ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid)
1 juli 2008 (*)
„Staatssteun – Maatregelen van Duitse autoriteiten ten gunste van Deutsche Post AG – Beschikking waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard en terugvordering van die steun wordt gelast – Dienst van algemeen economisch belang – Compensatie voor extra kosten die voortvloeien uit beleid van verkoop met verlies in sector van deur-tot-deur-pakketvervoer – Geen voordeel”
In zaak T‑266/02,
Deutsche Post AG, gevestigd te Bonn (Duitsland), vertegenwoordigd door J. Sedemund en T. Lübbig, advocaten,
verzoekster,
ondersteund door
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door W.‑D. Plessing en M. Lumma als gemachtigden,
interveniënte,
tegen
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door V. Kreuschitz en J. Flett als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Bundesverband Internationaler Express- und Kurierdienste eV (BIEK), gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), vertegenwoordigd door F. Mitzkus, T. Wambach en R. Wojtek, advocaten,
en door
UPS Europe NV/SA, gevestigd te Brussel (België), aanvankelijk vertegenwoordigd door T. Ottervanger en A. Bijleveld, vervolgens door T. Ottervanger, advocaten,
interveniënten,
betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking 2002/753/EG van de Commissie van 19 juni 2002 betreffende maatregelen van de Bondsrepubliek Duitsland ten gunste van Deutsche Post AG (PB L 247, blz. 27),
wijst
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: M. Jaeger, president, V. Tiili en J. Azizi, rechters,
griffier: K. Andová, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 13 juni 2007,
het navolgende
Arrest
Toepasselijke Duitse bepalingen
1 De voornaamste bepalingen van de vijf Duitse wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen inzake postvervoer die tussen 1989 en 1998 zijn vastgesteld en die in het kader van het onderhavige geding relevant zijn, moeten worden weergegeven.
2 Ten eerste is op 8 juni 1989 het Postverfassungsgesetz (Duitse wet op de postorganisatie) (BGBl. 1989 I, blz. 1026; hierna: „PostVerfG”) aangenomen. Krachtens § 1, lid 2, PostVerfG is het Duitse postbedrijf, Deutsche Bundespost, opgesplitst in drie onderscheiden juridische entiteiten (Teilsondervermögen), te weten Deutsche Bundespost Postdienst (hierna: „DB-Postdienst”), Deutsche Bundespost Telekom (hierna: „DB-Telekom”) en Deutsche Bundespost PostBank. Ingevolge § 65, lid 2, PostVerfG waren die entiteiten gehouden om de door Deutsche Bundespost aangeboden diensten in stand te houden. Terwijl DB-Telekom aldus Deutsche Bundespost opvolgde wat de telecommunicatie-activiteiten betrof, nam DB-Postdienst de activiteiten van Deutsche Bundespost in de postsector over.
3 Bovendien moest krachtens § 37, lid 3, PostVerfG tussen de drie uit de opsplitsing van Deutsche Bundespost ontstane juridische entiteiten financiële compensatie plaatsvinden, wanneer één van hen niet in staat was haar uitgaven uit de eigen inkomsten te betalen. Voorts bleef Deutsche Bundespost krachtens § 63, lid 1, PostVerfG ondanks haar opsplitsing tot 1995 verplicht om de staat terugbetalingen te doen ten belope van een bepaald percentage van haar exploitatie-inkomsten.
4 Wat ten slotte meer specifiek de openbaredienstverplichting betrof waarmee DB-Postdienst was belast, bepaalde § 25, lid 2, PostVerfG in wezen dat de Duitse regering bevoegd was om bij wege van verordening te bepalen welke „infrastructuren de ondernemingen [moesten] leveren (verplichte prestaties) in het bijzondere openbare belang, met name om de openbare dienst te waarborgen” en om de „essentiële structuren vast te leggen van de verplichte diensten en van de tariefregels”.
5 Ten tweede is op 8 juli 1989 het Gesetz über das Postwesen (Duitse wet inzake het postwezen) (BGBl. 1989 I, blz. 1449) aangenomen. Overeenkomstig § 2, lid 1, van deze wet had DB-Postdienst een monopoliepositie in de postvervoersector.
6 Ten derde is op 12 januari 1994 de Postdienst-Pflichtleistungsverordnung (Duitse verordening inzake de verplichte postdiensten) (BGBl. 1994 I, blz. 86; hierna: „PPfLV”) aangenomen. Krachtens § 1, lid 1, PPfLV moest DB-Postdienst haar „verplichte diensten” leveren op het volledige grondgebied, overeenkomstig het beginsel van één uniform tarief binnen het gehele nationale grondgebied. Met betrekking tot meer in het bijzonder de pakketpost bepaalde § 2, lid 1, PPfLV dat DB-Postdienst binnen het gehele grondgebied het ophalen, het vervoer en het bestellen moest verzorgen van pakketten met een maximumgewicht van 20 kg en met bepaalde maximumafmetingen. Bovendien was het DB-Postdienst op grond van § 2, lid 2, sub 3, PPfLV toegestaan om een lager tarief dan het uniforme tarief vast te stellen in de gevallen waarin de klant de pakketten zelf sorteerde of een minimumhoeveelheid pakketten afgaf.
7 Ten vierde is op 14 september 1994 het Postumwandlungsgesetz (Duitse wet op de hervorming van het postwezen) (BGBl. 1994 I, blz. 2339) aangenomen. Krachtens de §§ 1 en 2 van het Postumwandlungsgesetz zijn de drie hierboven in punt 2 genoemde juridische entiteiten met ingang van 1 januari 1995 omgevormd in naamloze vennootschappen en zijn hun activiteiten overgenomen door respectievelijk Deutsche Post AG (hierna: „DPAG” of „verzoekster”), Deutsche Telekom AG en Deutsche Postbank AG.
8 Ten vijfde is op 22 december 1997 het Postgesetz (Duitse postwet) (BGBl. 1997 I, blz. 3294) aangenomen. § 4, lid 1, van deze wet bepaalde dat het vervoer van pakketten tot maximaal 20 kg een universele dienst vormde.
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
9 Buiten de postvervoersector, waarin zij een monopolie heeft (hierna: „voorbehouden sector”), is DPAG tevens actief in twee andere postsectoren, te weten het pakketvervoer en het vervoer van tijdschriften en kranten, welke sectoren beide aan mededinging onderhevig zijn (hierna: „aan mededinging onderhevige sectoren”).
10 In de pakketvervoersector verzorgt DPAG diensten inzake vervoer van rechtstreeks bij loketten van postkantoren afgegeven pakketten, en diensten inzake vervoer van grotere hoeveelheden niet rechtstreeks aan loketten van postkantoren afgehandelde pakketten (hierna: „sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer”).
11 Wat betreft de sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer, waarop de onderhavige procedure betrekking heeft, verzorgt DPAG twee hoofddiensten, te weten het deur-tot-deurpakketvervoer voor zakelijke klanten die vooraf sorteren of een minimumhoeveelheid pakketten aanleveren (hierna: „zakelijk segment”) en het pakketvervoer in opdracht van postorderbedrijven die via een catalogus of langs elektronische weg bestelde goederen versturen (hierna: „PO-segment”).
12 Het zakelijke segment onderscheidt zich van het PO-segment, met name wegens de noodzakelijke logistieke handelingen met betrekking tot het ophalen, de verwerking in het vrachtcentrum van aanlevering en het bestellen alsmede de daarmee verbonden kosten.
13 Op 7 juli 1994 heeft het particuliere pakketdistributiebedrijf UPS Europe NV/SA (hierna: „UPS”) bij de Commissie een klacht ingediend tegen DB-Postdienst. Deze klacht was gegrond op zowel artikel 86 EG-Verdrag (thans artikel 82 EG) als artikel 92 EG-Verdrag (thans artikel 87 EG). Op deze klacht is een andere klacht gevolgd van de vereniging van particuliere aanbieders van koeriers‑ en expresdiensten, het Bundesverband Internationaler Express- und Kurierdienste eV (hierna: „BIEK”). UPS en BIEK verweten DB‑Postdienst in wezen enerzijds in de sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer een beleid van verkoop met verlies te voeren, wat misbruik van machtspositie vormde in de zin van artikel 82 EG, en anderzijds haar verliezen in deze sector te dekken door middel van hetzij haar inkomsten uit de voorbehouden sector, hetzij haar in strijd met artikel 87 EG toegekende openbare middelen.
14 Bij brief van 17 augustus 1999, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen op 23 oktober 1999 (PB C 306, blz. 25), heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, EG (hierna: „besluit tot inleiding van de procedure”). Bovendien heeft de Commissie op 7 juli 2000 een besluit tot inleiding van de procedure krachtens artikel 82 EG vastgesteld.
