SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
JULIANE KOKOTT,
predstavljeni 6. septembra 2012(1)
Zadeva C‑226/11
Expedia Inc.
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo francosko Cour de cassation)
„Konkurenca – Člen 81 ES – Znatna omejitev konkurence na trgu – Ugotavljanje, ali je omejitev konkurence kot cilj znatna – ‚Obvestilo Komisije de minimis‘ (‚obvestilo o sporazumih manjšega pomena‘) – Nedoseganje pragov tržnih deležev iz obvestila de minimis – Pristojnost nacionalnih organov, pristojnih za konkurenco, da kljub vsemu uporabijo člen 81 ES in naložijo sankcije – Člen 3(2) Uredbe (ES) št. 1/2003“
I – Uvod
1. Ali so obvestila Evropske komisije s področja konkurenčnega prava zavezujoča za nacionalne organe, pristojne za konkurenco, in sodišča? To je v bistvu pravno vprašanje, ki ga mora Sodišče obravnavati v tem postopku za sprejetje predhodne odločbe. To vprašanje se postavlja v zvezi s tako imenovanim „obvestilom de minimis“(2) (do sedaj imenovano tudi „obvestilo o sporazumih manjšega pomena“), v katerem Komisija navaja, v kakšnih okoliščinah šteje, da je konkurenca znatno omejena v smislu člena 81 ES (postal člen 101 PDEU).
2. To vprašanje je predložilo francosko Cour de cassation(3), ki obravnava spor med spletno potovalno agencijo Expedia in francoskim organom, pristojnim za konkurenco(4). Družba Expedia je skupaj s francoskim državnim železniškim podjetjem Société nationale des chemins de fer (SNCF) ustanovila skupno podjetje za prodajo železniških vozovnic in drugih potovalnih storitev. Preko tega sodelovanja je družba Expedia dobila privilegiran dostop do spletnega mesta „voyages-sncf.com“, ki ga je ustvarila družba SNCF, tako da so bile njene storitve obravnavane prednostno, kar drugim ponudnikom potovalnih storitev ni bilo dostopno. Francoski organ, pristojen za konkurenco, je v tem videl prepovedano omejitev konkurence in je družbama Expedia in SNCF naložil plačilo glob, ker sta bila po njegovem mnenju kršena tako člen 81 ES kot tudi ustrezna določba nacionalnega konkurenčnega prava.
3. Stranke v postopku v glavni stvari se predvsem ne strinjajo o tem, ali je sporni sporazum med družbama Expedia in SNCF znatno omejil konkurenco v smislu člena 81 ES. Družba Expedia trdi, da v danem primeru ni dosežen prag 10-odstotnega tržnega deleža, ki ga je Komisija določila v obvestilu de minimis, zaradi česar francoski organ, pristojen za konkurenco, po njenem mnenju, ne bi smel šteti, da je prišlo do znatne omejitve konkurence.
4. V teh okoliščinah želi Cour de cassation izvedeti, ali je v skladu s členom 3(2) Uredbe (ES) št. 1/2003(5) nacionalnim organom dovoljeno, da tudi kadar prag 10-odstotnega tržnega deleža ni dosežen, štejejo, da je prišlo do znatnega omejevanja konkurence. Francosko vrhovno sodišče pri tem posebej poudarja, da ni bila le posledica spornega sporazuma med družbama Expedia in SNCF, glede na ugotovitve iz spora o glavni stvari, protikonkurenčna, temveč tudi njegov cilj.
5. Z odgovorom na obravnavan predlog za sprejetje predhodne odločbe bo Sodišče bistveno določilo polje proste presoje, ki ga bodo v prihodnje pri uporabi člena 101 PDEU imeli nacionalni organi, pristojni za konkurenco, in sodišča. Primer prav tako nudi možnost, da se pogoji za ugotovitev omejevanja konkurence kot cilj – na ravni Unije kot tudi na nacionalni ravni – natančneje določijo. Za delovanje decentraliziranega sistema izvajanja prava omejevalnih sporazumov, ki je bil uveden z Uredbo št. 1/2003, ni zanemarljiva nobena od točk.
