OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
NIILA JÄÄSKINENA
przedstawiona w dniu 16 kwietnia 2013 r.(1)
Sprawy połączone od C‑105/12 do C‑107/12
Staat der Nederlanden
przeciwko
Essent NV i Essent Nederland BV (C‑105/12),
Eneco Holding NV (C‑106/12),
Delta NV (C‑107/12)
[wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Hoge Raad der Nederlanden (Niderlandy)]
Operatorzy systemów dystrybucyjnych energii – Bezwzględny zakaz prywatyzacji – Zasady prawa własności – Zakaz tworzenia grup kapitałowych obejmujących jednocześnie operatorów systemów dystrybucyjnych energii i spółki będące sprzedawcami, dostawcami lub wytwórcami energii – Zakaz prowadzenia dodatkowej działalności przez operatorów systemów dystrybucyjnych energii – Swobodny przepływ kapitału –Ograniczenia – Względy uzasadniające – Proporcjonalność – Uzasadnienie względami „wyłącznie gospodarczymi” – Niezakłócona konkurencja
I – Wprowadzenie
1. Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Królestwa Niderlandów) zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni art. 63 TFUE i 345 TFUE w kontekście sporów pomiędzy Staat der Nederlanden a Essent NV i Essent Nederland BV (sprawa C‑105/12), jak również Eneco Holding NV (sprawa C‑106/12) i Delta NV (sprawa C‑107/12) (zwanymi dalej łącznie „spółkami”), tj. różnymi spółkami prowadzącymi działalność w zakresie dystrybucji energii elektrycznej i gazu w Niderlandach, dotyczących szeregu przepisów prawa niderlandzkiego mających zastosowanie do tych sektorów.
2. W ramach powyższych trzech spraw, które zostały przez Trybunał połączone, Hoge Raad der Nederlanden przedstawił trzy pytania prejudycjalne:
– pierwsze pytanie dotyczy oceny w świetle art. 345 TFUE ustanowionego w prawie niderlandzkim „zakazu prywatyzacji”, uniemożliwiającego przejście operatorów systemów dystrybucyjnych energii elektrycznej i gazu(2) w ręce podmiotów prywatnych;
– drugie pytanie dotyczy oceny, w świetle zasady swobodnego przepływu kapitału, dwóch innych zakazów przewidzianych w prawodawstwie niderlandzkim, uniemożliwiających operatorom takich systemów dystrybucyjnych odpowiednio utrzymywanie powiązań z przedsiębiorstwami wytwarzającymi, dostarczającymi lub sprzedającymi energię elektryczną lub gaz w Niderlandach (zwanymi dalej „spółkami energetycznymi”) (zakaz zwany dalej „zakazem tworzenia grup”) lub prowadzenie przez nich innej działalności niezwiązanej z działalnością operatora systemu (zakaz zwany dalej „zakazem prowadzenia dodatkowej działalności”);
– trzecie pytanie dotyczy istnienia „nadrzędnych względów interesu ogólnego”, które stanowiłyby uzasadnienie dla ograniczenia swobodnego przepływu kapitału, w przypadku gdyby zakaz tworzenia grup i zakaz prowadzenia dodatkowej działalności, o których mowa w pytaniu drugim, stanowiły takie ograniczenie.
3. W niniejszych sprawach Trybunał ma więc za zadanie dokonać po raz kolejny wykładni traktatu, a w szczególności powiązania art. 345 z art. 63 traktatu FUE, w odniesieniu do środków mających na celu liberalizację strategicznego sektora gospodarki. Jednakże niniejsze sprawy charakteryzują się pewnymi odmiennościami w stosunku do tych, w których zapadły wyroki dotyczące „golden shares”. Z jednej strony nie chodzi o częściową prywatyzację, lecz o zakaz prywatyzacji, który wyraża się poprzez precyzyjne rozdzielenie struktury własności operatorów systemu dystrybucyjnego, która funkcjonuje na zasadzie „naczynia zamkniętego”, obejmującego osoby prawa publicznego, i struktury własności przedsiębiorstw wytwarzających, dostarczających lub sprzedających energię elektryczną lub gaz, która może zostać przeniesiona na podmioty prywatne. Z drugiej strony podstawą omawianych zakazów nie jest mechanizm przewidujący odstępstwo od zasad prawa prywatnego w drodze uprzywilejowania podmiotów publicznych. Wreszcie sporne przepisy niderlandzkie nie wynikają wyłącznie ze spontanicznych działań na poziomie krajowym, lecz wpisują się także w zainicjowaną przez Unię Europejską politykę liberalizacji, która znalazła swój wyraz w dyrektywach zobowiązujących do rozdzielenia operatorów i użytkowników sieci przesyłu i dystrybucji energii.
4. Należy w tym względzie od razu wyjaśnić, że obydwie dyrektywy drugiego pakietu energetycznego z 2003 r., a mianowicie dyrektywy 2003/54/WE(3) i 2003/55/WE(4), oraz dyrektywy trzeciego pakietu energetycznego z 2009 r., a mianowicie dyrektywy 2009/72/WE(5) i 2009/73/WE(6), które nie stanowią przedmiotu wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, są jednak istotne. Określają one bowiem pożądany przez prawodawcę wspólnotowego poziom liberalizacji w latach od 2003 r. do 2009 r., którego zdaniem spółek., państwa członkowskie nie mogą przekroczyć, nie naruszając zasad prawa Unii dotyczących podstawowych swobód. Ponadto wskazane dyrektywy zawierają definicje przydatne dla umiejscowienia niniejszych spraw.
II – Ramy prawne
A – Prawo Unii
1. Traktat FUE
5. Zgodnie z postanowieniami art. 63 ust. 1 TFUE zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi.
6. Artykuł 345 TFUE przewiduje, że traktaty nie przesądzają w niczym zasad prawa własności w państwach członkowskich.
2. Dyrektywy 2003/54 i 2003/55
7. Dyrektywa 2003/54 dotycząca energii elektrycznej i dyrektywa 2003/55 dotycząca gazu stanowią część drugiego pakietu energetycznego przyjętego w celu liberalizacji sektora energetycznego. Uregulowania odnoszące się do energii elektrycznej są co do zasady identyczne jak te dotyczące gazu. W celu uniknięcia powtórzeń przytaczam tu wyłącznie uregulowania dotyczące energii elektrycznej.
8. Motywy 6–8 i 10 dyrektywy 2003/54 mają następujące brzmienie:
„(6) W odniesieniu do funkcjonowania konkurencji dostęp do sieci musi być niedyskryminacyjny, przejrzysty i uczciwie wyceniony.
(7) W celu zakończenia procesu tworzenia rynku wewnętrznego energii elektrycznej sprawą najwyższej wagi jest niedyskryminacyjny dostęp do operatora systemu przesyłowego lub dystrybucyjnego. Operator systemu przesyłowego lub dystrybucyjnego może obejmować jedno przedsiębiorstwo lub więcej.
(8) W celu zapewnienia skutecznego i niedyskryminacyjnego dostępu do sieci za właściwe uznaje się rozwiązanie, w którym systemy przesyłowe i dystrybucyjne są prowadzone przez podmioty prawnie odrębne w przypadku istnienia przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo […].
Konieczne jest również zapewnienie niezależności operatorów systemów przesyłowych i dystrybucyjnych, w szczególności w odniesieniu do ich działalności w obszarze wytwarzania i dostarczania energii elektrycznej. Z tego też względu między każdą firmą produkującą/dostarczającą energię elektryczną a operatorami systemów przesyłowych i operatorami systemów dystrybucyjnych musi znaleźć się niezależna struktura zarządzająca.
Jednakże istotne jest rozróżnienie między taką odrębnością prawną i podziałem własności. Odrębność prawna nie pociąga za sobą zmiany własności aktywów i nie stoi na przeszkodzie stosowaniu podobnych lub identycznych warunków zatrudniania we wszystkich przedsiębiorstwach zintegrowanych pionowo. Jednakże powinien zostać zapewniony niedyskryminacyjny proces podejmowania decyzji poprzez środki organizacyjne dotyczące niezależności odpowiedzialnych decydentów.
[…]
(10) Niniejsza dyrektywa nie dotyczy wprawdzie kwestii własnościowych, należy jednak przypomnieć, że w przypadku przedsiębiorstwa prowadzącego działalność przesyłową i dystrybucyjną i zachowującego oddzielność formy prawnej od przedsiębiorstw prowadzących działalność wytwórczą/dostawczą wyznaczonymi operatorami systemu mogą być te same przedsiębiorstwa, do których należy infrastruktura”.
9. Z art. 2 pkt 3 i 5 dyrektywy 2003/54 wynika, że „przesyłanie” oznacza transport energii elektrycznej przez połączoną sieć bardzo wysokiego i wysokiego napięcia w celu dostawy do odbiorców końcowych lub do dystrybutorów, nie obejmuje natomiast dostaw, a „dystrybucja” oznacza transport energii elektrycznej systemami dystrybucyjnymi wysokiego, średniego i niskiego napięcia w celu dostarczania jej do odbiorców, nie obejmuje natomiast dostaw.