15 Op 20 maart 2001 heeft de Commissie beschikking 2001/354/EG in een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (zaak COMP/35.141 — Deutsche Post AG) (PB L 125, blz. 27) vastgesteld. In deze beschikking heeft zij in wezen geconcludeerd dat DPAG inbreuk heeft gemaakt op artikel 82 EG omdat zij in het PO-segment misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie, ten eerste door van 1974 tot 2000 voor het verlenen van getrouwheidskortingen aan haar klanten als voorwaarde te stellen dat zij zich ertoe verplichten, voor alle of voor het merendeel van hun pakketten of catalogi met een bepaald gewicht gebruik te maken van de diensten van DPAG, en ten tweede door van 1990 tot 1995 een beleid van verkoop met verlies te bezigen door prijzen te vragen waarvan het bedrag lager was dan dat van haar incrementele kosten. Gezien de praktijk van getrouwheidskortingen heeft de Commissie aan DPAG een boete ad 24 miljoen EUR opgelegd. Wat betreft de praktijk van verkoop met verlies, heeft de Commissie aan DPAG geen boete opgelegd, omdat zij zich in wezen op het standpunt heeft gesteld dat het criterium waarop zij zich heeft gebaseerd om die verkoop met verlies te bewijzen, niet eerder was gehanteerd.
16 Op 19 juni 2002 heeft de Commissie beschikking 2002/753/EG betreffende maatregelen van de Bondsrepubliek Duitsland ten gunste van DPAG (PB L 247, blz. 27; hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld. Deze bevat een redenering die is opgebouwd uit vier delen.
17 In het eerste deel verklaart de Commissie, in punt 2 van de bestreden beschikking, dat zij „[i]n haar besluit tot inleiding van de procedure [...] het vermoeden [heeft] uitgesproken dat de door de staat betaalde compensatie, die DB-Postdienst en later DPAG voor de levering van diensten van algemeen belang hebben ontvangen, mogelijkerwijs hoger is dan het nettobedrag van de specifieke extra kosten die DB-Postdienst en DPAG in verband met [...] deze diensten hebben gemaakt”, en „[kondigde zij concreet] een onderzoek naar de [...] vermoedelijke steunmaatregelen aan”, die zij opsomt in de punten 3 tot en met 7 van de bestreden beschikking. Deze maatregelen zijn ten eerste de financiering van de verwerving van Deutsche Postbank in 1998, ten tweede de financiering van de Post-Unterstützungskasse (pensioenfonds voor postambtenaren), ten derde de mogelijke verlening van overheidsgaranties om de verplichtingen van Deutsche Bundespost te dekken, ten vierde de omstandigheden waaronder DB-Postdienst in een naamloze vennootschap is omgevormd, en ten vijfde de financiële of administratieve ondersteuning van verzoekster door de Staat.
18 Na in de punten 12 tot en met 15 van de bestreden beschikking de aard van elk van de eerste vier hierboven genoemde maatregelen te hebben omschreven, verklaart de Commissie in de punten 16 tot en met 20 van die beschikking met betrekking tot de vijfde maatregel dat verzoekster haar ervan in kennis heeft gesteld dat zij, overeenkomstig § 37, lid 3, PostVerfG, van DB-Telekom betalingen had ontvangen ter compensatie van de door haar van 1990 tot 1995 geleden verliezen (hierna: „betalingen door DB-Telekom”). Dienaangaande merkt de Commissie in punt 20 van de bestreden beschikking met name op dat, zoals de Bondsrepubliek Duitsland in haar aanvullende opmerkingen van 25 april 2000 en van 31 januari 2002 heeft bevestigd, DB-Telekom en/of Deutsche Telekom tussen 1990 en 1995 aan DB-Postdienst en/of DPAG in totaal 11 081 miljoen Duitse marken (DEM) hebben/heeft betaald aan compensatie, dat de Duitse autoriteiten niet ontkennen dat deze financiële compensatie tussen twee verschillende ondernemingen kan worden toegerekend aan de Staat, daar zij door § 37, lid 3, PostVerfG wordt voorgeschreven, en dat de Duitse regering evenwel stelt dat de betalingen door DB-Telekom onontbeerlijk waren voor de vervulling van haar taken van algemeen economisch belang onder economisch evenwichtige omstandigheden.
19 Na in de punten 21 tot en met 39 van de bestreden beschikking het bedrag van de aan de deur-tot-deur-pakketdiensten toe te rekenen infrastructuurkosten te hebben weergegeven, verklaart de Commissie in de punten 40 tot en met 45 van de bestreden beschikking in het bijzonder dat de Bondsrepubliek Duitsland haar informatie heeft verstrekt over enerzijds de omvang van DPAG’s taak van algemeen economisch belang in de pakketvervoersector en anderzijds de extra nettokosten ter zake van diensten van algemeen economisch belang in verband met vijftien lasten uit het verleden die verzoekster als voormalig staatsbedrijf heeft moeten dragen. Ten slotte noemt de Commissie in de punten 46 tot en met 63 van de bestreden beschikking de opmerkingen die zij in het kader van de administratieve procedure heeft ontvangen van belanghebbende derden, in het bijzonder van BIEK en UPS, volgens welke DPAG in de sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer in wezen verliezen lijdt die geen verband houden met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang, maar die het gevolg zijn van een beleid van verkoop met verlies, dat wordt gedekt uit van staatswege verstrekte middelen.
20 In het tweede deel verklaart de Commissie, in de punten 66 tot en met 69 en in voetnoot 107 van de bestreden beschikking, dat de Bondsrepubliek Duitsland haar er op haar verzoek van in kennis heeft gesteld dat DPAG van 1990 tot 1998 enerzijds in de voorbehouden sector winst had geboekt en anderzijds in de aan mededinging onderhevige sectoren verlies had geleden, zodat zij voor alle activiteitensectoren tezamen genomen op een totaal tekort van 2 289 miljoen DEM over deze periode uitkwam.
21 Dienaangaande verklaart de Commissie namelijk in punt 68 van de bestreden beschikking: „Bij navraag van de Commissie van 10 maart 2000 met betrekking tot eventuele winsten van DPAG in de periode 1990-1998 in de [aan mededinging onderhevige sectoren], heeft de Duitse regering in haar mededeling van 24 maart 2000 (blz. 10) aangegeven dat DPAG in 1998 met de aan vrije mededinging onderhevige diensten een batig saldo van [vertrouwelijk](1) miljoen DEM heeft gerealiseerd.” Zij voegt hieraan toe: „Anderzijds hebben de Duitse autoriteiten cijfers overgelegd waaruit blijkt dat in de gehele sector van [het pakketvervoer] in de periode 1990-1998 sprake was van een tekort van [vertrouwelijk] miljoen DEM en in de sector van de kranten‑ en tijdschriftenbezorging van een tekort van [vertrouwelijk] miljoen DEM.” De Commissie leidt hieruit af dat „[v]olgens deze cijfers [...] het totale tekort voor beide sectoren [vertrouwelijk] miljoen DEM [bedroeg]” en dat „[d]e inkomsten uit aan mededinging onderhevige sectoren [...] derhalve ontoereikend [waren] om het tekort in de sector van [het pakketvervoer] te compenseren”.
22 Vervolgens verklaart de Commissie in voetnoot 107 van de bestreden beschikking dat „[v]olgens de bij brief van 2 juni 2000 door [de Bondsrepubliek Duitsland] overgelegde gegevens (herziene versie van 12 januari 2000) [...] de winst in de voorbehouden sector in de periode 1990-1998 in totaal [vertrouwelijk] miljoen DEM [beliep]”, dat „[d]aarnaast [...] in de desbetreffende periode in de aan mededinging onderhevige sector[en] opbrengsten van [vertrouwelijk] miljoen DEM [werden] gerealiseerd” en dat hieruit „noodzakelijkerwijs [volgt] dat in elk geval een deelbedrag van 2 289 miljoen DEM van het bovengenoemde tekort van in totaal [vertrouwelijk] miljoen DEM niet kon worden gecompenseerd door de winsten uit [de voorbehouden sector] en door de inkomsten uit aan mededinging onderhevige [sectoren]”.
23 In het derde deel verklaart de Commissie in punt 72 van de bestreden beschikking dat, gelet op de verliezen van DPAG enkel in de pakketvervoersector, ter hoogte van [vertrouwelijk] miljoen DEM in de periode 1990-1998, dient te worden onderzocht of „alle door de staat gecompenseerde extra nettokosten direct verband houden met de exact gedefinieerde wettelijke taak van DPAG” en dat, „[i]ndien de van staatswege verstrekte middelen de [pakketvervoersector] uiteindelijk in staat stellen tevens extra nettokosten te dekken die niet in een oorzakelijk verband met de uitvoering van verplichtingen van algemeen economisch belang staan, [...] DPAG een voordeel als bedoeld in artikel 87, lid 1, [EG] [geniet]”.
24 In dit verband stelt de Commissie allereerst, in de punten 75 tot en met 79 van de bestreden beschikking, vast dat DPAG met ingang van 1 februari 1994 krachtens § 2, lid 2, sub 3, PPfLV de mogelijkheid maar niet de plicht had om in de sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer aan haar klanten kortingen te verlenen tot onder het in § 1, lid 1, PPfLV vastgestelde uniforme tarief voor de pakketvervoersector.
