commissione (punti 49‑55 della difesa e punto 35 della controreplica), dalla Wendel (punto 24 della sua memoria di intervento) e dalla Lagardère (punto 19 della sua memoria di intervento), nonché le difese orali – il Tribunale non si è preoccupato di chiarire il fondamento giuridico, né di illustrare la motivazione delle sue conclusioni secondo cui l’esistenza di un nesso fra il rappresentante del mandatario e la Editis era «tale da inficiare la legittimità» della decisione di autorizzazione (punto 118 della sentenza impugnata).
76. Infine, occorre rilevare che il Tribunale ha altresì commesso un altro errore omettendo di esaminare tutti i motivi dedotti dalla Commissione in primo grado (41) in risposta a tutti i motivi della ricorrente. In particolare, ciò riguarda i motivi relativi al fatto che dall’insieme delle prove in possesso della Commissione – e non soltanto dal rapporto del mandatario – derivava che la Wendel soddisfaceva tutte le condizioni stabilite nella decisione di autorizzazione condizionata.
77. Dalle suesposte considerazioni deriva che il Tribunale ha altresì violato il proprio obbligo di motivazione. Pertanto, la sentenza impugnata dev’essere annullata.
IV – Conseguenze dell’annullamento della sentenza impugnata
78. Ai sensi dell’articolo 61, primo comma, seconda frase, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, quest’ultima può, in caso di annullamento della decisione del Tribunale, statuire essa stessa definitivamente sulla controversia qualora lo stato degli atti lo consenta. A mio avviso, la Corte può correttamente statuire in via definitiva riguardo alla fattispecie. Inoltre, ciò è giustificato vista la durata del procedimento giudiziario nel caso di specie. Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, occorre che la Corte respinga tutti i motivi dedotti dalla Odile Jacob contro la decisione di autorizzazione dinanzi al Tribunale e respinga il ricorso della Odile Jacob in primo grado.
V – Spese
79. Ai sensi dell’articolo 122, primo comma, del regolamento di procedura, quando l’impugnazione è accolta e la controversia viene definitivamente decisa dalla Corte, quest’ultima statuisce sulle spese. Ai sensi dell’articolo 69, paragrafo 2, in combinato disposto con l’articolo 118 del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione e la Lagardère hanno chiesto la condanna della Odile Jacob alle spese sia del procedimento d’impugnazione sia del procedimento di primo grado, e la Odile Job è rimasta soccombente in entrambi i gradi di giudizio, quest’ultima deve essere condannata alle spese del procedimento in entrambi i gradi.
VI – Conclusione
80. Per le ragioni sopra esposte, suggerisco alla Corte di:
– annullare la sentenza del Tribunale dell’Unione europea (Sesta Sezione) del 13 settembre 2010, Éditions Jacob/Commissione, T–452/04, nella parte in cui tale sentenza ha annullato la decisione della Commissione D (2004) 203365 del 30 luglio 2004, che ha autorizzato la Wendel Investissement quale acquirente degli elementi dell’attivo ceduti, conformemente alla decisione della Commissione 2004/422/CE del 7 gennaio 2004, che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo sullo Spazio economico europeo (caso COMP/M. 2978 – Lagardère/Natexis/VUP);
– respingere il ricorso della Éditions Odile Jacob dinanzi al Tribunale dell’Unione europea;
– condannare la Éditions Odile Jacob a sopportare le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione e dalla Lagardère per entrambi i gradi di giudizio;
– condannare la Wendel Investissement alle proprie spese.