II – Pravni okvir
A – Pravo Unije
6. Pri odgovoru na ta predlog za sprejetje predhodne odločbe je treba upoštevati prepoved protikonkurenčnih sporazumov (v nadaljevanju tudi: prepoved omejevalnih sporazumov) v različici, ki je veljala pred začetkom veljavnosti Lizbonske pogodbe, saj je bila sporna odločba francoskega organa za varstvo konkurence sprejeta v postopku v glavni stvari februarja 2009. Pravni okvir Unije tako v tem primeru določata člen 81(1) ES in za njegovo izvedbo sprejeta Uredba št. 1/2003. Vendar je moje preudarke glede člena 81 ES možno smiselno uporabiti glede določb člena 101 PDEU, ki ga je navedlo predložitveno sodišče.
7. Glede „[r]azmerja med členom[…] 81 [ES] […] in nacionalno zakonodajo o konkurenci“ je v členu 3 Uredbe št. 1/2003 med drugim določeno:
„1. Kadar organi, pristojni za konkurenco v državah članicah, ali nacionalna sodišča uporabljajo nacionalno zakonodajo o konkurenci za sporazume, sklepe podjetniških združenj ali za usklajena ravnanja v smislu člena 81(1) [ES], ki lahko vplivajo na trgovanje med državami članicami v smislu navedene določbe, uporabljajo za te sporazume, sklepe ali usklajena ravnanja tudi člen 81 [ES]. […]
2. Uporaba nacionalne zakonodaje o konkurenci ne sme voditi k prepovedi sporazumov, sklepov podjetniških združenj ali usklajenih ravnanj, ki lahko vplivajo na trgovanje med državami članicami, a ne omejujejo konkurence v smislu člena 81(1) [ES], ali izpolnjujejo pogoje iz člena 81(3) [ES], ali jih ureja Uredba o uporabi člena 81(3) [ES]. […]
[…]“
8. Člen 11(1) Uredbe št. 1/2003 z naslovom „Sodelovanje med Komisijo in organi, pristojnimi za konkurenco v državah članicah“ določa:
„Komisija in organi, pristojni za konkurenco v državah članicah, v sodelovanju uporabljajo pravila konkurence Skupnosti.“
9. Poleg tega je treba opozoriti še na pojasnila v uvodnih izjavah 1, 6, 8, 14, 15, 22 in 34 preambule k Uredbi št. 1/2003:
„(1) Zato da se vzpostavi sistem, ki zagotavlja, da konkurenca na skupnem trgu ni izkrivljena, je treba člena 81 in 82 Pogodbe v [Uniji] uporabljati učinkovito in enotno. […]
[…]
(6) Za zagotavljanje učinkovite uporabe pravil konkurence [Unije] morajo biti organi, pristojni za konkurenco v državah članicah, tesneje povezani z njihovo uporabo. V ta namen morajo biti pooblaščeni za uporabo prava [Unije].
[…]
(8) Za zagotavljanje učinkovitega izvajanja pravil konkurence [Unije] in pravilnega sodelovanja po tej uredbi morajo organi, pristojni za konkurenco, in sodišča v državah članicah uporabljati člena [81 ES in 82 ES], kadar uporabljajo nacionalno zakonodajo o konkurenci v sporazumih in ravnanjih, ki lahko vplivajo na trgovino med državami članicami. Za zagotavljanje enakovrednih pogojev za sporazume, sklepe podjetniških združenj in usklajena ravnanja na notranjem trgu je prav tako treba […] določiti razmerje med nacionalno zakonodajo in zakonodajo [Unije] o konkurenci. Zato je treba zagotoviti, da uporaba nacionalne zakonodaje o konkurenci pri sporazumih, sklepih in usklajenih ravnanjih v smislu člena 81(1) [ES] ne more povzročiti prepovedi takih sporazumov, sklepov in usklajenih ravnanj, če ti niso prepovedani tudi na podlagi zakonodaje [Unije] o konkurenci. […]
[…]
(14) V izjemnih primerih, kadar to zahteva javni interes [Unije], je lahko primerno tudi, da Komisija sprejme odločbo ugotovitvene narave, da se prepoved iz členov 81 [ES] in 82 [ES] ne uporablja, v luči pojasnjevanja prava in zagotavljanja njegove dosledne uporabe v vsej [Uniji], zlasti glede na nove oblike sporazumov ali ravnanj, ki še niso umeščeni v obstoječo sodno in upravno prakso.
