РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (шести състав)

27 септември 2012 година(*)

„Конкуренция — Картели — Нидерландски пазар на битум за пътни настилки — Решение, с което се установява нарушение на член 81 ЕО — Глоби — Доказване на нарушението — Тежест на нарушението — Вменяване на отговорност за неправомерно поведение — Право на защита — Въвеждане в хода на производството на нови правни основания — Неограничена компетентност“

По дело T‑362/06

Ballast Nedam Infra BV, установено в Nieuwegein (Нидерландия), представлявано първоначално от адв. A. Bosman и адв. J. van de Hel, впоследствие от адв. Bosman и адв. E. Oude Elferink,

жалбоподател,

срещу

Европейска комисия, за която се явяват г‑н A. Bouquet, г‑н A. Nijenhuis и г‑н F. Ronkes Agerbeek, в качеството на представители, подпомагани първоначално от адв. F. Wijckmans, адв. F. Tuytschaever и адв. L. Gyselen, впоследствие от адв. Wijckmans и адв. Tuytschaever,

ответник,

с предмет искане за отмяна на Решение C (2006) 4090, окончателен, на Комисията от 13 септември 2006 година относно процедурата по член 81 [ЕО] (Дело COMP/F/38.456 — Битум (Нидерландия), доколкото то засяга жалбоподателя, и при условията на евентуалност, от една страна, искане за частична отмяна на това решение и за намаляване на наложената му глоба и от друга страна, искане за частична отмяна на същото решение, доколкото с него се определя продължителността на отнасящото се до жалбоподателя нарушение, и за съотносително намаляване на наложената му глоба,

ОБЩИЯТ СЪД (шести състав),

състоящ се от: г‑н M. Jaeger, председател, г‑н N. Wahl и г‑н S. Soldevila Fragoso (докладчик), съдии,

секретар: г‑н J. Plingers, администратор,

предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 30 юни 2011 г.,

постанови настоящото

Решение

 Обстоятелства в основата на спора

1        Жалбоподателят, Ballast Nedam Infra BV, е член на групата Ballast Nedam, която осъществява строителна дейност в Нидерландия и се управлява от Ballast Nedam NV, притежаващо 100 % от капитала на жалбоподателя. Чрез закупуването през 1995 г. на пътните строителни дружества Eemsmond Wegenbouw BV и Bruil Infrastructuur BV групата става важен участник в областта на пътното строителство в Нидерландия, при което дейността ѝ се съсредоточва в Ballast Nedam Grond en Wegen BV (наричано по-нататък „BNGW“), дъщерно дружество, което е 100 % притежание на жалбоподателя. От 1 октомври 2000 г. свързаната с пътното строителство дейност на групата се осъществява пряко от жалбоподателя. От 14 февруари 2003 г. Ballast Nedam Nederland BV е дружеството, което посредничи между Ballast Nedam и жалбоподателя.

2        С писмо от 20 юни 2002 г. British Petroleum (наричано по-нататък „BP“) уведомява Комисията на Европейските общности за предполагаемо наличие на картел на пазара на битум за пътни настилки в Нидерландия и прави искане да бъде освободено от глоби съгласно Известието на Комисията относно освобождаване от глоби или намаляване на техния размер по дела във връзка с картели (ОВ, C 45, 2002 г., стр. 3).

3        На 1 и 2 октомври 2002 г. Комисията осъществява изненадващи проверки в помещенията на някои дружества. На 30 юни 2003 г. тя отправя искания за разяснения до редица дружества, сред които е жалбоподателят, който ѝ дава отговор на 4 и на 12 септември 2003 г.

4        На 18 октомври 2004 г. Комисията образува административно производство и утвърждава изложение на възраженията, което отправя на следващия ден до редица дружества, сред които е жалбоподателят. Той дава своя отговор на 20 май 2005 г.

5        На 13 септември 2006 г. Комисията приема Решение C (2006) 4090, окончателен, относно процедурата по член 81 [ЕО] (Дело COMP/F/38.456 — Битум (Нидерландия) (наричано по-нататък „обжалваното решение“), кратко изложение на което е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз от 28 юли 2007 г. (ОВ L 196, стр. 40) и което е връчено на жалбоподателя на 25 септември 2006 г.

6        В обжалваното решение Комисията посочва, че дружествата, които са негови адресати, са участвали еднократно и продължително в нарушение на член 81, параграф 1 ЕО, състоящо се в редовно колективно определяне в посочените периоди на брутната цена за продажбите и покупките на битум за пътна настилка в Нидерландия, в определяне на уеднаквена отстъпка върху брутната цена за участващите в картела пътностроителни предприятия (наричани по-нататък „W5“ или „големите предприятия“) и в определяне на по-ниска максимална отстъпка върху брутната цена за другите пътностроителни предприятия (наричани по-нататък „малките предприятия“).

7        Жалбоподателят и Ballast Nedam са признати за виновни в това нарушение за периода от 21 юни 1996 г. до 15 април 2002 г. Всъщност Комисията презюмира, че в този период жалбоподателят е упражнявал решаващо влияние върху BNGW, което е участвало в заседанията на картела до 1 октомври 2000 г. В обжалваното решение се посочва, че считано от тази дата самият жалбоподател е участвал в тези заседания до преустановяването на нарушението. На жалбоподателя и на Ballast Nedam е наложена солидарно глоба от 4,65 милиона евро.

 Производство и искания на страните

8        С жалба, постъпила на 5 декември 2006 г. в секретариата на Общия съд, жалбоподателят образува настоящото дело.

9        По доклад на съдията докладчик Общият съд (шести състав) решава да открие устната фаза на производството, като в рамките на предвидените съгласно член 64 от своя Процедурен правилник процесуално-организационни действия поставя на страните въпроси в писмен вид. Страните дават отговор на тези въпроси в определения им срок.

10      В съдебното заседание от 30 юни 2011 г. са изслушани изложенията на страните и техните отговори на поставените от Общия съд устни въпроси.

11      Поради възпрепятстване на член от шестия състав, в съответствие с член 32, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд, председателят на Общия съд определя себе си за попълване на състава.

12      С определение от 18 ноември 2011 г. новият формат на Общия съд (шести състав) възобновява устната фаза на производството и уведомява страните, че ще бъдат изслушани по време на ново съдебно заседание.

13      С писма, съответно от 25 и 28 ноември 2011 г. Комисията и жалбоподателят уведомяват Общия съд, че се отказват от възможността да бъдат отново изслушани.

14      Поради това председателят на Общия съд решава да закрие устната фаза на производството.

15      Жалбоподателят иска от Общия съд:

–        да отмени обжалваното решение, доколкото то го засяга,

–        при условията на евентуалност да отмени член 2 от обжалваното решение, доколкото то го засяга или поне да намали наложената му съгласно него глоба,

–        като алтернатива, също при условията на евентуалност, да отмени частично член 1 от обжалваното решение, доколкото то се отнася до продължителността на нарушението до октомври 2000 г., и съответно на това да намали наложената му съгласно член 2 глоба, доколкото го засяга,

–        да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.

16      Комисията иска от Общия съд:

–        да отхвърли жалбата,

–        да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

 От правна страна

17      В подкрепа на своите искания жалбоподателят посочва четири правни основания. Първото е изведено от нарушението на член член 81 ЕО и на Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 [ЕО] (ОВ L 1, 2003 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167); второто е изведено от нарушението на член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003 и на Насоките относно метода за определяне на размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 [от Договора за ВС] (ОВ C 9, 1998 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69, наричани по-нататък „Насоките от 1998 г.“); третото — от нарушението на член 81 ЕО вследствие от неправилната преценка на действителното упражняване на решаващо влияние върху търговското поведение на BNGW, и четвъртото — от нарушението на член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003 и на правото на защита.

18      Най-напред следва да се разгледа четвъртото правно основание.

 По четвъртото правно основание, изведено от нарушението на член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003 и на правото на защита

 Доводи на страните

19      Жалбоподателят твърди, че Комисията нарушила правото му на защита, както и член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003, тъй като го уведомила чрез обжалваното решение, че го счита за отговорен за извършеното от BNGW нарушение, без да е посочила това в изложението на възраженията.

20      Комисията напомня, че в изложението на възраженията е указала на предишното наименование на жалбоподателя, което е било BNGW, и на отговорността на Ballast Nedam и на жалбоподателя за участието в картела от 1995 г. Според също там посоченото тя считала за възможно дружествата майки на всяка група да упражняват действително решаващо влияние върху поведението на своите дъщерни дружества. Тъй като в отговора, даден на изложението на възраженията, жалбоподателят споменал, че е дружество майка на BNGW, той не можел да не знае, че ще му се потърси отговорност за поведението на последното. Този отговор, който посочва, че BNGW не е праводател на жалбоподателя, а е изцяло негово дъщерно дружество, убедил Комисията, че жалбоподателят е отговорен за поведението на своето дъщерно дружество. Освен това изложението на възраженията било последвано от поемане от жалбоподателя и на защитата на BNGW по отношение на периода преди 1 октомври 2000 г. Също така, като не дал отговор на отправеното от Комисията искане да ѝ се предостави органиграма на групата Ballast Nedam за периода от преди 1 октомври 2000 г., жалбоподателят поддържал съществуването на неяснота относно взаимоотношения си с BNGW преди тази дата.

 Преценка на Общия съд

21      Член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003 има следния текст:

„Преди да вземе решения, както е предвидено в членове 7, 8, 23 и член 24, параграф 2, Комисията предоставя на предприятията или на сдруженията на предприятия, ответни страни в производството пред [нея], възможност да бъдат изслушани по въпросите, по които [тя] е предявила възражения. Комисията основава своите решения само на онези предявени възражения, по които засегнатите страни са имали възможност да изразят становище. Жалбоподателите се привличат за тясно сътрудничество по производството.“

22      По този начин, съгласно съдебната практика зачитането на правото на защита изисква в хода на административното производство на заинтересованото предприятие да е била предоставена възможност да изложи надлежно становището си относно действителното съществуване и релевантността на твърдените факти и обстоятелства, както и относно документите, на които Комисията основава твърдението си за наличие на нарушение на Договора (Решение на Съда от 7 юни 1983 г. по дело Musique Diffusion française и др./Комисия, 100/80—103/80, Recueil, стр. 1825, точка 10, и Решение на Съда от 6 април 1995 г. по дело BPB Industries и British Gypsum/Комисия, C‑310/93 P, Recueil, стр. I‑865, точка 67). Също така съгласно постоянната съдебна практика, предвид неговото значение изложението на възраженията трябва да уточнява по недвусмислен начин правния субект, на който може да бъде наложена глоба, и да бъде изпратено до него (Решение на Съда от 16 март 2000 година по дело Compagnie maritime belge transports и др./Комисия, C‑395/96 P и C‑396/96 P, Recueil, стр. I‑1365, точки 143 и 146, и Решение на Съда от 2 октомври 2003 г. по дело ARBED/Комисия, C‑176/99 P, Recueil, стр. I‑10687, точка 21). Важно е също изложението на възраженията да посочва в какво качество дадено предприятие е упрекнато за извършването на твърдените деяния (Решение на Съда от 3 септември 2009 по дело Papierfabrik August Koehler и др./Комисия, C‑322/07 P, C‑327/07 P и C‑338/07 P, Сборник, стр. I‑7191, точка 39).