10. Artykuł 15 ust. 1 dyrektywy 2003/54, zatytułowany „Rozdział operatorów systemu dystrybucyjnego”, stanowi:
„Operator systemu dystrybucyjnego, będący częścią przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo, jest niezależny przynajmniej pod względem formy prawnej, organizacji i podejmowania decyzji od innych działalności niezwiązanych z dystrybucją. Reguły te nie tworzą obowiązku oddzielenia własności środków w systemie dystrybucyjnym od przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo”.
11. Artykuł 15 ust. 2 przywołanej dyrektywy przewiduje dodatkowe obowiązki w odniesieniu do przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo. W szczególności osoby odpowiedzialne za zarządzanie operatorem systemu dystrybucyjnego powinny dawać gwarancję niezależności od struktur odpowiedzialnych za zarządzanie działalnością związaną z wytwarzaniem, przesyłaniem i dostarczaniem, operator systemu dystrybucyjnego musi mieć skuteczne prawa podejmowania decyzji, a także obowiązany jest przyjąć program zgodności w zakresie eliminacji zachowań dyskryminacyjnych.
3. Dyrektywy 2009/72 i 2009/73
12. Unijny prawodawca, zdając sobie sprawę z niedoskonałości rozdzielenia dokonanego na podstawie wcześniejszych dyrektyw oraz w celu dalszej liberalizacji tego sektora, przyjął w ramach trzeciego pakietu energetycznego dyrektywy 2009/72 i 2009/73, dotyczące wspólnych zasad rynku wewnętrznego, odpowiednio, energii elektrycznej i gazu ziemnego. Ratione temporis dyrektywy te nie mają zastosowania w postępowaniach głównych, ale strony odnoszą się do nich w swoich uwagach.
13. Zgodnie z motywem 11 dyrektywy 2009/72 „[s]kuteczny rozdział może zostać zapewniony jedynie poprzez wyeliminowanie środków zachęcających przedsiębiorstwa zintegrowane pionowo do stosowania dyskryminacji wobec konkurentów w odniesieniu do dostępu do sieci oraz w zakresie inwestycji. Rozdział własności – który należy rozumieć jako wyznaczenie właściciela sieci na operatora systemu i zachowanie jego niezależności od wszelkich interesów związanych z dostawami i produkcją – jest wyraźnie skutecznym i stabilnym sposobem na rozwiązanie nieodłącznego konfliktu interesów oraz zapewnienie bezpieczeństwa dostaw. Z tej przyczyny Parlament Europejski w swojej rezolucji z dnia 10 lipca 2007 r. w sprawie perspektyw rynku wewnętrznego energii elektrycznej i gazu[(7)] nawiązał do rozdziału własności na poziomie przesyłu jako najskuteczniejszego narzędzia promowania inwestycji w infrastrukturę w niedyskryminacyjny sposób, sprawiedliwego dostępu do sieci dla nowych podmiotów oraz przejrzystego rynku. Zgodnie z zasadami rozdziału własności państwa członkowskie powinny być zobowiązane do zapewnienia, że ta sama osoba lub te same osoby nie są uprawnione do sprawowania kontroli nad przedsiębiorstwem wytwarzającym lub dostarczającym energię elektryczną i jednocześnie do sprawowania kontroli lub wykonywania jakichkolwiek praw względem [systemu przesyłowego lub operatora systemu przesyłowego]. Z drugiej strony sprawowanie kontroli nad systemem przesyłowym lub nad operatorem systemu przesyłowego powinno wykluczać możliwość sprawowania kontroli lub wykonywania jakichkolwiek praw względem przedsiębiorstwa wytwarzającego lub dostarczającego energię elektryczną. W ramach tych ograniczeń przedsiębiorstwo wytwarzające lub dostarczające energię elektryczną powinno móc posiadać udziały mniejszościowe w operatorze systemu przesyłowego lub w systemie przesyłowym”.
B – Prawo niderlandzkie
14. Przepisy prawa krajowego mające zastosowanie w sprawach przed sądami krajowymi zawarte są w Wet houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit (ustawie regulującej produkcję, przesył i dostawę energii elektrycznej) z dnia 2 lipca 1998 r.(8) oraz Wet houdende regels omtrent het transport en de levering van gas (ustawie w sprawie zasad przesyłu i dostawy gazu) z dnia 22 czerwca 2000 r.(9), zmienionych między innymi w 2004 r. i w 2006 r. (zwanych dalej odpowiednio „Elektriciteitswet 1998” i „Gaswet”).
15. Ustawy te zostały znowelizowane najpierw przez Interventie- en Implementatiewet (ustawę interwencyjną i wdrożeniową) z dnia 1 lipca 2004 r.(10), w szczególności w celu przetransponowania dyrektyw drugiego pakietu energetycznego.
16. Następnie zostały one znowelizowane przez Wet onafhankelijk netbeheer (ustawę w sprawie niezależności operatorów systemów) z dnia 23 listopada 2006 r.(11) (zwaną dalej „ustawą Won”). Ustawa ta nałożyła na operatorów systemów dalej idące zobowiązania, w tym przywołane wyżej zakazy prywatyzacji, tworzenia grup i prowadzenia dodatkowej działalności. To właśnie zmiany wprowadzone do Elektriciteitswet 1998 i Gaswet przez ustawę Won stanowią przedmiot sporu między stronami w postępowaniu przed sądem krajowym.
17. Na podstawie powyższych aktów prawnych w Niderlandach obowiązują następujące zakazy będące przedmiotem niniejszej sprawy:
1. Zakaz prywatyzacji
18. Besluit aandelen netbeheerders (rozporządzenie w sprawie akcji operatorów systemu) z dnia 9 lutego 2008 r.(12) w związku z art. 93 Elektriciteitswet 1998 i art. 85 Gaswet ustanawia zasady dotyczące stosunków własnościowych w odniesieniu do operatorów systemu.
19. Akcje spółek wyznaczonych do pełnienia zadań operatorów systemów, a także sprawowanie kontroli nad systemami, powinny znajdować się całkowicie w rękach akcjonariuszy należących do „kręgu władz publicznych”. Zgodnie z Besluit aandelen netbeheerders wyłącznie podmioty publiczne, takie jak gminy, regiony, Skarb Państwa albo osoby prawne należące bezpośrednio lub pośrednio wyłącznie do podmiotów publicznych, tak jak Essent NV(13), Eneco Holding NV i Delta NV, mogą posiadać lub nabywać akcje operatora systemu.
20. Z tego względu, zgodnie z Besluit aandelen netbeheerders, minister gospodarki odmawia wydania zgody na jakąkolwiek zmianę dotyczącą własności systemu lub akcji operatora systemu, jeżeli zmiana ta mogłaby skutkować przejściem akcji w ręce podmiotów spoza kręgu władz publicznych.
2. Zakaz tworzenia grup
21. Zakaz tworzenia grup wynika z art. 10b ust. 1 Elektriciteitswet 1998 oraz z art. 2c ust. 1 Gaswet.
22. Zgodnie z tymi przepisami operatorzy systemu nie mogą należeć do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 2:24b Burgerlijk Wetboek (niderlandzkiego kodeksu cywilnego), do której należałaby również spółka energetyczna, to znaczy osoba prawna będąca wytwórcą, dostawcą lub sprzedawcą energii elektrycznej lub gazu w Niderlandach. W konsekwencji zakaz tworzenia grup wyklucza również, aby operator systemu posiadał akcje albo udziały w spółce energetycznej lub w jakimkolwiek podmiocie należącym do grupy, do której należy spółka energetyczna. Analogicznie spółka energetyczna nie może posiadać żadnej akcji albo udziału w operatorze systemu lub w podmiocie należącym do grupy, do której należy operator systemu.
23. Zgodnie z powyższym zakazem przedsiębiorstwa zintegrowane pionowo działające w sektorze energetycznym muszą być rozdzielone na części, z których jedna pełni zadania operatora systemu, a druga zadania związane z wytwarzaniem, dostawą i sprzedażą energii, innymi słowy, na jednego lub kilku operatorów systemu oraz spółki energetyczne. Operator systemu ani powiązane z nim spółki z grupy nie mogą bowiem przynależeć do grupy, w której są również spółki energetyczne. Nakaz dokonania podziału określany jest przez sądy krajowe jako „nakaz rozdzielenia”.
3. Zakaz dodatkowej działalności
24. Zakaz dodatkowej działalności wynika z art. 17 ust. 2–4 Elektriciteitswet 1998 oraz z art. 10b ust. 2–4 Gaswet(14). Składają się na niego trzy elementy.