(15) Komisija in organi, pristojni za konkurenco v državah članicah, morajo skupaj oblikovati omrežje javnih organov, ki ob tesnem medsebojnem sodelovanju uporabljajo pravila konkurence [EU]. […]
[…]
(22) Za zagotavljanje skladnosti z načeli pravne varnosti in enotne uporabe pravil konkurence [Unije] v sistemu vzporednih pristojnosti se je treba izogibati sprejemanju nasprotujočih si odločb. […]
[…]
(34) Načela iz členov [81 ES in 82 ES], […], dajejo osrednjo vlogo organom [Unije]. To osrednjo vlogo je treba ohraniti in hkrati države članice tesneje povezati z uporabo pravil konkurence [Unije]. […]
[…]“
10. Za dani primer je prav tako pomembno obvestilo Komisije de minimis iz leta 2001. V njem je med drugim navedeno:
„[…]
2. V tem obvestilu Komisija s pomočjo mejnih tržnih deležev določi, kaj ni znatno omejevanje konkurence po členu 81 [ES]. […]
[…]
4. V primerih, zajetih v tem obvestilu, Komisija ne bo uvedla postopkov ne na zahtevo ne na lastno pobudo. Kadar podjetja v dobri veri domnevajo, da to obvestilo pokriva sporazum, Komisija ne bo naložila glob. Čeprav to obvestilo za sodišča in organe držav članic ni zavezujoče, jim namerava služiti tudi kot smernica pri njihovi uporabi člena 81.
[…]
6. To obvestilo ne posega v razlage člena 81 [ES], ki jih lahko da Sodišče […] ali [Splošno sodišče].
[…]
7. Stališče Komisije je, da sporazumi med podjetji, ki vplivajo na trgovino med državami članicami, ne omejujejo znatno konkurence v smislu člena 81(1) [ES]:
(a) če skupni tržni delež strank sporazuma ne presega 10 % na nobenem izmed upoštevnih trgov, na katere se nanaša sporazum, kadar gre za sporazum med podjetji, ki so dejanski ali potencialni konkurenti na katerem koli izmed teh trgov (sporazumi med konkurenti) […]
[…]
[…]
11. Točke 7, 8 in 9 ne veljajo za sporazume, ki vsebujejo katero koli izmed naslednjih nedopustnih omejitev […]
[…]“
B – Nacionalno pravo
11. Iz francoskega prava je najprej relevanten člen L 420-1 Code de commerce (trgovinskega zakonika), ki v bistvu ureja enako prepoved omejevalnih sporazumov, kot jo vsebuje člen 81 ES (postal člen 101 PDEU) na ravni Unije.
12. Člen L 464-6-1 Code de commerce je poleg tega prevzel mejne vrednosti iz obvestila Komisije de minimis in v bagatelnih primerih(6) glede odločitve o izvedbi postopka organu, pristojnemu za konkurenco, diskrecijsko pravico. Če tako podjetja, ki sodelujejo pri nekem sporazumu, ne dosežejo mejnih tržnih deležev, ki so določeni v tem obvestilu, se lahko organ, pristojen za konkurenco, odloči, da odstopi od pregona.
III – Dejansko stanje in postopek v glavni stvari
13. Državna francoska železniška družba SNCF je hotela razviti prodajo železniških vozovnic in potovanj na internetu in v ta namen iskala izkušenega partnerja. Odločila se je za družbo ameriškega prava Expedia, ki je specializirana za prodajo potovanj preko interneta. Septembra 2001 sta družbi SNCF in Expedia sklenili več sporazumov o njunem sodelovanju in ustanovili skupno hčerinsko družbo, GL Expedia, ki je bila leta 2004 preimenovana v Agence Voyages-sncf.com (Agence VSC). Spletno mesto voyages-sncf.com, ki je do tedaj služilo le pridobivanju informacij, izvajanju rezervacij in prodaji železniških vozovnic na internetu, je s tem postalo delovno področje skupne družbe in je bilo preoblikovano, tako da nudi poleg prvotnih storitev tudi storitve spletne potovalne agencije.