23      Необходимо е обаче да се припомни, че съгласно съдебната практика решението не трябва непременно да бъде точно копие на изложението на възраженията (Решение на Съда от 29 октомври 1980 г. по дело Van Landewyck и др./Комисия, 209/78—215/78 и 218/78, Recueil, стр. 3125, точка 68). Поради това трябва да се констатира, че налице е нарушение на правото на защита единствено когато окончателното решение вменява на засегнатите предприятия нарушения, които са различни от посочените в изложението на възраженията, или се основава на различни факти (Решение на Съда от 15 юли 1970 по дело ACF Chemiefarma/Комисия, 41/69, Recueil, стр. 661, точки 26 и 94 и Решение на Общия съд от 23 февруари 1994 г. по дело CB и Europay/Комисия, T‑39/92 и T‑40/92, Recueil, стр. II‑49, точки 49—52). Това не е така, когато твърдените различия между изложението на възраженията и окончателното решение се отнасят единствено за действия, по които засегнатите предприятия вече са дали обяснения и които следователно нямат нищо общо с каквото и да било ново твърдение за нарушение (Решение на Общия съд от 30 септември 2003 г. по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, T‑191/98, T‑212/98—T‑214/98, Recueil, стр. II‑3275, точка 191).

24      В това отношение трябва да се подчертае, че за да изтъкнат нарушение на правото на защита във връзка с възпроизведените в обжалваното решение твърдения за нарушение, засегнатите предприятия не могат да се ограничат само да посочат наличието на разлики между изложението на възраженията и обжалваното решение, без да изложат точно и конкретно в какво се състои всяка от тези разлики, в конкретния случай това е ново твърдение за нарушение, по повод на което не им е била предоставена възможност да бъдат изслушани (Решение по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, точка 23 по-горе, точка 192). В действителност съгласно съдебната практика нарушението на правото на защита трябва да се разглежда в зависимост от специфичните във всеки един случай обстоятелства, тъй като се определя основно от твърденията за нарушения, които Комисията поддържа, за да установи нарушението, в което обвинява съответните предприятия (Решение на Общия съд от 29 юни 1995 г. по дело ICI/Комисия, T‑36/91, Recueil, стр. II‑1847, точка 70).

25      Според жалбоподателя в дадения случай Комисията не е спазила задълженията си, тъй като не е посочила в изложението на възраженията, че освен прякото му участие в нарушението, считано от 1 октомври 2000 г., тя презюмира и неговата отговорност за периода от 21 юни 1996 г. до 30 септември 2000 г., основавайки се на действителното упражнявано от него решаващо влияние върху търговското поведение на BNGW.

26      Видно от изложението на възраженията, Комисията първо напомня общо, че всяка група от разглежданите предприятия е представлявала самостоятелно предприятие и дружеството майка на групата е било в състояние да упражнява действително решаващо влияние върху поведението на своите дъщерни дружества (точка 324). По-нататък тя посочва, по-точно що се отнася до жалбоподателя, че той бил правоприемникът на BNGW (точка 49 и бележка под линия 28) и че Ballast Nedam, Ballast Nedam Nederland, жалбоподателят и различните други пътностроителни дъщерни дружества — всички те — били част от групата Ballast Nedam и образували общо единно предприятие (точка 50). Накрая тя уточнява, че жалбоподателят (предишното BNGW) е участвал пряко в разглежданата неправомерна практика (точка 339). С оглед на това тя взела решение за отправяне на изложението на възраженията до жалбоподателя заради „прякото му участие (и това на неговите праводатели) в тайните споразумения“ и до Ballast Nedam — „заради участието му посредством упражняването на решаващо влияние върху поведението на неговото „инфраструктурно“ дъщерно дружество Ballast Nedam Infra […]“ (точка 342).

27      По този начин Комисията е отправила изложението на възраженията до жалбоподателя поради неговото пряко участие в нарушението, както и в качеството му на правоприемник на BNGW, което също е участвало пряко в нарушението до м. октомври 2000 г. Тя обаче не споменава нищо за възможността от жалбоподателя да бъде потърсена отговорност в качеството му на дружество майка на BNGW за извършеното от последното нарушение.

28      Тъй като в точка 17 от своя отговор на изложението на възраженията жалбоподателят споменава, че не е правоприемник на BNGW, Комисията посочва в обжалваното решение, че участието в заседанията на картела до 1 октомври 2000 г. се е осъществявало чрез служител на BNGW, което е изцяло дъщерно дружество на жалбоподателя. Поради това тя счита жалбоподателя за отговорен за извършеното от BNGW нарушение за периода от 21 юни 1996 г. до 30 септември 2000 г. в качеството му на дружество майка, притежаващо го изцяло. Тя го счита също за отговорен за нарушението за периода от 1 октомври 2000 г. до 15 април 2002 г. поради прякото му участие в него (съображения 293 и 294 от обжалваното решение).

29      От всичко това следва, че в дадения случай Комисията не е посочила в изложението на възраженията в какво качество упреква жалбоподателя за предявените му обстоятелства. Поради това, с оглед на изложението на възраженията, жалбоподателят не е могъл да предвиди, че Комисията възнамерява, съгласно презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние върху поведението на BNGW, да му вмени нарушението в окончателното решение въз основа на неговото пряко участие в дейностите на картела и в качеството му на дружество майка, притежаващо 100 % от BNGW — презумпция, която той ще следва да обори.

30      Тъй като изложението на възраженията не е позволило на жалбоподателя да се запознае с възражението, изведено от непрякото му участие в дейностите на картела, то не е могло в хода на административната процедура да осигури по надлежен начин свързаното с това негово право на защита.

31      Само обстоятелствата, от една страна, на общото посочване от Комисията в изложението на възраженията, че счита дружествата майки за отговорни за поведението на техните дъщерни дружества (точки 324 и 278), и от друга страна, на осъзнаването от жалбоподателя на качеството на BNGW като негово 100 % дъщерно дружество, а не като праводател, не са достатъчни, за да се приеме, че Комисията не е спазила задължението си да посочи в изложението на възраженията в какво качество упреква жалбоподателя за предявените му обстоятелства.

32      Следователно трябва да се приеме, че в своя отговор на изложението на възраженията жалбоподателят, макар да е посочил доводи, целящи доказването на липсата на нарушение на член 81 ЕО чрез систематичното позоваване на „BNGW и BN Infra (след октомври 2000 г.)“, все пак не е представил никакъв довод, който да установява самостоятелността на BNGW спрямо него, така че да бъде оборена презумпцията за действително упражняване на решаващо влияние от негова страна върху търговската политика на BNGW.

33      Освен това Комисията твърди, че допуснатата в изложението на възраженията грешка относно съществуващата между BNGW и жалбоподателя връзка била по вина на последния, доколкото той не предоставил органиграма за структурата на своята група от периода преди 1 октомври 2000 г., каквато била поискана от него на 30 юни 2003 г. Това обстоятелство все пак не би могло да освободи Комисията от задължението ѝ да посочи в какво качество упреква жалбоподателя за предявените в изложението на възраженията обстоятелства, тъй като, от една страна, ако Комисията бе проявила по-голяма яснота по този въпрос в изложението на възраженията жалбоподателят щеше да може да се защити, като представи по собствено желание такава органиграма, а от друга страна, член 18, параграфи 1 и 3, и член 23, параграф 1, буква б) от Регламент № 1/2003 предоставят на Комисията принудителни способи за получаването на подобен вид информация.

34      Накрая, след като жалбоподателят е посочил в своя отговор на изложението на възраженията, че не е правоприемник на BNGW, Комисията е следвало да състави допълнително изложение на възраженията, за да му предяви отговорността на извършеното от BNGW нарушение в неговото качество на дружество майка, притежаващо 100 % от последното (вж. в този смисъл Решение на Съда от 14 юли 1972 г. по дело Geigy/Комисия, 52/69, Recueil, стр. 787, точка 14 и Решение на Съда от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, Recueil, стр. I‑123, точка 192).

35      Поради това трябва да се приеме, че жалбоподателят не е могъл да осигури по надлежен начин своята защита в хода на административната процедура по отношение на своето участие в нарушението в качеството си на дружество майка, притежаващо 100 % от BNGW.

36      Следователно Общият съд трябва, от една страна, да отмени член 1, буква a) от обжалваното решение, в частта, която се отнася до вменяването в отговорност на жалбоподателя на поведението на BNGW за периода от 21 юни 1996 г. до 30 септември 2000 г., и от друга страна — да упражни неограничената компетентност, предоставена му от член 261 ДФЕС и член 31 от Регламент № 1/2003, за да уреди последиците от тази отмяна съгласно направените от жалбоподателя искания относно размера на наложената му глоба. Тези последици са разгледани в точка 136 и сл. по-долу.

 По първото правно основание, изведено от липсата на доказателство за съществуването на нарушение на член 81 ЕО

 Доводи на страните

37      Тъй като тежестта на доказване за наличието на нарушение на член 81 ЕО се носи от Комисията, жалбоподателят счита, че в дадения случай тя не е представила достатъчно доказателства.

38      По този начин жалбоподателят преценява, на първо място, че Комисията не е установила в достатъчна степен участието на големите предприятия в определянето на брутната цена на битума. Единственото доказателство, представено от Комисията по този повод, били ненадеждните заявления на доставчиците на битум (наричани по-нататък „доставчиците“). Освен това той отрича да е признавал свое участие във връзка с това. Според него в рамките на подготвителни срещи доставчиците определяли брутната цена на битума, която впоследствие съобщавали по време на заседания на големите предприятия. Също така доставчиците, които вече били създали картел относно цените на битума, нямали изобщо основание да споделят това свое правомощие с по-малки по големина и зависещи от тях дружества. Накрая, самото обстоятелство на приемане от големите предприятия на определеното от доставчиците равнище на брутна цена не можело да се квалифицира като картел.

39      На второ място, жалбоподателят твърди, че поради закупените количества W5 са получавали по-големи отстъпки от тези, които са били предоставяни на малките предприятия. Малките предприятия обаче често получавали по-голяма отстъпка от тази, която е била предоставяна на W5. Това, че голямо предприятие иска допълнителна отстъпка, след като е научило, че малко предприятие е получило независимо от закупения обем по-голяма от неговата отстъпка, било част от обикновените търговски практики и не следвало да се възприема като „санкция“. Големите предприятия договорили заедно допълнителна отстъпка само веднъж. Поради това не съществувало никакво доказателство за наличието на механизъм за налагане от големите предприятия на санкции, когато доставчиците предоставяли по-голяма отстъпка от тази, която са предоставили на някое от малките предприятия. Също така жалбоподателят допълва, че споразумението за предоставената на W5 стандартна отстъпка не представлявало нарушение на член 81 ЕО, а тази отстъпка била само минимална и служела за основа при двустранните преговори.