25. Po pierwsze, operator systemu dystrybucyjnego i powiązane z nim spółki z grupy nie mogą uczestniczyć w projektach ani prowadzić działalności, która mogłaby prowadzić do konfliktu z interesami operatora systemu. Następnie zakaz ten wyklucza, aby spółka należąca do grupy prowadziła działalność, która nie byłaby ściśle związana z podstawowymi zadaniami dotyczącymi infrastruktury. Wreszcie zakaz dodatkowej działalności oznacza także, iż operator systemu nie może udzielać należącemu do grupy przedsiębiorstwu gwarancji finansowych ani poręczać za długi innych podmiotów należących do grupy operatora systemu dystrybucyjnego.
III – Postępowania główne, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem
A – Okoliczności faktyczne
26. Z przedstawionych przez niderlandzki rząd uwag wynika, że w dacie wejścia w życie ustawy Won w 2006 r. na niderlandzkim ryku energetycznym obecne były trzy typy przedsiębiorstw. Pierwszy z nich stanowiły przedsiębiorstwa prowadzące działalność wyłącznie w zakresie wytwarzania, dostarczania lub sprzedaży energii elektrycznej lub gazu. Do drugiego typu należały przedsiębiorstwa zintegrowane pionowo, które prowadziły działalność zarówno w zakresie wytwarzania, dostarczania lub sprzedaży energii elektrycznej lub gazu, jak i w zakresie eksploatacji systemów elektroenergetycznych lub gazowych na potrzeby dystrybucji energii elektrycznej lub gazu. Trzeci typ przedsiębiorstw dotyczył przedsiębiorstw prowadzących działalność głównie w zakresie zarządzania i eksploatacji systemów elektroenergetycznych lub gazowych, nie przejawiających żadnej aktywności w zakresie wytwarzania, dostarczania lub sprzedaży energii elektrycznej lub gazu. Spółki będące powodami w postępowaniach głównych były największymi na rynku niderlandzkim przedsiębiorstwami energetycznymi zintegrowanymi pionowo. Należały one zatem do drugiego typu przedsiębiorstw.
27. Essent prowadzi działalność na rynkach energetycznych w Niderlandach, Belgii i innych państwach. Z uwagi na zakaz tworzenia grup Essent NV uległa podziałowi na dwa podmioty, tj. przedsiębiorstwo sieciowe Enexis Holding NV, które zgodnie z zakazem prywatyzacji stanowi w 100% własność akcjonariuszy publicznych, oraz przedsiębiorstwo Essent NV, prowadzące działalność w zakresie sprzedaży, dostarczania i wytwarzania energii elektrycznej i gazu. Obowiązek rozdzielenia sprawił, że Essent musiał ponieść tak duże koszty, że sąd krajowy uznał, iż spółka ta, w ramach postępowania głównego, miała interes prawny do wniesienia powództwa o ustalenie. Od czasu przejęcia przez RWE, niemiecką grupę kapitałową z branży energetycznej Essent NV należy w 100% do RWE Benelux Holding BV, spółki należącej do RWE AG.
28. Eneco Holding NV jest przedsiębiorstwem prowadzącym, poprzez swoje spółki zależne, działalność w zakresie wytwarzania, nabywania, sprzedaży, przesyłu i dostarczania energii elektrycznej i gazu, w szczególności na rzecz użytkowników energii elektrycznej. Udziały w kapitale zakładowym Eneco Holding NV posiada 60 gmin. Działalność dostawcza spółki obejmuje cały kraj, podczas gdy jej przedsiębiorstwo sieciowe obejmuje obszar sześciu niderlandzkich prowincji.
29. Także Delta NV prowadzi działalność na rynku wytwarzania, przesyłu, sprzedaży i dostawy energii elektrycznej. Spółka ta jest również dystrybutorem i dostawcą gazu. Delta NV prowadzi ponadto działalność w innych obszarach. Sieci energetyczne odgrywają istotną rolę w jej strategii dywersyfikacji, w ramach której spółka ta posiada również większościowy udział w belgijskim przedsiębiorstwie specjalizującym się w utylizacji odpadów. Wartość, jaką reprezentują te sieci, wzmacnia finansową pozycję Delty NV. Głównym akcjonariuszem spółki jest prowincja Zelandia, a pozostałe akcje należą do niderlandzkich gmin.
30. Ze względu na posiadanie przez te spółki sieci elektroenergetycznej ich akcje musiały, bezpośrednio lub pośrednio, należeć w 100% do akcjonariuszy (publicznych) z kręgu władz publicznych. Przedsiębiorstwom tym ani ich akcjonariuszom nie było wolno sprzedać, w całości ani w części, sieci lub operatora systemu prywatnym inwestorom. Jak już wspomniałem, Essent NV uległo później podziałowi na spółkę będącą operatorem systemu i spółkę energetyczną, a dwie pozostałe spółki pozostawały przedsiębiorstwami zintegrowanymi pionowo.
B – Postępowanie przed sądem krajowym
31. Spółki wystąpiły do Rechtbank Den Haag z trzema odrębnymi powództwami mającymi na celu ustalenie, że zakaz tworzenia grup i zakaz prowadzenia dodatkowej działalności są sprzeczne z podstawowymi swobodami ustanowionymi w art. 49 TFUE i art. 63 TFUE i jako takie – bezskuteczne. Rechtbank Den Haag oddalił powyższe powództwa.
32. Spółki wniosły apelację od tych wyroków do Gerechtshof Den Haag. Gerechtshof Den Haag zmienił wyroki Rechtbank Den Haag, uznając, że zaskarżone przepisy były sprzeczne z art. 63 TFUE i w konsekwencji bezskuteczne.
33. Staat der Nederlanden wniosło następnie kasację przeciwko wyrokom Gerechtshof Den Haag, wskazując, że prawo Unii nie sprzeciwia się zaskarżonym przepisom.
34. Właśnie w ramach powyższego postępowania Hoge Raad der Nederlanden trzema postanowieniami z dnia 24 lutego 2012 r. zawiesił postępowania w trzech omawianych sprawach i zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1. Czy art. 345 TFUE należy interpretować w ten sposób, że pojęcie zasady prawa własności w państwach członkowskich obejmuje swoim zakresem również uregulowanie spornego w niniejszej sprawie absolutnego zakazu prywatyzacji w rozumieniu rozporządzenia w sprawie akcji operatorów systemu w związku z art. 93 [Elektriciteitswet 1998] i art. 85 [Gaswet], w myśl którego udziały lub akcje operatorów systemu mogą być przenoszone wyłącznie w kręgu podmiotów sprawujących władzę publiczną?
2. Jeżeli na pytanie pierwsze zostanie udzielona odpowiedź twierdząca – czy skutkiem tego jest, iż postanowienia dotyczące swobodnego przepływu kapitału nie znajdują zastosowania do zakazu łączenia przedsiębiorstw [tworzenia grup] i zakazu [działalności ubocznej](15), a przynajmniej że zakazu tworzenia grup i zakazu [działalności ubocznej] nie należy badać w świetle postanowień dotyczących swobody przepływu kapitału?
3. Czy cele leżące również u podstawy ustawy Won, polegające na zapewnieniu przejrzystości na rynku energetycznym i zapobieganiu zakłóceniom konkurencji poprzez przeciwdziałanie subsydiowaniu krzyżowemu sensu largo (m.in. wymianę strategicznych informacji) stanowią interes o charakterze wyłącznie gospodarczym, czy też mogą zostać uznane również za interesy niemające charakteru gospodarczego, w tym sensie, że w zależności od okoliczności mogą one, jako nadrzędne względy interesu ogólnego, stanowić uzasadnienie ograniczenia swobodnego przepływu kapitału?”.
C – Postępowanie przed Trybunałem
35. Postanowieniem Prezesa Trybunału z dnia 26 marca 2012 r. sprawy C‑105/12, C‑106/12 oraz C‑107/12 zostały połączone.
36. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez zainteresowane spółki, rządy niderlandzki, czeski, polski i Komisję Europejską, które z wyjątkiem Republiki Czeskiej i Rzeczypospolitej Polskiej, były również obecne na rozprawie w dniu 14 stycznia 2013 r.
IV – Analiza
A – W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego, dotyczącego zakazu prywatyzacji w świetle art. 345 TFUE
37. W ramach pierwszego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy wykładni art. 345 TFUE należy dokonywać w taki sposób, że pojęcie zasady prawa własności w państwach członkowskich obejmuje swoim zakresem również sporny w niniejszej sprawie bezwzględny zakaz prywatyzacji, zgodnie z którym akcje operatorów systemu mogą być przenoszone wyłącznie w kręgu podmiotów sprawujących władzę publiczną.
38. Na wstępie należy stwierdzić, że przewidziany w niderlandzkim prawie zakaz prywatyzacji oznacza w odniesieniu do sieci, że ich własność, bezpośrednio lub pośrednio, może przysługiwać wyłącznie „władzom” w rozumieniu Besluit aandelen netbeheerders(16).