14. Na podlagi pritožbe več konkurentov je francoski organ, pristojen za konkurenco, z odločbo št. 09-D-06 z dne 5. februarja 2009 ugotovil, da sta družbi SNCF in Expedia izvajali omejevalni sporazum, prepovedan s členom L 420-1 Code de Commerce in členom 81 ES. V skladu z navedbami predložitvenega sodišča je ta organ ugotovil, da je praksa, dogovorjena med družbama SNCF in Expedia, imela protikonkurenčni cilj. Kot kazen je družbi Expedia naložil globo v višini 500.000 EUR in družbi SNCF globo v višini 5.000.000 EUR.
15. V upravnem postopku pred organom, pristojnim za konkurenco, je družba Expedia uveljavljala predvsem, da mejne vrednosti, ki jih določa obvestilo Komisije de minimis kot tudi ustrezne meje v členu L 464-6-1 Code de Commerce niso dosežene zaradi domnevne napake pri računanju(7). Ker ni dosežen 10-odstotni tržni delež je nacionalni organ v skladu s členom 3(2) Uredbe št. 1/2003 ne bi smel sankcionirati, saj obvestilo de minimis določa, kdaj je podana znatna omejitev konkurence v smislu člena 81 ES. Nacionalno pravo o konkurenci v zvezi s tem ne bi smelo biti strožje od evropskega.
16. Organ, pristojen za konkurenco, je te navedbe družbe Expedia zavrnil z obrazložitvijo, da sta družbi Expedia in SNCF na zadevnem trgu spletnih storitev potovalnih agencij konkurentki in da imata več kot 10 % tržnih deležev. Organ, pristojen za konkurenco, je prav tako poudaril, da naj bi sporazum med družbama Expedia in SNCF imel protikonkurenčni cilj.
17. Družba Expedia je odločbo organa, pristojnega za konkurenco, izpodbijala pred Cour d'appel de Paris. To vprašanja računanja tržnega deleža družbe Agence VSC na zadevnem trgu ni neposredno obravnavalo. Je pa v svoji sodbi z dne 23. februarja 2010 ob sklicevanju na besedo „lahko“ v členu L 464-6-1 Code de Commerce izpeljalo, da sta pregon in sankcioniranje omejevalnih sporazumov možna tudi, kadar mejni tržni deleži niso doseženi. Če so izpolnjeni pogoji iz člena 81 ES – kar je Cour d'appel v danem primeru potrdilo – naj tudi člen 3(2) Uredbe št 1/2003 ne bi nasprotoval naložitvi glob.
18. Ker je družba Expedia zoper sodbo Cour d'appel vložila kasacijsko pritožbo, poteka postopek sedaj pred Cour de Cassation(8), ki je predložitveno sodišče.
IV – Predlog za sprejetje predhodne odločbe in postopek pred Sodiščem
19. S sodbo z dne 10. maja 2011, ki je prispela na Sodišče 16. maja 2011, je francoski Cour de cassation prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
Ali je treba člen 101(1) PDEU in člen 3(2) Uredbe št. 1/2003 razlagati tako, da nasprotujeta temu, da nacionalni organ, pristojen za konkurenco, tako na podlagi člena 101(1) PDEU kot nacionalnega prava o konkurenci zoper sporazume, sklepe podjetniških združenj ali usklajena ravnanja, ki bi lahko prizadeli trgovino med državami članicami, ne dosegajo pa pragov, ki jih je Evropska komisija določila v Obvestilu de minimis, uvede postopek in jih sankcionira?
20. V postopku pred Sodiščem so pisna stališča predložili družba Expedia in francoski organ, pristojen za konkurenco, kot tudi francoska, irska, italijanska in poljska vlada, Evropska komisija ter nadzorni organ EFTE. Razen irske, italijanske in poljske vlade, so bili navedeni udeleženci zastopani tudi na obravnavi 27. junija 2012.