40      На трето място, жалбоподателят подчертава, че големите предприятия нямали интерес да определят ниво на брутната цена с доставчиците. Всъщност двете групи имали противоположни интереси, като големите предприятия търсели стабилност на цените, каквато доставчиците не желаели. Освен това жалбоподателят оспорва твърдението на Комисията, че големите предприятия нямали интерес от намаляване на цената на битума поради механизма за разпределяне на риска, позволяващ увеличението на цената да се възстанови от възложителите на строителните работи, който механизъм бил приложим само по отношение на незначителен брой проекти.

41      На четвърто място, жалбоподателят твърди, че съгласно точка 116 от Насоките на Комисията относно приложимостта на член 81 [EО] по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество (OВ С 3, 2001 г., стр. 2; Cпециално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 222, наричани по-нататък „Насоките по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество“) съвместната покупка може да се разглежда като благоприятна за конкуренцията. Комисията обаче отказала да приложи тази разпоредба, без да е направила проучване за структурата на пазара и без да прецени последиците от споразуменията върху пазара.

42      Накрая, на пето място, жалбоподателят упреква Комисията, че не е разгледала, от една страна, доколко твърдяното поведение е имало за цел или като последица ограничаването на конкуренцията и от друга страна, дали крайните потребители са били лишени от преимуществата на конкуренцията, каквото все пак е изискването на съдебната практика (Решение на Общия съд от 27 септември 2006 г. по дело GlaxoSmithKline Services/Комисия, T‑168/01, Recueil, стр. II‑2969, точка 121).

43      Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателя.

 Преценка на Общия съд

44      Най-напред следва да се припомни, че в съответствие с разпоредбите на член 2 от Регламент № 1/2003 и с предходната съдебна практика (Решение на Съда от 17 декември 1998 г. по дело Baustahlgewebe/Комисия, C‑185/95 P, Recueil, стр. I‑8417, точка 58 и Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Комисия/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Recueil, стр. I‑4125, точка 86) тежестта на доказване на нарушение на член 81, параграф 1 ЕО се носи от органа, който твърди, че е налице нарушение, като той е длъжен да представи доказателствата, с които да се установят надлежно фактите, чрез които се проявява нарушението. Освен това съдът на Съюза уточнява, че ако Съдът има съмнения, те трябва да бъдат в полза на предприятието — адресат на решението за установяване на нарушение (вж. в този смисъл Решение на Съда от 14 февруари 1978 г. по дело United Brands и United Brands Continental/Комисия, 27/76, Recueil, стр. 207, точка 265), и че следователно в съответствие с презумпцията за невиновност Съдът не би могъл да направи извод, че Комисията е установила надлежно съществуването на разглежданото нарушение, ако все още има съмнение по този въпрос, особено в производство по обжалване на решение за налагане на глоба (Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело JFE Engineering и др./Комисия, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 и T‑78/00, Recueil, стр. II‑2501, точка 177). Не е необходимо обаче всяко от представените от Комисията доказателства непременно да отговаря на тези критерии по отношение на всеки елемент на нарушението. Достатъчно е посочените от институцията улики, преценени в тяхната цялост, да отговарят на това изискване (Решение по дело JFE Engineering и др./Комисия, посочено по-горе, точка 180). Следователно при разглеждане на това първо правно основание Общият съд следва да установи съгласно тези принципи дали Комисията е разполагала с достатъчно доказателства за съществуването на фактите, чрез които се проявява нарушението на член 81, параграф 1 ЕО.

45      Освен това Съдът уточнява, че когато Комисията е успяла да събере документални доказателства в подкрепа на твърдяното нарушение и тези доказателства са достатъчни, за да се докаже съществуването на едно антиконкурентно споразумение, не е необходимо да се изследва дали обвиненото предприятие е имало търговски интерес от това споразумение (Решение на Съда от 25 януари 2007 г. по дело Sumitomo Metal Industries и Nippon Steel/Комисия, C‑403/04 P и C‑405/04 P, Сборник, стр. I‑729, точка 46). В случай че Общият съд приеме, че Комисията е установила съществуването на антиконкурентно споразумение, той не е длъжен да отговори на доводите, свързани с търговския интерес на жалбоподателя от картела.

46      Освен това следва да се уточни, че съгласно точка 36 по-горе доказателствата, които трябва да се вземат предвид от Общия съд се отнасят само до периода от 1 октомври 2000 г. до 15 април 2002 г., през който се твърди, че жалбоподателят е участвал пряко в нарушението. Също така необходимо е общо да се разгледат сключените между W5 и доставчиците споразумения, доколкото се отнасят до три обстоятелства, а именно брутната цена, минималната отстъпка, предоставяна на W5, и максималната отстъпка, приложима по отношение на малките предприятия.

 – Относно участието на големите предприятия при определянето на брутната цена

47      Жалбоподателят твърди, че заявленията на бивши служители на доставчиците, неговият отговор на изложението на възраженията, както и отговорът на друго голямо предприятие на изложението на възраженията не били достатъчни за доказване на участието на големите предприятия в определянето на брутната цена на битума. Според него брутната цена на битума била определяна само от доставчиците в рамките на подготвителните заседания.

48      По отношение на изпратения от жалбоподателя отговор на изложението на възраженията, от неговия текст следва, че от една страна, той призна своето участие в съгласуването относно битума, но от друга страна, оспорва съвместното определяне на цената с доставчиците, макар W5 да са имали своята дума по отношение на отстъпките.

49      Всъщност в точка 105 от отговора на изложението на възраженията жалбоподателят посочва следното:

„BN Infra (Ballast Nedam) признава, че е участвало с други големи предприятия в съгласуване относно битума, в което доставчиците са имали свои представители (наричано по-нататък „съгласуване относно битума“). Тогава ставаше въпрос за цените и за отстъпките“.

50      Въпреки това, според твърдението на жалбоподателя в точки 127 и 128 от този документ „неправилно е внушението […], че размерът на цената на стандартния битума е определян съвместно от всички доставчици и всички големи предприятия в рамките на съгласуването относно битума, както и че в това отношение строителните предприятия са си създавали становище преди самото съгласуване относно битума“, но също така се посочва, че „промените в цените са предварително договаряни от доставчиците без участието на големите предприятия, като в случаите, в които е имало съгласуване относно битума, тези промени са били съобщавани и на практика — налагани на големите пътни предприятия“. В точка 106 от своя отговор жалбоподателят заявява следното:

„[Н]е ставаше дума за същинско влияние от страна на големите строителни предприятия върху образуването на цената. Цените на битума бяха определяни от доставчиците преди съгласуването. Що се отнася до отстъпките, доставчиците бяха открити за обсъждане“.

51      Следователно, за да определи дали жалбоподателят е участвал заедно с W5 при определянето на цените и отстъпките, следва да се разгледат останалите доказателства в преписката, които се отнасят до периода 1 октомври 2000 г.—15 април 2002 г.

52      На първо място, редица от посочените в обжалваното решение документи свидетелстват за сключването на споразумения между доставчиците и W5 относно брутната цена, която не е била определяна едностранно от доставчиците и налагана на W5, както твърди жалбоподателя.

53      Такива са вътрешният факсов документ на дружеството Hollandsche Beton Groep (наричано по-нататък „HBG“) от 3 октомври 2000 г. и графика на дружеството Heijmans Infrastructuur BV (наричано по-нататък „Heijmans“) относно заседанието от 19 октомври 2000 г., в които се споменава, че участниците са „обсъждали“ увеличаване на цените (съображение 114 от обжалваното решение). Водени от HBG и от дружеството Koninklijke Wegenbouw Stevin (наричано по-нататък „KWS“) докладни записки относно подготвителното заседание на W5, предхождало съгласуването от 16 февруари 2001 г., също показват, че W5 са предложили определена цена за битума, както и отстъпка за W5 (съображение 115 от обжалваното решение). Освен това в докладни записки на HBG и на KWS се споменава за заседание от 1 март 2001 г., по време на което доставчиците са пожелали да се намали брутната цена, а W5 са предпочели да запазят установената брутна цена (съображения 115 и 116 от обжалваното решение). В заявление на BP от 12 юли 2002 г. се посочва също, че предложената от доставчиците цена на битума не е била систематично приемана от W5 (съображение 61 от обжалваното решение и бележка под линия 156). Освен това заявлението на дружеството Kuwait Petroleum (Нидерландия) BV (наричано по-нататък „KPN“) от 12 септември 2003 г. указва на това, че доставчиците са предлагали определено ценово равнище, което е било обсъждано с големите предприятия, както и че са предложили отстъпка, която им е била предоставена. Накрая, в своя отговор от 20 май 2005 г. на изложението на възраженията KWS признава, че доставчиците и W5 са сключили споразумения въз основа на предложенията за брутна цена, които са били направени от доставчиците (съображение 97 от обжалваното решение).

54      На второ място, обжалваното решение се позовава на многобройни документи, които доказват, че преговорите между доставчиците и W5 са обхващали също и отстъпката, предоставяна на W5. Така, в своя отговор от 12 септември 2003 г. на искане за информация на Комисията, KWS посочва, че обсъжданията между доставчиците и големите предприятия са обхващали едновременно „ценовите листи“ и „стандартните отстъпки“ (съображение 72 от обжалваното решение). Докладни записки на HBG и на KWS се позовават впрочем на заседанието от 1 март 2001 г., като уточняват договорената брутна цена, отстъпката, предоставена на W5, и тази, предоставена на малките предприятия (съображение 116 от обжалваното решение). Във вътрешна докладна записка на KWS от 23 май 2001 г., потвърдена от отговора му от 12 септември 2003 г. на искане за информация, също се говори за брутната цена и отстъпката, предоставена на W5 (съображение 119 от обжалваното решение). Накрая, в своя отговор на изложението на възраженията KWS посочва също така, цитирайки свой служител, че „увеличенията на стандартните цени не представляват проблем, докато отстъпките ги следват“ (съображение 149 от обжалваното решение).

55      На трето място, редица елементи от обжалваното решение свидетелстват за участието на жалбоподателя в съгласуването относно битума. Така, в отговора му на изложението на възраженията, той признава, че е „участвал с други големи пътни предприятия в съгласуване относно битума, в което са били представени доставчиците“, при което „ставаше въпрос за цените и за отстъпките“ (съображение 56 от обжалваното решение и точка 105 от посочения отговор). Обжалваното решение споменава също обстоятелството, че директорът на BNGW, станал през 2000 г. директор на жалбоподателя, е участвал в картела от името на групата Ballast Nedam, основавайки се по-специално на два иззети при проверките в KWS документа, на дадения във връзка с искане за информация отговор на предприятието Nynas от 2 октомври 2003 г., както и на документ, иззет при проверките в помещенията на дружеството BAM NBM (съображение 77 от обжалваното решение). Други документи също сочат, че жалбоподателят е участвал в заседанието на картела от 16 февруари 2001 г., на което са били обсъждани цената на битума и отстъпките (съображение 115 и бележка под линия 291 от обжалваното решение). Също така има документи, свидетелстващи за участието на жалбоподателя в заседанието на картела от 29 януари 2002 г. (съображение 122 от обжалваното решение).