39. Tymczasem majątek związany z eksploatacją sieci, jak również akcje lub udziały w sieciach, bezpośrednio lub pośrednio, nie stanowią res extra commercium, są bowiem najzwyklejszym przedmiotem prawa własności przynależącego do sfery prawa cywilnego i mogą być sprzedawane, kupowane, używane w szczególności jako zabezpieczenie wierzytelności. Jednakże przeniesienie praw może następować wyłącznie wewnątrz szczególnej kategorii właścicieli, to znaczy wspomnianych „władz”.
40. W opinii Hoge Raad der Nederlanden uregulowania krajowe mające ratione temporis zastosowanie w sprawie stanowią bezwzględny zakaz prywatyzacji. Podzielam tę opinię. Wbrew temu, co twierdzą spółki, okoliczność, że treść ograniczenia zawarta jest w akcie prawnym w randze zaledwie rozporządzenia, nie podważa tego wniosku.
41. Jak przypomniał rzecznik generalny Ruiz‑Jarabo Colomer, art. 345 TFUE jest jedynym postanowieniem traktatów bezpośrednio inspirowanym deklaracją Schumana z dnia 9 maja 1950 r., postanowieniem, które początkowo znajdowało się w art. 83 traktatu EWWiS(17). Pierwotnie jego celem było zapewnienie, aby powstanie nowej wspólnoty nie miało wpływu na delikatną w tym czasie kwestię polityczną dotyczącą prawnego i społecznego charakteru prawa własności niemieckich kopalń i „zdekartelizowanych” przedsiębiorstw z branży metalurgicznej(18). Dlatego art. 345 TFUE ustanawia zasadę neutralności względem prawa własności, publicznej lub prywatnej, „środków produkcji” i przedsiębiorstw(19).
42. Moim zdaniem znaczy to, że jeżeli ten system nie jest dyskryminujący lub nieproporcjonalny, to nie można traktować nieodłącznej konsekwencji przyjętego systemu własności jako utrudnienia objętego zakresem stosowania przewidzianych w traktacie zakazów. Z drugiej strony natomiast konsekwencje prowadzące do ograniczeń, inne niż te wynikające bezpośrednio i w sposób nieunikniony z zasad prawa własności publicznej lub prywatnej, podlegają traktatowym zasadom dotyczącym podstawowych swobód(20).
43. Przykładowo z faktu, że w danym państwie członkowskim sektor przemysłu metalurgicznego jest znacjonalizowany, wynika, że prowadzenie działalności, a nawet dokonywanie bezpośrednich inwestycji przez inwestorów z innych państw członkowskich są w tym państwie wyłączone. Jak zauważyła Komisja, Trybunał potwierdził zgodność nacjonalizacji z prawem Unii już w wyroku w sprawie Costa(21).
44. Ponadto należałoby, moim zdaniem, powołać się na wyrok wydany przez Trybunał Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA)(22) w sprawie pomiędzy Urzędem Nadzoru Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) a Królestwem Norwegii dotyczącej koncesji na nabywanie wodospadów. Trybunał EFTA dokonał wykładni art. 125 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym(23) z dnia 2 maja 1992 r., będącego odpowiednikiem art. 345 TFUE, w taki sposób, że samo Porozumienie o Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) nie ma wpływu przysługujące państwom członkowskim Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym uprawnienie do decydowania, czy własność zasobów hydroenergetycznych i związanych z nimi instalacji znajduje się w rękach władz publicznych, czy osób prywatnych. Zdaniem Trybunału EFTA w konsekwencji Królestwo Norwegii może zgodnie z prawem realizować cel polegający na ustanowieniu zasady publicznej własności tych dóbr, pod warunkiem że będzie to robiło w sposób proporcjonalny i niedyskryminujący.
45. Zgodnie z przedstawioną logiką okoliczność, że żaden inwestor nie ma prawa nabyć akcji ani udziałów w spółkach zastrzeżonych dla właścicieli publicznych, nie może zostać uznana za zakazane przez traktat ograniczenie, jeżeli chodzi o element systemu własności, ponieważ celem traktatu nie jest modyfikowanie tego systemu.
46. Natomiast, jak wynika z orzecznictwa dotyczącego „golden shares”, uprzywilejowane traktowanie interesów publicznych w ramach zasadniczo prywatnego systemu własności, takiego jak ten regulujący spółki akcyjne wynikający z prawa handlowego, nie jest obojętne w świetle traktatowych regulacji dotyczących swobód podstawowych(24).
47. Podstawą kwestionowanego systemu niderlandzkiego jest fundamentalny wybór, zgodnie z którym własność systemu dystrybucji energii jest zarezerwowana dla akcjonariatu publicznego (res publica), lecz nie dla jedynego właściciela. Zgodnie z tym założeniem prawa własności do systemu przysługują różnym podmiotom objętym definicją „władz” w rozumieniu Besluit aandelen netbeheerders. Skutkuje to w sposób nieunikniony koniecznością wprowadzenia zakazu pośredniego uczestnictwa podmiotów prywatnych.
48. Z tego względu ograniczenia w zakresie przenoszenia udziałów w spółkach są konieczne w celu umożliwienia różnym uprawnionym podmiotom nabywania i sprzedawania udziałów w majątku w taki sposób, aby majątek ten nie stracił swojego publicznego charakteru. Zakaz prywatyzacji stanowi zatem nieuniknioną konsekwencję dokonania wyboru własności publicznej oraz idei zatrzymania własności w rękach władz publicznych. Dlatego uważam, że w sprawach toczących się przed sądem krajowym mamy w sposób jasny do czynienia z zasadami prawa własności w rozumieniu art. 345 TFUE.
49. Proponuję zatem, aby Trybunał odpowiedział na pierwsze pytanie prejudycjalne w ten sposób, że obowiązująca w państwie członkowskim zasada, taka jak ta w postępowaniach głównych, zgodnie z którą akcje operatora systemu dystrybucyjnego mogą być przenoszone wyłącznie na podmioty publiczne oraz na niektóre spółki będące w 100% własnością władz publicznych (zakaz prywatyzacji), stanowi zasadę prawa własności w rozumieniu art. 345 TFUE i z tego względu jest zgodna z prawem Unii.
B – W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego, dotyczącego zakazu tworzenia grup i zakazu prowadzenia dodatkowej działalności w świetle swobody przepływu kapitału
50. Drugie pytanie prejudycjalne dotyczy swobody przepływu kapitału. Hoge Raad der Nederlanden chciałby ustalić, czy skutek odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie byłby taki, że zasady dotyczące swobodnego przepływu kapitału nie miałyby zastosowania do zakazu tworzenia grup i zakazu prowadzenia dodatkowej działalności(25) lub przynajmniej że zakazów tych nie należy oceniać w świetle postanowień dotyczących tej swobody.
51. Zgodnie z zaproponowanym powyżej rozróżnieniem(26) należałoby najpierw określić, czy obydwa te zakazy są nieodłącznymi konsekwencjami dokonanego przez Staat der Nederlanden fundamentalnego wyboru, omawianego w ramach odpowiedzi na pierwsze pytanie, polegającego na zastrzeżeniu własności operatorów systemów dla władz publicznych, przy czym w takim wypadku nie stanowiłyby one utrudnień. Moim zdaniem odpowiedź jest przecząca.
52. Zakaz tworzenia grup i zakaz prowadzenia dodatkowej działalności nie są bezpośrednimi i nieuniknionymi konsekwencjami zakazu prywatyzacji, który sam w sobie wynika z zasad prawa własności w rozumieniu art. 345 TFUE, lecz są raczej środkami prawnymi mającymi na celu uniemożliwienie operatorowi systemu dystrybucyjnego wykorzystywania swojej działalności w celu promowania interesów niezwiązanych z potrzebami tych systemów, w szczególności interesów związanych z dostarczaniem lub wytwarzaniem energii elektrycznej. Chodzi w istocie o uniemożliwienie obejścia zasady rozdzielenia struktur własności operatorów systemów i struktur własności podmiotów świadczących usługi dostawy i wytwarzania energii wykorzystujących te systemy, niezależnie od charakteru publicznego lub prywatnego tych struktur. Ponadto zakaz prowadzenia dodatkowej działalności pozwala na uchronienie działalności operatora systemów od ryzyka związanego z działalnością innego rodzaju, i odwrotnie, uniemożliwia, aby operator systemów wykorzystywał swoją działalność jako podstawę finansowania działalności innego rodzaju.
53. Innymi słowy, mamy tu do czynienia nie ze środkami, które poprzez kontrolę pośrednich ogniw łańcucha własności zmierzają do zastrzeżenia własności na rzecz władz publicznych, lecz raczej ze środkami mającymi na celu utrzymanie w stanie „czystym” systemu, którego podstawą jest rozdzielenie struktur własności w taki sposób, aby interesy systemu i interesy związane ze sprzedażą energii nie łączyły się. Moim zdaniem analogiczne przepisy byłyby konieczne także w sytuacji, gdyby rozdzielenie własności zostało wdrożone bez zakazu prywatyzacji. Nawet gdyby przepisy krajowe dopuszczały, aby operator systemu znajdował się w rękach osób prywatnych, to wprowadzenie analogicznych zakazów mających na celu przestrzeganie rozdzielenia własności(27) także byłoby konieczne dla uniknięcia konfliktu interesów.