25 Vervolgens verklaart de Commissie in punt 88 van de bestreden beschikking dat, gelet op DPAG’s lasten voor de sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer en op de door haar aangeboden tarieven die lager liggen dan het uniforme tarief (punten 21‑39 en tabel in punt 88 van de bestreden beschikking), de opbrengsten van de sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer van 1994 tot 1999 steeds ontoereikend waren om de exploitatiekosten voor deze enkele sector te dekken. Zij preciseert dat aan deze ontoereikende dekking van DPAG’s kosten in 1999 een eind is gekomen.
26 Ten slotte merkt de Commissie in de punten 82 en 86 van de bestreden beschikking op dat er tussen de door DPAG’s beleid van verkoop met verlies gegenereerde extra kosten en haar taak van algemeen economisch belang om drie redenen geen oorzakelijk verband bestaat. Ten eerste was DPAG niet wettelijk verplicht om de klanten in de sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer diensten aan te bieden tegen lagere tarieven dan het wettelijke uniforme tarief. Ten tweede meent zij dat het tariefbeleid van DPAG dat erin bestond om lagere tarieven dan het uniforme tarief aan te bieden, uitsluitend was terug te voeren op DPAG’s inspanningen om in de aan mededinging onderhevige sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer marktaandelen te behouden of te veroveren. Ten derde stelt zij vast dat de praktijk van lagere prijzen dan het uniforme tarief duidelijk identificeerbare extra nettokosten meebrengt, die niet op haar verplichtingen van algemeen economisch belang kunnen worden teruggevoerd.
27 De Commissie merkt aldus in punt 88 van de bestreden beschikking op dat er bij verzoekster van 1994 tot 1999 sprake was van extra nettokosten ten belope van in totaal 1 118,7 miljoen DEM, ten gevolge van haar beleid van verkoop met verlies.
28 In het vierde deel meent de Commissie in punt 87 van de bestreden beschikking: „een beleid van [verkoop met verlies is] op de middellange termijn onverenigbaar met het eigen economische belang” en „[g]een enkele aan de marktwerking onderworpen particuliere onderneming zou [actief blijven in] de deur-tot-deurpakket[sector] onder deze omstandigheden [...], want het gevoerde beleid van [verkoop met verlies] leidt tot een opeenstapeling van jaarlijkse tekorten en op de middellange termijn zonder redelijke financiële compensatie tot een oplopende schuld”. De Commissie leidt hieruit in punt 107 van de bestreden beschikking af dat „[v]oor zover de van staatswege toegekende compensatie voor de extra nettokosten van het [beleid van verkoop met verlies] tot een daling van de kosten leidt die normaal gesproken met de levering van [diensten in de] aan mededinging onderhevige deur-tot-deur-pakket[sector] verbonden zijn, [...] dit een voordeel als bedoeld in artikel 87, lid 1, [EG vormt]”, dat „[d]e verstrekking van staatsmiddelen ter compensatie van dit deel van de extra nettokosten op een concurrerende markt [...] voor DPAG een voordeel uit het oogpunt van de mededinging [vormt]” en dat „[d]it voordeel, dat met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun vormt, [...] 1 118, 7 miljoen DEM [bedraagt]”.
29 Het dispositief van de bestreden beschikking luidt als volgt:
„Artikel 1
De door [de Bondsrepubliek Duitsland] aan [DPAG] verleende staatssteun ten bedrage van 572 miljoen EUR (1 118,7 miljoen DEM) is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
Artikel 2
1. [De Bondsrepubliek Duitsland] neemt alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde steun, die reeds ten onrechte is uitgekeerd, van [DPAG] terug te vorderen.
[...]”
Procesverloop en conclusies van partijen
30 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 september 2002, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
31 Bij brieven, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 en op 19 december 2002, hebben BIEK respectievelijk UPS verzocht om te mogen tussenkomen ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie.
32 Bij brief, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 mei 2003, heeft de Bondsrepubliek Duitsland verzocht om te mogen tussenkomen ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster.
33 Bij brieven, verstuurd naar de griffie van het Gerecht op 11 maart, 14 april en 26 september 2003 alsmede 26 februari 2004, heeft verzoekster krachtens artikel 116, lid 2, tweede zin, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gevraagd om bepaalde gegevens uit de processtukken niet mee te delen aan BIEK en aan UPS.
34 Bij beschikking van 2 juni 2003 heeft de president van de Vierde kamer (uitgebreid) van het Gerecht de verzoeken om toelating tot interventie van BIEK en van UPS toegewezen en de beslissing over de gegrondheid van het verzoek om vertrouwelijke behandeling aangehouden.
35 Bij beschikking van 5 juni 2003 heeft de president van de Vierde kamer (uitgebreid) van het Gerecht het verzoek om toelating tot interventie van de Bondsrepubliek Duitsland toegewezen. Aangezien dit verzoek was gedaan na afloop van de in artikel 115, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering bedoelde termijn van zes weken, heeft de Bondsrepubliek Duitsland de in artikel 116, lid 6, van dit reglement neergelegde rechten.
36 Bij afzonderlijke akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 juni en op 17 november 2003 alsmede op 23 april 2004, heeft BIEK bezwaar gemaakt tegen de vertrouwelijke behandeling van bepaalde gegevens uit de haar toegezonden processtukken.
37 Bij afzonderlijke akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 november 2003 en op 23 april 2004, heeft UPS bezwaar gemaakt tegen de vertrouwelijke behandeling van bepaalde gegevens uit de haar toegezonden processtukken.
38 Bij op 5 januari 2004 aan het Gerecht verzonden brief heeft verzoekster haar opmerkingen ingediend over de door de interveniënten BIEK en UPS gemaakte bezwaren tegen de vertrouwelijke behandeling van bepaalde gegevens.
39 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Derde kamer (uitgebreid). Bijgevolg is de onderhavige zaak aan die kamer toegewezen.
40 Bij beschikking van 13 januari 2005 heeft de president van de Derde kamer (uitgebreid) van het Gerecht het verzoek om vertrouwelijke behandeling van bepaalde cijfergegevens en documenten ten opzichte van BIEK en UPS toegewezen en dat verzoek voor het overige afgewezen.
41 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer – uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, heeft het Gerecht bij brieven van 15 maart 2007 verzoekster, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland verzocht bepaalde documenten over te leggen en schriftelijk vragen te beantwoorden. Partijen hebben binnen de gestelde termijn aan deze verzoeken voldaan.
42 Bij brieven, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 april en 3 mei 2007, heeft verzoekster krachtens artikel 116, lid 2, tweede zin, van het Reglement voor de procesvoering erom verzocht dat bepaalde cijfergegevens en bepaalde door haarzelf, de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland verstrekte documenten in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang niet worden toegezonden aan BIEK en aan UPS.
43 Bij schrijven van 24 mei 2007 heeft BIEK binnen de gestelde termijn bezwaar gemaakt tegen het verzoek om vertrouwelijke behandeling dat verzoekster met betrekking tot het antwoord van de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland heeft gedaan.
44 Bij beschikking van 11 juni 2007 heeft de president van de Derde kamer (uitgebreid) van het Gerecht het verzoek om vertrouwelijke behandeling van bepaalde cijfergegevens en documenten ten opzichte van BIEK en UPS toegewezen en dat verzoek voor het overige afgewezen.
45 Partijen zijn ter terechtzitting van 13 juni 2007 in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord.
46 De mondelinge behandeling is afgesloten aan het einde van de terechtzitting van 13 juni 2007. Omdat een lid van de kamer niet aan de beraadslagingen heeft kunnen deelnemen, heeft de rechter met de minste anciënniteit in de zin van artikel 6 van het reglement voor de procesvoering, overeenkomstig artikel 32 van dit reglement niet aan de beraadslagingen deelgenomen, en zijn de beraadslagingen van het Gerecht voortgezet door de drie rechters die het onderhavige arrest hebben ondertekend.
47 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
48 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
49 BIEK en UPS concluderen dat het het Gerecht behage om het beroep ongegrond te verklaren.
In rechte
Middelen tot nietigverklaring
50 Ter onderbouwing van haar beroep voert verzoekster negen middelen aan, die als volgt kunnen worden gehergroepeerd.
51 In het kader van de eerste groep middelen verwijt verzoekster de Commissie in wezen schending van artikel 87, lid 1, EG en artikel 86, lid 2, EG, omdat de Commissie niet heeft aangetoond dat DPAG een voordeel heeft genoten. Ten eerste betoogt verzoekster dat drie van de in de bestreden beschikking genoemde, van staatswege verstrekte middelen haar geen enkel voordeel hebben opgeleverd. Ten tweede heeft de Commissie volgens verzoekster haar plicht verzuimd om te onderzoeken of het totale bedrag van de betalingen door DB-Telekom het totale bedrag van de met de vervulling van haar taak van algemeen economisch belang verband houdende extra nettokosten overschreed. Ten derde stelt verzoekster dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat de betalingen door DB-Telekom haar een voordeel hadden opgeleverd waaruit zij de gestelde, met haar beleid van verkoop met verlies verband houdende extrakosten kon dekken.
