NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
PEDRO CRUZ VILLALÓN
prednesené 27. októbra 2011 (1)
Vec C‑72/10
Trestné konanie
proti
Marcellovi Costovi
[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Corte suprema di cassazione (Taliansko)]
Vec C‑77/10
Trestné konanie
proti
Ugovi Cifonemu
[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Corte suprema di cassazione (Taliansko)]
„Slobodné poskytovanie služieb – Sloboda usadiť sa – Činnosť zberu stávok na športové podujatia – Požiadavka koncesie a policajného povolenia – Politika ‚kontrolovanej expanzie‘ v odvetví hier – Boj proti nezákonným hrám – Minimálne vzdialenosti medzi predajnými miestami – Zánik koncesie z dôvodu cezhraničnej činnosti – Zánik koncesie z dôvodu prijatia ochranných opatrení alebo začatia trestného konania“
I – Úvod
1. Vývoj talianskej právnej úpravy v oblasti hazardných hier významne ovplyvnili viaceré rozsudky Súdneho dvora, ktoré predstavujú východisko pre skúmanie prejudiciálnej otázky, ktorú v tejto veci položil Corte suprema di cassazione (Taliansko).
2. Súdny dvor sa postupne v rozsudkoch z 21. októbra 1999, Zenatti(2), zo 6. novembra 2003, Gambelli a i.(3), a zo 6. marca 2007, Placanica a i.(4), zaoberal otázkou vnútroštátnej právnej úpravy, ktorá podriaďuje výkon činnosti v oblasti hier systému založenému na obmedzenom počte koncesií a policajných povolení a ktorá vylučuje kapitálové spoločnosti z možnosti získať tieto povolenia. V rozsudku Placanica a i. veľmi jasne stanovil typ cieľov sledovaných talianskym zákonodarcom a vnútroštátnym súdom tak ponechal obmedzenú možnosť vyhlásiť citovanú právnu úpravu za zlučiteľnú s právom Únie. Veľké rozdiely, ktoré vznikli v talianskej judikatúre pri uplatňovaní rozsudku Gambelli, si vyžadovali poskytnúť v tejto súvislosti podrobnú odpoveď.(5) Zdá sa, že talianske súdy majú napriek jednoznačnosti rozsudku Placanica a i. naďalej dosť rozdielne názory, pokiaľ ide o zlučiteľnosť novej talianskej právnej úpravy v oblasti hazardných hier prijatej na základe tohto rozsudku s právom Únie. Niektoré súdy v súlade so stanoviskami, ktoré predložili v tejto veci M. Costa a U. Cifone, tvrdia, že vyššie uvedená nová právna úprava zrušila potrebný účinok rozsudku Placanica a i., pretože vytvorila nové formy diskriminácie. Iné súdy v súlade so stanoviskom talianskej vlády tvrdia, že uložené obmedzenia sú odôvodnené naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu.
3. Táto vec preto poskytuje Súdnemu dvoru novú príležitosť, aby spresnil svoju už aj tak rozsiahlu judikatúru v oblasti hazardných hier v súvislosti s už čiastočne známou talianskou právnou úpravou odvetvia hier. Rozsudok Placanica a i. bude na tento účel nevyhnutným nástrojom, pretože sú v ňom už zohľadnené osobitosti vyššie uvedenej právnej úpravy, a to najmä jasné rozhodnutie talianskeho zákonodarcu zaviesť v oblasti hier jednoznačne expanzívnu politiku, hoci ju označuje ako politiku „kontrolovanej expanzie“. Domnievam sa, že táto okolnosť je východiskom pre preskúmanie prejednávanej veci, čo však nevedie k spochybneniu už existujúcej ustálenej judikatúry, ktorá poskytuje členským štátom široký priestor voľnej úvahy v odvetví hier.
II – Právny rámec: talianska právna úprava
A – Administratívna právna úprava: systém koncesií a povolení
4. Talianska právna úprava stanovuje, že činnosť zberu a prevádzkovania stávok môžu vykonávať len subjekty, ktoré získali vo verejnom obstarávaní koncesiu a ktorým bolo následne udelené policajné povolenie.
1. Systém koncesií
5. V júli 2006 sa prostredníctvom takzvaného „Bersaniho dekrétu“ (zákonný dekrét č. 223 zo 4. júla 2006, ktorý sa zmenil na zákon č. 248 zo 4. augusta 2006)(6) uskutočnila reforma odvetvia hier v Taliansku, ktorej cieľom bolo dosiahnutie väčšieho súladu s právom Spoločenstva a priblížiť sa tak záverom rozsudku Placanica a i.
6. Článok 38 („Opatrenia na boj proti nezákonným hrám“) vo svojom prvom odseku uvádza, že do 31. decembra 2006 sa prijmú opatrenia „na účely boja proti rozširovaniu protiprávnych a nezákonných hier, daňovým únikom a daňovým podvodom v oblasti hier, ako aj na účely zabezpečenia ochrany hráča“.
7. Článok 38 ods. 2(7) upravuje „nové pravidlá distribúcie hier týkajúcich sa iných podujatí ako konské dostihy“, z ktorých je potrebné uviesť najmä tieto:
– predpokladá sa otvorenie aspoň 7 000 nových predajných miest [článok 287 písm. d)] a určí sa ich najvyšší počet pre obec [písm. e)],
– nové predajné miesta musia byť umiestnené tak, aby bola dodržaná minimálna vzdialenosť od už existujúcich predajných miest [písm. f) a g)],
– toto ustanovenie nakoniec vymedzuje „spôsoby ochrany držiteľov koncesií na zber stávok s pevnými kurzami na iné podujatia ako konské dostihy upravené (nariadením prijatým) dekrétom Ministro dell’economia e delle finanze (Ministra hospodárstva a financií) č. 111 z 1. marca 2006“ [písm. l)].
8. Článok 38 ods. 4(8) obsahuje veľmi podobné ustanovenia platné pre zber stávok na konské dostihy.
2. Policajné povolenia
9. S vyššie uvedeným systémom koncesií v oblasti hier sa spája mechanizmus policajných povolení upravený v kráľovskom dekréte č. 773 z 18. júna 1931(9), podľa ktorého povolenie na organizáciu alebo prevádzkovanie stávok môže byť udelené výlučne držiteľom koncesie alebo subjektom, ktoré poverí koncesionár.
B – Ustanovenia trestného práva
10. Organizovanie hier, a to aj telefonicky alebo diaľkovým prenosom údajov, bez požadovanej koncesie alebo povolenia je v Taliansku trestným činom, za ktorý možno uložiť trest odňatia slobody v trvaní až troch rokov (článok 4 zákona č. 401 z 13. decembra 1989)(10).
III – Spory vo veciach samých a prejudiciálna otázka
A – Spoločnosť Stanley International Betting Ltd a jej postavenie v Taliansku po prijatí Bersaniho dekrétu a verejných obstarávaniach z roku 2006
11. Stanley International Betting Ltd (ďalej len „Stanley“) je anglická spoločnosť, ktorá je oprávnená vykonávať v Spojenom kráľovstve zber stávok na základe povolenia udeleného orgánmi v Liverpoole.
12. Stanley podniká v Taliansku prostredníctvom viac ako 200 pobočiek spoločne nazývaných „centrá na prenos údajov“ (ďalej len „CPÚ“). Tie ponúkajú svoje služby v priestoroch prístupných verejnosti, v ktorých dávajú stávkujúcim k dispozícii linky na diaľkový prenos údajov, ktoré im umožňujú prístup na server Stanley nachádzajúci sa v Spojenom kráľovstve. Stávkujúci môžu takýmto spôsobom, prostredníctvom diaľkového prenosu údajov, adresovať Stanley ponuky na športové stávky vybrané v programoch podujatí a kurzoch poskytovaných zo strany Stanley, ako aj získať potvrdenie týchto ponúk, zaplatiť svoje stávky a prípadne získať svoje výhry.