54. Skoro możliwe jest traktowanie zakazu tworzenia grup i zakazu prowadzenia dodatkowej działalności odrębnie od zakazu prywatyzacji, należy rozważyć, czy stanowią one ograniczenie swobody przepływu kapitału.
55. W braku definicji przepływu kapitału w traktacie Trybunał przyjął za wskazówkę nomenklaturę przepływów kapitału znajdującą się w załączniku I do dyrektywy 88/361/EWG(28), w szczególności w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Portugalii(29). Według tej nomenklatury przepływami kapitału są w szczególności inwestycje zwane „bezpośrednimi”, czyli inwestycje w formie udziału w danym przedsiębiorstwie poprzez posiadanie akcji, które przyznają możliwość rzeczywistego udziału w zarządzaniu spółką lub sprawowaniu nad nią kontroli, jak również inwestycje zwane „portfelowymi”, czyli inwestycje dokonane jedynie w celu lokaty kapitału bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli(30). Nomenklatura ta obejmuje również poręczenie, pozostałe gwarancje i prawa zastawu.
56. Trybunał sprecyzował, że jako „ograniczenia” w rozumieniu art. 63 ust. 1 TFUE należy zakwalifikować takie przepisy krajowe, które mogą utrudniać lub ograniczać nabywanie akcji określonych spółek lub które mogą zniechęcić inwestorów z innych państw członkowskich do inwestowania w kapitał owych spółek(31).
57. Uważam, że zakaz tworzenia grup i zakaz prowadzenia dodatkowej działalności dotyczą swobody przepływu kapitału w rozumieniu art. 63 ust. 1 TFUE i że stanowią jej ograniczenie. Ponadto z uwagi na fakt, że są to zakazy bezwzględne, uniemożliwiające hipotetycznie wszelkie transakcje objęte zakresem ich stosowania, nie jest konieczne ustalanie odrębnie dla każdego z nich, czy stanowi on przeszkodę w swobodnym przepływie kapitału.
58. Ponieważ kwestionowane zakazy stanowią przeszkodę dla jakiejkolwiek strategii w zakresie dywersyfikacji finansowej lub operacyjnej zainteresowanych spółek, opierającej się na komplementarności dwóch sektorów, to uniemożliwiają one zarówno inwestycje bezpośrednie, jak i inwestycje portfelowe. Zakazy te ograniczają bowiem możliwość dokonywania przez spółki zagraniczne inwestycji w podmioty działające w sektorze energetycznym w Niderlandach, jak również dokonywanie przez te podmioty inwestycji w podmioty zagraniczne dysponujące udziałami w innych grupach energetycznych w Niderlandach. Zakaz prowadzenia dodatkowej działalności może również negatywnie wpłynąć na warunki finansowania zainteresowanych spółek. W efekcie zakaz tworzenia grup i zakaz prowadzenia dodatkowej działalności stanowią ograniczenia w przepływie kapitału w rozumieniu art. 63 ust. 1 TFUE, które, z zastrzeżeniem uzasadnionych wyjątków, są zakazane.
59. Warto zauważyć, że obydwa powyższe zakazy można by również rozpatrywać z punktu widzenia swobody przedsiębiorczości. Zakaz tworzenia grup stanowi bowiem przeszkodę w obejmowaniu udziałów, zarówno mniejszościowych, jak i większościowych, w spółkach pełniących funkcje operatorów systemu oraz w spółkach energetycznych, jak również w podmiotach tworzących grupy, do których należą takie spółki. Natomiast zakaz prowadzenia dodatkowej działalności ogranicza przedmiot działalności operatorów systemów oraz spółek powiązanych z nimi w ramach grupy kapitałowej, co potencjalnie, z punktu widzenia zainteresowanego przedsiębiorstwa, stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości. W tym względzie wystarczy wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w zakresie, w jakim sporne środki krajowe stanowią ograniczenie swobody przedsiębiorczości, są one bezpośrednią konsekwencją istnienia przeszkód w swobodnym przepływie kapitału, z którymi są one nierozerwalnie związane. Z tego względu nie ma potrzeby analizowania spornych środków w świetle zasady swobody przedsiębiorczości(32).
60. Z powyższych względów proponuję, aby Trybunał odpowiedział na drugie pytanie prejudycjalne w taki sposób, że chociaż zakaz prywatyzacji operatorów systemu dystrybucyjnego, taki jak ten rozpatrywany w postępowaniach głównych, wynika z zasad prawa własności w rozumieniu art. 345 TFUE i jest zgodny z prawem Unii, to pozostałe uregulowania krajowe, takie jak zakaz tworzenia grup, obejmujący zarówno operatorów systemu dystrybucyjnego energii, jak i osoby prawne prowadzące w Niderlandach działalność w zakresie sprzedaży, dostawy lub wytwarzania energii elektrycznej lub gazu oraz zakaz prowadzenia dodatkowej działalności mający zastosowanie do operatorów systemu dystrybucyjnego, wchodzą w zakres stosowania przepisów dotyczących swobodnego przepływu kapitału i ich zgodność z tymi przepisami należy zbadać.
C – W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego, dotyczącego istnienia nadrzędnych względów interesu ogólnego stanowiących uzasadnienie ograniczenia swobody przepływu kapitału
61. W ramach trzeciego pytania prejudycjalnego sąd krajowy zmierza do ustalenia, czy cele ustawy Won, do których należy zapewnienie przejrzystości rynku energetycznego i zapobieganie zakłóceniom konkurencji poprzez przeciwdziałanie subsydiowaniu krzyżowemu sensu largo (w tym wymianie strategicznych informacji), stanowią interes o charakterze wyłącznie gospodarczym, czy też mogą zostać uznane również za interesy niemające charakteru gospodarczego, w tym sensie, że w zależności od okoliczności mogą one, jako nadrzędne względy interesu ogólnego, stanowić uzasadnienie ograniczenia swobodnego przepływu kapitału.
1. W przedmiocie charakterystyki systemów dystrybucyjnych energii elektrycznej i gazu
62. Zanim przystąpię do analizy istnienia ewentualnego ograniczenia oraz jego proporcjonalności, niezbędne jest moim zdaniem przypomnienie cech charakterystycznych systemów dystrybucyjnych energii elektrycznej i gazu w kontekście konkurencyjnym i strategicznym.
63. Systemy te łączą krajową sieć przesyłową z odbiorcą na poziomie regionalnym, a nawet lokalnym. Są one tak zwanymi „naturalnymi” monopolami, gdyż nie ma racjonalnego powodu, aby je dublować, z uwagi na bardzo duże oszczędności skali, które są z nimi związane. Z punktu widzenia konkurencji właściciel systemu dystrybucyjnego sprawuje zatem kontrolę nad kluczową infrastrukturą („essential facility”) pomiędzy dostawcą a konsumentem, która daje mu władzę rynkową zarówno nad wcześniejszymi, jak i późniejszymi etapami obrotu.
64. Systemy dystrybucji energii elektrycznej i gazu są istotne dla konsumentów z dwóch powodów. Po pierwsze, zasadniczą kwestią jest, aby właściciel systemu nie wykorzystywał swojej monopolistycznej pozycji w celu żądania wynagrodzenia nieproporcjonalnego w stosunku do świadczonej usługi, jaką jest zapewnienie dostępu do dostaw energii elektrycznej poprzez system dystrybucji. Właśnie dlatego taryfa za transport energii sieciami dystrybucyjnymi podlega kontroli władz krajowych, co, jak się wydaje, ma miejsce w przypadku Niderlandów(33). Po drugie, konieczne jest, aby jakość usług operatora sieci była satysfakcjonująca, w szczególności jeżeli chodzi o usuwanie awarii mających wpływ na dostawy energii i o rzetelność rozliczeń zużycia energii.
65. Z punktu widzenia bezpieczeństwa dostaw energii elektrycznej systemy dystrybucji mają podstawowe znaczenie, ponieważ wystarczający poziom zapasów energii staje się bezużyteczny, gdy nie ma możliwości dostarczenia jej do konsumentów. Z tego względu operatorzy systemów dystrybucyjnych odgrywają ważną rolę także z punktu widzenia bezpieczeństwa narodowego, ponieważ ten, kto kontroluje dystrybucję energii elektrycznej, kontroluje również współczesne społeczeństwo we wszystkich przejawach jego aktywności. To samo odnosi się do gazu w tych państwach członkowskich, w których stanowi on ważne źródło energii.