56      Тези доказателства позволяват да се установи, че споразуменията, сключени между W5 и доставчиците, обхващат както брутната цена, така и специалната отстъпка, предоставяна на W5. Дори да се приеме за установено обстоятелството, че по време на тези преговори между доставчиците и W5 са възниквали различия и конфликти, то не е достатъчно, за да докаже, че доставчиците са наложили на W5 увеличенията на брутна цена.

57      Също така обстоятелството, че доставчиците са имали подготвителни заседания за обсъждане на цените, не е достатъчно да потвърди становището на жалбоподателя, според което големите предприятия не се намесвали в определянето на брутното ценово равнище или на отстъпките. В този контекст следва да се подчертае, че W5 са провеждали заседания също преди или след съгласуването относно битума, когато членовете са обсъждали ценови листи и стандартни отстъпки, каквито доставчиците са посочили, че искат да приемат или евентуално са приели заедно с W5 (отговор на KWS от 12 септември 2003 г. на искане за информация и съображение 72 от обжалваното решение).

58      Що се отнася до довода на жалбоподателя, че заявленията на доставчиците не били достатъчни, за да установят участието на големите предприятия в картела, от една страна, трябва да се припомни, че Комисията не е длъжна да представя доказателства, произхождащи пряко от големите предприятия, когато други материали по преписката установяват в достатъчна степен тяхното участие в споразумението (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 13 декември 2006 г. по дело FNCBV и др./Комисия, T‑217/03 и T‑245/03, Recueil, стр. II‑4987, точка 161), и от друга страна, че при всички случаи, видно от точки 53—55 по-горе, Комисията също се е основала на доказателства, които произхождат от самите големи предприятия.

59      Освен това, що се отнася до стойността на използваните от Комисията доказателства, Общият съд припомня, че единственият критерий за преценка в тази област е тяхната достоверност, а за да се определи доказателствената стойност на даден документ, трябва да се провери правдоподобността на съдържащите се в него данни, като се има предвид по-специално произходът на документа, обстоятелствата на неговото съставяне и неговият адресат, проучвайки дали в зависимост от неговото съдържание той изглежда смислен и може да му се има доверие (Решение на Общия съд от 15 март 2000 г. по дело Cimenteries CBR и др./Комисия, наречено „Цименти“, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95—T‑32/95, T‑34/95—T‑39/95, T‑42/95—T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95—T‑65/95, T‑68/95—T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 и T‑104/95, Recueil, стр. II‑491, точка 1838).

60      По отношение на заявлението на служителя на BP, който участвал само в подготвителните заседания на доставчиците, следва да се подчертае, че според съдът на Съюза обстоятелството, че определени данни са получени от втора ръка, не засяга тяхната доказателствена стойност (Решение на Общия съд от 10 март 1992 г. по дело Shell/Commission, T‑11/89, Recueil, стр. II‑757, точка 86). При всички случаи съгласно точки 53—55 по-горе следва, че Комисията е използвала други документи, за да докаже участието на големите предприятия в определянето на брутната цена.

61      По отношение на направеното през 2003 г. заявление на служителя на KPN във връзка с искането му за прилагане на Известието на Комисията относно освобождаване от глоби или намаляване на техния размер по дела във връзка с картели — заявление, съдържащо някои обстоятелства, към които служителят по-късно се връща отново във връзка с участието на ExxonMobil в картела — следва да се подчертае, че все пак то се оказва точно по отношение на много други детайли. Поради това Общият съд счита, че това заявление може да бъде доказателство за участието на големите предприятия при определянето на брутната цена, ако бъде потвърдено от други улики. А видно от точки 53—55 по-горе за тази цел Комисията е използвала други доказателства.

62      Накрая следва да се подчертае, че дори да се приеме за доказано евентуалното наличие на други картели между доставчиците, то не е несъвместимо със съществуването на двустранен картел между тези доставчици и W5.

63      От всичко гореизложено следва, че първата част на първото правно основание трябва да се отхвърли.

 – Относно предоставените на W5 отстъпки и механизма за налагане на санкции

64      Според твърденията на жалбоподателя предоставените на W5 отстъпки били търговски обосновани с оглед на закупените количества, а Комисията не представила никакво доказателство за наложена на доставчиците санкция заради предоставената от тях по-голяма отстъпка на малките предприятия.

65      На първо място, следва да се разгледат поотделно закупените от всеки от членовете на W5 количества, а не закупеното общо от всички тях количество. Така от обжалваното решение е видно, че малките предприятия не са ползвали същата отстъпка, както членовете на W5, макар че поотделно понякога са купували по-големи количества битум, отколкото членовете на W5. Така в направено на 12 юли 2002 г. изявление служител на BP посочва, че доставчиците често не спазвали споразуменията, сключени с W5, като предоставяли по-голяма отстъпка на някои малки предприятия, които купували от тях по-големи количества битум. Трябва да се посочи, че в съображение 157 от обжалваното решение Комисията подчертава освен това признанието на самите големи предприятия, че по начало договарят допълнителна отстъпка в зависимост от купуваните поотделно количества. Също така Комисията подчертава, че дори да се приеме, както твърди жалбоподателят, че този механизъм е използван само един път, съществуването на механизъм за налагане на санкции в случай на предоставяне на малките предприятия на отстъпка, по-висока от определената в споразуменията, представлява допълнителна улика, че предоставяната на W5 отстъпка не е пропорционална на закупуваните количества.

66      Тези доказателства, както и значението, което са придавали W5 по време на заседанията на картела на нивото на тяхната отстъпка (вж. точка 54 по-горе), дават основание да се приеме като правилна констатацията на Комисията, че жалбоподателят не е установил зависимост на предоставяната на W5 отстъпка от закупуваните количества.

67      На второ място, следва да се посочи по отношение на механизма за налагане на санкции, че Комисията се основава на няколко непротиворечиви доказателства, които разкриват индивидуални или поне веднъж колективни финансови санкции от страна на W5.

68      Така, по отношение на разглеждания период на нарушението, KWS и BP отбелязват наложена през 2000 г. на всички доставчици колективна глоба, вследствие от разкриването на предоставената отстъпка на дружеството Krekel, което е малко предприятие (съображение 84 от обжалваното решение). KPN също потвърждава механизма за налагане на санкции в своето заявление от 9 октомври 2003 г. (съображение 85 от обжалваното решение). Погасяването на тази глоба е било осъществено през 2001 г. под формата на допълнителна отстъпка. Така групата Ballast Nedam издава на Nynas фактура, озаглавена „предоставена по проекта отстъпка съгласно договореното“, а BP му предоставя допълнителна отстъпка (съображения 112 и 113 от обжалваното решение).

69      В своя отговор от 16 септември 2003 г. на искане за информация, BP също заявява, че през 2002 г. KWS е отказало доставките от Veba, след като узнало за предоставена на малко предприятие значителна отстъпка (съображение 86 от обжалваното решение). В изявлението си от 12 септември 2003 г. KPN потвърждава, че ако доставчик предоставял на малко предприятие по-голяма от определената отстъпка, W5 заплашвало да не се снабдява повече от този доставчик (съображение 86 от обжалваното решение). Накрая, в документ от 4 май 2001 г. относно съгласуването KWS също споменава за глоба, наложена на предприятието Nynas поради неговата ценова политика (съображение 117 от обжалваното решение), което е потвърдено от KPN в изявлението му от 12 септември 2003 г. (съображение 118 от обжалваното решение).

70      Общият съд счита, че макар тези документи да се позовават с точност на механизма на колективната глоба, наложена на доставчиците от W5 само по отношение на 2000 г., те все пак показват в своята цялост, че е съществувал индивидуален или колективен механизъм за налагане на санкции в случай на неспазване на споразуменията на картела през целия период на неговото съществуване, който е могъл да се състои било в преустановяване на поръчките към нарушилия тези споразумения доставчик, било в глоба, налагана на нарушителя или общо на всички доставчици.

71      Накрая, обстоятелството, че всяко голямо предприятие е договаряло двустранно съответната допълнителна отстъпка в зависимост от индивидуално закупеното количество, не е достатъчно да промени антиконкурентния характер на разглежданите споразумения. Всъщност, макар тези споразумения да са били следвани от двустранни преговори относно индивидуалните отстъпки за всяко голямо предприятие, те са имали за последица от една страна ограничаването на несигурността от конкуренцията между големите предприятия и от друга страна — ограничаването на конкуренцията до само един ценови елемент, какъвто е евентуалната допълнителна индивидуална отстъпка.

72      От всичко гореизложено следва, че втората част от първото правно основание трябва да се отхвърли.

 – Относно липсата на интерес за W5 от съвместно определяне на брутната цена

73      Жалбоподателят твърди, че за разлика от доставчиците големите предприятия нямали интерес от съвместно определяне на брутната цена и че Комисията е преценила неправилно действието на клаузите за разпределяне на риска.

74      Най-напред следва да се припомни в съответствие с точка 45 по-горе, че не е необходимо да се изследва дали обвиненото предприятие е имало търговски интерес от тези споразумения, след като Комисията е успяла да събере документални доказателства в подкрепа на твърдяното нарушение и тези доказателства се оказват достатъчни, за да се докаже съществуването на антиконкурентно споразумение (Решение по дело Sumitomo Metal Industries и Nippon Steel/Комисия, точка 45 по-горе, точка 46). В случая е видно от направения от Общия съд анализ (вж. точки 47—63 по-горе), че Комисията е доказала надлежно участието на жалбоподателя в разглежданото нарушение. Следователно Общият съд разглежда въпроса за погрешната преценка на интереса на W5 от споразуменията само при условията на евентуалност.

75      В случая Комисията е преценила, че доставчиците като W5 са имали общ интерес от съществуването на споразумения за брутната цена и отстъпките. В това отношение следва да се припомни приетото вече от съдът на Съюза, че участниците в един и същи картел могат да имат допълнителни икономически интереси (Решение по дело FNCBV и др./Комисия, точка 58 по-горе, точка 322).

76      Поради това, въз основа на материалите по делото следва да се разгледа функционирането на Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Център за регулиране и проучвания в областта на гражданското строително инженерство и трафика), който е организация с нестопанска цел, натоварена от 70-те години да публикува по-специално ежемесечно цените на битума за пътни настилки (съображения 25 и 26 от обжалваното решение).

