STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
VERICI TRSTENJAK
přednesené dne 28. března 2012(1)
Věc C‑171/11
Fra.bo SpA
proti
Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches eV (DVGW) – Technisch-Wissenschaftlicher Verein
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Oberlandesgericht Düsseldorf (Německo)]
„Článek 34 SFEU – Volný pohyb zboží – Horizontální účinek volného pohybu zboží vůči třetím osobám – Vyhotovení technických norem soukromoprávním sdružením – Certifikace výrobků tímto sdružením – Zákonná domněnka, že certifikované výrobky odpovídají platným požadavkům ohledně jejich užívání – Výrazně omezená obchodovatelnost necertifikovaných výrobků“
I – Úvod
1. V tomto řízení žádá Oberlandesgericht Düsseldorf především o vyjasnění, zda soukromoprávní sdružení, které vytváří mj. technické normy pro výrobky v oblasti zásobování pitnou vodou a na základě těchto technických norem certifikuje výrobky nebo zadává jejich certifikaci, musí při výkonu těchto činností respektovat volný pohyb zboží, jestliže pro výrobky opatřené takovýmito certifikáty platí zákonná domněnka, že odpovídají požadavkům platným pro jejich používání v oblasti zásobování pitnou vodou. Předkládající soud tak nastoluje spornou otázku horizontálního účinku základních svobod vůči třetím osobám obecně a horizontálního účinku volného pohybu zboží zvláště. Pokud by byl horizontální účinek volného pohybu zboží vůči třetím osobám v případech, jako je případ v projednávané věci, vyloučen, chce předkládající soud podpůrně zjistit, zda se na činnost zmíněného technického a vědeckého sdružení může uplatnit zákaz kartelových dohod podle článku 101 SFEU.
2. Níže se budu věnovat především otázce, zda se na normalizační a certifikační činnosti soukromoprávního sdružení, o které se jedná v původním řízení, vztahuje požadavek volného pohybu zboží. Jelikož je na tuto otázku horizontálního účinku volného pohybu zboží vůči třetím osobám v případě, jako je případ ve věci v původním řízení, třeba odpovědět kladně, nebudu se druhou otázkou, jež byla položena podpůrně, zabývat.
II – Vnitrostátní právo
3. Ustanovení § 1 odst. 1 nařízení o všeobecných podmínkách dodávek vody (Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser, dále jen „nařízení o dodávkách vody“)(2) zní takto:
„Používají-li vodárenské podniky pro přípojky k veřejné vodovodní síti a pro dodávky vody z veřejného vodovodu vzory smluv nebo smluvní podmínky, které jsou předem formulovány pro větší počet smluv (všeobecné podmínky dodávek), platí ustanovení § 2 až § 34. Nestanoví-li odstavec 3 a § 35 jinak, tvoří tato ustanovení součást smlouvy o dodávce.“
4. Pod nadpisem „Zákaznické zařízení“ stanovil § 12 nařízení o dodávkách vody ve znění platném do 27. ledna 2010 toto:
„1. Za správné zřízení, rozšíření, změnu a údržbu zařízení za domovní přípojkou, s výjimkou měřících zařízení vodárenských podniků, odpovídá majitel přípojky. Pokud toto zařízení nebo jeho součásti pronajal nebo jiným způsobem přenechal k užívání třetím osobám, nese odpovědnost společně s těmito osobami.
2. Zařízení smí být zřízeno, rozšířeno, změněno nebo udržováno pouze v souladu s ustanoveními tohoto nařízení a ostatními zákonnými nebo správními předpisy, jakož i uznávanými technickými pravidly. […]
[…]
4. Použít lze pouze materiály a přístroje, které mají vlastnosti podle uznávaných technických pravidel. Značka uznávané zkušebny (například značky DIN-DVGW, DVGW nebo GS) osvědčuje, že tyto předpoklady jsou splněny.
[…]“
5. Nařízením ze dne 13. ledna 2010 byl § 12 odst. 4 nařízení o dodávkách vody změněn s účinností od 28. ledna 2010 takto:
„Použít lze pouze výrobky a přístroje, které mají vlastnosti podle uznávaných technických pravidel. Má se za to, že podmínky první věty byly dodrženy, pokud je k dispozici označení CE pro výslovné použití v oblasti pitné vody. Není-li toto označení CE předepsáno, předpokládá se to i tehdy, pokud má výrobek nebo přístroj značku akreditovaného oborového certifikačního orgánu, zejména značku DIN-DVGW nebo značku DVGW. Výrobky a přístroje, které
1. byly legálně vyrobeny v jiném smluvním státu Dohody o Evropském hospodářském prostoru nebo
2. byly legálně vyrobeny nebo uvedeny na trh v jiném členském státu Evropské unie nebo v Turecku
a které neodpovídají technickým specifikacím značek podle třetí věty, jsou považovány, včetně zkoušek a dohledů provedených ve výše uvedených státech, za rovnocenné, pokud je jimi dosažena v Německu požadovaná úroveň ochrany ve stejné trvalé míře.“
III – Původní řízení a předběžné otázky
6. Žalobkyně v původním řízení je podnikem se sídlem v Itálii, který zde mimo jiné vyrábí a prodává měděné spojovací tvarovky. Měděné tvarovky jsou spojovacími díly mezi dvěma částmi potrubí a spojovací tvarovky jsou k zajištění těsnosti opatřeny na koncích těsnícími kroužky z pružného materiálu.