V – Presoja
21. Izhodišče za razmislek o rešitvi tega primera bi moral biti člen 3 Uredbe št. 1/2003. Ta določba vzpostavlja ozko povezavo med pravom Unije o omejevalnih sporazumih in nacionalnim pravom o omejevalnih sporazumih(9). Če se za sporazum med podjetji, ki bi lahko prizadel trgovanje med državami članicami, uporabi nacionalna prepoved omejevalnih sporazumov, je treba skladno s členom 3(1), prvi stavek, Uredbe št. 1/2003 vzporedno uporabiti tudi člen 81 ES (člen 101 PDEU)(10).
22. Kadar pride do takšne vzporedne uporabe prava Unije o omejevalnih sporazumih in nacionalnega prava o omejevalnih sporazumih, zagotavlja člen 3(2) Uredbe št. 1/2003 poleg tega primarnost vrednotenj, ki so višje v hierarhiji norm, iz prava Unije o omejevalnih sporazumih. Skratka, sporazumi med podjetji se lahko po nacionalnem pravu o omejevalnih sporazumih prepovedo le, če so prepovedani tudi po pravu Unije(11). Nacionalno pravo o konkurenci torej ne sme privesti do strožjih posledic kot člen 81 ES.
23. Ker se smejo na podlagi člena 81 ES, v skladu z ustaljeno sodno prakso, preganjati in sankcionirati le sporazumi med podjetji(12), ki imajo za cilj ali posledico znatno omejitev konkurence(13), se v členu 3(2) Uredbe št. 1/2003 zahteva, da se merilo znatnosti upošteva tudi – kot v tem primeru – kadar se pravo Unije o omejevalnih sporazumih in nacionalno pravo o omejevalnih sporazumih v postopkih pred organi ali sodišči držav članic uporabita vzporedno.
24. V zvezi s tem želi Cour de cassation izvedeti, ali se mora presoja nacionalnih organov, ali je omejitev konkurence znatna, nujno ravnati po tistih merilih, ki so na ravni Unije objavljena v obvestilu Komisije de minimis. Cour de cassation želi izvedeti predvsem, ali nacionalni organ lahko šteje, da gre za znatno omejitev konkurence, kadar sporazum med podjetji, ki ga preiskuje, praga tržnih deležev, določenega v obvestilu de minimis sicer ne dosega, ima pa protikonkurenčni cilj.
25. Med udeleženci postopka, ki so podali stališča pred Sodiščem, meni le družba Expedia, da so nacionalni organi, pristojni za konkurenco, in sodišča vezani na prag tržnih deležev, določenih v obvestilu de minimis, in to tudi v primeru, ko obstaja protikonkurenčni cilj. Nasprotno zastopajo vsi v postopku udeleženi organi in vlade stališče, da obvestilo de minimis za nacionalne organe ni zavezujoče. Nekateri od teh so izrazili mnenje, da za pregon sporazuma s protikonkurenčnim ciljem ni potrebno konkretno preverjanje, ali je omejitev konkurence znatna.
A – Neobstoj zavezujočih pravnih učinkov obvestila de minimis
26. Kot je Sodišče v drugem kontekstu že ugotovilo, obvestila Komisije s področja evropskega konkurenčnega prava za nacionalne organe in sodišča nimajo zavezujočih pravnih učinkov(14). Tako velja tudi v danem primeru za obvestilo de minimis in v njem vsebovane mejne tržne deleže. To ne izhaja le iz besedila tega obvestila, temveč tudi iz njegovega cilja in konteksta, v katerem je bilo izdano.
27. Že iz besedila obvestila de minimis nedvomno sledi, da to izraža le pravno stališče Komisije(15) in da za organe in sodišča držav članic „ni zavezujoče“(16). Tudi vezanost sodišč Unije je vnaprej izključena, saj obvestilo izrecno pojasnjuje, da njegova vsebina v razlago člena 81 ES s strani Sodišča ali Splošnega sodišča „ne posega“(17).