77      До 1 ноември 1995 г. публикуването на цените на битума за пътни настилки от CROW се осъществява след допитване до производителите на асфалт. След тази дата изчислението се прави от CBS (централно статистическо бюро), което е правителствен орган, въз основа на проучване на пазара в редица бази за асфалтови покрития, тоест преди прилагането на евентуална отстъпка за строителите, и този индекс на цените, публикуван от CROW (наричан по-нататък „индекс CROW“), служи като референция при дългосрочните обществени поръчки за пътно строителство, които съдържат клауза за разпределяне на риска. Всъщност, видно от материалите по делото, за тези пазари в случай на нарастване на индекса CROW над определен праг (1 000 нидерландски гулдена) органите възложители са задължени да обезщетят строителите. Напротив, в случай на спад на индекса CROW под този праг, строителите трябва да обезщетят органите възложители. Следователно за строителите не е неблагоприятно едновременното увеличаване на цените, с което се увеличава индексът CROW. За сметка на това строителите нямат интерес от намаляване на цените, което, ако доведе до намаляване на индекса CROW, би ги задължило да възстановят на съконтрахентите си разликата в цената.

78      Впрочем жалбоподателят се стреми да омаловажи значението на индекса CROW, като твърди, че той се отнасял само до големите проекти, които представлявали само малка част от неговия портфейл, поради което той отдавал по-голямо значение на благоприятната за по-малки проекти стабилност на цените. Без да е необходимо да се определя броят на свързаните с тази клауза проекти, Общият съд указва на споменатия от Комисията в обжалваното решение и свързан с периода на нарушение документ, от който е видно, че този въпрос е бил обсъждан на заседанията на картела (съображение 115 от обжалваното решение — докладна записка на HBG от 16 февруари 2001 г.), което позволява той да се счита за елемент от преговорите.

79      От изложеното дотук следва, че доставчиците като W5 са имали общ интерес от съществуването на споразумения относно брутната цена и относно отстъпките и че интересът на големите предприятия се обяснява както с механизма на клаузите за разпределяне на риска при обществените поръчки, така и със специалната отстъпка, която са ползвали и която им е предоставяла конкурентно предимство по отношение на малките предприятия при получаване на обществените поръчки.

80      От всичко гореизложено следва, че третата част от първото правно основание трябва да се отхвърли.

 – Относно отказа на Комисията да приложи разпоредбите на Насоките по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество

81      Жалбоподателят упреква Комисията, че отказала да приложи Насоките по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество.

82      Преди всичко Общият съд припомня, че от постоянната съдебна практика следва, че предприятията, които правят искане за освобождаване на основание член 81, параграф 3 ЕО, трябва да докажат с писмени доказателства, че има основание да бъдат освободени. От тази гледна точка не може да се упреква Комисията, че не е предложила други разрешения или че не е посочила какво би приела като основание за предоставяне на освобождаване (Решение на Съда от 17 януари 1984 г. по дело VBVB и VBBB/Комисия, 43/82 и 63/82, Recueil, стр. 19, точка 52). В изпълнение на задължението си за мотивиране Комисията следва да посочи само фактическите и правните елементи и съображенията, които са довели до вземане на решение за отхвърляне на молбата за освобождаване, без жалбоподателят да може да изисква обсъждане на всички направени от него в административното производство фактически и правни доводи (Решение на Общия съд от 21 февруари 1995 г. по дело SPO и др./Комисия, T‑29/92, Recueil, стр. II‑289, точки 262 и 263). Следователно жалбоподателят е този, който трябва да установи, че Комисията е допуснала правна или фактическа грешка, като е отказала да го освободи на основание член 81, параграф 3 ЕО.

83      В случая в съображения 162—168 от обжалваното решение Комисията излага причините, поради които счита, че участието на W5 в споразуменията не представлява колективна покупка по смисъла на Насоките по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество. Така в съображение 163 от обжалваното решение Комисията напомня, че тези разпоредби нямат за цел общо да разрешат споразуменията за хоризонтално сътрудничество, а излагат принципите, позволяващи преценката на такива споразумения с оглед разпоредбите на член 81 ЕО, тъй като тези споразумения могат да създадат проблеми за конкуренцията. В случая в съображение 165 от обжалваното решение тя уточнява, че разглежданите споразумения са имали за цел да ограничат конкуренцията и са имали последици за предприятията, които не са участвали в тях (определяне на цените за всички строители от Нидерландия и определяне на тавана на отстъпките за малките предприятия). Освен това във всички случаи, както правилно е посочено от Комисията в съображение 166 от обжалваното решение, W5 не са направили покупки по време на тези преговори с доставчиците, които са имали за цел единствено определяне на цените и на отстъпките — поведение, което точка 124 от Насоките по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество квалифицира като прикрит картел. Освен това следва да се подчертае, че W5 са сключвали тези споразумения с група от продавачи, която също е възприела антиконкурентно поведение, за което те не са съобщили на компетентните органи. Накрая, разпоредбите на член 81, параграф 3 ЕО във всички случаи са неприложими, когато, според точка 133 от Насоките по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество, налагат ограничения, които не са необходими за постигане на икономическите предимства, предоставени от споразуменията. Всъщност в случая разглежданите споразумения налагат ограничения на малките предприятия под формата на ограничени отстъпки, а тези ограничения са насочени към трети лица и не са необходими за постигане на целените икономически предимства.

84      Жалбоподателят упреква Комисията, че не е анализирала пазарната мощ на членовете на W5, както това било предвидено в Насоките по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество, за да определи дали разглежданите споразумения действително са могли да ограничават конкуренцията. Следва обаче да се посочи, че според разпоредбите на точка 18 от тези насоки не е необходимо да се изследват действителните ефекти по отношение на конкуренцията и пазара на споразуменията, които имат за цел да ограничат конкуренцията посредством определянето на цените, ограничаването на производството или още чрез разпределянето на пазарите или на клиентите и за които се предполага, че имат отрицателно въздействие върху пазара. Тъй като Комисията е приела, че разглежданите споразумения по естеството си целят да ограничат конкуренцията (съображение 165 от обжалванто решение), тя не е следвало да прави задълбочен анализ на пазарната мощ на членовете на W5.

85      Следователно четвъртата част от първото правно основание трябва да се отхвърли.

 – Относно отсъствието на цел за ограничаване на конкуренцията

86      Жалбоподателят упреква Комисията, че тя не e разгледала въпроса дали твърдяното поведение е имало за цел или последица да ограничи конкуренцията, че не е проучила наличието на ограничаване на конкуренцията и че не е разгледала, съгласно произтичащата от Решение по дело GlaxoSmithKline Services/Комисия съдебна практика (точка 42 по-горе), дали крайните потребители са били лишени от преимуществата на конкуренцията.

87      Следва да се напомни, че за да попада в обхвата на забраната, съдържаща се в член 81, параграф 1 ЕО, дадено споразумение трябва да има „за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар“. Според постоянната съдебна практика алтернативният характер на това условие, посочен посредством съюза „или“, води на първо място до разглеждане на самата цел на споразумението, като се има предвид икономическият контекст, в който то е предназначено да се прилага. В случай обаче че анализът на клаузите на това споразумение не разкрива достатъчна степен на вредност по отношение на конкуренцията, тогава следва да се разгледа резултатът от него и за да бъде то забранено, да се изисква да са налице обстоятелства, установяващи, че всъщност конкуренцията е предотвратена или ограничена или пък нарушена в значителна степен (Решение на Съда от 20 ноември 2008 по дело Beef Industry Development Society и Barry Brothers, C‑209/07, Сборник, стр. I‑8637, точка 15 и Решение на Общия съд от 9 юли 2009 г. по дело Peugeot и Peugeot Nederland/Комисия, T‑450/05, Сборник, стр. II‑2533, точка 43). За да се прецени дали дадено споразумение е забранено от член 81, параграф 1 ЕО, отчитането на конкретните резултати от него е излишно, щом като е ясно, че то има за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар (Решение на Съда от 21 септември 2006 г. по дело Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Комисия, C‑105/04 P, Recueil, стр. I‑8725, точка 125). Тази проверка трябва да бъде извършена с оглед на съдържанието на споразумението и икономическия контекст, в който то се вписва (Решение на Съда от 6 април 2006 г. по дело General Motors/Комисия, C‑551/03 P, Recueil, стр. I‑3173, точка 66 и Решение по дело Beef Industry Development Society et Barry Brothers, посочено по-горе, точка 16). Накрая, този метод на анализ се прилага за всички, а не само за някои категории споразумения (Решение на Общия съд от 2 май 2006 г. по дело O2 (Germany)/Комисия, T‑328/03, Recueil, стр. II‑1231, точка 67).

88      Жалбоподателят не би могъл да се позовава на Решение по дело GlaxoSmithKline Services/Комисия, точка 42 по-горе (точка 121), тъй като според Съда „подобно на другите свързани с конкуренцията норми на Договора, член 81 ЕО цели да защити не само интересите на конкурентите или на потребителите, но и структурата на пазара и по този начин самата конкуренция“ и „[следователно], да се установи наличието на антиконкурентна цел на дадено споразумение, не може да зависи от това, крайните потребители да бъдат лишени от ползите на ефикасна конкуренция с оглед на доставките или цените“ (Решение на Съда от 6 октомври 2009 г. по дело GlaxoSmithKline Services и др./Комисия и др., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P и C‑519/06 P, Сборник, стр. I‑9291, точки 62—64).

89      Следователно в случая трябва да се определи дали разглежданите споразумения са имали антиконкурентна цел, както е преценила Комисията в обжалваното решение (съображения 155—161).

90      Член 81, параграф 1 ЕО посочва изрично като забранено споразумението, което „пряко или косвено определя покупни или продажни цени или други условия на търговията“ и „прилага различни условия по отношение на еквивалентни сделки с други търговски партньори, като по този начин ги поставя в сравнително по-неблагоприятно положение“. В дадения случай обаче от изложеното, и по-точно от точки 51—56 по-горе, следва, че споразуменията са имали за цел, от една страна, да определят покупните и продажните цени на битума и от друга страна, да предоставят преференциална отстъпка на членовете на W5. При това положение самото естество на тези споразумения е достатъчно, за да се приеме, че са имали за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар.

91      От всичко гореизложено следва, че петата част, а поради това и цялото първото правно основание трябва да се отхвърлят.

 По второто правно основание, изведено от погрешното определяне на основния размер на глобата

 Доводи на страните

92      Жалбоподателят счита, че при изчисляването на основния размер на глобата Комисията трябвало да вземе предвид в съответствие с член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003 тежестта на нарушението предвид неговия характер и действителното му въздействие върху пазара.

93      Така Комисията трябвало да прецени поотделно поведението на големите предприятия и това на доставчиците. Всъщност колективното договаряне от страна на големите предприятия на техните условия за покупка не можело да се сравнява с определянето на брутната цена от страна на доставчиците. Комисията трябвало също да вземе под внимание зависимото положение на големите предприятия спрямо доставчиците, отсъствието на тайни уговорки от страна на големите предприятия, обстоятелството, че стандартната отстъпка представлявала само една минимална отстъпка, допълвана чрез индивидуални преговори, както и обстоятелството, че не е била доказана никаква вреда за малките предприятия.