7. Žalovaným v původním řízení je Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. (Německé sdružení plynoinstalací a vodoinstalací, dále jen „DVGW“), zapsaný spolek založený podle německého práva, jehož cílem je podle jeho stanov podpora rozvoje oboru plynoinstalací a vodoinstalací. Sdružení DVGW vypracovává formalizovaným postupem technické normy výrobků v oblasti plynoinstalací a vodoinstalací. Pro používání spojovacích tvarovek, které vyrábí žalobkyně v původním řízení, v oblasti dodávek pitné vody platí jakožto technická norma pracovní list DVGW W534 vypracovaný sdružením DVGW.
8. Žalobkyně v původním řízení požádala koncem roku 1999 DVGW o certifikaci svých měděných spojovacích tvarovek pro odvětví vodoinstalací. DVGW pověřil jím schválenou zkušebnu materiálů Darmstadt (dále jen „MPA Darmstadt“) provedením odpovídajících zkoušek podle pracovního listu DVGW W534. MPA Darmstadt zadala subzakázku Cerisie Laboratorio v Itálii, která není schválena DVGW, ale má schválení italských orgánů. DVGW udělil žalobkyni v původním řízení v listopadu 2000 certifikát pro odvětví vodoinstalací časově omezený na pět let.
9. Po námitkách třetích osob zahájil DVGW přezkumné řízení a provedením zkoušek byla opětovně pověřena laboratoř MPA Darmstadt. K těmto zkouškám patřilo i provádění tzv. ozónové zkoušky. V červnu 2005 sdělil DVGW žalobkyni v původním řízení, že její spojovací tvarovka při ozónové zkoušce nevyhověla, ale že je v průběhu tří měsíců s to předložit kladnou zkušební zprávu. Zkušební zprávu Cerisie Laboratorio, kterou poté předložila žalobkyně v původním řízení, DVGW neuznal, protože Cerisie Laboratorio jím nebyla schválena jakožto zkušební laboratoř.
10. V mezidobí byl v rámci formalizovaného řízení, kterého se žalobkyně nezúčastnila, pracovní list DVGW č. W534 změněn. Za účelem zajištění delší životnosti certifikovaných výrobků byl zaveden tzv. test 3000 hodin, v jehož rámci je materiál po dobu 3000 hodin ve vroucí vodě vystaven teplotě 110 °C. Podle pravidel DVGW jsou majitelé certifikátů povinni během 3 měsíců od vstupu změny pracovního listu v platnost požádat o dodatečnou certifikaci za účelem prokázání dodržení změněných požadavků. Takovouto žádost žalobkyně v původním řízení nepodala. V původním řízení je nesporné, že spojovací tvarovka žalobkyně v původním řízení nesplňuje požadavky testu 3000 hodin.
11. V červnu 2005 odňal DVGW žalobkyni v původním řízení certifikát pro její měděné spojovací tvarovky s odůvodněním, že mu nebyla předložena pozitivní zkušební zpráva k testu 3000 hodin. Žádost o prodloužení certifikátu DVGW odmítl s odůvodněním, že certifikát, který by měl být prodloužen, již neexistuje.
12. Žalobkyně v původním řízení podala proti odnětí a odmítnutí prodloužení certifikátů jejích měděných spojovacích tvarovek žalobu k Landgericht Köln, který uvedenou žalobu zamítl. Proti tomuto zamítajícímu rozsudku podala žalobkyně v původním řízení odvolání k předkládajícímu soudu.
13. Jelikož je předkládající soud na pochybách, jaká ustanovení unijního práva musí DVGW dodržovat v rámci své normalizační a certifikační činnosti, pokud se na něj vůbec některá z nich vztahují, položil Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1. Má být článek 28 ES (nyní článek 34 SFEU), popřípadě ve spojení s čl. 86 odst. 2 ES (nyní čl. 106 odst. 2 SFEU), vykládán tak, že soukromoprávní zařízení založená za účelem tvorby technických norem v určité oblasti, jakož i za účelem certifikace výrobků prováděné na základě těchto technických norem, jsou při tvorbě technických norem, jakož i certifikačním procesu uvedenými ustanoveními vázána v případě, že vnitrostátní zákonodárce považuje výrobky opatřené certifikáty výslovně za v souladu se zákonem, a v praxi je proto prodej výrobků, které nejsou tímto certifikátem opatřeny, přinejmenším značně ztížen?
2. V případě záporné odpovědi na první otázku:
Má být článek 81 ES (nyní článek 101 SFEU) vykládán tak, že činnost soukromoprávního zařízení podrobněji popsaného pod bodem 1, lze v oblasti tvorby technických norem a certifikace výrobků na základě těchto technických norem považovat za „hospodářskou“, pokud podniky vykonávají nad zařízením kontrolu?
V případě kladné odpovědi na předcházející dílčí otázku:
Má být článek 81 ES vykládán tak, že tvorba technických norem a certifikace na základě těchto norem ze strany sdružení podniků jsou způsobilé k omezení obchodu mezi členskými státy, pokud výrobek legálně vyrobený a prodávaný v jednom členském státu nemůže být nebo může být pouze se značnými obtížemi prodáván v členském státu dovozu, protože nesplňuje požadavky technické normy a prodej bez takového certifikátu není s ohledem na výsadní postavení technické normy na trhu a s ohledem na právní předpis vnitrostátního zákonodárce, podle něhož certifikát sdružení podniků osvědčuje dodržení zákonných požadavků, prakticky možný, a pokud by se technická norma v případě, že by byla vydána přímo vnitrostátním zákonodárcem, z důvodu porušení zásad týkajících se volného pohybu zboží nepoužila?“
IV – Řízení před Soudním dvorem
14. Předkládací rozhodnutí ze dne 30. března 2011 bylo kanceláři Soudního dvora doručeno dne 11. dubna 2011. V písemné části řízení předložily žalobkyně v původním řízení, DVGW, Spolková republika Německo, Nizozemské království, Česká republika, Kontrolní úřad ESVO a Evropská komise svá písemná vyjádření. Jednání konaného dne 15. února 2012 se zúčastnili zástupci žalobkyně v původním řízení, DVGW, Spolkové republiky Německo, Nizozemského království, Kontrolního úřadu ESVO a Komise.