13. CPÚ sú prevádzkované nezávislými podnikateľmi, ktorí sú voči Stanley zaviazaní zmluvne. M. Costa a U. Cifone sú prevádzkovateľmi CPÚ spoločnosti Stanley v Taliansku.
14. Talianske orgány vyhlásili v roku 1999 verejné obstarávanie na zadanie 1 000 koncesií na usporadúvanie stávok na športové podujatia na obdobie šiestich rokov s možnosťou ich obnovenia na ďalších šesť rokov. V súlade s ustanoveniami o transparentnosti zloženia akcionárov účinnými v danom období boli podnikatelia zriadení vo forme spoločností, ktoré boli ako v prípade spoločnosti Stanley kótované na regulovaných trhoch, vylúčení z účasti na uvedených verejných obstarávaniach.
15. Po tom, ako Súdny dvor v rozsudkoch Zenatti a Gambelli uviedol výhrady k vyššie uvedeným ustanoveniam, taliansky zákonodarca umožnil všetkým kapitálovým spoločnostiam bez akéhokoľvek obmedzenia, pokiaľ ide o ich právnu formu, zúčastňovať sa verejného obstarávania na zadanie koncesií na prevádzkovanie hier (článok 22 ods. 11 zákona č. 289 z 27. decembra 2002)(11) a zrušil zákaz, ktorý bránil držiteľom koncesií vykonávať činnosť prostredníctvom tretích osôb splnomocnených na tento účel (článok 14b zákonného dekrétu č. 35 zo 14. marca 2005, zmeneného na zákon č. 80 zo 14. mája 2005)(12).
16. Po týchto legislatívnych zmenách nasledovala reforma uskutočnená už citovaným Bersaniho dekrétom, v súlade s ktorým uverejnila Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Nezávislá správa štátnych monopolov, ďalej len „AAMS“) dve oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania na zadanie viac ako 16 000 nových koncesií na usporadúvanie stávok na športové podujatia vrátanie konských dostihov. Vo výberových konaniach ukončených v decembri 2006 bolo zadaných rôznym vnútroštátnym a zahraničným podnikateľom 14 000 nových koncesií.
17. Spoločnosť Stanley prejavila pred talianskymi orgánmi záujem o účasť na týchto nových verejných obstarávaniach vyhlásených v roku 2006 a požiadala AAMS o poskytnutie viacerých vysvetlení týkajúcich sa podmienok verejného obstarávania. Stanley žiadala najmä vysvetlenia, pokiaľ ide o článok 23 návrhu dohody medzi AAMS a budúcimi držiteľmi týchto nových koncesií, ktorý stanovuje zánik koncesií, najmä z týchto dôvodov:
– „ak boli vo vzťahu ku koncesionárovi, jeho právnemu zástupcovi alebo konateľom spoločnosti, ktorá je koncesionárom, prijaté ochranné opatrenia alebo rozhodnutie o predložení veci súdu rozhodujúcemu vo veci samej v súvislosti s akýmkoľvek trestným činom podľa zákona č. 55 z 19. marca 1990, ako aj v súvislosti s ďalšími trestnými činmi, ktoré môžu narušiť vzťah dôvery s AAMS; alebo v prípade závažných alebo opakovaných porušení platných právnych predpisov upravujúcich verejné hry, vrátane prípadov nedodržania platnej právnej úpravy zo strany tretích osôb poverených koncesionárom prevádzkovaním služieb spojených so zberom stávok na športové podujatia na diaľku“ (bod 2),
– ako aj „ak koncesionár sám alebo prostredníctvom spoločnosti, ktorá je s ním akýmkoľvek spôsobom spojená, usporadúva na území Talianska, alebo aj diaľkovým prenosom údajov prostredníctvom serverov nachádzajúcich sa mimo štátneho územia hry podobné verejným hrám alebo iným hrám, ktoré spravuje AAMS, alebo hrám, ktoré sú talianskym právnym poriadkom zakázané“ (bod 3).
18. Podľa článku 23 bodu 6 vyššie uvedeného návrhu dohody (ktorý sa má použiť pre koncesnú zmluvu) má zrušenie alebo zánik koncesie za následok prepadnutie bankovej záruky zloženej koncesionárom v prospech AAMS „bez toho, aby tým bolo dotknuté právo na náhradu ďalšej škody“.
19. Vzhľadom na vysvetlenia, ktoré poskytla AAMS spoločnosti Stanley, sa táto spoločnosť vzdala účasti na verejnom obstarávaní. M. Costa a U. Cifone napriek tomu požiadali o vydanie príslušného policajného povolenia na vykonávanie sprostredkovateľskej činnosti prijímania a zberu stávok.
20. Spoločnosť Stanley podala 27. novembra 2006 na Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Správny súd regiónu Lazio) žalobu proti viacerým úkonom súvisiacim s verejným obstarávaním, o ktorej zatiaľ nebolo rozhodnuté(13).
B – Vec Costa, C‑72/10
21. Návrhom z 20. októbra 2008 požiadal prokurátor Tribunale di Roma (Súd v Ríme), aby vydal proti M. Costovi odsudzujúci rozsudok pre „porušenie článku 4 ods. 4a a ods. 1 prvého pododseku zákona č. 401/89“ z dôvodu, že protiprávne bez požadovanej koncesie a policajného povolenia vykonával organizovanú činnosť prijímania alebo zberu stávok na športové podujatia na účet zahraničnej spoločnosti tým, že tejto spoločnosti diaľkovým prenosom sprostredkovával údaje, a vystupoval tak ako sprostredkovateľ vyššie uvedenej spoločnosti prijímajúcej stávky bez toho, aby bola držiteľom požadovanej koncesie.
22. Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Roma (sudca pre predbežné vyšetrovanie na súde v Ríme) v rozsudku z 27. januára 2007 rozhodol, že sa musí zdržať uplatnenia vnútroštátnej právnej úpravy, keďže Corte suprema di cassazione (Najvyšší kasačný súd) podľa zásad stanovených Súdnym dvorom rozhodol, že talianska právna úprava v tejto oblasti odporuje zásadám uvedeným v Zmluve o ES. Následne rozhodol o zastavení trestného stíhania voči M. Costovi, „pretože skutok už nie je trestným činom“.
23. Prokurátor podal proti tomuto rozhodnutiu kasačný opravný prostriedok na Corte suprema di cassazione, v ktorom tvrdí, že nová vnútroštátna právna úprava obsiahnutá v Bersaniho dekréte je v súlade s právom Únie, a tiež uvádza, že spoločnosť Stanley sa vyhláseného verejného obstarávania nezúčastnila vzhľadom na túto novú právnu úpravu. Keďže neexistuje rozhodnutie talianskych orgánov o odmietnutí zadania koncesie spoločnosti Stanley, ktoré by mohlo byť napadnuté na správnom súde, M. Costa sa nemôže oprávnene dovolávať údajného pochybenia talianskych orgánov príslušných v oblasti hier ani požadovať neuplatnenie právnej úpravy, ktorej sa spoločnosť Stanley dobrovoľne nepodriadila.
C – Vec Cifone, C‑77/10
24. Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Trani (sudca pre predbežné vyšetrovanie na Súde v Trani) vydal 26. mája 2008 proti U. Cifonemu príkaz na predbežné zaistenie nebytových priestorov a vybavenia z dôvodu porušenia článku 4 ods. 4a a 4b zákona č. 401/89, ako aj článku 106 a článku 132 ods. 1 legislatívneho dekrétu č. 385 z roku 1983.
25. U. Cifone podal návrh na preskúmanie uvedeného príkazu na Tribunale del Riesame di Bari (Odvolací súd v Bari), ktorý uznesením z 10. júla 2008 potvrdil príkaz len v súvislosti s trestným činom upraveným v článku 4 zákona č. 401 z roku 1989, a teda z dôvodu, že U. Cifone vykonával činnosť zberu stávok bez toho, aby bol držiteľom koncesie alebo oprávnenia od AAMS, a bez policajného povolenia.