28. Prav tako cilj, ki ga zasleduje obvestilo de minimis, nasprotuje zavezujoči naravi njene vsebine. S tem obvestilom je Komisija namreč želela le na pregleden način predstaviti svojo upravno prakso pri uporabi člena 81 ES(18) in podjetjem, ki delujejo na notranjem trgu, ter organom in sodiščem držav članic dati na razpolago smernice s koristnimi napotki za razlago(19).
29. Tak vtis se potrdi, če se upošteva kontekst, v katerega je vključeno obvestilo de minimis. Komisija tega obvestila ni izdala v okviru zakonodajnih pooblastil, temveč prej v njeni vlogi organa Evropske unije za konkurenco. Po eni strani gre pri tem obvestilu za pojasnitev lastne upravne prakse Komisije, po drugi strani pa podaja Komisija v njem splošno mnenje ali priporočilo s področja konkurence v okviru nanjo prenesene odgovornosti za ohranitev in razvoj sistema neizkrivljene konkurence na evropskem notranjem trgu(20). Komisija je za to pooblaščena na podlagi člena 85 ES v povezavi s členom 211, druga alinea, ES (postal člen 105 PDEU v povezavi s členom 292, četrti stavek, PDEU)(21).
30. Vendar takšna mnenja ali priporočila niso zavezujoča (člen 249, peti odstavek, ES, postal člen 288, peti odstavek, PDEU). Pravno zavezujoče določbe za izvajanje pravil konkurence, določenih v evropskih pogodbah, lahko sprejema samo Svet v obliki uredb in direktiv (člen 83 ES, postal člen 103 PDEU(22)). Komisija pa lahko sprejema le uredbe o skupinskih izjemah, vendar tudi te le s pooblastilom Sveta (člen 85(3) ES, postal člen 105(3) PDEU).
31. Ne glede na navedeno je Komisija sicer v skladu s členom 10 Uredbe št. 1/2003 pristojna, da v izjemnih primerih izda ugotovitvene odločbe, s katerimi ugotovi, da se člen 81 ES ne uporablja. Vendar lahko takšne odločbe zadevajo le posamične primere („nek sporazum“) in so poleg tega namenjene predvsem novim oblikam sporazumov ali ravnanj(23). Splošna mnenja s področja konkurence, ki to presegajo, kot so tista o znatni omejitvi konkurence v obvestilu de minimis, bi presegla okvire člena 10 Uredbe 1/2003.
32. Poleg tega kaže objava obvestila de minimis v seriji C Uradnega lista Evropskih skupnosti na to, da namen Komisije ni bil sprejetje zavezujočih pravnih določb. V nasprotju s serijo „L“ Uradnega lista namen serije „C“ ni objava zavezujočih pravnih aktov, temveč zgolj informacij, priporočil in mnenj, ki se nanašajo na Unijo(24).
33. Končno tudi na ravni Unije priznano načelo zakonitosti kazni (nulla poena sine lege)(25) ne zahteva, da bi se obravnavalo obvestilo de minimis kot zavezujoče. Drugače kot se namreč zdi, da meni družba Expedia, pravna podlaga za ravnanje organa, pristojnega za konkurenco, proti protikonkurenčnim sporazumom med podjetji ne izhaja iz obvestila de minimis kot takega. Prepoved omejevalnih sporazumov iz prava Unije je zakoreninjena že na ravni primarnega prava, v členu 81 ES, torej v določbi Pogodbe, ki ima neposredni učinek tako v dobro, kot v breme podjetij(26). In kar zadeva sankcije, ki jih je naložil francoski organ, pristojen za konkurenco, izhajajo te iz nacionalnega zakona(27).
34. Tako je treba izhajati iz tega, da namen obvestila de minimis samega po sebi ni imeti zavezujoče pravne učinke.
B – Obvestilo de minimis kot napotki za uporabo člena 81 ES (člena 101 PDEU)
35. Čeprav obvestilo de minimis, kot pravkar prikazano, nima zavezujočega pravnega učinka, bi bilo napačno, če se mu ne bi pripisalo nikakršnega pravnega pomena za postopke v zvezi z omejevalnimi sporazumi(28). Objave, kot je obvestilo de minimis, imajo namreč značaj „soft law“, katerega vrednosti v postopkih v zvezi z omejevalnimi sporazumi – tako na evropski ravni kot tudi na nacionalni ravni – se ne sme podcenjevati.