V – Argumenty zúčastněných
15. V odpovědi na první předběžnou otázku žalobkyně v původním řízení, Spolková republika Německo, Nizozemské království, Česká republika, Kontrolní úřad ESVO i Komise uvádějí, že v konečném důsledku v případě, jako je ten, o který se jedná ve věci v původním řízení, existuje vazba DVGW na volný pohyb zboží. Německá vláda však zdůrazňuje, že DVGW se k odůvodnění možného omezení volného pohybu zboží může odvolávat na ochranu zdraví ve smyslu článku 36 SFEU a je mu třeba přiznat širokou posuzovací pravomoc. Také DVGW v této souvislosti zdůrazňuje možnost odůvodnit omezení volného pohybu zboží důvody ochrany veřejného zdraví.
16. Návrh odpovědi na druhou otázku byl prezentován pouze žalobkyní v původním řízení, sdružením DVGW a Komisí. Žalobkyně v původním řízení a Komise přitom došly k závěru, že byly naplněny znaky skutkové podstaty porušení zákazu kartelových dohod podle článku 101 SFEU zmiňované v této předběžné otázce. DVGW naproti tomu navrhuje, aby na druhou předběžnou otázku bylo odpovězeno záporně.
VI – Právní posouzení
A – K první předběžné otázce
17. Svou první předběžnou otázkou chce předkládající soud v podstatě zjistit, zda, a případně za jakých podmínek, musí vnitrostátní soukromoprávní zařízení, které vypracovává technické normy pro výrobky v oblasti dodávek pitné vody a na základě těchto norem tyto výrobky zkouší a certifikuje, popř. jejich certifikaci zadává, při výkonu těchto činností dodržovat ustanovení primárního práva upravující volný pohyb zboží, jestliže technické normy tohoto zařízení nejsou jen výrazem čistě odborných znalostí, ale při dodržování technických norem platí domněnka souladu testovaných a certifikovaných výrobků s právními předpisy, takže výrobky, které nejsou opatřeny takovýmto certifikátem o zkoušce, jsou prakticky neprodejné.
18. V zájmu lepšího porozumění této otázce se budu nejprve věnovat normalizačně-technickým souvislostem žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce. Poté provedu analýzu judikatury Soudního dvora k horizontálnímu účinku základních svobod vůči třetím osobám. Na základě těchto úvah následně zodpovím otázku týkající se uplatnitelnosti volného pohybu zboží na DVGW v takovém případě, o jaký se jedná ve věci v původním řízení.
1. Normalizačně-technické souvislosti
a) Požadavky unijního práva v kontextu harmonizovaných i vnitrostátních technických norem pro stavební výrobky
19. Zavedení technických norem pro výrobky platných na celém území Unie, důsledný dohled nad jejich dodržováním, jakož i označování výrobků, které jsou v souladu s těmito technickými normami, podstatně přispívají k vysoké míře bezpečnosti výrobků v Evropské unii. Nahrazení vzájemně se lišících vnitrostátních technických předpisů pro výrobky technickými předpisy, jež platí na celém území Unie, zároveň podporuje volný pohyb zboží v Evropské unii. Za těchto okolností představuje sjednocení technických norem výrobků významný zájem unijního zákonodárce. Za tímto účelem byla od poloviny 80. let 20. století uplatňována nová koncepce (new approach) v oblasti technické harmonizace a normování. Unijní zákonodárce v jejím rámci v takzvaných „směrnicích new approach“ stanoví základní požadavky, jež musí splňovat výrobky, na něž se tyto směrnice vztahují. Tyto obecné požadavky jsou konkretizovány soukromými normalizačními organizacemi, které z pověření Komise vypracovávají technické specifikace, jež mohou být následně zveřejněny Komisí v Úředním věstníku Evropské unie jakožto harmonizované normy. Dodržování a uplatňování takovýchto harmonizovaných norem je ze strany výrobců dobrovolné. Platí však vyvratitelná domněnka, že výrobky, které jsou v souladu s harmonizovanými normami, splňují rovněž základní požadavky příslušných směrnic(3).
20. V oblasti stavebních výrobků je sbližování technických předpisů a norem uskutečňováno směrnicí Rady 89/106/EHS ze dne 21. prosince 1988 o sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících se stavebních výrobků(4). Tato směrnice se odchyluje od zmíněného „nového přístupu“ tím, že neobsahuje žádné přímé požadavky na stavební výrobky, ale v příloze I stanoví základní požadavky na stavby(5). Tyto základní požadavky mají dopad na stavební výrobky v tom smyslu, že tyto výrobky musejí umožnit, aby stavby, ve kterých jsou tyto výrobky zabudovány, splňovaly základní požadavky uvedené v příloze I směrnice 89/106.
21. Přímé požadavky na stavební výrobky lze nalézt v technických specifikacích definovaných v čl. 4 odst. 1 směrnice 89/106 – a tudíž hlavně v harmonizovaných technických normách(6). To pak znamená, že ustanovení směrnice 89/106, jejichž použitelnost předpokládá technické specifikace, se ohledně jednotlivých stavebních výrobků mohou v normálním případě použít pouze tehdy, jestliže pro tyto stavební výrobky existuje harmonizovaná evropská norma(7). To platí mimo jiné pro zákaz bránění volnému pohybu stanovený v čl. l6 odst. 1 směrnice 89/106(8).