94      По отношение на преценяването на въздействието върху пазара на картела Комисията се задоволила да предположи, че договореността не можело да няма въздействие върху нидерландския пазар, без обаче да установи конкретния размер на това въздействие. Комисията взела предвид единствено обстоятелството, че цената на битума за пътни настилки била по-висока в Нидерландия в сравнение с тази в съседните държави. Освен това Комисията погрешно изтълкувала индивидуалните действия на едно от големите предприятия като механизъм за налагане на колективни санкции от страна на големите предприятия спрямо доставчиците. Накрая, битумът представлявал само малък процент от общата цена на даден строеж, като получаваното относително предимство било незначително.

95      Жалбоподателят счита, че Комисията не можела да се освободи от задължението си да разгледа конкретното въздействие на предполагаемите споразумения, като се позове само на тяхното прилагане, тъй като цитираната в това отношение съдебна практика (Решение на Общия съд от 14 декември 2006 г. по дело Raiffeisen Zentralbank Österreich и др./Комисия, T‑259/02—T‑264/02 и T‑271/02, Recueil, стр. II‑5169) била приложима само спрямо класическите хоризонтални ценови картели, а не спрямо съгласуването на условията за покупка между доставчици и купувачи.

96      Жалбоподателят заключва, че претендираното нарушение може да се характеризира най-много като незначително нарушение и че основният размер за изчисляването на глобата от три милиона евро, който при всички случаи бил непропорционален спрямо покупната цена на битума, трябвало да се намали на един милион евро.

97      Комисията отхвърля всички доводи на жалбоподателя.

 Преценка на Общия съд

 – Относно квалификацията на нарушението като много сериозно

98      Съгласно разпоредбите на точка 1 от Насоките от 1998 г. основният размер на глобата се определя в съответствие с тежестта и продължителността на нарушението, а при оценяване на тежестта на нарушението трябва да се вземе предвид неговият характер, неговото действително отражение върху пазара, когато това може да бъде определено, а съща така и размерът на съответния географски пазар. Така Насоките от 1998 г. разграничават незначителни нарушения (ограничения с цел ограничаване на обмена, обикновено имащи вертикален характер, но с ограничено влияние върху пазара), сериозни нарушения (хоризонтални или вертикални ограничения, прилагани по-стриктно и с по-широко влияние върху общия пазар), и много сериозни нарушения (хоризонтални ограничения, като „ценови картели“ и квоти за разпределяне на пазара или други практики, които излагат на опасност правилното функциониране на вътрешния пазар).

99      В съответствие с постоянната съдебна практика тежестта на дадено нарушение се определя, като се вземат предвид много фактори, като специфичните обстоятелства в конкретния случай, неговият контекст и възпиращото действие на глобите, по отношение на които Комисията разполага с широко правомощие за преценка (Решение на Съда от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P, Recueil, стр. I‑5425, точка 241 и Решение на Съда от 10 май 2007 г. по дело SGL Carbon/Комисия, C‑328/05 P, Сборник, стр. I‑3921, точка 43; Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело Schunk и Schunk Kohlenstoff-Technik/Комисия, T‑69/04, Сборник, стр. II‑2567, точка 153). Освен това съгласно постоянната съдебна практика при определянето на размера на глобите следва да се отчитат всички фактори, които поради естеството си могат да бъдат взети предвид при преценката на тежестта на тези нарушения, каквито са по-специално ролята на всяка от страните в нарушението и рискът, който нарушения от този вид представляват за целите на Съюза (Решение по дело Musique Diffusion française и др./Комисия, точка 21 по-горе, точки 120 и 129, и Решение на Общия съд от 27 юли 2005 г. по дело Brasserie nationale и др./Комисия, T‑49/02—T‑51/02, Recueil, стр. II‑3033, точки 168—183). Когато едно нарушение е било извършено от няколко предприятия, трябва да се разгледа относителната тежест на участието на всяко от тях (Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Hercules Chemicals/Комисия, C‑51/92 P, Recueil, стр. I‑4235, точка 110 и Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Montecatini/Комисия, C‑235/92 P, Recueil, стр. I‑4539, точка 207).

100    Съдът на Съюза квалифицира също така като много сериозно по естеството си нарушение хоризонталните ценови картели или споразуменията, насочени по-специално към разпределяне на клиенти или към разпределяне на общия пазар (Решение на Общия съд от 6 април 1995 г. по дело Tréfilunion/Комисия, T‑148/89, Recueil, стр. II‑1063, точка 109; Решение на Общия съд от 25 октомври 2005 г. по дело Groupe Danone/Комисия, T‑38/02, Recueil, стр. II‑4407, точка 147 и Решение на Общия съд от 8 юли 2008 г. по дело BPB/Комисия, T‑53/03, Сборник, стр. II‑1333, точка 279). Затова тези споразумения са достатъчни, за да се квалифицира нарушението като много сериозно, без да имат определен географски обхват или определено отражение върху пазара (Решение по дело Brasserie nationale и др./Комисия, точка 99 по-горе, точка 178). Напротив, хоризонтален картел, който обхваща цялата територия на държава членка и има за цел подялба на пазара и разпределяне на общия пазар, не би могъл да бъде квалифициран като незначителен по смисъла на Насоките от 1998 г. (Решение по дело Brasserie nationale и др./Комисия, точка 99 по-горе, точка 181).

101    В случая в съображения 312—317 от обжалваното решение Комисията приема, че жалбоподателят е извършил много сериозно нарушение на член 81, параграф 1 ЕО. Тя подчертава, че нарушение, което се състои в пряко или непряко определяне на покупната и продажната цена и в прилагането на неравни условия за еднакви престации по отношение на търговските партньори, поставяйки ги в неблагоприятно положение от гледна точка на конкуренцията, се отнася към най-сериозните по естеството си нарушения. Освен това тя посочва, че двете групи, участвали в нарушението, е трябвало да си дават сметка, че картелът е незаконен, щом като по-специално членовете на W5 преднамерено са поставяли другите малки предприятия в неблагоприятно положение от гледна точка на конкуренцията. В това отношение тайният характер на сключените от картела споразумения представлява допълнително доказателство за техния незаконен характер.

102    От точки 52—54 и 64—66 по-горе следва, че разглежданите споразумения всъщност са имали за цел да определят пряко или непряко покупната и продажната цена и да прилагат неравни условия за еднакви престации по отношение на търговските партньори, поставяйки ги в неблагоприятно конкурентно положение. Така описаните от Комисията механизми обаче се отнасят към най-сериозните форми на нарушение на конкуренцията.

103    За да оспори приетата от Комисията квалификация на нарушението като много сериозно, жалбоподателят твърди, че Комисията е трябвало да прецени поотделно поведението на доставчиците и на големите предприятия. Както обаче Общият съд вече посочи (вж. точка 46 по-горе), следва да се разгледат общо сключените между W5 и доставчиците споразумения, доколкото се отнасят едновременно до брутната цена, минималната отстъпка, предоставяна на W5, и максималната отстъпка, приложима по отношение на малките предприятия. Затова изтъкваните от жалбоподателя обстоятелства в конкретния случай не могат да поставят под съмнение действителността на извършената от Комисията преценка на тежестта на нарушението. Следователно изводът на Комисията, че разглежданите споразумения и съгласувания по самото си естеството представляват много сериозно нарушение, не може да бъде оборен.

104    Освен това жалбоподателят не може да изтъква някаква зависимост на големите предприятия спрямо доставчиците. Всъщност, дори това обстоятелство да беше установено, съдът на Съюза приема, че дадено предприятие не може да се позовава на участието си в картела под давлението на останалите участници, като се има предвид, че е трябвало да разкрие натиска върху себе си пред компетентните органи и да подаде до Комисията жалба по реда на член 7 от Регламент № 1/2003, а не да участва в разглежданите дейности (вж. в този смисъл Решение по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия, точка 99 по-горе, точки 367—370).

105    Също така съгласно точка 71 по-горе трябва да се отхвърлят доводите на жалбоподателя, че от една страна, предоставените на W5 отстъпки били обосновани от закупените обеми, а от друга, че конкуренцията между строителните предприятия всъщност не била ограничена, тъй като стандартните отстъпки били само минимални отстъпки, допълнени с индивидуални отстъпки.

106    Накрая, жалбоподателят оспорва тайния за W5 характер на разглежданите споразумения. От обжалваното решение обаче е видно, че W5 не са изпращали писмени покани за заседанията на картела и не са изготвяли никакви протоколи от тях, както и че KWS е желаело заседанията да се провеждат преди идването на персонала (съображения 59, 73 и 76 от обжалваното решение). Съгласно постоянната съдебна практика обаче Комисията може с оглед определянето на тежестта на нарушението да вземе под внимание обстоятелството, че предприятията са предприели много предпазни мерки, за да избегнат разкриването на картела (Решение по дело Schunk и Schunk Kohlenstoff-Technik/Комисия, точка 99 по-горе, точка 154). Във всички случаи от текста на съображение 313 от обжалваното решение следва, че посочените в него обстоятелства се споменават при условия на евентуалност спрямо изброените в съображение 312 от обжалваното решение. При тези условия, дори да се предположи, че жалбоподателят основателно оспорва отчитането на тайния характер на картела, това не може да постави под въпрос преценката на Комисията относно характера на нарушението, която следва от относимите и достатъчни мотиви в съображение 312 от обжалваното решение (вж. в този смисъл Решение по дело Schunk и Schunk Kohlenstoff-Technik/Комисия, точка 99 по-горе, точка 157).

107    От всичко гореизложено следва, че от една страна, Комисията не е допуснала грешка в преценката при определянето на естеството на извършеното от жалбоподателя нарушение и от друга, че Общият съд счита за подходящо да възприеме това нарушение като особено сериозно. Поради това няма основание да се променя основният размер, каквото е искането на жалбоподателя.

108    Следователно първата част на второто правно основание трябва да се отхвърли.

 – Относно неправилната преценка на въздействието на картела върху пазара

109    Жалбоподателят упреква Комисията, че при определяне на основния размер на глобата тя не е преценила отражението на картела върху пазара.

110    В съображение 314 от обжалваното решение Комисията посочва, че определянето на тежестта на нарушението и на размера на глобата не зависи от отражението на картела върху пазара. Тя уточнява, че тъй като няма сведения за това как се променя цената на битума при липса на споразумения, не е възможно да се определи конкретното отражение на картела, но че може да се довери на оценки за вероятните последици от картела. За тази цел тя подчертава, че сключените споразумения действително са били приложени, включително преференциалната отстъпка само за членовете на W5 и механизмът за налагане на санкции в случай на неспазване на споразуменията, създавайки по този начин изкуствени пазарни условия. Освен това тя набляга, че брутната цена в Нидерландия е била по-висока от тази в съседните страни и че специалната отстъпка, предоставяна на W5, е могла да играе определяща роля при възлагането на обществени поръчки.