26. U. Cifone podal 9. septembra 2008 proti tomuto uzneseniu kasačný opravný prostriedok, v ktorom žiadal, aby súd zrušil toto uznesenie a zdržal sa uplatnenia vnútroštátnej právnej úpravy. Na tento účel uvádza, že táto právna úprava, ktorá potvrdzuje platnosť starých koncesií, stanovuje obmedzenia týkajúce sa umiestnenia nových predajných miest a stanovuje dôvody zániku koncesií, ktoré sú hrubo diskriminujúce, je v rozpore s právom Únie. Preto navrhuje, aby Corte suprema di cassazione podal Súdnemu dvoru návrh na začatie prejudiciálneho konania.
D – Prejudiciálna otázka
27. Vzhľadom na to, že so zreteľom na novú právnu úpravu v oblasti hier pretrvávajú pochybnosti týkajúce sa výkladu rozsahu slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb upravených v článkoch 43 ES a 49 ES a že z tohto dôvodu treba objasniť, či môžu byť tieto slobody obmedzené vnútroštátnym systémom, ktorý má také znaky ako taliansky systém, Corte suprema di cassazione prerušil konanie vo vyššie uvedených veciach a položil túto prejudiciálnu otázku týkajúcu sa obidvoch vecí:
„Ako sa majú vykladať články 43 ES a 49 ES s ohľadom na slobodu usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb v oblasti stávok na športové podujatia, na účely rozhodnutia, či citované ustanovenia Zmluvy umožňujú takú vnútroštátnu právnu úpravu, ktorá stanovuje monopolný režim v prospech štátu a systém koncesií a povolení, ktorý v rámci určeného počtu koncesií upravuje: a) existenciu všeobecnej tendencie ochrany držiteľov koncesií vydaných v minulosti na základe konania, v ktorom boli protiprávne vylúčení niektorí prevádzkovatelia; b) existenciu ustanovení, ktoré fakticky zaručujú zachovanie obchodných pozícií nadobudnutých na základe konania, v ktorom boli protiprávne vylúčení niektorí prevádzkovatelia (ako napríklad zákaz novým koncesionárom umiestniť svoje prevádzky bližšie, než je určitá vzdialenosť od už existujúcich); c) určenie dôvodov zániku koncesie a prepadnutia vysokých bankových záruk, medzi ktoré patrí prípad, keď koncesionár priamo alebo nepriamo prevádzkuje činnosť cezhraničných hier podobných hrám, ktoré sú predmetom koncesie?“
IV – Konanie pred Súdnym dvorom
28. Návrhy na začatie prejudiciálneho konania boli podané do kancelárie Súdneho dvora 9. februára 2010.
29. Písomné pripomienky predložili Španielsko, Belgicko, Portugalsko, Taliansko a Komisia, ako aj M. Costa a U. Cifone.
30. Na pojednávaní 29. júna 2011 sa zúčastnili zástupcovia M. Costu a U. Cifoneho, Komisie, Talianskej republiky, Belgicka, Malty a Portugalska, aby predniesli svoje ústne pripomienky.
V – O prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania
31. Talianska vláda vzniesla viaceré námietky týkajúce sa prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania.
32. Po prvé tvrdí, že položená otázka má hypotetickú povahu. Podľa jej názoru prípadné vyhlásenie, že nová talianska právna úprava je v rozpore s právom Únie, nebude mať dosah na trestné konania vedené proti obžalovaným vo veci samej, pretože spoločnosť Stanley sa dobrovoľne rozhodla, že sa nezúčastní verejných obstarávaní v roku 2006, upravených vyššie uvedenou novou právnou úpravou. Talianska vláda tým teda naznačuje, že charakteristické znaky systému koncesií, ktorému sa spoločnosť Stanley dobrovoľne nepodriadila, nemôžu zmeniť nič na právnom postavení obžalovaných M. Costu a U. Cifoneho.
33. M. Costa a U. Cifone naopak tvrdia, že keďže obmedzenia zavedené novou právnou úpravou ovplyvnili rozhodnutie spoločnosti Stanley nepožiadať o koncesiu, prípadná nezákonnosť systému by mohla mať podľa rozsudku Placanica a i. dosah na prebiehajúce trestné konania. Zdá sa, že o tento istý názor sa opiera návrh na začatie prejudiciálneho konania, pre ktorý podľa ustálenej judikatúry platí domnienka relevantnosti, ktorá svedčí v prospech prípustnosti tohto návrhu.(14)
34. Po druhé talianska vláda uvádza, že prejudiciálnu otázku treba považovať za neprípustnú, pretože je príliš všeobecná. Podľa môjho názoru však Corte suprema di cassazione vymedzil vo svojich uzneseniach, ktorými podáva návrh na začatie prejudiciálneho konania, skutkový a právny rámec, do ktorého patrí jeho prejudiciálna otázka, čím poskytol informácie potrebné na to, aby Súdny dvor mohol dať na ňu užitočnú odpoveď.(15)
35. Z uvedeného vyplýva, že prejudiciálna otázka je prípustná.
VI – Posúdenie prejudiciálnej otázky
A – O existencii obmedzení slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb a o ich možných odôvodneniach
36. Ustanovenia, na ktoré odkazuje prejudiciálna otázka (údajná osobitná ochrana držiteľov starých koncesií, systém minimálnych vzdialeností na ochranu postavenia týchto koncesionárov a určité dôvody zániku koncesií), predstavujú so zreteľom na ustálenú judikatúru obmedzenia slobody usadiť sa (článok 49 ZFEÚ) a slobodného poskytovania služieb (článok 56 ZFEÚ), pretože podmieňujú tieto slobody, môžu im brániť alebo ich robiť menej atraktívnymi.(16)
37. Tieto obmedzenia môžu byť odôvodnené naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu pod podmienkou, že sa uplatňujú nediskriminačne, že sú spôsobilé zabezpečiť uskutočnenie uvádzaného cieľa všeobecného záujmu (zásada koherencie alebo vhodnosti) a nepresahujú to, čo je na dosiahnutie tohto cieľa potrebné (zásada proporcionality).(17)
38. Súbežne s požiadavkou splnenia týchto prísnych podmienok, Súdny dvor od rozsudku Schindler(18) – prvým v tejto oblasti – uznáva, že pri skúmaní tohto odvetvia nie je možné nezohľadniť najmä „morálne, náboženské alebo kultúrne osobitosti, ktoré sa spájajú s lotériami, ako aj s inými hazardnými hrami vo všetkých členských štátoch“, ani skutočnosť, že hry vyvolávajú „veľké nebezpečenstvo trestnej činnosti a podvodu“ a „povzbudzujú k míňaniu peňazí, čo môže mať škodlivé dôsledky pre jednotlivca a spoločnosť“. Judikatúra opakovane potvrdila, že všetky tieto osobitosti „môžu odôvodňovať existenciu dostatočnej miery voľnej úvahy vnútroštátnych orgánov na určenie požiadaviek na ochranu hráčov a všeobecnejšie, s prihliadnutím na sociálne a kultúrne vlastnosti každého členského štátu, na ochranu sociálneho poriadku“(19). Členské štáty preto „môžu slobodne určiť ciele svojej politiky v oblasti hazardných hier a prípadne aj presne definovať úroveň požadovanej ochrany“(20).
B – O cieli všeobecného záujmu sledovanom spornými ustanoveniami: obmedzenie tohto cieľa v prípade Talianska
39. Po konštatovaní existencie obmedzení slobôd bude na účely ich prípadného odôvodnenia logicky, ako prvé, potrebné určiť cieľ týchto obmedzení, teda „naliehavý dôvod všeobecného záujmu“ sledovaný spornými ustanoveniami, a v súvislosti s ním sa následne bude musieť preskúmať splnenie dvoch podmienok, a to podmienky koherencie a proporcionality.
40. V rámci širokého priestoru pre voľnú úvahu, ktorý sa v tejto oblasti, ako bolo uvedené, priznáva členským štátom, judikatúra pripúšťa niekoľko naliehavých dôvodov všeobecného záujmu, akými sú ciele „ochrany spotrebiteľov, predchádzania podvodom a podnecovaniu občanov k nadmerným výdavkom spojeným s hrami, ako aj predchádzania narušeniam sociálneho poriadku vo všeobecnosti“(21).