22. Neexistence harmonizovaných nebo na úrovni Unie uznávaných technických specifikací pro jednotlivé stavební výrobky však ještě členským státům nepřiznává neomezenou posuzovací pravomoc pro zavádění vnitrostátních technických norem pro uvádění takovýchto výrobků na trh. Naopak může členský stát podrobit uvedení stavebního výrobku, na který se nevztahují technické specifikace harmonizované nebo uznávané na úrovni Unie, na trh na svém území pouze vnitrostátním předpisům, které jsou v souladu s povinnostmi vyplývajícími ze Smlouvy, zejména se zásadou volného pohybu zboží uvedenou v článcích 34 SFEU a 36 SFEU(9).
b) Harmonizované a vnitrostátní technické normy pro stavební výrobky, o něž se jednalo v původním řízení
23. V původním řízení žalobkyně v témže řízení uvedla, že jí vyráběná spojovací tvarovka spadá pod harmonizovanou evropskou normu EN 681‑1 pro elastomerová těsnění, jež se týká základních požadavků směrnice 89/106. Na základě svých skutkových zjištění však předkládající soud dospěl k závěru, že zmiňované spojovací tvarovky nepodléhají žádné z harmonizovaných evropských norem.
24. V původním řízení je nesporné, že na vnitrostátní úrovni spadá použití zmíněných spojovacích tvarovek v oblasti dodávek pitné vody pod technickou normu vypracovanou DVGW, a to tzv. pracovní list DVGW W534.
25. Co se týče právní povahy pracovních listů DVGW, vykazují tyto listy hybridní strukturu. Tyto normy DVGW představují zaprvé technická pravidla vypracovaná soukromoprávním sdružením. Z tohoto úhlu pohledu se pracovní listy DVGW jeví jako formulace odborných znalostí v oblasti plynoinstalací a vodoinstalací shromážděných v DVGW. Dále však normy DVGW v oblasti dodávek pitné vody mají nikoli nepatrné právní účinky. Podle § 12 odst. 4 nařízení o dodávkách vody se totiž u výrobků pro zřizování, rozšiřování, změny a údržbu zákaznických zařízení, jež jsou připojena k veřejné vodovodní síti, vychází z předpokladu, že pokud byla certifikována pod značkou DVGW, jsou v souladu s uznanými technickými pravidly. Mimoto § 12 odst. 4 nařízení o dodávkách vody nepřímo(10) zavazuje majitele přípojky vůči vodárenským podnikům, aby pro své zařízení za domovní přípojkou použil pouze výrobky a přístroje, které odpovídají uznaným technickým pravidlům. Za těchto okolností vede úprava obsažená v § 12 odst. 4 nařízení o dodávkách vody podle vylíčení předkládajícího soudu k tomu, že distribuce trubek a příslušenství pro dodávky pitné vody není v Německu bez odpovídající certifikace DVGW prakticky možná.
26. DVGW certifikuje výrobky na základě jím vyhotovených technických norem a tuto certifikaci prováděl do poloviny roku 2007 sám a od té doby tak činí prostřednictvím 100 % dceřiné společnosti. Certifikáty mají několikaletou platnost a po jejím vypršení mohou být odňaty v případě, že již není splňován požadovaný standard. Během tohoto období může být zahájeno také přezkumné řízení, které může skončit odnětím certifikátu. Podle pravidel DVGW mohou být nutná šetření prováděna pouze jím schválenými zkušebními laboratořemi.
2. Judikatura k horizontálnímu účinku základních svobod vůči třetím osobám
27. V souvislosti s již zmíněnou hybridní právní povahou pracovního listu DVGW W534 chce předkládající soud svou první otázkou zjistit, zda je DVGW navzdory své právní formě soukromoprávního sdružení v rámci vyhotovení pracovního listu DVGW W534 a při certifikaci výrobků pro dodávky pitné vody na základě této normy povinen dodržovat požadavky primárního práva týkající se volného pohybu zboží. Předkládající soud tak nastoluje otázku horizontálního účinku volného pohybu zboží vůči třetím osobám v takovém případě, jako je věc v původním řízení.
28. Pro zodpovězení této otázky považuji za vhodné především připomenout judikaturu Soudního dvora k horizontálnímu účinku základních svobod vůči třetím osobám a jejich uplatnění.
a) K horizontálnímu účinku základních svobod vůči třetím osobám
29. Hlavními adresáty základních svobod jsou členské státy, takže základními svobodami lze v zásadě poměřovat pouze opatření členských států(11). Soudní dvůr však ve své ustálené judikatuře tíhne k širokému chápání konceptu opatření členského státu a pro klasifikaci jednání osoby nebo zařízení jakožto opatření členského státu podléhajícího základním svobodám není bezpodmínečně zapotřebí ani formálního této osoby či zařízení k státní moci, ani jejich veřejnoprávní formy. Soudní dvůr tak co do slučitelnosti se základními svobodami přezkoumává i opatření vydaná profesními organizacemi, jsou-li těmto organizacím podle vnitrostátního práva přiznány pravomoci obdobné svrchovaným pravomocím(12). Jako veřejnoprávní opatření přičitatelná členským státům přicházejí dále v úvahu i opatření soukromoprávně zřízených právnických osob, jež jsou zprostředkovaně či bezprostředně kontrolovány dotčeným členským státem(13).
