FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. POIARES MADURO
fremsat den 12. marts 2008 1(1)
Sag C-54/07
Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding
mod
Firma Feryn NV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Arbeidshof te Brussel (Belgien))
1. Ord kan i modsætning til traditionel viden såre. Men kan de udgøre forskelsbehandling? Det er grundlæggende spørgsmålet i nærværende sag. Arbeidshof te Brussel (Belgien) har anmodet Domstolen om en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af Rådets direktiv 2000/43/EF af 29. juni 2000 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af alle uanset race eller etnisk oprindelse (2). Den forelæggende ret søger vejledning vedrørende en række spørgsmål, som er opstået inden for rammerne af en sag mellem et center for ligestilling og en arbejdsgiver, som angiveligt har udtalt, at han ikke vil ansætte marokkanere.
I – De faktiske omstændigheder og anmodningen om præjudiciel afgørelse
2. NV Firma Feryn (herefter »Feryn«) er en virksomhed, der har specialiseret sig i salg og montering af vippe- og ledhejseporte. I begyndelsen af 2005 søgte Feryn en montør, som skulle montere vippeporte hos virksomhedens kunder. Feryn opstillede derfor et stort skilt med teksten »personale søges« på virksomhedens grund langs hovedvejen mellem Bruxelles og Antwerpen.
3. Avisen De Standaard bragte den 28. april 2005 et interview med en af virksomhedens direktører, Pascal Feryn, med overskriften »Kunderne vil ikke have marokkanere«. Pascal Feryn skulle angiveligt have sagt, at hans virksomhed ikke vil ansætte marokkanere:
»I de sidste to uger er der bortset fra marokkanere ikke andre, der har reageret på vores opslag. Men vi søger ikke marokkanere. Vores kunder ønsker ikke at blive betjent af marokkanere. De skal montere vippeporte i private hjem, ofte i villaer, og vores kunder vil ikke have dem ind i deres hjem.«
Lignende artikler blev trykt i aviserne Het Nieuwsblad og Het Volk.
Pascal Feryn bestrider de udtalelser, der er gengivet i avisen.
4. Om aftenen den 28. april 2005 deltog Pascal Feryn i et interview på nationalt belgisk tv, hvor han udtalte:
»[V]i har mange repræsentanter, som tager ud og besøger kunder. Alle får installeret alarmanlæg og er nu om dage meget bange. Det er ikke kun indvandrere, som begår indbrud. Det er ikke det, jeg siger, jeg er ikke racist. Det er ligeså tit belgiere, der begår indbrud i folks hjem. Men folk er åbenbart bange. Derfor siger de ofte: »Vi vil ikke have indvandrere.« […] Jeg må opfylde mine kunders krav. Hvis de siger: »jeg vil have en bestemt vare eller jeg vil have det gjort sådan og sådan«, og hvis jeg så siger: »det gør jeg ikke, jeg vælger at sende disse folk«, så siger kunderne til mig: »Jeg har ikke brug for den port.« Så kan jeg lukke min forretning. Vi bliver nødt til at efterkomme vores kunders krav. Det er ikke mit problem, det er ikke mig, der er skyld i det problem i Belgien. Jeg vil have, at firmaet blomstrer, og at vi ved årets afslutning når vores omsætning, og hvordan når jeg omsætningen? Jeg bliver derfor nødt til at gøre det på den måde, som kunderne ønsker!«
5. Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor Racismebestrijding (center for ligestilling og bekæmpelse af racisme, herefter »centeret«) er et organ, som arbejder for at fremme ligebehandling. Centeret blev oprettet ved lov af 15. februar 1993, som blev ændret ved lov af 25. februar 2003 (herefter »lov om bekæmpelse af diskrimination«). Ved lov om bekæmpelse af diskrimination blev direktiv 2000/43 gennemført i belgisk ret.
6. Efter en række meningsudvekslinger mellem Pascal Feryn og centeret anlagde centeret den 31. marts 2006 sag mod Pascal Feryn ved Arbeidsrechtbank Brussels bl.a. med påstand om, at retten skulle fastslå, at Pascal Feryn havde tilsidesat lov om bekæmpelse af diskrimination og pålægge Pascal Feryn at opgive sin diskriminerende ansættelsespolitik. Retsformanden for Arbeidsrechtbank fandt imidlertid, at de omhandlede offentlige erklæringer ikke udgjorde forskelsbehandling. Erklæringerne udgjorde blot en mulig forskelsbehandling, idet de antydede, at Pascal Feryn ikke ville ansætte personer af en bestemt etnisk oprindelse, hvis de besluttede sig for at søge om ansættelse. Centeret havde hverken nedlagt påstand om eller godtgjort, at Pascal Feryn faktisk havde givet afslag på en jobansøgning med henvisning til ansøgerens etniske oprindelse. Centerets påstande blev af disse grunde forkastet ved kendelse af 26. juni 2006. Centeret appellerede kendelsen til Arbeidshof te Brussel, som har forelagt sagen for Domstolen med henblik på præjudiciel afgørelse.