41. Súdny dvor pritom už v rozsudku Placanica a i. uviedol, že „taliansky zákonodarca sleduje v odvetví hazardných hier expanzívnu politiku s cieľom zvýšiť príjmy štátu“, a preto „žiadne odôvodnenie talianskej legislatívy nemôže byť založené na cieľoch obmedzenia sklonov spotrebiteľov k hrám alebo obmedzenia ponuky hier“(22). Zdá sa, že toto kategorické tvrdenie je v kontexte súčasnej právnej úpravy nielen stále platné, ale že po prijatí rozhodnutia talianskych orgánov zadať v roku 2006 ďalších 14 000 nových koncesií na prevádzkovanie hier bolo dokonca opätovne potvrdené.(23)
42. Napokon, keby mal taliansky zákonodarca v úmysle zaviesť politiku obmedzenia príležitostí na hru, zvolil by si iné riešenie navrhované v rozsudku Placanica a i.: odvolanie a znovurozdelenie koncesií z roku 1999 bez zvýšenia ich počtu. Namiesto toho toto odvetvie z kvantitatívneho a kvalitatívneho hľadiska mimoriadne rozšíril a talianskym hráčom ponúka stále väčšie a rozmanitejšie príležitosti na hru. Nezdá sa mi prehnané tvrdiť, že talianska politika uplatňovaná v tejto oblasti bagatelizovala hru, ktorá sa tak stáva stále viac dostupnou. Napriek tomu, že koncesionári naďalej podliehajú, ako bude uvedené v nasledujúcich bodoch, početným kontrolám a mnohým obmedzeniam, ich počet tak významne narástol, že v prípade tohto odvetvia sa napriek tomu, že podlieha regulácii, dá skutočne hovoriť o jeho „liberalizácii“. Boj proti hráčskej závislosti a obmedzenie príležitostí na hru sa teda stále nedajú považovať za dôveryhodné ciele talianskej právnej úpravy v oblasti hier, a to najmä po reformách v roku 2006.
43. Súdny dvor však v rozsudku Placanica a i. tiež konštatoval, že „politika kontrolovanej expanzie v odvetví hazardných hier skutočne môže byť v súlade s cieľom smerujúcim k pritiahnutiu hráčov vykonávajúcich činnosti nezákonných hier a stávok, ktoré sú samy osebe zakázané, k povoleným a regulovaným činnostiam“. Za týchto okolností možno teda pripustiť, že uvedená právna úprava sleduje cieľ „smerujúci k predchádzaniu využívania činností hazardných hier na kriminálne alebo podvodné ciele, usmerniac ich do kontrolovateľných systémov“(24).
44. V súlade s požiadavkami vyplývajúcimi z rozsudku Placanica a i., a v určitom zmysle mu predchádzajúc, Bersaniho dekrét výslovne potvrdil, že cieľom novej právnej úpravy je „boj proti rozširovaniu nezákonných a protiprávnych hier, daňovým únikom a obchádzaniu daňových zákonov v oblasti hier, ako aj… zabezpečeni[e] ochrany hráča“.
45. Vyššie uvedené úvahy týkajúce sa sledovaného cieľa všeobecného záujmu sú, ako sa ukáže, mimoriadne dôležité, pretože sú východiskom pre celkové posúdenie sporných opatrení.
C – O možnom odôvodnení obmedzení: požiadavky nediskriminácie, vhodnosti a proporcionality
46. Po stanovení tohto cieľa bude potrebné preskúmať – oddelene –(25), či každé z obmedzení uložených vnútroštátnou právnou úpravou spĺňa podmienky vyplývajúce z judikatúry Súdneho dvora: či má nediskriminačnú povahu, či je vhodné alebo koherentné a či je primerané.
1. Monopolný systém s obmedzeným počtom koncesií
47. Vnútroštátny súd uvádza, že talianska právna úprava „stanovuje monopolný režim v prospech štátu“ a systém koncesií a povolení.
48. Judikatúra opakovane potvrdila, a to najmä v súvislosti s talianskou právnou úpravou, že vnútroštátna právna úprava „prináša tým, že zakazuje pod hrozbou trestných sankcií výkon činností v odvetví hazardných hier bez koncesie alebo policajného povolenia vydaného štátom, obmedzenia slobody usadiť sa, ako aj slobodného poskytovania služieb“(26). Tieto obmedzenia môžu byť napriek tomu odôvodnené cieľom zabrániť využívaniu činností v tomto odvetví na kriminálne alebo podvodné ciele.(27)
49. V tejto súvislosti stačí uviesť, že úlohou vnútroštátneho súdu bude preskúmať, najmä s prihliadnutím na zvýšenie počtu koncesií, ku ktorému došlo v roku 2006, či vnútroštátna právna úprava naďalej sleduje vyššie uvedený cieľ a či spĺňa podmienku proporcionality požadovanú judikatúrou.
2. Údajné „všeobecné zameranie na ochranu“ držiteľov starých koncesií
50. Corte suprema di cassazione ďalej odkazuje na existenciu „všeobecnej tendencie ochrany držiteľov koncesií vydaných v minulosti na základe verejného obstarávania, v ktorom boli protiprávne vylúčení niektorí prevádzkovatelia“ (koncesie z roku 1999).
51. Osobitný systém ochrany držiteľov starých koncesií nepochybne predstavuje obmedzenie slobody usadiť sa a slobodného vykonávania služieb(28), ktoré možno ťažko odôvodniť, ak takéto obmedzenie sleduje cieľ, ktorý má čisto ekonomickú povahu (zabrániť tomu, aby nový systém vytváral na skôr usadených koncesionárov príliš veľký „konkurenčný tlak“ – výraz, ktorý použila talianska vláda)(29).
52. K takto všeobecnému záveru však nemožno dospieť bez preskúmania konkrétnych informácií poukazujúcich na existenciu takejto ochrany, ktorá by mohla byť považovaná za nezákonnú, pričom návrh na začatie prejudiciálneho konania neposkytuje v tejto súvislosti dostatočné vysvetlenia. Tento názor však nezastáva jedine Corte suprema di cassazione. M. Costa vo svojich pripomienkach cituje celý rad rozsudkov, v ktorých je vyjadrené podobné stanovisko. Napriek tomu vnútroštátny súd neposkytuje konkrétne vysvetlenia na odôvodnenie svojho tvrdenia o existencii tejto „všeobecnej tendencie ochrany“.
53. Komisia sa domnieva, že vnútroštátny súd v prejudiciálnej otázke týmto tvrdením len odkazuje na zachovanie platnosti koncesií z roku 1999. Vzhľadom na to, že tieto koncesie boli zadané na základe postupu, ktorý bol neskôr vyhlásený za nezlučiteľný s právom Únie, ďalšie zachovanie ich platnosti možno považovať za výnimku. Je však nesporné, že po verejných obstarávaniach z roku 2006 vznikla situácia, že na trhu stávok na športové podujatia pôsobia držitelia starých koncesií spolu s držiteľmi 14 000 nových koncesií, ktorú výslovne pripustil rozsudok Placanica a i.(30). Riešenie prijaté talianskym zákonodarcom je teda vo všeobecnosti zlučiteľné s týmto rozsudkom za predpokladu, že podľa talianskych súdov je počet novozadaných koncesií (14 000) „primeraný“ cieľu odstrániť následky nezákonného verejného obstarávania z roku 1999.
54. Zastávam názor, že 14 000 nových koncesií možno v zmysle rozsudku Placanica a i. považovať v zásade za „primeraný“ počet, či dokonca za počet, ktorý je na uspokojenie požiadaviek podnikateľov, ktorí boli nezákonne vylúčení z verejných obstarávaní v roku 1999, viac ako dostatočný. Stačí pripomenúť, že v rámci verejného obstarávania v roku 2006 bolo zverejnených 16 000 koncesií, aj keď nakoniec ich bolo zadaných len 14 000. Všetky tieto okolnosti naznačujú, že Súdny dvor v rozsudku Placanica a i. súhlasil s možnosťou, že súbežne s novými verejnými obstarávaniami budú do roku 2012 obnovené aj staré koncesie platné do roku 2006. „Ochrana“ spočívajúca vo zvýšení počtu koncesií nie je teda ako taká z tohto hľadiska v rozpore s právom Únie.