66. Konieczność zapewnienia odpowiedniej struktury konkurencyjnej widać jeszcze wyraźniej, gdy weźmie się pod uwagę specyfikę sektorów korzystających z sieci, które nie podlegają „dublowaniu się” w odniesieniu do dostawy usług lub energii. W tej perspektywie konieczne jest zapewnienie niedyskryminacyjnego dostępu osób trzecich do sieci, w celu dokończenia procesu liberalizacji, to znaczy stworzenia konkurencyjnego rynku, na którym zapewniona jest swoboda świadczenia usług w zakresie eksploatacji sieci, takich jak w szczególności sieci dystrybucyjne energii elektrycznej, gazu lub sieci transportu kolejowego. Prawodawca unijny, podobnie jak prawodawcy wielu państw członkowskich, przyjęli w tym celu strategię polegającą na rozdzieleniu, lub inaczej, odseparowaniu zarządzania siecią od jej eksploatacji na potrzeby świadczenia usług. Zamierzony lub osiągnięty poziom rozdzielenia był zróżnicowany w zależności od sektora i danego państwa członkowskiego, począwszy od rozdzielenia na poziomie księgowości lub operacyjnym, aż do rozdzielenia prawnego, a nawet do odseparowania struktur własności.
2. Wpływ prawa wtórnego Unii na ocenę ustawodawstwa krajowego w świetle swobód przepływu
67. Sprawy główne dotyczą kwestii wpływu aktów prawa wtórnego Unii na ocenę uzasadnienia aktu prawa krajowego stanowiącego ich transpozycję, zawierającego ograniczenie jednej ze swobód przepływu oraz wykraczającego poza wymogi transponowanej dyrektywy.
68. Uważam bowiem, że w świetle wcześniejszego orzecznictwa Trybunału istotne jest określenie, czy kontrola kwestionowanego w sprawach głównych aktu transponującego wymaga zbadania transponowanej dyrektywy pod względem zgodności z prawem Unii.
69. W sprawach głównych zakaz tworzenia grup i zakaz prowadzenia dodatkowej działalności wynikają z ustawy Won, przyjętej właśnie w celu transpozycji dyrektyw 2003/54 i 2003/55 należących do drugiego pakietu energetycznego, które nie wymagają rozdzielenia, pod względem własności akcji, operatora systemu przesyłowego lub dystrybucyjnego i innych operatorów, i które nie stawiają jednoznacznie tego wymogu jako warunku transpozycji(34). Wydaje się, że ustawodawca niderlandzki, na wzór innych ustawodawców krajowych, którzy zdecydowali się na rozdzielenie struktur własności operatorów systemów przesyłowych i struktur własności przedsiębiorstw wytwarzających i dostarczających energię(35), przyjmując w 2006 r. ustawę Won, z własnej inicjatywy wyszedł poza wymogi obowiązującego prawa wtórnego Unii, decydując się na rozdzielenie pod względem struktury własności operatorów systemów dystrybucyjnych z jednej strony i przedsiębiorstw wytwarzających i dostarczających energię elektryczną z drugiej strony. Należy podkreślić, że przepisy omawianych dyrektyw przewidują harmonizację minimalną.
70. W ramach prawnych mających zastosowanie ratione temporis do spraw głównych ustawa Won, chociaż przyjęta w celu transpozycji dyrektyw z 2003 r., wydaje się być aktem prawa krajowego oderwanym od nich. Ustawa ta podlega zatem autonomicznej kontroli z punktu widzenia swobód przepływu.
71. Uważam jednak, że nie powinno się pomijać faktu późniejszego przyjęcia dyrektyw 2009/72 i 2009/73, które, chociaż ratione temporis nie mają zastosowania w sprawach głównych, przewidują rozdział struktur własności jako jeden z zasadniczych warunków transpozycji. Przypominam bowiem, że motyw 11 dyrektywy 2009/72 uznaje taki rozdział za pewny i skuteczny sposób na rozwiązanie nieodłącznego konfliktu interesów oraz że ich motyw 21 zastrzega prawo do opowiedzenia się za całkowitym rozdziałem własności(36).
72. Co prawda literalna i ścisła wykładnia powyższych motywów mogłaby skłonić do uznania, że dotyczą one wyłącznie operatorów systemów przesyłowych energii elektryczne, jednak podobnie jak rząd niderlandzki i Komisja uważam, że motywy te odnoszą się również do sieci dystrybucyjnych, z uwagi na ich cechy charakterystyczne, które już opisałem, oraz na konieczność wyeliminowania konfliktu interesów pomiędzy operatorami i użytkownikami sieci, która moim zdaniem jest równie ważna w przypadku dystrybucji, co w przypadku przesyłu, nawet jeśli jedynie sieci przesyłowe są istotne z punktu widzenia swobody świadczenia usług na poziomie transgranicznym.
73. Z tego względu uważam, że w aktualnym stanie prawnym nie ma możliwości kwestionowania, przynajmniej co do zasady, zakazu tworzenia grup i zakazu prowadzenia dodatkowej działalności, nie włączając w to bezpośrednio kontroli dyrektyw z 2009 r. pod względem ich zgodności z zasadą swobodnego przepływu kapitału. Należy jednak zauważyć, że rozdzielenie struktur własności, o którym mowa w motywie 11 tych dyrektyw, nie sięga tak daleko, jak rozdzielenie wynikające z zakazu tworzenia grup w prawie niderlandzkim, ponieważ motyw ten jednoznacznie zastrzega możliwość wzajemnych inwestycji mniejszościowych pomiędzy operatorem systemu a przedsiębiorstwem wytwarzającym lub dostarczającym energię elektryczną.
74. W swoich uwagach Komisja podkreśla, że zgodność zakazu tworzenia grup z zasadą swobodnego przepływu kapitału powinna być oceniana w ramach mających zastosowanie przepisów prawa wtórnego Unii, przy czym zdaje się ona twierdzić, że sama zgodność zakazu tworzenia grup z celami dyrektyw może stanowić uzasadnienie tego środka.
75. Według mnie istota problemu jest raczej następująca: czy rozdzielenie struktur własności przewidziane później przez dyrektywy z 2009 r. jest zgodne z traktatem, a w szczególności ze swobodą przepływu kapitału, którą rozdzielenie to może ograniczać?
76. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem unijny prawodawca, podobnie jak prawodawcy krajowi, jest co do zasady obowiązany przestrzegać swobód ustanowionych traktatem(37). W doktrynie toczył się spór(38) co do tego, czy akty prawa wtórnego podlegają kontroli tego samego rodzaju i o takim samym natężeniu, w ramach badania zgodności z prawem pierwotnym Unii, w szczególności ze swobodami przepływu(39), czy też powyższa kontrola powinna być dostosowana do specyfiki i szczególnych celów prawa Unii.
77. W sprawie Bauhuis Trybunał orzekł, że środków stanowionych przez Radę w ogólnym interesie Wspólnoty, a nie jednostronnie przez państwa członkowskie w celu ochrony ich własnych interesów, nie należy traktować jako środków utrudniających wymianę handlową(40). Innymi słowy, prawo wtórne Unii zdaje się korzystać z domniemania zgodności z gwarantowanymi przez traktat zadami dotyczącymi swobód przepływu. Nowszą ilustrację specyfiki kontroli środków prawa wtórnego w świetle traktatowych swobód przepływu stanowi wyrok w sprawie Niemcy przeciwko Parlamentowi i Radzie(41), w którym Trybunał orzekł, że cel, jakim jest zwalczanie wszelkich utrudnień na rynku, może uzasadniać ograniczenie swobody przedsiębiorczości zawarte w dyrektywie w sprawie systemów gwarancji depozytów. Tego rodzaju cel najprawdopodobniej nie mógłby uzasadnić podobnego środka krajowego, który zostałby uznany za środek o wyłącznie gospodarczym charakterze.
78. W orzecznictwie Trybunału przyjmuje się zatem, że cele gospodarcze traktatu mogą uzasadniać ograniczenia podstawowych swobód wynikających z prawodawstwa Unii. W ramach spraw głównych należy więc rozważyć, czy i w jakim stopniu może się to odnosić również do celów przepisu prawa krajowego zmierzających do realizacji celów traktatu. Problem ten może pojawić się w identycznej postaci w innym kontekście niż liberalizacja sektora sieci dystrybucyjnych energii elektrycznej i gazu, w szczególności w ramach badania przepisu krajowego dotyczącego konkurencji, który w zakresie swojego stosowania okazałby się bardziej restrykcyjny niż przepis unijny, i jako taki mógłby stanowić ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
3. W przedmiocie „wyłącznie gospodarczego” uzasadnienia
79. Zgodnie z tym, co ustaliłem w ramach drugiego pytania prejudycjalnego, zarówno zakaz tworzenia grup, jak i zakaz prowadzenia dodatkowej działalności mające zastosowanie do operatorów systemów dystrybucyjnych, wchodzą w zakres stosowania przepisów dotyczących swobodnego przepływu kapitału stanowiąc jego ograniczenia.