111    Както бе припомнено в точка 98 по-горе, точка 1 от Насоките от 1998 г. предвижда преценяването на тежестта на нарушението да се извършва с оглед на неговия характер, на неговото действително отражение върху пазара, когато това може да бъде определено, а съща така и на размера на съответния географски пазар.

112    Съгласно постоянната съдебна практика Комисията не е длъжна да определя конкретното отражение на нарушението върху пазара, тъй като отговорът на въпроса доколко ограничаването на конкуренцията води до установяване на пазарна цена, по-висока от тази, която би била налице при липсата на картел, не е решаващ критерий за определяне на размера на глобите (Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия, C‑286/98 P, Recueil, стр. I‑9925, точки 68—77; Решение на Общия съд от 19 май 2010 г. по дело KME Germany и др./Комисия, T‑25/05, непубликувано в Сборника, точка 82).

113    Така Съдът припомня, че от Насоките от 1998 г. следва, че характерът на нарушението може да е достатъчен, за да може то да се квалифицира като [„много сериозно“], при това независимо от неговото действително отражение върху пазара и от географския му размер (вж. точка 100 по-горе и Решение на Съда от 24 септември 2009 г. по дело Erste Group Bank и др./Комисия, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P и C‑137/07 P, Сборник, стр. I‑8681, точка 103). Този извод се подкрепя от факта, че макар при описанието на „сериозните“ нарушения изрично да се посочва отражението върху пазара и последиците в широки области от общия пазар, при описанието на „много сериозните нарушения“, напротив, не се посочва никакво изискване за конкретно отражение върху пазара, нито за пораждане на последици в определена географска област (Решение по дело Groupe Danone/Комисия, точка 100 по-горе, точка 150 и Решение по дело KME Germany и др./Комисия, точка 112 по-горе, точка 83). Съдът припомня също така, че от точка 1 A, първа алинея от Насоките от 1998 г. следва, че това отражение трябва да бъде взето предвид само когато може да бъде определено (Решение на Съда от 9 юли 2009 г. по дело Archer Daniels Midland/Комисия, C‑511/06 P, Сборник, стр. I‑5843, точка 125 и Решение на Съда от 3 септември 2009 г. по дело Prym и Prym Consumer/Комисия, C‑534/07 P, Сборник, стр. I‑7415, точка 74).

114    В това отношение следва да се отхвърли доводът на жалбоподателя, че посочената съдебна практика била приложима само спрямо хоризонталните ценови картели, а не спрямо „съгласуването на условията за покупка между доставчици и купувачи“. Всъщност от точки 81—84 и 102 по-горе следва, че разглежданите споразумения са имали за цел, от една страна, да определят покупните и продажните цени на битума и от друга, да предоставят преференциални отстъпки на членовете на картела, поради което самото естество на тези споразумения е достатъчно, за да се приеме, че са имали за цел предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на общия пазар.

115    В случая, като се има предвид естеството на разглежданото нарушение и уточнението на Комисията в обжалваното решение, че конкретното отражение на нарушението не може да бъде определено (съображения 314 и 316), от цитираната по-горе съдебна практика следва, че тя не е била длъжна да преценява това конкретно отражение върху пазара, за да квалифицира нарушението като много сериозно.

116    Освен това, след като в обжалваното решение Комисията е посочила ясно, че конкретното отражение на нарушението не играе роля при определяне на тежестта на нарушението и на размера на глобата, тя не би могла да бъде упреквана, че в съображението, което се отнася до конкретното отражение на картела върху пазара, е уточнила, че разглежданите споразумения са приложени. Поради това няма да бъде необходимо да се изследва дали другите представени от нея улики са достатъчни, за да установят действителното отражение на нарушението върху конкуренцията на споменатия пазар.

117    Следователно втората част от второто правно основание трябва да се отхвърли.

 – Относно непропорционалния характер на основния размер на глобата

118    Жалбоподателят твърди, че основният размер за изчисляването на глобата от три милиона евро е непропорционален с оглед на покупната цена на битума.

119    Според текста на разпоредбите на точка 1 А, шеста алинея от Насоките от 1998 г. в случай на нарушения, в които участват множество предприятия, в някои случаи може да е уместно да се претеглят основните размери, определени в рамките на всяка категория нарушения, „за да се отчете специфичната тежест и следователно действителното въздействие на противоправното поведение на всяко предприятие върху конкуренцията, по-конкретно когато съществува значително несходство в размера на предприятията, автори на нарушение от същото естество“. Седма алинея уточнява също така, че „принципът за налагане на еднаква санкция за еднакво поведение може да доведе, според обстоятелствата, до прилагането на диференцирани размери за засегнатите предприятия, без тази диференциация да се подчинява на аритметично изчисление“.

120    В съображения 318—322 от обжалваното решение Комисията посочва, че за да отчете специфичното значение на незаконосъобразното поведение на всяко участващо в картела предприятие и на действителното му отражение върху конкуренцията, тя прави разграничение между съответните предприятия в зависимост от относителното им значение за разглеждания пазар, определено в зависимост от техните пазарни дялове, изчислено въз основа на стойността на продажбите или на покупките на битум за пътни настилки в Нидерландия през 2001 г. — последната пълна година на нарушението. Така тя групира предприятията в шест категории и поставя жалбоподателя в шеста категория, която обхваща предприятия с пазарни дялове от 3,9 % до 4,2 %, определяйки за него основен размер от три милиона евро. Освен това в съображение 317 от обжалваното решение тя посочва, че макар за много сериозните нарушения да може да се налагат глоби от над 20 милиона евро, определя размер от само 15 милиона евро, тъй като отчита, че нарушението се отнася единствено до продаван само в една държава членка битум за пътни настилки, че стойността на този пазар, а именно 62 милиона евро през 2001 г., е относително ниска и че броят на участниците е голям.

121    Съдебната практика уточнява, че при прилагането на Регламент № 1/2003 Комисията разполага със свобода на преценка за определяне на размера на глобите с цел да насочи поведението на предприятията към спазване на правилата на конкуренцията и че Общият съд е компетентен да упражни контрол дали размерът на наложената глоба е пропорционален на тежестта и на продължителността на нарушението, и да съпостави тежестта на нарушението с изтъкваните от жалбоподателя обстоятелства (Решение на Общия съд от 21 октомври 2003 г. по дело General Motors Nederland и Opel Nederland/Комисия, T‑368/00, Recueil, стр. II‑4491, точка 189).

122    Съдът на Съюза уточнява освен това, че макар да не предвиждат размерът на глобите да се изчислява в зависимост от общия оборот или от релевантния оборот, Насоките от 1998 г. допускат тези обороти да се взимат предвид при определяне на размера на глобата, за да се спазят основните принципи на правото на Съюза и ако обстоятелствата го изискват, поради което Комисията може да групира засегнатите предприятия в няколко категории като се основава на реализирания от всяко предприятие оборот за разглежданите в производството стоки (Решение по дело Schunk и Schunk Kohlenstoff-Technik/Комисия, точка 99 по-горе, точки 176 и 177).

123    Методът, състоящ се в разпределянето на членовете на картела в категории с цел диференцирано третиране на стадия на определяне на основния размер на глобите, който по принцип е признат за правомерен от съдебната практика, въпреки че пренебрегва разликите в големината на предприятията от една и съща категория, води до общо определяне на основния размер за предприятията от една и съща категория. Така Комисията може по-специално да разпредели засегнатите предприятия в няколко категории, съответстващи например на траншове от 5 % или от 10 % от пазарните дялове. Съдът на Съюза обаче подчертава, че при разпределяне в категории трябва да се спазва принципът на равно третиране и че размерът на глобите трябва да бъде най-малкото пропорционален на обстоятелствата, взети предвид при преценката на тежестта на нарушението, като съдът на Съюза само контролира дали това разпределяне е последователно и обективно обосновано (Решение на Общия съд от 8 октомври 2008 г. по дело SGL Carbon/Комисия, T‑68/04, Сборник, стр. II‑2511, точки 62—70 и Решение на Общия съд от 30 септември 2009 г. по дело Hoechst/Комисия, T‑161/05, Сборник, стр. II‑3555, точки 123 и 124).

124    Съдът все пак уточнява, че Комисията не е длъжна при определянето на размера на глобите с оглед на тежестта и продължителността на разглежданото нарушение, както се напомня в точка 1 А, шеста алинея на Насоките от 1998 г., да изчислява размера на глобата, като изхожда от размери, определени въз основа на оборота на съответните предприятия. Комисията може, разбира се, да вземе предвид оборота на съответното предприятие, но на неговия размер не трябва да бъде придавано значение, което е несъразмерно спрямо другите преценявани елементи. Следователно Комисията запазва определена свобода на преценка във връзка с възможността да претегля глобите в зависимост от размера на всяко предприятие. Така при глоби, наложени на няколко предприятия, извършили едно и също нарушение, тя не е длъжна при определяне на размера на глобите да се увери, че окончателните им размери отразяват разграничаване между съответните предприятия с оглед на техния общ оборот (Решение на Съда от 25 януари 2007 г. по дело Dalmine/Комисия, C‑407/04 P, Сборник, стр. I‑829, точки 141—144) или на техния оборот на разглеждания пазар (Решение на Общия съд от 29 ноември 2005 г. по дело Union Pigments/Комисия, T‑62/02, Recueil, стр. II‑5057, точка 159).

125    Също така Общият съд приема, че фактът, че изложеният в Насоките от 1998 г. метод за изчисление не се основава на общия оборот на съответните предприятия и поради това дава възможност да се проявят разлики между предприятията с оглед на съотношението между техните обороти и размера на наложените им глоби, е ирелевантен за преценката дали Комисията е нарушила принципите на пропорционалност и на равно третиране, както и този на индивидуализиране на наказанията (Решение на Общият съд от 6 май 2009 г. по дело Wieland-Werke/Комисия, T‑116/04, Сборник, стр. II‑1087, точки 86 и 87).

126    Видно от гореизложеното, ако бе установено, че разходите на жалбоподателя за закупуване на битум през 2001 г. са били само 2,6 милиона евро, то Комисията не е била длъжна да взема предвид това обстоятелството.

127    Освен това, с оглед на всички посочени съображения и по-специално на тежестта на нарушението и възпиращата цел на санкцията, Общият съд преценява, че определянето на основния размер на глобата на три милиона евро не е непропорционално.

128    Поради това третата част, а следователно и второто основание в неговата цялост трябва да се отхвърлят.

 По третото правно основание, изведено от допуснати грешки при прилагане на правото и явни грешки в преценката при вменяването на отговорността за извършеното от BNGW нарушение на жалбоподателя

 Доводи на страните

129    Жалбоподателят счита, че като му е вменила в отговорност поведението на BNGW, основавайки се единствено на притежаването на 100 % от капитала на това дружество, Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото, не се е съобразила със съдебната практика и е нарушила презумпцията за невиновност. Освен това жалбоподателят твърди, че не е упражнявал решаващо влияние върху търговското поведение на своето дъщерно дружество, чийто капитал той притежавал само пасивно.