55. V každom prípade však nemožno zabúdať na to, že riešenie prijaté vnútroštátnym právom na obnovu práv podnikateľov, ktorí boli nezákonne vylúčení, nesmie „v praxi [urobiť] výkon práv udelených právnym poriadkom Spoločenstva nemožným alebo mimoriadne zložitým (zásada efektivity)“(31). Táto zásada efektivity totiž vyžaduje, aby riešenie použité talianskym zákonodarcom (zadanie nových koncesií popri už existujúcich koncesiách) nemalo tiež za následok nezákonné vylúčenie určitých podnikateľov.
56. M. Costa a U. Cifone pritom tvrdili, že nové pravidlá, ktoré upravovali verejné obstarávania v roku 2006, ani zďaleka neuľahčili účasť spoločnosti Stanley (tým, že sa jej umožnilo „vykonávať práva priznané právnym poriadkom Spoločenstva), ale jej účasti v skutočnosti zabránili. Dôvodom bolo zavedenie pravidiel, ktoré na jednej strane v neprimeranej miere chránia konkurenčnú výhodu držiteľov starých koncesií (najmä stanovením povinnosti dodržiavať minimálne vzdialenosti medzi predajnými miestami) a na druhej strane znemožňujú podniku zúčastniť sa verejných obstarávaní (pretože mu hrozí automatický zánik koncesie).
57. Systém minimálnych vzdialeností a dôvody zániku koncesií stanovené spornou právnou úpravou sú podľa M. Costu a U. Cifoneho najjasnejším vyjadrením tejto „všeobecnej tendencie ochrany“ držiteľov starých koncesií, na ktorú odkazuje prejudiciálna otázka a ktorá podľa nich vyplýva aj zo znenia článku 38 ods. 2 a článku 38 ods. 4 písm. l) Bersaniho dekrétu, ktorý výslovne definuje „opatrenia na ochranu koncesionárov“.
58. Na záver je teda potrebné zdôrazniť, že vnútroštátna právna úprava, ktorá výslovne a jednoznačne stanovuje „všeobecnú tendenciu ochrany držiteľov koncesií vydaných v minulosti na základe verejného obstarávania, v ktorom boli protiprávne vylúčení niektorí prevádzkovatelia“, môže predstavovať neodôvodnené obmedzenie slobôd zakotvených v Zmluve. Najmä dotknuté ustanovenie [článok 38 ods. 2 a článok 38 ods. 4 písm. l) Bersaniho dekrétu] v prípade Talianska nie je formulované celkom zrozumiteľne. Stanovenie rozsahu jeho pôsobnosti prináleží výlučne talianskemu súdu, a to ako jedinému, ktorý je oprávnený vykladať vnútroštátne právo.
59. Na druhej strane, keďže vnútroštátny súd neposkytol ďalšie vysvetlenia, v prejednávanej veci bude potrebné jednotlivo preskúmať systém minimálnych vzdialeností a dôvody zániku koncesie ako možné konkrétne vyjadrenia tejto údajnej „všeobecnej tendencie ochrany“.
3. Systém minimálnych vzdialeností uplatňovaný na nových koncesionárov
60. Corte suprema di cassazione sa pýta aj na to, či sú s právom Únie zlučiteľné ustanovenia, „ktoré fakticky zaručujú zachovanie nadobudnutých obchodných pozícií na základe verejného obstarávania, v ktorom boli protiprávne vylúčení niektorí prevádzkovatelia“, a ako príklad uviedol „zákaz novým koncesionárom umiestniť svoje prevádzky bližšie, než je určitá vzdialenosť od už existujúcich“.
61. Bersaniho dekrét totiž zaviedol nový systém minimálnych vzdialeností medzi predajnými miestami na uzatváranie stávok, ktorý bol zrušený zákonným dekrétom č. 149 z 25. septembra 2008(32). Článok 38 ods. 2 písm. f) a g) Bersaniho dekrétu ukladal povinnosť dodržiavať pri umiestňovaní predajných miest na uzatváranie stávok na verejné hry minimálnu vzdialenosť od „už existujúcich predajných miest“(33). V prípade predajných miest prevádzkujúcich činnosť prijímania a zberu stávok ako doplnkovú činnosť ďalej stanovil, že tieto vzdialenosti musia byť dodržané „bez toho, aby tým boli dotknuté predajné miesta, ktoré k 30. júnu 2006 prijímali stávky na výsledky športových podujatí“(34).
62. Talianska vláda odôvodnila potrebu tohto opatrenia tým, že na štátnom území musí byť zabezpečené rovnomerné rozmiestnenie predajných miest na uzatváranie stávok, aby sa predišlo dvojakému škodlivému dôsledku, ktorý by mohla mať pre spotrebiteľov koncentrácia viacerých stávkových okienok v určitých oblastiach: tí, ktorí žijú v blízkosti týchto miest, by tak boli vystavení nadmernej ponuke; pre tých, ktorí žijú v „znevýhodnených“ oblastiach, by tak existovalo nebezpečenstvo, že sa rozhodnú využiť nezákonné hry. Talianska vláda takto nepriamo odkazuje na dvojaký cieľ všeobecného záujmu: po prvé na boj proti hráčskej závislosti a po druhé na boj proti trestnej činnosti a podvodom v danom odvetví.
63. Odkaz na cieľ boja proti hráčskej závislosti sa v prípade Talianska, pre ktoré je charakteristické, ako bolo uvedené vyššie, že sleduje „v odvetví hazardných hier expanzívnu politiku“(35), zdá málo presvedčivý. Myslím si, že na tento prípad nie je možné analogicky uplatniť tvrdenie použité v rozsudku Blanco Pérez a Chao Gómez(36), podľa ktorého sa systém minimálnych vzdialeností medzi lekárňami považuje za zlučiteľný s článkom 49 ZFEÚ, pretože je odôvodnený požiadavkami ochrany verejného zdravia.(37) Aj keď sa zdá, že tvrdenie talianskej vlády sa v niektorých častiach opiera o vyššie uvedený rozsudok(38), v prejednávanej veci nie je možné z dôvodov, ktoré som už uviedol, dovolávať sa naliehavých dôvodov všeobecného záujmu spojených s verejným zdravím (najmä boja proti hráčskej závislosti).
64. Zostáva teda odôvodnenie založené na boji proti trestnej činnosti a podvodom v odvetví hier, ktoré je tiež, ako už bolo uvedené, cieľom všeobecného záujmu, ktorý môže odôvodniť obmedzenia slobôd upravených v Zmluve. Systém minimálnych vzdialeností medzi miestami, v ktorých sa prevádzkujú hazardné hry, nemá však podľa môjho názoru dostatočné prepojenie s vyššie uvedeným cieľom.
65. Dostatočne široká, zaujímavá a propagovaná ponuka zákonom povolených hier môže síce prispieť k boju proti trestnej činnosti v danom odvetví, no nezdá sa, že jej rovnomerné rozloženie na štátnom území je z hľadiska proporcionality nevyhnutným mechanizmom na zabránenie podvodom a nezákonnej činnosti v tejto oblasti.
66. Aj keď je nesporné, že v prípade neexistencie povinného systému minimálnych vzdialeností existuje nebezpečenstvo, že väčšina predajných miest bude umiestnená v najviac obývaných oblastiach štátneho územia alebo v oblastiach s najvyššou obchodnou aktivitou, na tvrdenie, že z tohto dôvodu podstatná časť hráčov, ktorí bývajú v oblastiach s menšou, alebo dokonca žiadnou ponukou, využije ponuku prevádzkovateľov nezákonných hier, treba hľadieť s istou mierou skepticizmu. Naopak, nezdá sa, že by rovnomerná distribúcia zákonom povolených hier na štátnom území bolo opatrením, ktoré umožní v dostatočnej miere zabrániť tomu, aby určití hráči využívali ponuku prevádzkovateľov nezákonných hier.