52 In het kader van de tweede groep middelen worden de Commissie verschillende kennelijke beoordelingsfouten verweten. Ten eerste verwijt verzoekster de Commissie dat deze een onjuiste methode heeft gebruikt voor de berekening van verzoeksters kosten die aan de sector van het deur-tot-deurpakketvervoer kunnen worden toegeschreven en ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat verzoekster een beleid van verkoop met verlies heeft gevoerd. Ten tweede betoogt zij dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat verzoeksters tariefbeleid in de sector van het deur-tot-deurpakketvervoer, dat erin bestaat prijzen aan te bieden die lager liggen dan het in de wet neergelegde uniforme tarief, de oorzaak zou zijn van haar verlies in de sector pakketvervoer en dat deze handelwijze geen verband zou houden met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang. Ten derde verwijt zij de Commissie dat deze zich op het standpunt heeft gesteld dat verzoekster niet over eigen middelen beschikte waarmee zij haar gestelde beleid van verkoop met verlies kon financieren.
53 In het kader van de derde groep middelen verwijt verzoekster de Commissie ten eerste dat zij het begrip toerekenbaarheid van de middelen aan de staat onjuist heeft opgevat, ten tweede dat de Commissie haar motiveringsplicht heeft geschonden door niet te preciseren door welke van staatswege verstrekte middelen verzoekster een voordeel zou hebben genoten, ten derde dat de Commissie haar bevoegdheden heeft overschreden door de doeltreffendheid van verzoeksters deur-tot-deur-pakketvervoerdienst te onderzoeken, ten vierde dat zij inbreuk heeft gemaakt op het beginsel inzake de particuliere investeerder en ten vijfde dat de Commissie verzoeksters recht om te worden gehoord heeft geschonden.
Eerste groep van middelen tot nietigverklaring: het door DPAG ontvangen voordeel
Argumenten van partijen
54 In de eerste plaats betoogt verzoekster in het verzoekschrift dat de in de bestreden beschikking genoemde begrotingsgelden die voor de financiering van de Post-Unterstützungskasse zijn gebruikt, de door Deutsche Bundespost afgegeven garanties en de maatregelen tot omvorming van DB-Postdienst in een naamloze vennootschap haar geen voordeel hebben verschaft. Dienaangaande geeft verzoekster in de repliek en in antwoord op vragen van het Gerecht ter terechtzitting aan, dat zij akte heeft genomen van de verklaring van de Commissie dat deze in het kader van de bestreden beschikking van mening was dat enkel de betalingen door DB-Telekom verzoekster een voordeel hadden opgeleverd.
55 In de tweede plaats stelt zij met betrekking tot de betalingen door DB-Telekom ten eerste dat de Commissie, door niet het bedrag te berekenen van DPAG’s extra nettokosten in verband met de vervulling van een taak van algemeen economisch belang, artikel 87, lid 1, EG en artikel 86, lid 2, EG heeft geschonden alsmede de rechtspraak zoals deze blijkt uit het arrest van het Hof van 22 november 2001, Ferring (C‑53/00, Jurispr. blz.-I 9067, punt 33), en de arresten van het Gerecht van 27 februari 1997, FFSA e.a./Commissie (T‑106/95, Jurispr. blz. II‑229, punt 101), 27 januari 1998, Ladbroke Racing/Commissie (T‑67/94, Jurispr. blz. II‑1, punt 52), en 10 mei 2000, SIC/Commissie (T‑46/97, Jurispr. blz. II‑2125, punt 84), krachtens welke de Commissie enkel op goede gronden kan concluderen dat er sprake is van staatssteun, indien zij eerder heeft vastgesteld dat het bedrag aan staatsmiddelen dat is betaald aan een onderneming die een dienst van algemeen economisch belang moet verrichten, hoger is dan het bedrag van de extra nettokosten die aan het verrichten van deze dienst van algemeen economisch belang zijn verbonden. Dienaangaande betoogt verzoekster, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, dat wanneer de Commissie een dergelijke analyse in casu had verricht, zij zou hebben vastgesteld dat, zoals bleek uit de aan de haar op eigen verzoek verstrekte informatie, het totale bedrag van de aan de vervulling van verzoeksters taak van algemeen economisch belang verbonden extra nettokosten veel hoger was dan het bedrag van de door DPAG ontvangen openbare middelen.
56 Om te beginnen beschikt de Commissie, anders dan deze stelt, voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG en artikel 86, lid 2, EG niet over een beoordelingsmarge om vast te stellen of er sprake is van staatssteun, in tegenstelling tot de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover zij beschikt voor de toepassing van artikel 87, lid 3, EG, dat betrekking heeft op de beoordeling van de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van staatssteun.
57 Voorts stellen BIEK en UPS ten onrechte dat de in ’s Hofs arrest Ferring, punt 55 supra, en arrest Hof van 24 juli 2003, Altmark Trans en Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Jurispr. blz. I‑7747; hierna: „arrest Altmark”), neergelegde voorwaarden in casu niet zijn vervuld, hoewel de betalingen door DB-Telekom verzoekster geen voordeel hebben verschaft omdat zij deze bedragen reeds vóór 1995 volledig aan de staat had terugbetaald en wel ten belope van 11 481 miljoen DEM, die Deutsche Bundespost krachtens § 63, lid 1, PostVerfG verschuldigd was aan de staat (hierna: „terugbetalingen”).
58 Ten tweede heeft de Commissie, door in de bestreden beschikking niet het haar wel meegedeelde bedrag van de aan de vervulling van de taak van algemeen economisch belang verbonden extra nettokosten aan te geven en voorts geen berekening uit te voeren op grond waarvan kan worden vastgesteld of het totale bedrag van de betalingen door DB-Telekom al dan niet hoger was dan het totale bedrag van die extra kosten, het Gerecht niet in staat gesteld om de wettigheid van de bestreden beschikking te toetsen. Dienaangaande legt de Commissie niet steekhoudend uit waarom zij niet heeft kunnen vaststellen dat er sprake was van extra nettokosten in verband met de vervulling van verzoeksters taak van algemeen economisch belang, terwijl zij over alle ter zake noodzakelijke inlichtingen beschikte, die haar door de Bondsrepubliek Duitsland waren verstrekt.
59 Ten derde stelt verzoekster schending van het beginsel van rechtszekerheid omdat de Commissie is afgeweken van haar eigen beschikkingspraktijk, door geen berekening te maken die ertoe strekt, vast te stellen of het bedrag van de aan verzoekster toegekende staatsmiddelen hoger was dan het bedrag van haar aan de vervulling van haar taak van algemeen economisch belang verbonden extra nettokosten.
60 In de derde plaats stelt verzoekster, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, dat zelfs indien de betalingen door DB-Telekom haar een voordeel zouden hebben verschaft, de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt waar zij zich op het standpunt heeft gesteld dat verzoekster met die betalingen zonder meer de gestelde extra kosten van haar beleid van verkoop met verlies van 1995 tot 1999 heeft kunnen dekken. Aangezien deze betalingen door DB-Telekom integraal hebben gediend om haar verliezen van 1990 tot 1995 te compenseren, is het „wiskundig” onmogelijk dat verzoekster daarmee haar gestelde extra nettokosten van haar beleid van verkoop met verlies van 1994 tot 1999 heeft kunnen compenseren.
61 De Commissie repliceert in de eerste plaats dat verzoeksters argument dat de andere in de bestreden beschikking genoemde openbare middelen haar geen voordeel hebben verschaft, onbegrijpelijk is, omdat de Commissie in het kader van de bestreden beschikking alleen de betalingen door DB-Telekom relevant heeft geacht.
62 In de tweede plaats was zij in wezen niet gehouden te berekenen of het bedrag van de betalingen door DB-Telekom al dan niet hoger was dan het totale bedrag van de aan de vervulling van DPAG’s taak van algemeen economisch belang verbonden extra kosten. Ten eerste is de Commissie van mening dat deze berekening weliswaar geschikt is om te bepalen of een onderneming met een taak van algemeen economisch belang teveel compensatie heeft ontvangen, maar in casu niet geschikt zou zijn geweest, aangezien BIEK en UPS klachten hadden ingediend inzake een verstoring van de mededinging en de Commissie op grond van deze klachten het vermoeden kon koesteren dat DPAG de aan de vervulling van haar taak van algemeen economisch belang verbonden extra nettokosten te hoog zou kunnen schatten. Bovendien had de Commissie op grond van deze berekening noch kunnen uitmaken of er een oorzakelijk verband bestond tussen het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang en de extra nettokosten die DPAG’s beleid van verkoop met verlies meebracht, noch of de staat verzoekster van de last van die extra nettokosten had vrijgesteld, wat een verstoring van de mededinging zou meebrengen.