80. Trybunał wielokrotnie orzekał, że swobodny przepływ kapitału może być ograniczony przepisami krajowymi wyłącznie wówczas, gdy przepisy te są uzasadnione względami wymienionymi w art. 58 WE lub nadrzędnymi względami interesu ogólnego w rozumieniu orzecznictwa Trybunału. Nadto tego typu ograniczenia powinny być właściwe dla zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia(42).
81. Sąd odsyłający zwraca uwagę, że zapewnienie przejrzystości na rynku energii oraz zapobieganie zakłóceniom konkurencji w celu stworzenia jednolitych warunków konkurencji („level playing field”), wskazane przez państwo jako cele uzasadniające zakaz tworzenia grup i zakaz prowadzenia dodatkowej działalności, zostały również wskazane przez Parlament i Radę jako uzasadnienie dyrektyw 2009/72 i 2009/73. Zgodnie z ich preambułami, dyrektywy te mają na celu w szczególności zapewnienie niedyskryminacyjnego dostępu do sieci, przejrzystości rynku w celu zapewnienia przejrzystych i niedyskryminacyjnych taryf(43). Mimo że dyrektywy te nie nakazują rozdzielenia struktury własności operatora systemu dystrybucyjnego i działalności handlowej, sąd krajowy zwraca uwagę, iż zastosowane środki, w szczególności rozdzielenie i separacja pod względem operacyjnym, zostały przyjęte w celu osiągnięcia wskazanych wyżej celów.
82. Natomiast spółki twierdzą, że przejrzystość i zapobieganie krzyżowemu subsydiowaniu mają głównie na celu wzmocnienie struktur konkurencji na niderlandzkim rynku energii. Powołując się na utrwalone orzecznictwo Trybunału, spółki podnoszą, że cele takie mają charakter wyłącznie gospodarczy i jako takie nie mogą stanowić nadrzędnych względów interesu ogólnego(44).
83. Jeżeli chodzi o Komisję, to uważa ona, że zakaz tworzenia grup oraz zakaz prowadzenia dodatkowej działalności zmierzają co prawda do rozdzielenia operatorów systemów dystrybucyjnych wykraczającego poza wymogi wynikające z dyrektyw 2003/54 i 2003/55, jednak że zakaz ten jest zgodny z porządkiem i celami tych dyrektyw.
84. Moim zdaniem zarówno z preambuły dyrektyw z 2009 r., jak i z debat parlamentarnych w Niderlandach jasno wynika, że głównymi celami rozdzielenia struktur własności i zakazu tworzenia grup są, odpowiednio, w Unii – wzrost inwestycji i zwiększenie konkurencji na rynku energii oraz obniżenie cen na poziomie europejskim(45), a w Niderlandach – zwalczanie zachowań antykonkurencyjnych poprzez większą przejrzystość(46). Wystarczy zauważyć, że powyższe cele stanowią prima facie względy natury gospodarczej w rozumieniu orzecznictwa Trybunału.
85. Konkretnie, wbrew krytykowanym w niniejszej sprawie motywom gospodarczym, sądzę, że zakaz tworzenia grup i zakaz prowadzenia dodatkowej działalności, można uzasadnić na trzy sposoby. Po pierwsze, przyjmując, że cele gospodarcze nie są „wyłącznymi”, lecz stanowią raczej środek dla osiągnięcia celów niegospodarczych. Po drugie, precyzując zakres pojęcia celów gospodarczych, tak aby objąć nim czynnik związany z protekcjonistyczną, a nawet „egoistyczną” intencją kontrolowanego środka. Po trzecie, uzasadniając sporne zakazy, niezależnie od charakteru gospodarczego przedstawionego motywu, odwołaniem do jednego z celów traktatu.
86. Pierwszy sposób rozumowania wpisywałby się w tradycję przyjętych już obecnie przez Trybunał korekt odnoszących się do względów gospodarczych(47). W szczególności rząd niderlandzki powołuje się na nurt orzeczniczy uznający zgodność z prawem środków, którym mimo iż mają uzasadnienie gospodarcze, przyświeca cel o charakterze niegospodarczym(48).
87. Zastosowanie tego rozumowania w sprawach głównych byłoby jednak połączone z dwiema trudnościami. Pierwsza wynika ze sposobu sformułowania przez Hoge Raad der Nederlanden trzeciego pytania prejudycjalnego, które dotyczy przejrzystości na rynku energetycznym i zakłóceń konkurencji, przez co uniemożliwia Trybunałowi rozpatrywanie celów niegospodarczych wskazanych przez rząd niderlandzki, takich jak w szczególności ochrona konsumentów, gwarancja bezpieczeństwa dostaw oraz zapewnienie, aby operatorzy systemów skupiali się na tym zadaniu.
88. Druga trudność wynika z tego, że związek pomiędzy zakazem tworzenia grup i zakazem prowadzenia dodatkowej działalności a bezpieczeństwem publicznym i ochroną konsumenta, jak słusznie podkreślają spółki, nie jest jasny ani z punktu widzenia adekwatności tych środków, ani ich proporcjonalności względem powyższych celów(49). Moim zdaniem zakaz prywatyzacji odpowiada bowiem dostatecznie wymogom wynikającym z troski o ochronę bezpieczeństwa publicznego, ponieważ wyklucza on w szczególności możliwość pełnienia funkcji operatora systemów dystrybucyjnych energii elektrycznej przez spółki kontrolowane przez państwa trzecie. Natomiast wymogi wynikające z troski o ochronę konsumentów powinny stanowić przedmiot szczególnej uwagi, nawet jeśli ustawodawca opowiedział się za utrzymaniem spółek zintegrowanych pionowo.
89. Drugi sposób rozumowania opiera się na poglądzie, zgodnie z którym przyczyną, dla której środki wywodzące się z prawa Unii nie podlegają równie surowej kontroli z punktu widzenia swobód przepływu, jak środki wyłącznie krajowe, na co wskazuje Trybunał odróżniając motywy mogące uzasadniać ograniczenie od innych motywów, jest nie tyle sam w sobie charakter gospodarczy zamierzonego celu, lecz ukryte intencje protekcjonistyczne zawarte w jawnym uzasadnieniu(50). Statyczna klasyfikacja prawnego wyrazu polityki publicznej ma zatem mniejsze znaczenie względem systemu i celów traktatu, niż jej dynamiczne intencje.
90. Powyższa ocena znajduje potwierdzenie w badaniach spornych środków w sprawach, w których Trybunał odrzucał uzasadnienia ograniczeń w swobodzie przedsiębiorczości lub w swobodnym przepływie kapitału na tej podstawie, że miały one charakter wyłącznie gospodarczy.
91. Przykładowo w ww. sprawie Komisja przeciwko Portugalii(51) Trybunał odmówił uznania spornych przepisów krajowych, które zmierzały do ograniczenia liczby inwestorów z innych państw i do uzależnienia nabycia akcji powyżej pewnego poziomu od uprzedniej zgody Republiki Portugalii, za uzasadnione chęcią wzmocnienia struktury konkurencyjnej badanego rynku, jak również modernizacji i zwiększenia skuteczności środków produkcji, ze względu na ich gospodarczy charakter. Sądzę, że wewnętrzna motywacja tego wyroku bierze się z podejrzeń o protekcjonistyczne motywy w wykonywaniu dyskrecjonalnych uprawnień zastrzeżonych dla władz krajowych odpowiedzialnych za wydanie takiej zgody.
92. Zresztą przewaga ryzyka protekcjonizmu nad charakterem przedstawionego uzasadnienia jawi się a fortiori w orzecznictwie Trybunału niedotyczącym uzasadnień gospodarczych. I tak, w niedawnej sprawie Komisja przeciwko Grecji(52) Trybunał uznał wymóg uzyskania uprzedniego pozwolenia na nabycie akcji w strategicznych spółkach za nieuzasadniony z uwagi na dyskrecjonalny charakter uprawnień przysługujących władzom krajowym udzielającym takiego pozwolenia, mimo że istniały względy bezpieczeństwa publicznego, związane z bezpieczeństwem dostaw energii, mogące uzasadnić takie uregulowanie. Innymi słowy, intencja badanego przepisu krajowego przeważa nad jego kwalifikacją gospodarczą.
93. Sprawa Komisja przeciwko Włochom(53) również dotyczyła ustawy prywatyzacyjnej, która jako środek przejściowy na drodze do całkowitej liberalizacji sektora energetycznego pozbawiała prawa głosu z akcji przekraczających łącznie limit 2%. Republika Włoska próbowała uzasadnić ten środek jako zmierzający do zapewnienia uczciwych i sprawiedliwych warunków konkurowania na rynkach energetycznych, lecz uzasadnienie to zostało odrzucone przez Trybunał. Także w tym przypadku jestem zdania, że przeszkodą dla zaakceptowania przez Trybunał tego środka był nie tyle jego gospodarczy charakter, ile okoliczność, że środek ten przyczyniał się do utrzymania status quo, to znaczy kontroli włoskich władz publicznych nad spółkami w procesie prywatyzacji, co w istocie rzeczy jest celem protekcjonistycznym.