67. Na druhej strane je potrebné pripomenúť, že právna úprava o minimálnych vzdialenostiach zaväzuje výlučne nových koncesionárov vo vzťahu k skôr usadeným koncesionárom, pričom sa zdá, že táto okolnosť potvrdzuje predpoklad vyplývajúci zo samotnej prejudiciálnej otázky, že cieľom systému minimálnych vzdialeností môže byť zachovanie „obchodných pozícií“ držiteľov starých koncesií tým, že sa im v praxi zaručuje určitá konkurenčná výhoda voči podnikateľom, ktorí do obdobia verejných obstarávaní v roku 2006 nemali prístup na trh a ktorí tak môžu byť nútení usadiť sa v oblastiach, ktoré sú z obchodného hľadiska menej atraktívne ako oblasti, v ktorých sú už usadení držitelia starých koncesií. Táto okolnosť vedie k spochybneniu koherencie tohto opatrenia vo vzťahu k cieľu boja proti trestnej činnosti uvádzanému talianskou vládou.
68. Ako vyplýva z rozsudku z 11. marca 2010, Attanasio Group(39), týkajúceho sa talianskeho systému minimálnych vzdialeností medzi čerpacími stanicami pohonných látok, táto právna úprava tým, že „bráni prístupu nových hospodárskych subjektov na trh, zjavne skôr favorizuje postavenie hospodárskych subjektov, ktoré sú už prítomné na talianskom území, bez toho, aby priznávala skutočné výhody spotrebiteľom“. Napokon toto opatrenie sleduje výhradne ekonomický cieľ, ktorý so zreteľom na judikatúru, ako už bolo uvedené, nemôže v nijakom prípade predstavovať naliehavý dôvod všeobecného záujmu.(40)
69. Na záver treba uviesť, že články 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ bránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá fakticky zaručuje zachovanie obchodných pozícií nadobudnutých na základe konania, v ktorom boli protiprávne vylúčení niektorí prevádzkovatelia; najmä bránia zákazu uloženému novým koncesionárom umiestniť svoje prevádzky bližšie, než je určitá vzdialenosť od už existujúcich.
4. Pravidlá upravujúce zánik koncesií
a) Zánik koncesie z dôvodu usporadúvania hier podobných verejným hrám alebo zakázaným hrám „na území Talianska, alebo aj diaľkovým prenosom údajov prostredníctvom serverov nachádzajúcich sa mimo štátneho územia“ (článok 23 bod 3 návrhu dohody s koncesionármi)
70. Nakoniec sa Corte suprema di cassazione pýta Súdneho dvora na zákonnosť talianskej právnej úpravy týkajúcej sa zániku koncesií na prevádzkovanie hier (s ktorým je navyše spojené prepadnutie bankovej záruky) s osobitným odkazom na „prípad, keď koncesionár priamo alebo nepriamo prevádzkuje činnosť cezhraničných hier podobných hrám, ktoré sú predmetom koncesie“.
71. Možno sa domnievať, že taliansky súd chcel týmto odkázať na dôvod zániku koncesie, zahrnutý v už citovanom článku 23 bode 3 návrhu dohody, ktorý sa má použiť pre budúce koncesné zmluvy. Podľa tohto ustanovenia k zániku koncesie dochádza, „ak koncesionár sám alebo prostredníctvom spoločností, ktoré sú s ním akýmkoľvek spôsobom spojené, usporadúva na území Talianska, alebo aj diaľkovým prenosom údajov prostredníctvom serverov nachádzajúcich sa mimo štátneho územia hry podobné verejným hrám alebo iným hrám, ktoré spravuje AAMS, alebo hrám, ktoré sú talianskym právnym poriadkom zakázané“.
72. Je síce pravda, že podľa judikatúry prislúcha výlučne vnútroštátnemu súdu, aby vo veciach, ktoré prejednáva, určil, ktorý výklad vnútroštátneho práva je správny(41), nejasné znenie sporného ustanovenia, ako aj nejasnosť samotnej prejudiciálnej otázky, pokiaľ ide o túto časť, ma však nútia uviesť dve alternatívne možnosti výkladu vyššie uvedeného článku 23 bodu 3.(42)
i) Prvá možnosť: zánik koncesie z dôvodu cezhraničnej činnosti
73. Na základe prvého výkladu možno dospieť k záveru, že sporné ustanovenie tým, že odkazuje na prevádzkovanie určitých hier „diaľkovým prenosom údajov prostredníctvom serverov nachádzajúcich sa mimo vnútroštátneho územia“, má za cieľ zabrániť vykonávaniu akejkoľvek cezhraničnej činnosti v oblasti hier, najmä činnosti, ktorú vykonáva spoločnosť Stanley prostredníctvom svojich CPÚ.
74. Tento výklad, ktorý zrejme podporujú M. Costa a U. Cifone a sám Corte suprema di cassazione, vyplýva tiež z celého radu rozsudkov vyhlásených vnútroštátnymi súdmi.(43) Navyše je podporený korešpondenciou, ktorú si medzi sebou vymenili AAMS a spoločnosť Stanley v súvislosti s verejnými obstarávaniami v roku 2006.
75. Na otázku spoločnosti Stanley, či „činnosť, ktorú vykonáva Stanley v Taliansku priamo alebo nepriamo prostredníctvom svojich pridružených CPÚ, považuje tento správny orgán za porušenie zásad a pravidiel obsiahnutých v dokumentácii k verejnému obstarávaniu (pozri najmä článok 23 návrhu dohody)“, AAMS v liste zo 6. októbra 2006 odpovedala, že podmienkou účasti na verejnom obstarávaní v Taliansku je vzdanie sa vykonávania cezhraničných činností, a uviedla najmä, že nový systém umožňuje uchádzačom „vytvoriť reťazce predajných miest, ktoré podľa ich vlastného uváženia môžu mať aj tuzemský charakter“, pričom spresnila, že „tieto reťazce majú pochopiteľne tendenciu nahradiť prípadné staré reťazce a že z tohto hľadiska ustanovenia článku 23 návrhu dohody predstavujú primeranú ochranu investícií vynaložených týmito koncesionármi“.
76. Odhliadnuc od toho, že táto odpoveď je mimoriadne neurčitá, spoločnosť Stanley odradilo od účasti na verejných obstarávaniach to, že spôsob, akým vykonávala svoju činnosť (ktorá spočívala v cezhraničnej činnosti vykonávanej prostredníctvom diaľkového prenosu údajov) alebo prinajmenšom existujúca sieť jej distribútorov, sa zdali byť nezlučiteľné s podmienkami zadania novej koncesie.
77. Ak Corte suprema di cassazione dospeje k záveru, že podľa článku 23 bodu 3 citovaného návrhu dohody dochádza k automatickému zániku koncesie len na základe existencie cezhraničného prevádzkovania dotknutých hier, potom treba toto opatrenie považovať za obmedzenie slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb, a dodávam, že jeho odôvodnenie so zreteľom na cieľ boja proti podvodu a trestnej činnosti v danom odvetví sa mi zdá príliš umelé.
78. Súdny dvor v už citovanom rozsudku Liga Portuguesa skutočne priznal členským štátom široký priestor na voľnú úvahu vo vzťahu k hazardným hrám ponúkaným cez internet.(44) Túto argumentáciu však nemožno použiť v prejednávanej veci, pretože ak sa potvrdí, že sporné ustanovenie má skutočne uvedené črty, nebude predmetom skúmania kontrola prevádzkovania hier cez internet, ale zákaz akejkoľvek cezhraničnej činnosti v danom odvetví. Najmä v prípade ako vo veci samej môže sporná právna úprava brániť vykonávaniu činnosti, ktorá napriek jej cezhraničnej povahe nie je prípadom hry na internete vo vlastnom slova zmysle, keďže sa pri vykonávaní činnosti v tomto prípade predpokladá aj fyzická prítomnosť zástupcu podniku na území Talianska.