7. Arbeidshof te Brussel har stillet en række meget specifikke spørgsmål om direktivet og de særlige omstændigheder i hovedsagen (3). Spørgsmålene vedrører hovedsagelig begrebet direkte forskelsbehandling (første og andet spørgsmål), spørgsmålet om bevisbyrde (tredje, fjerde og femte spørgsmål) og spørgsmålet om egnede midler (sjette spørgsmål). Jeg vil tage stilling til disse spørgsmål under hensyntagen til, at Domstolen i henhold til artikel 234 EF ikke har kompetence til at anvende fællesskabsregler på et bestemt tilfælde, men kun kan forsyne den nationale domstol med fortolkningselementer vedrørende fællesskabsretten, som kan være nyttige for denne ved vurderingen af virkningerne af en bestemmelse i national ret.
II – Stillingtagen
Begrebet direkte forskelsbehandling
8. Direktivets formål er »at fastlægge en ramme for bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af race eller etnisk oprindelse med henblik på at iværksætte princippet om ligebehandling i medlemsstaterne« (4). Direktivet gælder inden for både den offentlige og den private sektor bl.a. for så vidt angår vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse […], herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset sektor eller branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet […]« (5). I henhold til direktivets artikel 2, stk. 1, »betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race eller etnisk oprindelse«. Artikel 2, stk. 2, litra a), bestemmer, at der foreligger »direkte forskelsbehandling, når en person på grund af race eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation«.
9. Det første spørgsmål, som Domstolen skal tage stilling til, er nærmere bestemt følgende: Udgør det direkte forskelsbehandling i henhold til direktivet, hvis en arbejdsgiver i forbindelse med rekrutteringen af nye medarbejdere offentligt erklærer, at der vil blive givet afslag på ansøgninger fra personer af en bestemt etnisk oprindelse?
10. Den nationale ret, som behandlede sagen i første instans, fandt, at så længe en arbejdsgiver ikke handler på baggrund af sine diskriminerende erklæringer, er forskelsbehandlingen rent hypotetisk og ikke omfattet af direktivets anvendelsesområde. Det Forenede Kongerige og Irland har fremført tilsvarende argumenter. Det Forenede Kongerige og Irland har anført, at direktivet ikke finder anvendelse, da der ikke kan identificeres en klager, som er blevet udsat for forskelsbehandling. Følgelig kan organer som centeret ikke under sådanne omstændigheder anlægge sag ved en national domstol med påstand om, at der er sket direkte forskelsbehandling i direktivets forstand.
11. Centeret har heroverfor anført, at forbuddet mod direkte forskelsbehandling vedrører både rekrutteringsforløbet og en eventuel ansættelsesafgørelse. Ifølge centeret skal direktivets materielle anvendelsesområde fastlægges uafhængigt af spørgsmålet om, hvem der har ret til at anlægge sag. Spørgsmålet om centerets søgsmålskompetence har med andre ord ingen betydning for spørgsmålet om, hvorvidt der er sket direkte forskelsbehandling. Kommissionen og den belgiske regering deler centerets synspunkter.
12. Der synes at herske en vis forvirring om sammenhængen mellem begrebet direkte forskelsbehandling og spørgsmålet, om et offentligt organ har ret til at anlægge sag i tilfælde, hvor princippet om ligebehandling er blevet tilsidesat. Det Forenede Kongerige og Irland har anført, at direktivet ikke har til formål at give offentlige organer en almen søgsmålsret i medfør af medlemsstaternes nationale bestemmelser. Det Forenede Kongerige og Irland henviser i denne henseende til direktivets artikel 7. Medlemsstaterne skal efter denne bestemmelse sikre, at der kan indgives klage til retslige instanser af »enhver, der mener sig krænket, fordi princippet om ligebehandling tilsidesættes i forhold til den pågældende« (6) og af de offentlige organer, som handler »på vegne af eller til støtte for klageren« (7).