30. V judikatuře Soudního dvora je navíc patrná i tendence rozšířit – v návaznosti na toto široké chápání pojmu opatření členských států a s nimi souvisejícího obsahového rozšíření definice zásahu do základních svobod – za mimořádných okolností rozsah platnosti základních svobod zprostředkovaně i na jednání soukromých osob, třebaže tyto osoby nevykonávají pravomoci obdobné svrchovaným pravomocím.
31. To se projevuje mimo jiné v judikatuře Soudního dvora, podle níž jsou členské státy za určitých předpokladů unijním právem zavázány chránit výkon základních svobod před nedovoleným bráněním tomuto výkonu soukromými osobami. Ke zřejmě nejznámějším rozsudkům tohoto směru judikatury patří rozsudky ze dne 9. prosince 1997 ve věci Komise v. Francie(14) a ze dne 12. června 2003 ve věci Schmidberger(15). Tyto rozsudky ve svých důsledcích implikují, že jednání soukromých osob může být za určitých podmínek poměřováno povinností členských států chránit zajišťování základních svobod, a tudíž nepřímo i základními svobodami(16).
32. Vedle tohoto zprostředkovaného rozšíření rozsahu platnosti základních svobod na jednání soukromých osob Soudní dvůr navíc předpokládal bezprostřední uplatnění základních svobod na určité druhy kolektivních úprav schválených soukromými osobami. Soudní dvůr v nyní již ustálené judikatuře judikuje, že články 45 SFEU, 49 SFEU a 56 SFEU platí nejen pro akty státních orgánů, nýbrž i pro úpravy jiného druhu, jejichž cílem je kolektivní regulace závislé výdělečné činnosti, samostatné pracovní činnosti a poskytování služeb(17).
33. Tato judikatura vede mj. k tomu, že pravidla dohodnutá smluvními stranami kolektivní smlouvy a stanovená kolektivní smlouvou mohou být přezkoumána co do jejich souladu s uvedenými základními svobodami(18). Soudní dvůr navíc v zásadním rozsudku „Viking Line“ konstatoval, že i kolektivní akce vedená neveřejnoprávně založeným odborovým svazem či neveřejnoprávně založeným sdružením odborových svazů proti podniku s cílem přimět jej k uzavření tarifní smlouvy, jež v důsledku svého obsahu může podnik přimět k tomu, že nevyužije svobody usazování, může spadat do oblasti působnosti ustanovení primárního práva upravujících svobodu usazování(19).
34. Takovéto bezprostřední uplatnění základních svobod na určité druhy kolektivních úprav, jež nemají veřejnoprávní povahu, vede v konečném důsledku k tomu, že organizace, které takovéto úpravy vypracovávají, musí navzdory své neveřejnoprávní povaze v souvislosti se svou regulační činností zachovávat základní svobody, pokud se takováto činnost dotýká výkonu základních svobod. Toto je obecně označováno pojmem horizontální účinek základních svobod vůči třetím osobám. Protože se však horizontální účinek dotýká soukromých osob pouze v kontextu přesně vymezených regulačních činností, jedná se o omezený horizontální účinek vůči třetím osobám.
35. V oblasti volného pohybu pracovníků ovšem Soudní dvůr rozsudkem Angonese, jenž vzbudil velkou pozornost, učinil významný krok směrem k tomu, aby soukromé osoby byly vázány základními svobodami mimo skupinu případů vypracovávání určitých druhů kolektivních úprav. V tomto rozsudku totiž Soudní dvůr povšechně dospěl k výsledku, že zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti stanovený v článku 45 SFEU platí i pro soukromé osoby(20). Doposud však byl tento rozsudek výslovně potvrzen pouze v rozsudku Raccanelli(21).
b) Omezení základních svobod soukromými osobami a jeho odůvodnění
36. Pokud určité druhy kolektivních úprav, které nemají veřejnoprávní povahu, spadají do oblasti, v níž se uplatňují základní svobody, je nezbytné každé v nich obsažené opatření nebo pravidlo, které i přesto, že platí bez diskriminace, je s to zamezit uplatňování základních svobod zaručených smlouvami nebo učinit jejich výkon méně přitažlivým, považovat za zásadně zakázané omezení dotyčné základní svobody(22).
37. K odůvodnění takovéhoto zásadně zakázaného omezení základních svobod kolektivními úpravami, jež vypracovaly soukromé osoby, mohou být použity „psané“ důvody výslovně stanovené ve SFEU, a dále „nepsané“ naléhavé důvody obecného zájmu ve smyslu judikatury Cassis de Dijon. Psaným důvodům i obecnému pojmu naléhavých důvodů obecného zájmu je společné, že se mohou uplatnit pouze tehdy, jestliže zásahy, jež je nutno odůvodnit, obstojí ve zkoušce proporcionality(23), a tudíž se jeví jakožto vhodné, potřebné a přiměřené k dosažení cílů uznávaných ve Smlouvách, popř. v judikatuře soudů, jakožto přípustný ospravedlňující důvod(24).
38. Do značné míry nevyjasněnou zůstává otázka, zda mohou být k odůvodnění omezení základních svobod kolektivními úpravami kromě psaných důvodů a naléhavých důvodů obecného zájmu použity i další zásady, jimiž se řídí odůvodnění. V tomto ohledu lze v judikatuře Soudního dvora rozpoznat dvě tendence. Třebaže Soudní dvůr ve většině rozsudků vyžaduje i pro odůvodnění omezení základních svobod určitými druhy kolektivních úprav neveřejnoprávní povahy prokázání psaného důvodu, popř. uznaného naléhavého důvodu obecného zájmu(25), v ostatních rozsudcích nevyloučil odůvodnění takovýchto omezení ze zvláštních důvodů v soukromém zájmu(26).