79. Činnosť, o ktorú ide v prejednávanej veci, teda v zásade nevykazuje hlavnú črtu hry na internete, o ktorú Súdny dvor oprel celé odôvodnenie už citovaného rozsudku Liga Portuguesa a ktorou je „neexistencia priameho kontaktu medzi spotrebiteľom a prevádzkovateľom“. „Cezhraničná činnosť“ nemusí nevyhnutne vylučovať existenciu vyššie uvedeného kontaktu. Ak je možné zabezpečiť priamy fyzický kontakt so sprostredkovateľom alebo so zástupcom podniku, neexistujú tieto osobitné riziká, ktoré sú spojené s hrou na internete, a preto ani nemôžu odôvodňovať dotknuté opatrenie.
80. Treba mať takisto na zreteli, že odôvodnenie v rozsudku Liga Portuguesa bolo namierené proti požiadavke vzájomného uznávania licencií v oblasti hier.(45) Vzájomné uznávanie licencií, pokiaľ ide o oblasť hier na internete, je teda vylúčené na základe rozsudku Liga Portuguesa a veľmi jasne a všeobecne ho vylučuje, pokiaľ ide o celé odvetvie hier, už citovaný rozsudok Stoß(46).
81. Pokiaľ by však bola v prejednávanej veci prijatá prvá možnosť výkladu, uložené obmedzenie by sa zďaleka neobmedzovalo len na povinnosť uloženú zahraničným podnikateľom, aby sa na účely vykonávania činnosti prevádzkovania hier podrobili kontrole vnútroštátnych orgánov. Zahraničným podnikateľom by sa jednoducho bránilo pôsobiť na vyššie uvedenom trhu len preto, že miestom hlavného sídla podniku je iný členský štát a že právny vzťah so zákazníkmi má cezhraničnú povahu, a to napriek existujúcej možnosti vykonať policajnú kontrolu ich zástupcov, ktorí sa prípadne trvalo zdržiavajú na vnútroštátnom území.
82. Na záver sa domnievam, že vnútroštátna právna úprava, ktorá v praxi bráni vykonávaniu akejkoľvek cezhraničnej činnosti v odvetví hier bez ohľadu na spôsob, akým sa vykonáva, a najmä v prípadoch, keď existuje možnosť priameho kontaktu medzi spotrebiteľom a prevádzkovateľom a možnosť vykonať na účely verejnej bezpečnosti fyzickú kontrolu zástupcov podniku, ktorí sa zdržiavajú na vnútroštátnom území, je v rozpore s článkami 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ.
ii) Druhá možnosť: zánik koncesie z dôvodu ponuky nepovolených hier
83. Ďalší výklad citovaného článku 23 bodu 3 návrhu dohody môže viesť k záveru, že cieľom dotknutého ustanovenia je najmä zakázať prevádzkovanie viacerých hier bez ohľadu na to, či sú ponúkané cezhraničným spôsobom („diaľkovým prenosom údajov prostredníctvom serverov nachádzajúcich sa mimo štátneho územia“), alebo priamo „na území Talianska“. Konkrétne podľa tohto ustanovenia sa za hry, ktorých ponuka má za následok zánik koncesie, považujú „hry podobné verejným hrám alebo iným hrám, ktoré spravuje AAMS, alebo hry, ktoré sú talianskym právnym poriadkom zakázané“. Najskôr treba zdôrazniť, že toto vymedzenie je vzhľadom na závažnosť dôsledkov stanovených týmto ustanovením veľmi nepresné.
84. Komisia a sám M. Costa poskytli informáciu, ktorá by mohla určitým spôsobom objasniť nejasnosti formulácie tohto ustanovenia. Obidvaja sa odvolávali na katalóg alebo zoznam hier vypracovaný a každý týždeň aktualizovaný AAMS, ktorý obmedzuje činnosti, ktoré môžu byť predmetom koncesií tak, že koncesionári môžu ponúkať len také hry, ktoré sú uvedené v tomto zozname, pričom ponuka hier, ktoré v ňom nie sú zahrnuté, má za následok zánik koncesie.(47) Pokúsim sa teda odpovedať na otázku vnútroštátneho súdu s prihliadnutím na túto informáciu.
85. Súdny dvor v už citovanom rozsudku Stoß uznáva, že vzhľadom na podstatné rozdiely, ktoré môžu existovať medzi rôznymi druhmi hazardných hier, vnútroštátna právna úprava, ktorá podriaďuje určité druhy hier prísnejšiemu režimu alebo ich dokonca zakazuje a ktorá povoľuje iné druhy hier, môže byť zlučiteľná so Zmluvou.(48) Samozrejme, že je nevyhnutné, aby bolo dotknuté opatrenie v každom prípade nediskriminačné a aby koherentným, systematickým a primeraným spôsobom prispievalo k dosiahnutiu cieľa všeobecného záujmu, ktorý sleduje a ktorým je v prejednávanej veci boj proti podvodom a šíreniu nezákonných hier.
86. Pokiaľ ide o spor vo veci samej treba poznamenať, že uvedený zoznam môže byť v zásade upravený podľa potrieb prevádzkovateľov hier. Koncesionári môžu totiž požiadať AAMS o zahrnutie určitých hier do zoznamu, no zdá sa, že rozhodnutie o doplnení zoznamu je založené na voľnej úvahe tohto správneho orgánu.
87. Toto správne rozhodnutie o zaradení určitej hry do zoznamu má nepopierateľne povahu „predchádzajúceho správneho povolenia“, ktoré obmedzuje slobody stanovené v Zmluve, ale ktoré môže byť podľa judikatúry odôvodnené za predpokladu, že je založené na objektívnych, nediskriminačných kritériách a že možno proti nemu podať opravný prostriedok na súdny orgán.(49) Účastníci konania na pojednávaní pripustili, že majú možnosť podať proti rozhodnutiu AAMS opravný prostriedok, ale dostupné dokumenty neumožňujú jasne stanoviť, či je rozhodnutie AAMS týkajúce sa zoznamu povolených hier založené výlučne na objektívnych kritériách, ktoré boli dotknutým osobám vopred známe.
88. Okrem toho treba uviesť ďalšiu okolnosť, ktorú možno vyvodiť z preskúmania dokumentov poskytnutých účastníkmi konania a ktorú bude musieť vnútroštátny súd v každom prípade overiť ako všetky ostatné skutkové okolnosti. Myslím tým informáciu týkajúcu sa tvrdenia, že hry, ktoré sú vyňaté zo zoznamu AAMS, môžu byť ponúkané väčšinou zahraničnými prevádzkovateľmi a môžu predstavovať pravdepodobne „najzaujímavejšiu“ časť ich ponuky, čím sa odlišujú od ponuky vnútroštátnych prevádzkovateľov. Ak sa skutočne preukáže pravdivosť týchto tvrdení, potom možno konštatovať, že v prejednávanej veci existuje nepriama diskriminácia, ktorú možno ťažko odôvodniť s ohľadom na uvádzané ciele.
89. Nakoniec sa domnievam, že systém, ktorý dovoľuje ponúkať výlučne určité druhy hier uvedené v katalógu alebo v zozname a ktorý v prípade ponuky akejkoľvek inej hry stanovuje sankciu spočívajúcu v zániku koncesie, môže byť odôvodnený, len ak je založený na objektívnych, nediskriminačných a vopred známych kritériách a ak proti správnym rozhodnutiam týkajúcim sa tohto zoznamu možno podať opravný prostriedok na súd.
b) Zánik koncesie z dôvodu prijatia ochranných opatrení alebo začatia trestného konania proti koncesionárom, ich zástupcom alebo konateľom spoločnosti (článok 23 bod 2 návrhu dohody s koncesionármi)
90. M. Costa a U. Cifone odkazujú vo svojich pripomienkach na ďalší dôvod zániku koncesie, ktorý síce nie je v prejudiciálnej otázke výslovne uvedený(50), ale je tiež jedným z dôvodov uvedených v návrhu dohody, a to konkrétne v článku 23 bode 2. Podľa tohto ustanovenia AAMS rozhodne o zániku koncesie, „ak boli vo vzťahu ku koncesionárovi, jeho právnemu zástupcovi alebo konateľom spoločnosti, ktorá je koncesionárom, prijaté ochranné opatrenia alebo rozhodnutie o predložení veci súdu rozhodujúcemu vo veci samej v súvislosti s akýmkoľvek trestným činom podľa zákona č. 55 z 19. marca 1990, ako aj v súvislosti s ďalšími trestnými činmi, ktoré môžu narušiť vzťah dôvery s AAMS;… v prípade závažných alebo opakovaných porušení platných právnych predpisov upravujúcich verejné hry vrátane prípadov nedodržania platnej právnej úpravy zo strany tretích osôb poverených koncesionárom prevádzkovaním služieb spojených so zberom stávok na športové podujatia na diaľku“.