13. Det følger imidlertid ikke af bestemmelsen, at medlemsstater er udelukket fra at opstille yderligere håndhævelses- og klagemuligheder. Direktivet fastslår derimod udtrykkeligt, at »[m]edlemsstaterne kan vedtage eller opretholde bestemmelser, som er gunstigere for beskyttelsen af princippet om ligebehandling end bestemmelserne i dette direktiv« (8), og at »[g]ennemførelsen af dette direktiv […] under ingen omstændigheder [berettiger] til at forringe det eksisterende beskyttelsesniveau i medlemsstaterne over for forskelsbehandling på de områder, der er omfattet af direktivet« (9). Det skal derfor i princippet afgøres i henhold til national ret, om et ligestillingsorgan som centeret har søgsmålskompetence, hvis det ikke handler på vegne af en bestemt klager. Det er i henhold til direktivet muligt at vælge forskellige gennemførelsesmetoder, forudsat at enhver, der mener sig krænket, har adgang til passende retslige eller administrative instanser, og at dette også gælder for offentlige organer, som repræsenterer en skadelidt klager. Jeg er i denne henseende enig med Det Forenede Kongerige og Irland i, at direktivet ikke kræver, at medlemsstaterne skal sikre, at offentlige organer anerkendes som søgsmålsberettigede i tilfælde, hvor der ikke findes en klager, som hævder at være udsat for forskelsbehandling.
14. Dette indebærer imidlertid ikke, at direktivets anvendelsesområde er begrænset til de situationer, hvor der kan identificeres en skadelidt klager. De former for forskelsbehandling, som er omfattet af direktivet, skal først og fremmest udledes af direktivets ordlyd og formål og ikke af de midler, som medlemsstaterne som minimum skal sikre. Omfanget af de diskriminerende handlinger, som er forbudt efter direktivet, og omfanget af de håndhævelsesmekanismer og midler, som specifikt fastsættes ved direktivet, er to forskellige ting. Direktivet skal ganske vist forstås i sammenhæng med en bredere politik om »at skabe forudsætninger for et socialt solidarisk arbejdsmarked« (10) og om »at sikre udviklingen af demokratiske og tolerante samfund, hvori alle kan deltage uanset race eller etnisk oprindelse« (11). Som jeg har anført i mit forslag til afgørelse i Coleman-sagen, skal et direktiv i øvrigt, såfremt det vedtages på grundlag af artikel 13 EF, fortolkes i lyset af de generelle værdier, som ligger til grund for denne bestemmelse (12). Det er korrekt, at direktivet fastsætter minimumsforanstaltninger, men dette må ikke indebære, at direktivets anvendelsesområde fortolkes snævrere end hvad der følger af at sammenholde det med nævnte værdier. Et minimumsbeskyttelsesniveau er ikke det samme som et minimalt beskyttelsesniveau. Fællesskabsbestemmelser om beskyttelse mod forskelsbehandling giver medlemsstaterne et vist råderum med hensyn til at sikre en bedre beskyttelse, men det kan ikke heraf udledes, at den beskyttelse, som følger af fællesskabsbestemmelserne, er den lavest mulige (13).
15. Det er på denne baggrund min opfattelse, at en fortolkning, der begrænser direktivets anvendelsesområde til situationer, hvor der kan identificeres en klager, som har ansøgt om et bestemt job, risikerer at undergrave virkningen af ligebehandlingsprincippet på arbejdsmarkedet. I et rekrutteringsforløb sker den største »udvælgelse« blandt de personer, som søger en stilling, og dem, som ikke gør. Det kan ikke med rimelighed forventes, at en person vil søge en stilling, hvis vedkommende på forhånd ved, at det er udelukket, at han eller hun får stillingen på grund af sin race eller etniske oprindelse. En offentlig erklæring fra en arbejdsgiver om, at personer af en bestemt race eller etnisk oprindelse ikke behøver at søge, er derfor ikke hypotetisk. Hvis dette ikke anses for at være en diskriminerende handling, vil det svare til at se bort fra den sociale virkelighed, hvor sådanne erklæringer nødvendigvis har en ydmygende og demoraliserende indvirkning på personer af denne oprindelse, som ønsker at deltage på arbejdsmarkedet, og navnlig på de personer, som måtte ønske at arbejde for den omhandlede arbejdsgiver.