39. Ještě dále dospěl Soudní dvůr v rozsudku Angonese, kde bylo rozšíření oblasti působnosti volného pohybu pracovníků na soukromé osoby, jež v něm bylo provedeno, částečně kompenzováno rozšířením ospravedlňujících důvodů. Podle tohoto rozsudku může být tudíž omezení volného pohybu pracovníků soukromými osobami odůvodněno pouze tehdy, vychází-li toto omezení z objektivních důvodů, jež jsou nezávislé na státní příslušnosti dotčených osob a jsou vzhledem k oprávněně sledovanému cíli přiměřené(27). Doposud však není vyjasněno, nakolik lze „objektivní důvody“ použít i k odůvodnění omezení základních svobod určitými druhy kolektivních úprav neveřejnoprávní povahy.
3. K povinnosti DVGW respektovat volný pohyb zboží v takovém případě, o jaký se jedná v původním řízení
40. Ve světle této analýzy judikatury k horizontálnímu účinku základních svobod vůči třetím osobám je třeba první předběžnou otázku předkládajícího soudu, zda je DVGW v takovém případě, o jaký se jedná v původním řízení, v rámci tvorby svých technických norem a certifikace výrobků na jejich základě povinen respektovat volný pohyb zboží, zodpovědět v konečném důsledku kladně.
41. Pro zodpovězení první předběžné otázky je nejprve třeba zdůraznit, že vnitrostátní zákonodárce otevřel DVGW prostřednictvím úpravy obsažené v § 12 odst. 4 nařízení o dodávkách vody možnost vypracovávat technické kodexy s účinkem zákonné domněnky ohledně vhodnosti výrobků pro zřizování, rozšiřování, změny a údržbu zařízení pro dodávku pitné vody za domovní přípojkou. V případě spojovacích tvarovek, o které se jednalo v původním řízení, DVGW této možnosti využil vytvořením pracovního listu DVGW W534, čímž získal de facto pravomoc určit, jaké spojovací tvarovky mohou být v Německu nabízeny na trhu trubek a příslušenství. Podle vylíčení předkládajícího soudu vede totiž úprava na základě domněnky obsažená v § 12 odst. 4 nařízení o dodávkách vody ve spojení s certifikační činností DVGW, popřípadě jeho stoprocentně vlastněné dceřiné společnosti, na základě pracovního listu DVGW W534 k tomu, že distribuce trubek a příslušenství pro dodávky pitné vody není v Německu prakticky možná bez certifikace DVGW(28).
42. S přihlédnutím k této faktické pravomoci DVGW a jeho stoprocentně vlastněné dceřiné společnosti určovat v rámci normalizační a certifikační činnosti, které výrobky pro zřizování, rozšiřování, změny a údržbu zařízení pro dodávky pitné vody za domovní přípojkou mohou být na německém trhu úspěšně nabízeny, a jsou tudíž prodejné, nelze tuto normalizační a certifikační činnost DVGW a jeho stoprocentně vlastněné dceřiné společnosti vyloučit z oblasti působnosti volného pohybu zboží.
43. K odůvodnění tohoto horizontálního účinku volného pohybu zboží vůči třetím osobám lze per analogiam přenést argumentaci rozvinutou Soudním dvorem ohledně použitelnosti článků 45 SFEU, 49 SFEU a 56 SFEU na kodexy jiného druhu, jež mají kolektivně upravovat závislou činnost, samostatnou výdělečnou činnost a poskytování služeb.
44. Je třeba předeslat, že se Soudní dvůr v souvislosti se směřováním své judikatury k omezenému horizontálnímu účinku volného pohybu pracovníků, svobody usazování a volného pohybu služeb vůči třetím osobám dosud výslovně nevyjádřil k otázce, zda lze na kolektivní úpravy neveřejnoprávní povahy uplatňovat také volný pohyb zboží a volný pohyb kapitálu. Podle mého názoru je však na tuto otázku třeba odpovědět kladně. Uplatnitelnost volného pohybu pracovníků, svobody usazování a volného pohybu služeb na kolektivní úpravy neveřejnoprávní povahy, jejichž předmětem je závislá činnost, samostatná výdělečná činnost nebo poskytování služeb, totiž Soudní dvůr odůvodňuje v podstatě s poukazem na účinky těchto kolektivních úprav. Z tohoto úhlu pohledu by bylo nesnadné si představit, že pokud by za určitých předpokladů bylo třeba přiznat možnost bezprostřední platnosti volného pohybu pracovníků, svobody usazování a volného pohybu služeb na kolektivní úpravy neveřejnoprávní povahy, bylo by naopak nezbytné kategoricky odmítnout takovouto bezprostřední platnost v oblasti volného pohybu zboží a kapitálu(29).
45. V této souvislosti nelze vznést zásadní námitky proti přenosu argumentace rozvinuté v judikatuře k omezenému horizontálnímu účinku volného pohybu pracovníků, svobody usazování a volného pohybu služeb vůči třetím osobám na případy, jako je případ v projednávané věci, v němž se vede diskuse o použitelnosti volného pohybu zboží na soukromoprávní sdružení s faktickou regulační pravomocí.