91. M. Costa a U. Cifone tvrdili, že zavedenie tohto dôvodu zániku koncesie zabránilo v praxi spoločnosti Stanley zúčastniť sa na verejných obstarávaniach vyhlásených v roku 2006 z dôvodu trestných stíhaní, ktoré boli v čase pred vyhlásením citovaného rozsudku Placanica a i. vedené proti mnohým talianskym zástupcom spoločnosti, a teda ešte predtým, ako boli vydané rozhodnutia o ich zastavení.
92. Vzhľadom na vyššie uvedené sa dotknuté osoby domnievajú, že sporné ustanovenie týkajúce sa zániku koncesie (s ktorým je spojené prepadnutie bankovej záruky) predstavuje obmedzenie slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa, ktoré je v rozpore so Zmluvou.(51)
93. Zdá sa, že opatrenie, ktorého cieľom je zabrániť tomu, aby tento druh činnosti vykonávali osoby, ktorých bezúhonnosť môže byť spochybnená, možno v zásade považovať za nástroj vhodný na dosiahnutie cieľa boja proti podvodu a nezákonným hrám a právo, ktoré dotknutej osobe priznáva článok 23 bod 6 tohto návrhu dohody, žiadať náhradu ďalšej škody v prípade, že sa neskôr preukáže, že zánik koncesie nebol dôvodný, predstavuje prvok proporcionality, ktorý nemožno považovať za zanedbateľný.(52) Bez ohľadu na vyššie uvedené môže z hľadiska proporcionality vzniknúť v súvislosti s týmto dôvodom zániku koncesie (ktorý je prekvapujúco založený na zmluvnom základe) viacero otázok.
94. Prvá výhrada sa týka zjavnej predčasnosti rozhodnutia o zániku koncesie, prijatého na začiatku prípadného trestného konania, teda v čase, keď ešte neexistuje odsudzujúci rozsudok. Článok 23 bod 2 návrhu dohody totiž ako na rozhodujúce okolnosti na účely zániku koncesie odkazuje na prijatie „ochranných opatrení“ a na rozhodnutie o „začatí trestného konania pred súdom“(53). V tejto súvislosti zastávam názor, že okolnosť, že k prijatiu rozhodnutia o zániku koncesie dochádza pred vyhlásením odsudzujúceho rozsudku, nemôže viesť k nezákonnosti opatrenia, ktoré možno považovať za primerané, pokiaľ sa rozhodnutia o ochranných opatreniach a o začatí trestného konania prijaté v rámci talianskeho právneho systému opierajú o indície, ktoré môžu vyvolať dôvodné pochybnosti o bezúhonnosti osôb, ktorým sú určené. Navyše nemožno zabúdať, že článok 23 bod 6 stanovuje možnosť náhrady škody.
95. Za zmienku stojí ešte viac druhá výhrada, že článok 23 bod 2 návrhu dohody príliš široko vymedzuje skutkové podstaty trestných činov odôvodňujúcich prijatie rozhodnutí, ktoré majú za následok zánik koncesie. Citované ustanovenie najprv odkazuje na „trestné činy podľa zákona č. 55 z 19. marca 1990“(54), teda na jasne vymedzené trestné činy, ktoré sú vzhľadom na ich závažnosť odôvodnené (trestné činy spojené hlavne s činnosťou mafie). Ďalej však oveľa všeobecnejšie odkazuje na prípady súvisiace s „ďalšími trestnými činmi, ktoré môžu narušiť vzťah dôvery s AAMS“. Pokiaľ vnútroštátny súd nedospeje k záveru, že táto posledná veta poskytuje dostatočne jasný opis typov trestných činov, na ktoré toto ustanovenie odkazuje, citované ustanovenie možno z tohto hľadiska považovať za neprimerané v rozsahu, v akom môže oprávňovať talianske orgány verejnej moci prijímať rozhodnutia so závažnými dôsledkami, akými je zánik koncesie v prípadoch, ktoré nemajú nič spoločné s činnosťami prevádzkovania hier a stávok.
96. Na záver sa domnievam, že ustanovenie upravujúce zánik koncesie na prevádzkovanie hier v prípade, ak boli vo vzťahu ku koncesionárovi, jeho právnemu zástupcovi alebo konateľom spoločnosti, ktorá je koncesionárom, prijaté ochranné opatrenia alebo rozhodnutie o predložení veci súdu rozhodujúcemu vo veci samej, nie je v rozpore s článkami 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ za predpokladu, že odkazuje na skutkové podstaty trestných činov spojených s činnosťou prevádzkovania hier, ktoré sú jasne definované.
VII – Návrh
97. Preto navrhujem, aby Súdny dvor na otázku položenú Corte suprema di cassazione odpovedal takto:
Články 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ týkajúce sa slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb sa musia v oblasti stávok na športové podujatia vykladať tak, že v rámci monopolného režimu v prospech štátu a systému koncesií a povolení:
a) bránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá výslovne a jednoznačne stanovuje všeobecnú tendenciu ochrany držiteľov koncesií vydaných v minulosti na základe konania, v ktorom boli protiprávne vylúčení niektorí prevádzkovatelia. Je úlohou vnútroštátneho súdu, aby určil, či vnútroštátna právna úprava obsahuje ustanovenie v tomto zmysle, ktoré má takýto dosah;
b) bránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá fakticky zaručuje zachovanie obchodných pozícií nadobudnutých na základe konania, v ktorom boli protiprávne vylúčení niektorí prevádzkovatelia; najmä bránia zákazu novým koncesionárom umiestniť svoje prevádzky bližšie, než je určitá vzdialenosť od už existujúcich prevádzok;
c) bránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá stanovuje zánik koncesie na prevádzkovanie hier v prípade, ak koncesionár prevádzkuje cezhraničnú činnosť v odvetví hier, bez ohľadu na spôsob, akým uvedenú činnosť vykonáva, a napriek tomu, že existuje možnosť priameho kontaktu medzi spotrebiteľom a prevádzkovateľom a možnosť vykonať na účely verejnej bezpečnosti fyzickú kontrolu sprostredkovateľov podniku, ktorí sa zdržiavajú na vnútroštátnom území;
d) nebránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá dovoľuje ponúkať výlučne určité druhy hier uvedené v katalógu alebo v zozname a ktorá v prípade ponuky akejkoľvek inej hry stanovuje sankciu spočívajúcu v zániku koncesie za predpokladu, že správne rozhodnutia týkajúce sa tohto zoznamu sú založené na objektívnych, nediskriminačných a vopred známych kritériách a že možno proti nim podať opravný prostriedok na súd;
e) nebránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá stanovuje zánik koncesie na prevádzkovanie hier v prípade, ak boli vo vzťahu ku koncesionárovi, jeho právnemu zástupcovi alebo konateľom spoločnosti, ktorá je koncesionárom, prijaté v rámci konkrétneho trestného konania ochranné opatrenia alebo rozhodnutie o predložení veci súdu rozhodujúcemu vo veci samej za predpokladu, že táto právna úprava odkazuje na skutkové podstaty trestných činov spojených s činnosťou prevádzkovania hier, ktoré sú jasne definované.