94. Podobnie jeśli chodzi o orzecznictwo dotyczące „golden shares”, nie tyle gospodarczy charakter przedstawianego uzasadnienia, ile nadmierny charakter uprawnienia, jakie zastrzega dla siebie dany rząd, prowadzący również w tym przypadku do protekcjonizmu państwowego, wydaje się moim zdaniem uzasadniać fakt, że Trybunał systematycznie uznawał tego rodzaju uregulowania za niezgodne z zasadami swobodnego przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości(54).
95. Cel, który a priori mógłby zostać uznany za niezgodny z klasycznym orzecznictwem Trybunału, mógłby jednak zostać uznany za zgodny z traktatem w wyniku testu dotyczącego intencji w ramach nowego rozumienia motywu gospodarczego. Polegałoby ono w szczególności na stworzeniu rozróżnienia pomiędzy motywami gospodarczymi, których skutkiem byłaby taka czy inna ochrona interesów gospodarczych państw członkowskich, a motywami gospodarczymi, których skutkiem byłaby organizacja danego sektora zgodna z gospodarczymi celami traktatu.
96. W niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę sytuację wyjściową w Niderlandach, w której operatorzy systemów, jak również zintegrowane pionowo spółki energetyczne, są własnością podmiotów publicznych, nie sądzę, aby zakaz tworzenia grup lub zakaz prowadzenia dodatkowej działalności bezpośrednio lub pośrednio faworyzowały operatorów krajowych. Przeciwnie, Essent NV twierdzi, że przez to, iż została zobowiązana do podziału, zanim uzyskała możliwość prywatyzacji, i że musiała zbyć swoje udziały w operatorze systemu dystrybucyjnego Enexis Holding NV, znalazła się w gorszej pod względem konkurencyjnym sytuacji niż jej konkurenci z innych państw członkowskich, w których nadal aprobowany jest model integracji wertykalnej. Z tego względu wydaje się, że zakaz tworzenia grup, inaczej niż środki, które zostały uznane za niezgodne ze swobodami przepływu w przywoływanych wyżej sprawach, nie zawiera intencji protekcjonistycznych.
97. Ponadto zakazy tworzenia grup lub prowadzenia dodatkowej działalności nie zawierają intencji protekcjonistycznej wobec władz publicznych, dla których co prawda zastrzeżona została własność operatorów systemów, lecz które również zostały jej pozbawione w spółkach energetycznych ze względu na status operatorów systemów.
98. Trzeci sposób rozumowania polega na uznaniu nowej podstawy służącej uzasadnieniu ograniczeń swobód traktatowych, wywiedzionej z postanowienia traktatu, które stanowi, że rynek wewnętrzny obejmuje system zapewniający niezakłóconą konkurencję. Postanowienie to, które figurowało już w art. 3 lit. f) pierwotnej wersji traktatu EWG, aktualnie znajduje się w protokole nr 27 do traktatu FUE(55).
99. Otóż uregulowanie krajowe zmierzające do zastąpienia na poziomie regionalnym, czy nawet lokalnym, historycznych monopoli należących do zintegrowanych pionowo spółek energetycznych przez strukturę polegającą na rozdzieleniu własności operatora systemu dystrybucyjnego i własności podmiotów, które eksploatują ten system, umożliwia stworzenie konkurencyjnego rynku sprzedaży, dostawy i wytwarzania energii i niewątpliwie stanowi środek umożliwiający zapewnienie niezakłóconej konkurencji.
100. Uważam, że ograniczenia swobody działania zarówno w odniesieniu do operatora systemu dystrybucyjnego, jak i do spółek energetycznych, umożliwiają zagwarantowanie niedyskryminacyjnego dostępu do rynku energii oraz zapewnienie niezakłóconej konkurencji w zakresie sprzedaży, dostawy i produkcji energii. Moim zdaniem powyższe cele należy uznać za nadrzędne względy interesu ogólnego uzasadniające krajowe ograniczenia o niedyskryminacyjnym charakterze, które są konieczne dla osiągnięcia liberalizacji rynku podatnego na naturalny monopol. Nie ma przy tym znaczenia, czy uzasadnienie to będzie zakwalifikowane jako uzasadnienie o charakterze niewyłącznie gospodarczym, czy nieprotekcjonistycznym.
101. Szczególnie zakaz tworzenia grup przyczynia się do rozdzielenia dostawy i wytwarzania od dystrybucji energii, co zgodnie z motywem 11 dyrektyw 2009/72 i 2009/73 stanowi najskuteczniejszy środek wspierania w niedyskryminujący sposób inwestycji infrastrukturalnych, sprawiedliwego dostępu dla nowych podmiotów i przejrzystości rynku.
102. Natomiast zakaz prowadzenia dodatkowej działalności zabezpiecza jednocześnie inne sektory, takie jak na przykład sektor gospodarki odpadami, przed „spill over” środków uzyskanych w ramach działalności mającej charakter naturalnego monopolu, chroniąc jednocześnie operatorów systemów od ryzyka związanego z prowadzeniem odrębnej działalności. Dlatego taki zakaz może zapewnić, by potencjalne nadwyżki eksploatacyjne uzyskane w ramach działalności operatora systemu zostały zainwestowane w utrzymanie i ulepszenia sieci, a nie w zewnętrzną działalność.
103. Jeżeli chodzi o proporcjonalność przyjętej przez ustawodawcę krajowego zasady polegającej na rozdzieleniu strukturalnym działalności operatora systemów dystrybucyjnych od sprzedaży, dostawy i wytwarzania energii elektrycznej i gazu, to zakaz ten nie wykracza poza to, co niezbędne dla osiągnięcia przejrzystości rynku energii i dla zapobieżenia zakłóceniom konkurencji.
104. W konsekwencji proponuję, aby Trybunał odpowiedział na trzecie pytanie prejudycjalne w taki sposób, że sporne uregulowania krajowe, takie jak zakaz tworzenia grup obejmujący zarówno operatorów systemu dystrybucyjnego energii elektrycznej, jak i osoby prawne prowadzące w Niderlandach działalność w zakresie sprzedaży, dostawy i wytwarzania energii elektrycznej lub gazu, a także zakaz prowadzenia dodatkowej działalności mający zastosowanie do operatorów systemu dystrybucyjnego, można uznać za uzasadnione ograniczenia swobodnego przepływu kapitału, gdyż ich zadaniem jest zapewnienie, aby poprzez wykorzystanie monopolistycznej pozycji operatora systemów dystrybucyjnych w działalności w zakresie sprzedaży, dostawy lub wytwarzania energii albo w innych sektorach niezwiązanych z działalnością operatora systemu nie doszło do zakłócenia konkurencji.
V – Wnioski
105. Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby na przedłożone przez Hoge Raad der Nederlanden pytania prejudycjalne Trybunał odpowiedział w sposób następujący:
1) Obowiązująca w państwie członkowskim zasada, taka jak ta w sprawach głównych, zgodnie z którą akcje operatora systemu dystrybucyjnego mogą być przenoszone wyłącznie na podmioty publiczne oraz na niektóre spółki będące w 100% własnością władz publicznych (zakaz prywatyzacji), stanowi zasadę prawa własności w rozumieniu art. 345 TFUE i z tego względu jest zgodna z prawem Unii.
2) Chociaż zakaz prywatyzacji operatorów systemu dystrybucyjnego, taki jak ten rozpatrywany w postępowaniach głównych, wynika z zasad prawa własności w rozumieniu art. 345 TFUE i jest zgodny z prawem Unii, to pozostałe uregulowania krajowe, takie jak zakaz tworzenia grup, obejmujący zarówno operatorów systemu dystrybucyjnego energii, jak i osoby prawne prowadzące w Niderlandach działalność w zakresie sprzedaży, dostawy lub wytwarzania energii elektrycznej lub gazu oraz zakaz prowadzenia dodatkowej działalności mający zastosowanie do operatorów systemu dystrybucyjnego, wchodzą w zakres stosowania przepisów dotyczących swobodnego przepływu kapitału i ich zgodność z tymi przepisami należy zbadać.
3) Sporne uregulowania krajowe, takie jak zakaz tworzenia grup obejmujący zarówno operatorów systemu dystrybucyjnego energii elektrycznej, jak i osoby prawne prowadzące w Niderlandach działalność w zakresie sprzedaży, dostawy i wytwarzania energii elektrycznej lub gazu, a także zakaz prowadzenia dodatkowej działalności mający zastosowanie do operatorów systemu dystrybucyjnego, można uznać za uzasadnione ograniczenia swobodnego przepływu kapitału, gdyż ich zadaniem jest zapewnienie, aby poprzez wykorzystanie monopolistycznej pozycji operatora systemów dystrybucyjnych w działalności w zakresie sprzedaży, dostawy lub wytwarzania energii albo w innych sektorach niezwiązanych z działalnością operatora systemu nie doszło do zakłócenia konkurencji.