36. Glede upravnih postopkov v zvezi z omejevalnimi sporazumi na ravni Unije je v sodni praksi uveljavljeno, da Komisija s pomočjo izdajanja obvestil o svoji upravni praksi sebe omeji. Gre za pravila ravnanja, od katerih Komisija v posameznem primeru ne sme odstopiti, brez da bi za to navedla razloge in brez da bi upoštevala načelo enakopravnosti(29). Takšna samoomejitev izhaja tudi iz za ta primer pomembnega obvestila de minimis, v katerem Komisija izrecno navaja, da v primerih manjšega pomena „ne bo uvedla postopkov ne na zahtevo ne na lastno pobudo“(30). Komisija poleg tega dodaja, da ne bo naložila glob, kadar podjetja v dobri veri domnevajo, da to obvestilo pokriva sporazum(31).
37. Kar zadeva postopke v zvezi z omejevalnimi sporazumi na nacionalni ravni, je izrecen namen obvestila de minimis služiti sodiščem in organom držav članic kot „smernica“ pri uporabi člena 81 ES „čeprav to obvestilo [zanje] ni zavezujoče“(32). Takšna smernica je odločilnega pomena za delovanje decentraliziranega sistema izvajanja prava o omejevalnih sporazumih, kot je bil ustvarjen z Uredbo št. 1/2003(33). Pripomore k bistvenemu cilju čim bolj učinkovite in enotne uporabe členov 81 ES in 82 ES (postala člen 101 PDEU in 102 PDEU) v Uniji(34). Obenem pomaga pri ustvarjanju enakih konkurenčnih pogojev na notranjem trgu („level playing field“)(35) in hkrati povečuje pravno varnost zadevnih podjetij(36). Na to okoliščino je med drugim družba Expedia upravičeno opozorila.
38. Vodstvena vloga Komisije pri oblikovanju evropske konkurenčne politike(37), ki je globoko zakoreninjena v sistemu Uredbe št. 1/2003, bi bila spodkopana, če bi organi in sodišča držav članic obvestilo Komisije s področja konkurence enostavno ignorirali. Iz obveznosti lojalnega sodelovanja (člen 10 ES, postal člen 4(3) PEU)(38), ki zavezuje vse organe držav članic, torej izhaja, da morajo nacionalni organi in sodišča obvestila Komisije s področja konkurence – kot je obvestilo de minimis – pri izvajanju pristojnosti, ki jih imajo na podlagi Uredbe št. 1/2003, ustrezno upoštevati(39).
39. Čeprav torej za nacionalne organe, pristojne za konkurenco, in sodišča iz obvestila Komisije de minimis ne izhajajo nikakršne zavezujoče določbe za konkurenčno-pravno presojo sporazumov med podjetji, morajo ti organi in sodišča kljub temu pretehtati oceno Komisije o znatnih omejitvah konkurence, ki je izražena v tem obvestilu, in ob morebitnem odstopanju od te ocene navesti razloge, ki jih je mogoče sodno preveriti(40).
40. Iz tega za nacionalne organe, pristojne za konkurenco, in sodišča seveda ne izhaja absolutna prepoved postopanja proti sporazumom med podjetji, ki ne dosegajo pragov tržnih deležev, ki jih je Komisija določila v obvestilu de minimis.
41. Po eni strani so namreč tržni deleži samo eden od različnih kvantitativnih in kvalitativnih indicev, glede na katere je možno oceniti, ali iz sporazuma med podjetji izhaja znatna omejitev konkurence ali ne. Kot italijanska vlada pravilno navaja, je poleg tržnih deležev zadevnih podjetij treba upoštevati celotni gospodarski in pravni kontekst nekega sporazuma(41).