130    Комисията отхвърля всички доводи на жалбоподателя.

 Преценка на Общия съд

131    Третото правно основание не следва да се разглежда, предвид дадения отговор на четвъртото правно основание, което цели да се отмени член 1, буква a) от обжалваното решение в частта, която се отнася до вменяването в отговорност на жалбоподателя на поведението на BNGW за периода от 21 юни 1996 г. до 30 септември 2000 г.

 По размера на глобата

 Доводи на страните

132    Жалбоподателят твърди, че ако обжалваното решение бъде отменено в частта, която се отнася до периода от 21 юни 1996 г. до 30 септември 2000 г., то наложената му глоба трябва да се намали пропорционално на 1 213 650 EUR.

133    Освен това по време на съдебното заседание жалбоподателят посочи, че доколкото Регламент № 1/2003 придавал една и също значение на тежестта и на продължителността на нарушението, то определената глоба трябвало да отразява пропорционално продължителността на нарушението, както това предвиждали Насоките относно метода за определяне на глобите, налагани по силата нa член 23, параграф 2, буква а) от Регламент № 1/2003 (ОВ C 210, 2010 г., стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 264, наричани по-нататък „Насоките от 2006 г.“). Той подчерта, че при всички случаи Комисията трябвало да зачита предвиденото в Насоките от 1998 г. ограничение от 10 % на годишното увеличение.

134    Според Комисията, ако Общият съд уважи четвъртото правно основание, отнасящо се за периода от 21 юни 1996 г. до 30 септември 2000 г., първоначалният размер на глобата трябвало да се намали до 3,45 милиона евро, като основният размер остане 3 милиона евро, а съответстващото на продължителността увеличение — намалено от 55 % на 15 %. При всички положения Ballast Nedam носело отговорност за целия период на нарушението.

135    Също така Комисията счита, че изложените от жалбоподателя по време на съдебното заседание правни основания, изведени от неспазването на предвиденото от Насоките от 1998 г. ограничение от 10 % на годишното увеличение и от необходимостта да се определи глоба, която е строго пропорционална на продължителността на нарушението, представлявали нови правни основания, поради което били недопустими. Освен това тя уточнява, че прилагането на Насоките от 2006 г. от страна на Общия съд би противоречало на принципа на равенство на участниците в картела и при всички случаи тогава следвало да се вземе предвид обстоятелството, че жалбоподателят е поел цялата строителна дейност на групата.

 Преценка на Общия съд

136    От точки 21—36 по-горе следва, че жалбоподателят не е могъл да осигури по надлежен начин своята защита в хода на административната процедура по отношение на своето участие в нарушението в качеството си на дружество майка, притежаващо 100 % от BNGW, поради което Общият съд отменя член 1, буква a) от обжалваното решение в частта, която се отнася до вменяването в отговорност на жалбоподателя на поведението на BNGW за периода от 21 юни 1996 г. до 30 септември 2000 г. Общият съд счита, че трябва уреди последиците от тази отмяна по отношение на размера на наложената на жалбоподателя глоба.

137    Следва да се напомни, че съгласно член 44, параграф 1, буква в) във връзка с член 48, параграф 2 от Процедурния правилник исковата молба или жалбата трябва да съдържа предмета на спора и кратко изложение на изложените правни основания, като в хода на производството не могат да се въвеждат нови правни основания, освен ако те не почиват на правни или фактически обстоятелства, установени в хода на производството.

138    При прилагане на предоставената му неограничена компетентност съдът на Съюза следва все пак да може да събира нови правни основания или доводи, ако те имат отношение към упражняваната от него служебна функция и не са мотивирани от различни от повдигнатите в исковата молба или жалбата твърдения за незаконосъобразност (вж. в този смисъл Решение на Съда от 14 октомври 1999 г. по дело Atlanta/Европейска общност, C‑104/97 P, Recueil, стр. I‑6983, точки 27—29).

139    Следователно по отношение на твърдяната от Комисията недопустимост на представените от жалбоподателя по време на съдебното заседание доводи трябва да се констатира, че в жалбата той е поискал Общият съд само да намали размера на наложената му глоба, в случай че тя бъде отменена за периода от 21 юни 1996 г. до 30 септември 2000 г., предвид нарушаването на правото му на защита. В репликата си жалбоподателят прави изчисление на новия размер, като предлага намаление на глобата, което е строго пропорционално на намалението на продължителността на нарушението. В своята дуплика Комисията оспорва направеното от жалбоподателя изчисление и иска Общият съд евентуално да изчисли новия размер на глобата, като запази основния размер от три милиона евро и намали направеното увеличение на глобата от 55 % на 15 % според съответстващата за него продължителност, при спазване на приложените в обжалваното решение Насоки от 1998 г.

140    Поради това доводите, които се отнасят, от една страна, до предложения от Комисията в нейната дуплика метод на изчисляване, който не спазвал предвиденото от Насоките от 1998 г. ограничение от 10 % на годишното увеличение, и от друга страна, до необходимостта да се определи глоба, която е строго пропорционална на продължителността на нарушението в съответствие с Насоките от 2006 г., които доводи не се основават на мотив за незаконосъобразност, различен от повдигнатия с жалбата, имат отношение към определянето на размера на глобата от страна на Общия съд при прилагане на предоставената му неограничена компетентност. Следователно те трябва да се обявят за допустими.

141    По същество, що се отнася до довода, съгласно който предложеният в дупликата от Комисията метод за изчисляване не спазвал предвиденото от Насоките от 1998 г. ограничение от 10 % на годишното увеличение, той следва да бъде отхвърлен с напомнянето, че Комисията предлага в съответствие с точка Б от споменатите насоки, което прави и с обжалваното решение (съображение 328), да увеличи основния размер на наложената на жалбоподателя глоба поради нейната продължителност с 10 % годишно за период от една пълна година и с 5 % за всеки период от шест месеца до една година, тоест с 15 % за периода от 1 октомври 2000 г. до 15 април 2002 г.

142    Що се отнася до довода на жалбоподателя, свързан с необходимостта размерът на глобата да се определи на ниво, което е строго пропорционално на продължителността на неговото участие в нарушението, то следва да се припомни, че правото на Съюза не налага подобно изискване (Решение на Общия съд от 3 март 2011 г. по дело Siemens Österreich и др./Комисия, T‑122/07—T‑124/07, непубликувано в Сборника, точка 182). Всъщност член 23, параграф 3 от Регламент № 1/2003 предвижда само при определяне на размера на санкцията да се взема предвид както тежестта, така и продължителността на нарушението.

143    По отношение на възможността Общият съд да изчисли размера на наложената на жалбоподателя глоба чрез използване на методологията на Насоките от 2006 г. вместо тази на Насоките от 1998 г., които са действали при приемането на обжалваното решение, важно е да се припомни, че когато се произнася, при прилагане на своята неограничена компетентност Общият съд не е обвързан нито от изчисленията на Комисията, нито от нейните насоки (вж. в този смисъл Решение на Общия съд от 12 декември 2007 г. по дело BASF и UCB/Комисия, T‑101/05 и T‑111/05, Сборник, стр. II‑4949, точка 213 и цитираната съдебна практика), а трябва да извърши собствена преценка, като вземе предвид всички обстоятелства по конкретния случай. Въпреки това, когато при прилагането на неограничена компетентност се определя размерът на наложените им глоби, не трябва да се стига до дискриминация на предприятията, участвали в нарушаващо/нарушаваща член 81 ЕО споразумение или съгласувана практика. Ако Общият съд възнамерява да се отклони по отношение на някое конкретно предприятие от метода на изчисляване, който Комисията е използвала спрямо всички тези предприятия, той трябва да мотивира този избор (Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Sarrió/Комисия, C‑291/98 P, Recueil, стр. I‑9991, точки 97 и 98).

144    В случая присъщата на извършеното нарушение съществена тежест и пропорционалният характер на определения от Комисията основен размер, както са установени в точки 107 и 127 по-горе, обосновават съкращаване на увеличението на глобата в съответствие с методологията на Насоките от 1998 г.

145    Така с оглед на всички гореизложени обстоятелства и съображения Общият съд при прилагане на предоставената му неограничена компетентност счита за обосновано да съкрати увеличението на глобата с оглед на продължителността на нарушението от 55 % на 15 % и да определи наложения солидарно на жалбоподателя размер на глобата на 3,45 милиона евро.

 По съдебните разноски

146    Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Съгласно член 87, параграф 3, първа алинея от посочения правилник Общият съд може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания.

147    В случая, тъй като жалбоподателят губи по отношение на част от предявените от него искания, има основание според обстоятелствата по делото да се постанови всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски.

По изложените съображения

ОБЩИЯТ СЪД (шести състав)

реши:

1)      Отменя член 1, буква a) от Решение C (2006) 4090, окончателен, относно процедурата по член 81 [ЕО] (Дело COMP/F/38.456 — Битум (Нидерландия) в частта, която се отнася до участието на Ballast Nedam Infra BV в нарушението между 21 юни 1996 г. и 30 септември 2000 г.

2)      Размерът на наложената солидарно на Ballast Nedam Infra глоба по член 2, буква a) от посоченото в точка 1) по-горе решение се определя на 3,45 милиона евро.

3)      Всяка страна понася направените от нея съдебни разноски.

Jaeger Wahl Soldevila Fragoso

Постановено в открито съдебно заседание в Люксембург на 27 септември 2012 година.

Подписи

Съдържание

Обстоятелства в основата на спора

Производство и искания на страните

От правна страна

По четвъртото правно основание, изведено от нарушението на член 27, параграф 1 от Регламент № 1/2003 и на правото на защита

Доводи на страните

Преценка на Общия съд

По първото правно основание, изведено от липсата на доказателство за съществуването на нарушение на член 81 ЕО

Доводи на страните

Преценка на Общия съд

– Относно участието на големите предприятия при определянето на брутната цена

– Относно предоставените на W5 отстъпки и механизма за налагане на санкции

– Относно липсата на интерес за W5 от съвместно определяне на брутната цена

– Относно отказа на Комисията да приложи разпоредбите на Насоките по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество

– Относно отсъствието на цел за ограничаване на конкуренцията

По второто правно основание, изведено от погрешното определяне на основния размер на глобата

Доводи на страните

Преценка на Общия съд

– Относно квалификацията на нарушението като много сериозно

– Относно неправилната преценка на въздействието на картела върху пазара

– Относно непропорционалния характер на основния размер на глобата

По третото правно основание, изведено от допуснати грешки при прилагане на правото и явни грешки в преценката при вменяването на отговорността за извършеното от BNGW нарушение на жалбоподателя

Доводи на страните

Преценка на Общия съд

По размера на глобата

Доводи на страните

Преценка на Общия съд

По съдебните разноски

* Език на производството: нидерландски.