63 In het kader van de bestreden beschikking was enkel relevant of verzoekster de door haar beleid van verkoop met verlies gegenereerde extra nettokosten in de specifieke sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer had gedekt uit haar eigen middelen dan wel of zij een beroep had moeten doen op staatsmiddelen. Aangezien verzoekster niet heeft betwist dat zij alle tekorten in de sector van het pakketvervoer tussen 1994 en 1998 heeft gecompenseerd met staatsmiddelen en de Commissie heeft aangetoond dat verzoekster niet over voldoende eigen middelen beschikte om de door haar beleid van verkoop met verlies gegenereerde extra nettokosten te dekken, staat vast dat de betalingen door DB-Telekom hebben gediend ter compensatie van de extra nettokosten van DPAG van 1994 tot 1999, die met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang geen enkel verband houden.
64 Ten tweede betoogt de Commissie dat zij, net als voor de toepassing van artikel 87, lid 3, EG en artikel 86, lid 2, EG, voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt om vast te stellen of er sprake is van staatssteun wanneer zij wordt geconfronteerd met complexe economische feiten. In deze omstandigheden mag de gemeenschapsrechter enkel nagaan of zich bij de bestreden beschikking één van de in artikel 230 EG genoemde gronden voor nietigverklaring voordoet, zonder zijn beoordeling in de plaats te kunnen stellen van de beoordeling van de opsteller van de beschikking. In casu stelt verzoekster echter niet meer dan dat er voor de beoordeling van de feiten een andere methode bestaat, zonder echter te bewijzen dat de Commissie de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid heeft overschreden.
65 Ten derde merkt de Commissie, ondersteund door BIEK en UPS, op dat de berekening die ertoe strekt, vast te stellen of het totale bedrag aan staatsmiddelen hoger is dan het totale bedrag van de aan het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang verbonden extra nettokosten, met name vooronderstelt dat de staatsmiddelen overeenkomstig hun bestemming worden gebruikt. In casu is echter geen van de door het Hof in zijn arresten Ferring, punt 55 supra, en Altmark, punt 57 supra, gestelde voorwaarden vervuld. Bovendien blijkt uit het arrest FFSA e.a./Commissie, punt 55 supra (punten 185‑189), dat het Gerecht deze berekening niet verplicht, maar eventueel voldoende heeft geacht.
66 Ten vierde meent de Commissie, in antwoord op verzoeksters argument dat zij is afgeweken van haar eigen beschikkingspraktijk, dat de door haar gebruikte methode in overeenstemming is met haar mededeling 2001/C 320/04 betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op openbare omroepen (PB C 320, blz. 5, punt 58) en punt 80 van haar „non-paper” van 12 november 2002 inzake diensten van algemeen economisch belang en staatssteun, krachtens welke zij zich de mogelijkheid heeft voorbehouden om het oorzakelijk verband tussen het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang en bepaalde verstoringen van de mededinging te onderzoeken, wanneer het tariefbeleid van een dienstverlener die staatsmiddelen ontvangt op een aan mededinging onderhevige markt, de mededinging dreigt te vervalsen.
67 In de derde plaats betwist de Commissie verzoeksters argument dat zij niet zou hebben aangetoond dat de betalingen door DB-Telekom, gelet op verzoeksters verliezen van 1990 tot 1995, voldoende waren om haar beleid van verkoop met verlies van 1994 tot 1999 te dekken. De Commissie, ondersteund door BIEK en UPS, betoogt namelijk dat behalve dat het boekhoudkundig gezien onmogelijk is om uit te maken uit welke middelen een last is gedekt, de terugbetalingen die verzoekster heeft moeten doen, geen extra nettokosten in verband met een dienst van algemeen economisch belang vormden. De Commissie is tevens van mening dat zij er terecht van kon uitgaan dat de gestelde extra nettokosten die verzoeksters beleid van verkoop met verlies meebracht, uit openbare middelen waren gedekt, aangezien verzoekster niet heeft bewezen dat zij die kosten uit haar eigen middelen heeft gedekt.
Beoordeling door het Gerecht
68 Artikel 87, lid 1, EG bepaalt: „Behoudens de afwijkingen waarin [het] Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.”
69 Bovendien vallen ingevolge artikel 86, lid 2, EG de ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, onder de regels van het Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.
70 Volgens vaste rechtspraak is voor kwalificatie als staatssteun vereist dat aan alle in artikel 87, lid 1, EG genoemde voorwaarden wordt voldaan. Artikel 87, lid 1, EG somt de volgende voorwaarden op. In de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. In de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. In de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen en in de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie arrest Altmark, punt 57 supra, punten 74 en 75, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
71 Wat de in het voorgaande punt genoemde derde voorwaarde betreft, blijkt uit de rechtspraak dat het begrip staatssteun een objectief begrip is, dat uitsluitend afhankelijk is van de vraag of een maatregel van de staat al dan niet één of meer ondernemingen begunstigt (arrest Ladbroke Racing/Commissie, punt 55 supra, punt 52).
72 In dit verband moet worden opgemerkt dat het Hof voor recht heeft verklaard dat, wanneer een overheidsmaatregel te beschouwen is als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om openbaredienstverplichtingen uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen en voormelde maatregel dus niet tot gevolg heeft dat deze ondernemingen vergeleken met ondernemingen die met hen concurreren in een gunstiger mededingingspositie worden geplaatst, een dergelijke maatregel niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt (arrest Hof Altmark, punt 57 supra, punt 87, en arrest Hof van 27 november 2003, Enirisorse, C‑34/01–C‑38/01, Jurispr. blz. I‑14243, punt 31).
73 Opdat een dergelijke compensatie in een concreet geval niet onder de kwalificatie staatssteun valt, moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan (arresten Altmark, punt 57 supra, punt 88, en Enirisorse, punt 72 supra, punt 31). In de eerste plaats moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk zijn belast met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen en moeten deze verplichtingen duidelijk omschreven zijn. In de tweede plaats moeten de parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld, om te vermijden dat de compensatie een economisch voordeel bevat waardoor de begunstigde onderneming ten opzichte van concurrerende ondernemingen kan worden bevoordeeld. In de derde plaats mag de compensatie niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichtingen, rekening houdend met de opbrengsten en met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen, geheel of gedeeltelijk te dekken. In de vierde plaats moet, wanneer de met de uitvoering van openbaredienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet is gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen (arrest Altmark, punt 57 supra, punten 89‑93).
74 Wanneer staatsmiddelen zijn toegekend ter compensatie van extra kosten die verband houden met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang onder de voorwaarden als bedoeld in de punten 72 en 73 supra, kan de Commissie derhalve niet alle of een deel van de toegekende staatsmiddelen als staatssteun kwalificeren als het totaalbedrag van die middelen kleiner is dan de extra kosten die de vervulling van die taak van algemeen economisch belang meebrengt, zonder aan artikel 86, lid 2, EG elke nuttige werking te ontnemen (zie in die zin arrest FFSA e.a./Commissie, punt 55 supra, punt 188).
75 Ten slotte is de Commissie volgens vaste rechtspraak bevoegd een beschikking te geven op grond van de beschikbare informatie wanneer een lidstaat niet aan zijn medewerkingsverplichting voldoet en nalaat haar de informatie te verstrekken waarom zij hem heeft verzocht met het oog op het onderzoek naar de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt (arresten Hof van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, C‑301/87, Jurispr. blz. I‑307, punt 22, en 13 april 1994, Duitsland en Pleuger Worthington/Commissie, C‑324/90 en C‑342/90, Jurispr. blz. I‑1173, punt 26). Vóór de vaststelling van een dergelijke beschikking dient de Commissie evenwel een aantal procedureregels in acht te nemen. In het bijzonder dient zij de lidstaat te gelasten haar, binnen de door haar gestelde termijn, alle documenten, inlichtingen en gegevens te verschaffen die nodig zijn om de steunmaatregel te onderzoeken op zijn verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt. Enkel wanneer de lidstaat, ondanks het bevel van de Commissie, de gevraagde inlichtingen niet verstrekt, heeft zij het recht de procedure te beëindigen en de beschikking betreffende de (on)verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt vast te stellen op basis van de haar ter beschikking staande gegevens (arrest Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald, punten 19 en 22). Deze regels zijn overgenomen en gepreciseerd in de artikelen 5, lid 2, 10, lid 3, en 13, lid 1, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1) (arrest Gerecht van 19 oktober 2005, Freistaat Thüringen/Commissie, T‑318/00, Jurispr. blz. II‑4179, punt 73).
76 In de eerste plaats treft de door verzoekster in haar verzoekschrift opgeworpen grief dat de Commissie ten onrechte heeft aangenomen dat de andere overheidsmaatregelen dan de betalingen door DB-Telekom haar een voordeel hebben verschaft, geen doel, omdat de Commissie in haar verweerschrift uitdrukkelijk erkent dat zij enkel de betalingen door DB-Telekom in aanmerking heeft genomen voor haar slotsom dat DPAG een met overheidsmiddelen bekostigd voordeel had genoten.