46. Jako první hlavní argument k odůvodnění horizontálního účinku článků 45 SFEU, 49 SFEU a 56 SFEU vůči třetím osobám ve vztahu k určitým druhům kolektivních úprav neveřejnoprávní povahy poukazuje Soudní dvůr ve své ustálené judikatuře na to, že odstranění překážek volného pohybu osob a volného pohybu služeb mezi členskými státy by bylo ohroženo, kdyby zrušení překážek státního původu mohlo být neutralizováno překážkami vyplývajícími z výkonu právní autonomie sdružení a organizací nespadajících pod veřejné právo(30).
47. V kontextu řízení v projednávané věci je tato úvaha vycházející z effet utile unijního práva přenosná na normalizační a certifikační činnost DVGW a jeho stoprocentně vlastněné dceřiné společnosti. Jak totiž vyplývá z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, může DVGW vydáváním norem a certifikací výrobků pro zřizování, rozšiřování, změny a údržbu zařízení pro dodávku pitné vody za domovní přípojkou de facto určovat, které výrobky získají přístup na německý trh. Z toho vyplývá, že DVGW a jeho stoprocentně vlastněná dceřiná společnost mají nepochybně možnost vytvářet v rámci výkonu této faktické pravomoci nové překážky volného pohybu zboží v Evropské unii.
48. Jako druhý hlavní argument k odůvodnění horizontálního účinku článku 45 SFEU vůči třetím osobám na kolektivní úpravy, jež upravují závislou činnost, Soudní dvůr v ustálené judikatuře zdůrazňuje, že pracovní podmínky jsou v různých členských státech upraveny jak zákonnými a podzákonnými ustanoveními, tak kolektivními smlouvami a jinými akty uzavřenými nebo přijatými osobami soukromého práva, takže by hrozilo nebezpečí, že omezením zákazů na akty orgánů veřejné správy stanovených v článku 45 SFEU by mohly vzniknout rozdíly při používání tohoto článku(31).
49. Také tuto úvahu lze přenést na normalizační a certifikační činnost DVGW a jeho stoprocentně vlastněné dceřiné společnosti v oblasti dodávek pitné vody v takovém případě, o jaký se jedná v původním řízení. Jak jsem již uvedla, okolnost, že zde zmiňované spojovací tvarovky v oblasti dodávek pitné vody nepodléhají žádné z evropských harmonizovaných norem, neznamená, že je členským státům přiznána neomezená posuzovací pravomoc při tvorbě vnitrostátních technických norem ohledně takovýchto spojovacích tvarovek. Naopak jsou v rámci vnitrostátní technické normalizace povinny plnit povinnosti vyplývající z volného pohybu zboží(32). Kdyby měly členské státy možnost tuto povinnost dbát základních svobod při vypracovávání a uplatňování technických norem de facto obcházet přenesením pravomoci na soukromá sdružení, vedlo by to k nejednotnému uplatňování unijního práva. V členských státech, v nichž zůstává normalizační a certifikační pravomoc i nadále vyhrazena orgánům jakožto veřejnoprávní úkol, by totiž tato pravomoc musela být vykonávána v souladu se základními svobodami. V členských státech, v nichž by byl tento úkol de facto přenesen na soukromoprávní sdružení, by tyto základní svobody byly naopak zbaveny účinku.
50. Na základě těchto úvah dospívám k závěru, že na první předběžnou otázku je nutné odpovědět v tom smyslu, že článek 34 SFEU je třeba vykládat tak, že soukromoprávní zařízení, jež byla založena za účelem tvorby technických norem v určité oblasti i za účelem certifikace výrobků podle těchto technických norem, jsou při výkonu této normalizační a certifikační činnosti vázána článkem 34 SFEU, jestliže vnitrostátní zákonodárce výslovně považuje výrobky, které jsou opatřeny certifikátem tohoto soukromoprávního zařízení, za výrobky, jež jsou v souladu se zákonem, a v praxi není proto možná distribuce výrobků, jež takovýmto certifikátem opatřeny nejsou.
4. Úvahy ohledně právních následků, jež pro DVGW vyplývají z jeho vázanosti volným pohybem zboží
51. Třebaže předkládající soud výslovně nežádal o vyjasnění právních následků, jež v takovém případě, o jaký se jedná v původním řízení, vyplývají z povinnosti DVGW a jeho stoprocentně vlastněné dceřiné společnosti dbát volného pohybu zboží v souvislosti s vypracováváním pracovního listu DVGW W534, jakož i certifikací výrobků na základě této technické normy, budu se v krátkosti věnovat několika významným problémům, jež by s přihlédnutím k argumentaci předkládajícího soudu mohly vniknout v dalším průběhu původního řízení.
a) K povinnosti DVGW dodržovat v rámci své normalizační činnosti volný pohyb zboží
52. Ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že DVGW po udělení certifikátu pro obor vodoinstalací pro spojovací tvarovky vyráběné žalobkyní v původním řízení pozměnila pracovní list DVGW W534 a zavedla tzv. zkoušku 3000 hodin. Jelikož žalobkyně v původním řízení nepředložila pro své spojovací tvarovky pozitivní zkušební zprávu ohledně zkoušky 3000 hodin, byl jí certifikát v červnu 2005 odňat(33).
53. Jak lze jednoznačně doložit na příkladu tvarovek žalobkyně v původním řízení, je zavedení zkoušky 3000 hodin do pracovního listu DVGW W534 s to zamezit volnému pohybu zboží u výrobků podléhajících této technické normě. Jelikož spojovací tvarovky žalobkyně v původním řízení nevyhovují podmínkám této zkoušky – popř. o tom nebyl podán příslušný důkaz –, byl certifikát pro tyto spojovací tvarovky odňat, takže v Itálii usazená žalobkyně v původním řízení může uvedené spojovací tvarovky nadále de facto stěží prodávat na německém trhu.