16. Det kan imidlertid i disse sager være vanskeligt at identificere individuelle ofre for forskelsbehandling, idet de personer, som måtte være berørt, slet ikke søger en stilling hos den omhandlede arbejdsgiver. Det Forenede Kongerige og Irland medgav under retsmødet, at begrebet offer omfatter personer, som er interesseret i at søge, og som er kvalificerede til stillingen. Dette løser imidlertid langt fra problemet, idet det er vanskeligt at identificere disse personer individuelt, og idet der ikke er meget, som tilskynder dem til at stå frem. Ved offentligt at give udtryk for, at han ikke vil ansætte personer af en bestemt race eller etnisk oprindelse, udelukker arbejdsgiveren faktisk disse personer fra ansøgningsprocessen og virksomheden. Arbejdsgiveren taler ikke blot om forskelsbehandling, han udøver forskelsbehandling. Han udtaler ikke kun ordene, han udfører en »talehandling« (14). En erklæring om, at der ikke ønskes ansøgninger fra personer af en bestemt race eller etnisk oprindelse, er derfor i sig selv en form for forskelsbehandling.
17. Det ville føre til nogle uheldige resultater, hvis denne form for forskelsbehandling af en eller anden grund var fuldstændig udelukket fra direktivets anvendelsesområde, fordi medlemsstaterne derved i henhold til direktivet kunne gøre det muligt for arbejdsgiveren at udøve en effektiv form for forskelsbehandling mellem ansøgere på grund af race eller etnisk oprindelse blot ved at tillade, at arbejdsgiveren forinden og så tydeligt som muligt offentliggør den diskriminerende ansættelsespolitik. Den mest åbenbare strategi for forskelsbehandling på arbejdsmarkedet ville således vise sig at være den mest »givende«. Dette vil ganske klart undergrave snarere end fremme betingelserne for et socialt solidarisk arbejdsmarked. Det vil med andre ord være i modstrid med selve direktivets formål, hvis de offentlige erklæringer, som en arbejdsgiver fremfører i forbindelse med et rekrutteringsforløb, og som indebærer, at der gives afslag på ansøgninger fra personer af bestemt etnisk oprindelse, falder uden for begrebet direkte forskelsbehandling.
18. Pascal Feryns argument om, at kunderne har noget imod ansatte af en bestemt etnisk oprindelse, er ikke relevant for spørgsmålet, om direktivet finder anvendelse. Selv om dette argument er korrekt, kan det alene vidne om, at »markedet ikke af sig selv udrydder forskelsbehandling« (15), og at lovgivningsindgreb er nødvendige. Vedtagelsen af lovgivningsmæssige foranstaltninger på fællesskabsplan kan afhjælpe det problem, som kollektive kampskridt udgør for arbejdsgiverne, ved at hindre den konkurrencefordrejning, som netop som følge af dette markedssvigt kan opstå, hvis der findes forskellige beskyttelsesniveauer vedrørende forskelsbehandling på nationalt plan.
19. Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer det første og andet spørgsmål således: En offentlig erklæring fra en arbejdsgiver, som fremsættes i forbindelse med et rekrutteringsforløb, om, at der vil blive givet afslag på ansøgninger fra personer af en bestemt etnisk oprindelse, udgør forskelsbehandling i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 2, stk. 2, litra a).
Bevisbyrde
20. Den forelæggende ret søger endvidere vejledning vedrørende spørgsmålet om bevisbyrde. Disse spørgsmål er relevante for centerets påstand for den nationale ret om, at Pascal Feryn fortsat anvender diskriminerende ansættelsesmetoder.
21. Direktivets artikel 8 er relevant i denne sammenhæng. Det følger af denne bestemmelse, at når der fremføres faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det den indklagede at bevise, at princippet om ligebehandling ikke er blevet tilsidesat. Hvis der umiddelbart synes at foreligge en sag om forskelsbehandling, skal arbejdsgiveren derfor godtgøre, at nævnte princip ikke er blevet tilsidesat.
22. Denne omvendte bevisbyrde er i overensstemmelse med fællesskabslovgivningen og Domstolens praksis om forskelsbehandling på grund af køn. Domstolen har fastslået, at »det […] i en situation med tilsyneladende forskelsbehandling påhviler arbejdsgiveren at bevise, at den konstaterede lønforskel [mellem mandlige og kvindelige arbejdstagere] skyldes objektive faktorer; [a]rbejdstagerne ville nemlig savne midler til at søge ligelønsprincippet gennemført ved en national retsinstans, hvis ikke den omstændighed, at fremlæggelsen af beviselementer, der gør det muligt at påvise en tilsyneladende forskelsbehandling, havde til følge at pålægge arbejdsgiveren bevisbyrden for, at lønforskellen ikke reelt er kønsdiskriminerende« (16). Hvad der i denne henseende gælder for sager om forskelsbehandling på grund af køn, gælder også for sager om forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse. Direktivets artikel 8 gentager nemlig ordret indholdet af artikel 4 i Rådets direktiv 97/80/EF af 15. december 1997 om bevisbyrden i forbindelse med forskelsbehandling på grundlag af køn (17).