77 Bijgevolg moet deze grief worden afgewezen.
78 Wat in de tweede plaats verzoeksters grief betreft dat de Commissie niet heeft aangetoond dat zij, gelet op haar extra nettokosten wegens de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang, een voordeel zou hebben genoten uit hoofde van de betalingen door DB-Telekom, moet om te beginnen en zoals blijkt uit de weergave van de bestreden beschikking in de punten 16 tot en met 29 hierboven, worden opgemerkt dat de conclusie van de Commissie dat DPAG een voordeel heeft genoten, berust op de volgende vaststellingen. Ten eerste heeft de Commissie vastgesteld dat verzoekster van 1990 tot 1995 van DB-Telekom voor een bedrag van 11 081 miljoen DEM aan betalingen heeft ontvangen, die de Commissie heeft aangemerkt als de enige staatsmiddelen die relevant zijn voor het doel van de bestreden beschikking. Ten tweede heeft de Commissie enerzijds verklaard dat verzoekster door haar beleid van verkoop met verlies van 1994 tot 1999 extra nettokosten had gemaakt ten belope van 1 118,7 miljoen DEM en anderzijds dat deze extra nettokosten geen verband hielden met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang. Ten derde heeft de Commissie vastgesteld dat verzoekster deze extra nettokosten ten belope van 1 118,7 miljoen DEM niet uit haar eigen middelen had kunnen dekken, omdat zij voor alle activiteitensectoren tezamen genomen van 1990 tot 1998 een tekort van in totaal 2 289 miljoen DEM had opgetekend. De Commissie heeft derhalve op basis van de drie voorgaande vaststellingen geconcludeerd dat de door DPAG’s beleid van verkoop met verlies over de periode van 1994 tot 1999 gegenereerde extra nettokosten noodzakelijkerwijs waren gecompenseerd door de betalingen door DB-Telekom gedurende de periode van 1990 tot 1995, zodat DPAG staatssteun had ontvangen voor een bedrag van 1 118,7 miljoen DEM. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie in haar antwoorden op door het Gerecht tijdens de terechtzitting gestelde vragen in wezen heeft verklaard, dat zij had gemeend met recht te mogen veronderstellen dat DPAG staatssteun had ontvangen ten belope van 1 118,7 miljoen DEM, omdat verzoekster niet had bewezen dat zij haar gestelde, door haar beleid van verkoop met verlies gegenereerde extra nettokosten had gedekt uit andere middelen dan uit de betalingen door DB-Telekom.
79 Derhalve moet worden onderzocht of de Commissie, door te werk te gaan zoals zij in de bestreden beschikking heeft gedaan, rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat verzoekster uit hoofde van de betalingen door DB-Telekom een voordeel heeft genoten.
80 In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat de Commissie, ondanks de inlichtingen die de Bondsrepubliek Duitsland haar heeft verstrekt en die voor haar aanleiding waren om in punt 41 van de bestreden beschikking op te merken dat volgens de Bondsrepubliek Duitsland het zakelijke segment niet van de universele dienstverlening was uitgesloten, zich in de bestreden beschikking niet heeft uitgesproken over de vraag of de sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer een dienst van algemeen economisch belang vormde. In dit verband moet namelijk worden opgemerkt dat de Commissie, zoals blijkt uit punt 26 supra, in de bestreden beschikking enkel heeft vastgesteld dat DPAG’s tariefbeleid, dat erin bestond om lagere tarieven dan het uniforme tarief aan te bieden, extra nettokosten meebracht die geen verband hielden met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang.
81 Bovendien heeft de Commissie enerzijds in punt 74 van de bestreden beschikking uiteengezet dat „[e]r [...] geen oorzakelijk verband [bestond] tussen deze [met het beleid van verkoop met verlies verband houdende] extra nettokosten en de verplichtingen van DPAG van algemeen economisch belang”, en anderzijds in punt 73 van de bestreden beschikking dat „[e]r [...] dus extra nettokosten [waren] bij DPAG die geen verband [hielden] met de uitvoering van verplichtingen van algemeen economisch belang”.
82 Derhalve moet worden opgemerkt dat de Commissie, zoals zij dit overigens in haar schriftelijke stukken heeft bevestigd, enerzijds in de bestreden beschikking niet heeft vastgesteld dat de inlichtingen die de Bondsrepubliek Duitsland haar had verstrekt en volgens welke de sector van het deur-tot-deur-pakketvervoer een dienst van algemeen economisch belang vormde, onjuist waren, en anderzijds tenminste impliciet heeft erkend dat DPAG, afgezien van de door haar beleid van verkoop met verlies gegenereerde extra nettokosten, eveneens extra nettokosten had gemaakt die met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang verband hielden (hierna: „niet-betwiste extra nettokosten”).
83 Ten tweede verklaart de Commissie enerzijds in punt 43 van de bestreden beschikking dat de Bondsrepubliek Duitsland haar ervan in kennis heeft gesteld dat zij „vijftien lasten uit het verleden” heeft moeten dragen die extra nettokosten in verband met diensten van algemeen economisch belang vormden, en anderzijds in voetnoot 94 van de bestreden beschikking dat „[...] de Duitse regering bij brief van 16 september 1999 (blz. 18) ‚[l]asten uit het verleden’ [definieert] als de bijzondere kosten van DPAG in vergelijking tot de onder normale marktomstandigheden gebruikelijke kosten van particuliere ondernemingen”, met dien verstande dat „[v]olgens informatie van de Duitse regering [...] nu juist deze bijzondere lasten ten grondslag [liggen] aan het tekort in de vrachtdivisie dat wordt genoemd in het besluit tot het inleiden van de procedure”. In punt 43 van de bestreden beschikking somt de Commissie de vijftien lasten uit het verleden op waarvan de Bondsrepubliek Duitsland gewag maakt. In dit verband merkt de Commissie in punt 45 van de bestreden beschikking in het bijzonder op dat „[z]elfs indien de Commissie zich op het standpunt zou stellen dat gelet op de huidige stand van zaken allang niet meer alle via deze infrastructuur geleverde [pakketvervoerdiensten] als in het algemeen belang geleverde diensten beschouwd [konden] worden, [...] de lasten uit het verleden volgens de conclusie van de Duitse regering beschouwd [dienen] te worden als ‚niet-terugvorderbare investeringskosten’ ten behoeve van diensten die ten tijde van de planning van de huidige infrastructuur in 1990 ondubbelzinnig in het algemeen belang zijn geleverd [bijlage 1 bij de brief van de Duitse regering van 21 juni 2000]”.
84 Dienaangaande blijkt uit de punten 41 tot en met 52 van het besluit tot inleiding van de procedure dat de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie op verzoek een nauwkeurige lijst van haar vijftien lasten uit het verleden heeft gegeven, met betrekking waartoe zij enerzijds de redenen heeft aangegeven waarom die lasten volgens haar met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang verband houdende extra nettokosten vormden en een schatting heeft gegeven van het bedrag tot hetwelk elk van deze lasten van 1990 tot 1996 was opgelopen, en anderzijds heeft verklaard dat het totale bedrag van deze lasten uit het verleden die met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang verband zouden houden, 20 426 miljoen DEM beliep, ofwel een bedrag dat aanzienlijk hoger was dan het bedrag ad 11 081 miljoen DEM aan betalingen door DB-Telekom. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de Commissie in punt 72 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft verklaard dat zij, „ofschoon zij eraan twijfel[de] dat alle in deze context aangevoerde kostenelementen daadwerkelijk [konden] worden aangemerkt als met dit type van [dienst van algemeen economisch belang] verband houdend”, niettemin van mening was dat „bepaalde elementen (zoals bijvoorbeeld de bestellingen op zaterdag) in beginsel diensten van algemeen economisch belang [konden] vormen, voor zover zij op passende wijze [waren] omschreven en toegerekend”.
85 Ten derde heeft de Commissie, enerzijds door in de bestreden beschikking geen onderzoek te doen naar en zich niet uit te spreken over de door de Bondsrepubliek Duitsland verstrekte informatie, volgens welke de niet-betwiste extra nettokosten verband hielden met de vervulling van een taak van algemeen economisch belang, en anderzijds door geen berekening uit te voeren op grond waarvan kon worden vastgesteld of het bedrag van die extra kosten hoger was dan het bedrag van de betalingen door DB-Telekom, nagelaten te onderzoeken of het totale bedrag van de betalingen door DB-Telekom lager was dan het totale bedrag van verzoeksters met diensten van algemeen economisch belang verband houdende extra nettokosten, zodat die betalingen geen enkel voordeel aan verzoekster zouden hebben verschaft.