54. Z tohoto úhlu pohledu je zavedení zkoušky 3000 hodin do pracovního listu DVGW W534 nutno posoudit jakou omezení volného pohybu zboží způsobované DVGW. Odůvodnění tohoto omezení některým z „psaných“ důvodů článku 36 SFEU není podle názoru předkládajícího soudu patrné, jelikož test 3000 hodin neslouží ochraně zdraví spotřebitele pitné vody, ale prodloužení životnosti trubek(34).
55. Nevyjasněno oproti tomu zůstává, zda by pro toto omezení mohlo existovat odůvodnění vycházející z nepsaného naléhavého důvodu obecného zájmu uznaného v judikatuře, jenž by mohl vyhovět testu proporcionality. Jakožto nediskriminující omezení by v zásadě přicházelo v úvahu odůvodnění na základě naléhavých důvodů obecného zájmu. Pokud by byl DVGW s to prokázat nepsaný ospravedlňující důvod, který by vyhověl testu proporcionality, bylo by možné zavedení testu 3000 hodin v pracovním listu DVGW W534 posoudit jako povolené omezení volného pohybu zboží.
56. Pokud by DVGW nebyl s to prokázat nepsaný ospravedlňující důvod uznaný v judikatuře, mohl by se pokusit uplatnit při zdůraznění své soukromoprávní povahy o odůvodnění ze zvláštního důvodu soukromého zájmu(35). S odkazem na rozsudek Angonese by DVGW případně mohl uvést i „objektivní důvody“ pro odůvodnění zmíněného omezení(36). DVGW by se dále mohl s odkazem na svou soukromoprávní povahu dovolávat základních práv zajištěných Listinou základních práv(37), například na svobodu podnikání zaručenou článkem 16 Listiny základních práv, prokázat střet mezi volným pohybem zboží a jedním nebo několika základními právy, které by při uplatnění zásady proporcionality musely vést ke spravedlivému vyrovnání(38).
57. Pokud by DVGW v původním řízení přesvědčivě doložil zvláštní důvody soukromého zájmu, „objektivní důvody“ nebo základními právy chráněnou pozici k odůvodnění omezení volného pohybu zboží zavedením testu 3000 hodin do pracovního listu DVGW W534, měl by předkládající soud předložit Soudnímu dvoru novou žádost o rozhodnutí o předběžné otázce a s uvedením patřičných důvodů požádat o informace o tom, zda a případně za jakých podmínek by se tyto argumenty předložené DVGW uplatnily v takovém případě, jako je případ v původním řízení. Ve světle současného stavu judikatury k omezenému horizontálnímu účinku základních svobod vůči třetím osobám i ke vztahu mezi základními svobodami a základními právy totiž ještě podle mého názoru nelze bez pochybností vyvodit odpověď na tuto otázku z judikatury Soudního dvora.
b) K povinnosti DVGW zohlednit volný pohyb zboží v rámci jeho certifikační činnosti
58. Ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce dále vyplývá, že DVGW odmítal zohlednit v rámci přezkumného řízení ohledně již udělených certifikátů pro zmíněné spojovací tvarovky zkušební zprávu italské Cerisie Laboratorio předloženou žalobkyní, neboť tato laboratoř nebyla DVGW schválena jakožto zkušební laboratoř. Předkládající soud poukazuje zároveň na to, že Cerisie Laboratorio byla schválena příslušnými italskými orgány(39).
59. Takovéto absolutní odmítání DVGW zohlednit zkušební zprávu italské Cerisie Laboratorio se mi jeví v takovém případě, jako je případ v původním řízení, jako schopné bránit uskutečnění volného pohybu zboží v případě zmiňovaných spojovacích tvarovek, popřípadě učinit jeho výkon méně atraktivním, takže je nutné je kvalifikovat jako v zásadě zakázanou překážku volného pohybu zboží(40).
60. Na téma odůvodnění této překážky odkazuji na svou argumentaci uvedenou výše v bodech 54 a násl. s tím, že je navíc třeba zohlednit diskriminující tendenci tohoto odmítání DVGW. Tato diskriminující tendence by byla významná zejména tehdy, kdyby DVGW při své snaze o odůvodnění vycházel z naléhavého důvodu obecného zájmu. Doposud totiž Soudní dvůr výslovně nerozhodl, zda – a případně za jakých podmínek – může být diskriminující omezení volného pohybu zboží odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu(41). Pokud by měla tato otázka vyvstat in concreto v dalším průběhu původního řízení, musí k tomu předkládající soud předložit Soudnímu dvoru novou žádost o rozhodnutí o předběžné otázce a navíc požádat o objasnění s uvedením patřičných důvodů.
B – Ke druhé předběžné otázce
61. Jelikož druhá předběžná otázka byla položena pouze pro případ záporné odpovědi na první předběžnou otázku, není ve světle mnou navrhované odpovědi zapotřebí provést analýzu druhé předběžné otázky.
VII – Závěry
62. Na základě výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžné otázky takto:
„Soukromoprávní zařízení založená za účelem tvorby technických norem v určité oblasti, jakož i za účelem certifikace výrobků prováděné na základě těchto technických norem, jsou při výkonu této normalizační a certifikační činnosti vázána článkem 34 SFEU, má-li vnitrostátní zákonodárce výslovně za to, že výrobky opatřené certifikátem těchto soukromoprávních zařízení jsou v souladu se zákonem, a proto prodej výrobků, které nejsou opatřeny tímto certifikátem, není prakticky možný.“