23. Det tilkommer den nationale ret at anvende disse bevisbyrderegler på sagens faktiske omstændigheder. Som Kommissionen korrekt har anført, er der ikke desto mindre en formodning for, at der er udøvet forskelsbehandling i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 8, hvis der er tale om en situation, hvor det er godtgjort, at en arbejdsgiver har fremsat den form for offentlige erklæring om sin egen ansættelsespolitik, som er omhandlet i hovedsagen, og den af arbejdsgiveren faktisk anvendte ansættelsespraksis er uigennemsigtig, og ingen personer af den omhandlede etniske oprindelse er blevet ansat. Det påhviler arbejdsgiveren at afkræfte denne formodning.
24. Hvad angår spørgsmålet om, hvorledes den nationale ret skal bedømme det modbevis, som arbejdsgiveren har fremført, må det fastslås, at den nationale ret skal anvende de relevante nationale processuelle regler forudsat for det første, at disse regler ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret (ækvivalensprincippet), og for det andet, at de ikke i praksis gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Fællesskabets retsorden (effektivitetsprincippet) (18).
25. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det tredje, fjerde og femte spørgsmål, der er forelagt af den nationale ret, på følgende måde: Når det er godtgjort, at der umiddelbart synes at foreligge en sag om forskelsbehandling på grund af race eller etnisk oprindelse, påhviler det den indklagede at bevise, at princippet om ligebehandling ikke er blevet tilsidesat.
Egnede midler
26. Endelig søger den nationale ret vejledning om, hvilke egnede midler der kan anvendes i de situationer, hvor det er godtgjort, at der foreligger forskelsbehandling på grund af race eller etnisk oprindelse. Den nationale ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om en dom, hvori det fastslås, at der er sket forskelsbehandling, udgør et egnet middel, eller om den nationale ret under omstændigheder som i den foreliggende sag skal pålægge arbejdsgiveren at ophøre med at udøve den diskriminerende ansættelsespolitik.
27. Direktivets artikel 15 bestemmer vedrørende spørgsmålet om sanktion, at »[m]edlemsstaterne fastsætter, hvilke sanktioner der skal anvendes i tilfælde af overtrædelse af nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af dette direktiv, og tager alle nødvendige skridt til at sikre deres anvendelse. Sanktionerne, der kan indebære, at der ydes ofret skadeserstatning, skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning […]«. Domstolen fastslog endvidere i dommen i sagen Von Colson og Kamann, at de nationale domstole har en pligt til at træffe alle egnede foranstaltninger for at sikre opfyldelsen af medlemsstaternes forpligtelser til at nå det ved direktivet fastsatte mål (19).
28. Det tilkommer den forelæggende ret i henhold til de relevante nationale bestemmelser at fastslå, hvilket middel der er egnet i nærværende sag. I det foreliggende tilfælde er en rent symbolsk sanktion imidlertid ikke tilstrækkeligt afskrækkende til at sikre anvendelsen af forbuddet mod forskelsbehandling (20). En domstolskendelse, som forbyder en sådan adfærd, udgør derfor et langt mere egnet middel.
29. Kort sagt, hvis den nationale ret finder, at der er sket tilsidesættelse af princippet om ligebehandling, har den pligt til at tilvejebringe midler, som er effektive, står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har afskrækkende virkning.
III – Forslag til afgørelse
30. Af ovenstående grunde foreslår jeg Domstolen at besvare de af Arbeidshof te Brussel forelagte spørgsmål således:
»1) En offentlig erklæring fra en arbejdsgiver, som fremsættes i forbindelse med et rekrutteringsforløb, om at der vil blive givet afslag på ansøgninger fra personer af en bestemt etnisk oprindelse, udgør forskelsbehandling i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2, stk. 2, litra a), i Rådets direktiv 2000/43/EF af 29. juni 2000 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af alle uanset race eller etnisk oprindelse.
2) Når det er godtgjort, at der umiddelbart synes at foreligge en sag om forskelsbehandling på grund af race eller etnisk oprindelse, påhviler det den indklagede at bevise, at princippet om ligebehandling ikke er blevet tilsidesat.
3) Hvis den nationale ret finder, at der er sket tilsidesættelse af princippet om ligebehandling, har den pligt til at tilvejebringe midler, som er effektive, står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har afskrækkende virkning.«