86 In dit verband moet worden vastgesteld dat de Commissie in de bestreden beschikking opmerkt noch aantoont dat de Bondsrepubliek Duitsland of verzoekster haar niet de inlichtingen heeft verstrekt die nodig waren om zich ervan te vergewissen dat het bedrag van de betalingen door DB-Telekom niet hoger was dan de niet-betwiste extra nettokosten, of dat zij, gelet op de haar ter beschikking staande inlichtingen, wel moest aannemen dat het bedrag van de betalingen door DB-Telekom hoger was dan het bedrag van die niet-betwiste extra kosten, zodat de betalingen door DB-Telekom verzoekster een voordeel hadden verschaft.
87 Bovendien heeft de Commissie noch in haar schriftelijke stukken noch tijdens de terechtzitting een objectieve reden naar voren gebracht om aan te tonen waarom het haar niet mogelijk was een dergelijk onderzoek, gelet op de haar door de Bondsrepubliek Duitsland verstrekte inlichtingen, te verrichten. In dit verband moet namelijk worden vastgesteld dat de Commissie in feite enkel verklaart dat de omvang van de door verzoekster aangevoerde buitengewone kosten dit onderzoek bemoeilijkte, maar niet dat de Bondsrepubliek Duitsland haar niet de dienaangaande nodige inlichtingen had verstrekt en zij een dergelijk onderzoek dus niet had kunnen verrichten.
88 In het licht van het voorgaande moet worden vastgesteld dat de Commissie, door niet te onderzoeken of het bedrag van de betalingen door DB-Telekom hoger was dan het bedrag van de niet-betwiste extra nettokosten van DPAG, niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de betalingen door DB-Telekom verzoekster een voordeel hebben verschaft als bedoeld in artikel 87, lid 1, EG.
89 Aan deze conclusie kan geen afbreuk worden gedaan door de argumenten van de Commissie waarmee zij in wezen enerzijds wil betogen dat zij niet was gehouden te bewijzen dat het bedrag van de niet-betwiste extra nettokosten niet hoger was dan het bedrag van de betalingen door DB-Telekom, en anderzijds dat voor de vaststelling of er in casu sprake was van staatssteun, de methode die de Commissie heeft gehanteerd geschikter was dan de methode om na te gaan of DPAG een overcompensatie had ontvangen.
90 Wat in de eerste plaats het argument van de Commissie betreft dat zij beschikt over een beoordelingsbevoegdheid bij de keuze van de meest geschikte methode om vast te stellen of er sprake is van staatssteun, zij eraan herinnerd dat het kwalificeren van een maatregel als staatssteun, wat volgens het Verdrag zowel tot de bevoegdheid van de Commissie als tot die van de nationale rechter behoort, bij gebreke van bijzondere omstandigheden die met name te maken hebben met de ingewikkeldheid van de betrokken overheidsmaatregel, in beginsel niet de toekenning van een ruime beoordelingsmarge aan de Commissie rechtvaardigt. De relevantie van de redenen of doeleinden van de maatregelen van de staat wordt immers slechts getoetst in het kader van het onderzoek van de verenigbaarheid van die maatregelen met de gemeenschappelijke markt, overeenkomstig artikel 87, lid 3, EG (arrest Ladbroke Racing/Commissie, punt 55 supra, punt 52).
91 In dit verband moet echter tevens worden opgemerkt dat het Gerecht de Commissie weliswaar een zekere beoordelingsmarge heeft toegekend ten aanzien van de keuze van de meest geschikte methode om de afwezigheid te kunnen vaststellen van een kruislingse subsidiëring ten gunste van de activiteiten in de mededingingssfeer (arrest FFSA e.a./Commissie, punt 55 supra, punt 187), maar dat dit onverlet laat dat de Commissie overeenkomstig het arrest Altmark, punt 57 supra (punt 87), staatsmiddelen die zijn toegekend als compensatie voor met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang verband houdende extra kosten, niet als een steunmaatregel kan kwalificeren. Aangezien de Commissie niet heeft onderzocht of het totale bedrag van de betalingen door DB-Telekom hoger was dan het totale bedrag van de niet-betwiste extra kosten, mocht zij in casu niet aannemen, zoals blijkt uit de analyse van de bestreden beschikking in punt 78 hierboven, dat die betalingen verzoekster een voordeel hadden verschaft, terwijl de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie juist inlichtingen had verstrekt op grond waarvan het plausibel was dat het totale bedrag van die betalingen niet hoger was dan het totale bedrag van de niet-betwiste extra nettokosten.
92 Wat betreft het argument van de Commissie dat zij enkel was gehouden te onderzoeken of de klachten van BIEK en van UPS dat DPAG een beleid van verkoop met verlies dekte uit staatsmiddelen, gegrond waren, zij er bovendien aan herinnerd dat de Commissie volgens de rechtspraak is gehouden om in het belang van een goede toepassing van de fundamentele verdragsbepalingen inzake steunmaatregelen een klacht zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, wat kan vergen dat zij gegevens onderzoekt die door de klager niet uitdrukkelijk ter sprake zijn gebracht (arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 62). Bovendien moet de Commissie onderzoeken of er sprake is van een werkelijk voordeel voor de begunstigde van een steunmaatregel. Hoewel de Commissie in casu was gehouden de door BIEK en UPS ingediende klachten zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, impliceerde dit dus evenwel geenszins dat zij de inlichtingen buiten beschouwing mocht laten die de Bondsrepubliek Duitsland haar had verstrekt ten bewijze dat verzoekster geen door staatsmiddelen bekostigd voordeel had genoten, en dat zij met recht mocht concluderen dat er sprake was van staatssteun zonder eerst te hebben onderzocht of de door DPAG ontvangen staatsmiddelen deze ook een voordeel hadden verschaft.
93 Ten slotte moeten ook de argumenten van de Commissie, van BIEK en van UPS worden verworpen, dat de Commissie niet hoefde te onderzoeken of het totale bedrag van de betalingen door DB-Telekom hoger was dan het totale bedrag van verzoeksters met de verrichting van een dienst van algemeen economisch belang verband houdende extra nettokosten omdat de door het Hof in de arresten Ferring, punt 55 supra, en Altmark, punt 57 supra, neergelegde voorwaarden in casu niet zouden zijn vervuld.
94 De Commissie heeft namelijk, zoals uiteengezet in punt 81 supra, waarin is opgemerkt dat zij in de bestreden beschikking had volstaan met de vaststelling dat de extra nettokosten die DPAG’s beleid van verkoop met verlies had meegebracht, niet voor compensatie in aanmerking konden komen, noch onderzocht noch aangetoond dat verzoekster geen andere, met het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang verband houdende extra nettokosten had gemaakt waarvoor zij aanspraak kon maken op een compensatie uit het totale bedrag van de betalingen door DB-Telekom onder de in het arrest Altmark, punt 57 supra (punten 89‑95), neergelegde voorwaarden.
95 Voor zover de Commissie dienaangaande noch een onderzoek heeft verricht noch een beoordeling heeft gemaakt, staat het niet aan de communautaire rechter om zich in de plaats van de Commissie te stellen, door in haar plaats een onderzoek uit te voeren waartoe zij in het geheel niet is overgegaan en te trachten de conclusies in te schatten waartoe zij aan het eind van dit onderzoek zou zijn gekomen (zie in die zin arrest Gerecht van 16 september 2004, Valmont/Commissie, T‑274/01, Jurispr. blz. II‑3145, punt 136).
96 Uit het voorgaande volgt dat verzoeksters grief dat de Commissie artikel 87, lid 1, EG heeft geschonden door zich op het standpunt te stellen dat de betalingen door DB-Telekom haar een voordeel hadden verschaft, moet worden aanvaard.
97 Het Gerecht acht het echter opportuun om ten overvloede tevens verzoeksters grief te onderzoeken dat de Commissie, los van de vraag of het bedrag van de betalingen door DB-Telekom hoger was dan het bedrag van verzoeksters niet-betwiste extra nettokosten, hoe dan ook ten onrechte heeft geconcludeerd dat verzoekster, gelet op haar verliezen over de periode 1990 tot 1995, de gestelde, door haar beleid van verkoop met verlies van 1994 tot 1999 gegenereerde extra nettokosten ad 1 118,7 miljoen DEM heeft kunnen dekken uit de betalingen door DB-Telekom ad 11 081 miljoen DEM.
98 Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld dat Deutsche Bundespost krachtens § 63, lid 1, PostVerfG was gehouden van 1990 tot 1995 aan de Duitse Staat terugbetalingen te doen ten belope van een afnemend percentage van haar exploitatie-inkomsten. Hoewel partijen het erover oneens zijn of deze terugbetalingen met een dienst van algemeen economisch belang verband houdende extra nettokosten vormden, betwist de Commissie niet dat deze terugbetalingen zijn gedaan door de uit de opsplitsing van Deutsche Bundespost voortgekomen ondernemingen en dat verzoekster in deze context van 1990 tot 1995 een bedrag van 11 418 miljoen DEM heeft moeten terugbetalen.
99 Verzoekster stelt in casu dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft begaan waar zij zich op het standpunt heeft gesteld dat verzoekster de gestelde, door haar beleid van verkoop met verlies van 1994 tot 1999 gegenereerde extra nettokosten ad 1 118,7 miljoen DEM heeft kunnen dekken uit de betalingen door DB-Telekom van 1990 tot 1995 ad 11 418 miljoen DEM, terwijl deze betalingen juist integraal hadden gediend als compensatie voor haar verliezen over de periode 1990 tot 1995, die met name op haar verplichting tot het doen van de terugbetalingen waren terug te voeren.
100 De Commissie brengt hiertegen in wezen in dat zij, aangezien verzoekster niet heeft bewezen dat de door haar beleid van verkoop met verlies gegenereerde extra nettokosten waren gedekt uit haar eigen middelen, met recht mocht aannemen dat verzoekster die extra kosten had kunnen dekken uit de betalingen door DB-Telekom.
101 Dienaangaande zij opgemerkt dat partijen het erover eens zijn, dat boekhoudkundig gezien elk middel elke last kan dekken. Weliswaar staat het aan de Commissie te bewijzen dat openbare middelen de begunstigde ervan een voordeel hebben verschaft, zoals blijkt uit het hierboven in punt 57 genoemde arrest Altmark (punt 75), maar hoeft zij in dit verband niet aan te tonen voor welke lasten zij het bedrag van de aan verzoekster toegekende openbare middelen heeft bestemd.
102 Voor zover de Commissie in casu, zoals blijkt uit punt 78 hierboven, het bewijs dat DPAG een uit openbare middelen bekostigd voordeel is verschaft, heeft doen steunen op het feit dat de gestelde, door DPAG’s beleid van verkoop met verlies gegenereerde extra nettokosten ad 1 118,7 miljoen DEM noodzakelijkerwijs uit de betalingen door DB-Telekom moesten zijn gedekt, moet echter worden onderzocht of, gelet op de verliezen van DPAG van 1990 tot 1994 en van 1990 tot 1995, die gedurende deze periode gedane betalingen toereikend bleken om tevens de van 1994 tot 1999 door verzoeksters beleid van verkoop met verlies gegenereerde extra nettokosten te dekken.
103 Volgens punt 88 van de bestreden beschikking beliepen de gestelde extra nettokosten van DPAG die met haar beleid van verkoop met verlies verband hielden:
Jaren | 1994 | 1995 | 1996 | 1997 | 1998 | 1999 | Totaal 1994 ‑ 1999 |
Extra kosten in verband met verkoop met verlies (Milj. DEM) | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | 1 118,7 |
104 Bovendien heeft DPAG blijkens de door de Bondsrepubliek Duitsland verstrekte – door de Commissie niet betwiste – inlichtingen gedurende de perioden van 1990 tot 1994 en 1990 tot 1995 de volgende operationele resultaten (zonder de betalingen door DB-Telekom en de gedane terugbetalingen) en definitieve resultaten (inclusief de betalingen door DB-Telekom en de gedane terugbetalingen) behaald (mededeling van de Bondsrepubliek Duitsland van 31 januari 2002 en bijlage 11 A bij de mededeling van de Bondsrepubliek Duitsland van 10 maart 2000):
Jaren | 1990 | 1991 | 1992 | 1993 | 1994 | Totaal 1990-1994 | 1995 | Totaal 1990-1995 |
Voorbehouden sector | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] |
Pakketsector | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] |
Krantensector | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] |
Operationeel saldo | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | [vertr.] | -4 331 | [vertr.] | -4 945 |
Betalingen door DB-Telekom | 1 495 | 2 031 | 1 310 | 726 | 0 | 5 562 | 5 519 | 11 081 |
Terugbetalingen | - 1 651 | - 1 982 | - 2 100 | - 2 182 | - 2 190 | - 10 104 | - 1 314 | - 11 418 |
Saldo betalingen/terugbetalingen | | | | | | - 4 552 | | - 337 |
Definitief resultaat (Miljoen DEM) | | | | | | - 8 883 | | - 5 282 |
105 In het licht van de tabel in punt 104 hierboven moet allereerst worden opgemerkt dat het definitieve tekort van verzoekster over 1990 tot 1994 voor alle activiteitensectoren samen 8 883 miljoen DEM bedroeg, ook al had zij van 1990 tot 1994 een bedrag van 5 562 miljoen DEM aan betalingen door DB-Telekom ontvangen en had zij in 1994 [vertrouwelijk] miljoen DEM aan extra kosten in verband met haar beleid van verkoop met verlies (tabel in punt 103 hierboven). Dit definitieve tekort over de periode van 1990 tot 1994 komt immers overeen met de operationele verliezen van DPAG ad 4 331 miljoen DEM, opgeteld bij de terugbetalingen ad 10 104 miljoen DEM, die gedeeltelijk zijn gecompenseerd door de betalingen door DB-Telekom ad 5 562 miljoen DEM.
106 In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat verzoekster, gelet op haar operationele verliezen van 1990 tot 1994 ad 4 331 miljoen DEM en de terugbetalingen ad 10 104 miljoen DEM die zij in deze periode heeft moeten doen, dus in totaal een verlies van 14 435 miljoen DEM, de gestelde extra nettokosten ad 1 118,7 miljoen DEM die haar beleid van verkoop met verlies van 1994 tot 1999 had meegebracht, niet kon dekken uit de betalingen door DB-Telekom tussen 1990 tot 1994 ad 5 562 miljoen DEM.
107 Voorts moet, voor zover verzoekster de betalingen door DB-Telekom tot 1995 heeft ontvangen, tevens worden vastgesteld dat zij van 1990 tot 1995 weliswaar 11 081 miljoen DEM aan betalingen door DB-Telekom heeft ontvangen, maar dat zij in die periode voor alle activiteitensectoren samen een definitief tekort had van 5 282 miljoen DEM. Dit definitieve tekort over de periode van 1990 tot 1995 komt namelijk overeen met de operationele verliezen van DPAG ad 4 945 miljoen DEM, opgeteld bij de terugbetalingen ad 11 418 miljoen DEM, die gedeeltelijk zijn gecompenseerd door de betalingen door DB-Telekom ad 11 081 miljoen DEM.
108 In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat DPAG, gelet op haar operationele verliezen van 1990 tot 1995 ad 4 945 miljoen DEM en de terugbetalingen die zij had moeten doen ten belope van 11 418 miljoen DEM, dus in totaal een verlies ad 16 363 miljoen DEM, de gestelde extra kosten ad 1 118,7 miljoen DEM die haar beleid van verkoop met verlies van 1994 tot 1999 had meegebracht, niet kon dekken uit de betalingen door DB-Telekom tussen 1990 en 1995 ad 11 081 miljoen DEM.
109 Derhalve moet worden vastgesteld dat het bewijs van de Commissie dat verzoekster een voordeel van 1 118,7 miljoen EUR heeft genoten voor zover de gestelde extra kosten die haar beleid van verkoop met verlies meebracht, enkel uit de betalingen door DB-Telekom hadden kunnen worden gedekt, wordt ontkracht door de slotsom dat DPAG’s definitieve verliezen over 1990 tot 1994 of 1990 tot 1995 zo groot waren dat de betalingen door DB-Telekom ontoereikend bleken om daaruit de gestelde extra nettokosten te dekken die verzoeksters beleid van verkoop met verlies van 1994 tot 1999 had meegebracht.
110 Deze grief van verzoekster moet derhalve worden aanvaard.
111 Mitsdien moet de bestreden beschikking nietig worden verklaard, zonder dat behoeft te worden onderzocht of de onderhavige grief impliceert dat de bestreden beschikking tevens onvoldoende met redenen is omkleed in de zin van artikel 253 EG (zie punt 58 supra), en zonder dat de andere door verzoekster opgeworpen grieven en middelen behoeven te worden onderzocht.
Kosten
112 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig verzoeksters vordering te worden verwezen in de kosten.
113 Overeenkomstig artikel 87, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten en de instellingen die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten. De Bondsrepubliek Duitsland, die geen memorie in interventie heeft ingediend, zal op grond van artikel 87, lid 4, eerste alinea, van dit reglement haar eigen kosten dragen.
114 Volgens artikel 87, lid 4, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht bepalen dat andere interveniënten – niet zijnde de lidstaten, de staten die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), de instellingen en de toezichthoudende Autoriteit van de Europese VrijhandelsAssociatie (EVA) – hun eigen kosten zullen dragen. BIEK en UPS, interveniënten, zullen hun eigen kosten dragen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Derde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1) Beschikking 2002/753/EG van de Commissie van 19 juni 2002 betreffende maatregelen van de Bondsrepubliek Duitsland ten gunste van Deutsche Post AG wordt nietig verklaard.
2) De Commissie zal haar eigen kosten en die van Deutsche Post dragen.
3) De Bondsrepubliek Duitsland, het Bundesverband Internationaler Express- und Kurierdienste eV (BIEK) en UPS Europe NV/SA zullen hun eigen kosten dragen.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 1 juli 2008.