42. Po drugi strani mora imeti zadevni organ ali zadevno sodišče možnost učinkovito se odzvati na posebne nacionalne ali regionalne konkurenčne težave, ki so lahko prisotne na različnih trgih držav članic. Poleg tega je francoski organ, pristojen za konkurenco, v postopku pred Sodiščem pravilno navedel, da lahko obstajajo objektivne razlike v praksah pregona organov, pristojnih za konkurenco, čeprav so vsi ti organi del Evropske mreže za konkurenco (EMK)(42) in med seboj tesno sodelujejo(43).
43. Tako lahko nacionalni organi, pristojni za konkurenco, zoper sporazume med podjetji postopajo, tudi če ti ne dosegajo pragov tržnih deležev, določenih v obvestilu de minimis, če so ustrezno preučili napotke Komisije v zadevnem obvestilu in v konkretnem posamičnem primeru obstajajo drugi indici kot tržni deleži zadevnih podjetij, na podlagi katerih je možno domnevati, da gre za znatno omejitev konkurence.
C – Neupoštevnost pragov tržnih deležev, določenih v obvestilu de minimis, pri presoji sporazumov s protikonkurenčnim ciljem
44. Preučiti je treba še, kakšen pomen imajo pragi tržnih deležev, določeni v obvestilu de minimis, kot smernice za nacionalne organe in sodišča, kadar gre za sporazume med podjetji s protikonkurenčnim ciljem. Glede na navedbe predložitvenega sodišča je namreč ugotovljeno, da je sporni sporazum med družbama Expedia in SNCF imel protikonkurenčni cilj(44), čeprav so družba Expedia, francoska vlada in Komisija pred Sodiščem izrazile dvome o tem.
45. V teh okoliščinah je treba ugotoviti, ali je v skladu z obvestilom de minimis možno šteti, da gre za znatno omejitev konkurence, kadar pragi tržnih deležev iz obvestila de minimis niso doseženi, se pa sledi protikonkurenčnemu cilju. Kot se je pokazalo predvsem na obravnavi, bi bila pojasnitev sodne prakse Sodišča glede te točke zelo zaželena.
46. Najprej je treba pripomniti, da dejstvo, da akt Komisije ni zavezujoč, kot v primeru obvestila de minimis, za Sodišče ni ovira, da ga v postopku predhodnega odločanja v skladu s členom 267, prvi odstavek, točka (b), PDEU razloži(45).
47. Vsebina obvestila de minimis temelji na sodni praksi Sodišča, v skladu s katero prepoved omejevalnih sporazumov iz člena 81 ES (postal člen 101 PDEU) zajema le znatne omejitve konkurence(46). To temeljno ugotovitev je Sodišče podalo tako v zvezi s sporazumi med podjetji s protikonkurenčnim ciljem kot tudi v zvezi s tistimi, ki imajo protikonkurenčne posledice(47). Z drugimi besedami povedano pogoj znatne omejitve konkurence velja načeloma tako za omejitve kot cilj kot tudi za omejitve kot posledica.
48. Vendar to ne pomeni, da so zahteve glede dokaza znatne omejitve v obeh primerih enake. Nasprotno, te zahteve se razlikujejo glede na to, ali ima nek sporazum med podjetji protikonkurenčni cilj, ali samo protikonkurenčne posledice.
49. Kajti le kadar ni dovolj indicev za obstoj protikonkurenčnega cilja, zahteva uporaba člena 81(1) ES dokaz konkretnih protikonkurenčnih posledic sporazuma. Če je po drugi strani jasno, da ima zadevni sporazum protikonkurenčni cilj, po ustaljeni sodni praksi ni potrebno predložiti konkretnega dokaza glede škodljivih učinkov tega sporazuma na konkurenco. V tem primeru zadostuje, da se dokaže, da je ta sporazum dejansko zmožen preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na notranjem trgu(48).
50. Te različne zahteve glede dokazovanja temeljijo na dejstvu, da so omejitve konkurence kot cilj že po svoji naravi obravnavane kot škodljive za dobro delovanje običajne konkurence(49). Znano je, da so sporazumi s protikonkurenčnim ciljem škodljivi za družbo(50). Stežka bi jih šteli za bagatelne kršitve. Treba je, nasprotno, izhajati iz tega, da družbe, ki sklenejo sporazum s protikonkurenčnim ciljem, s tem vselej nameravajo znatno omejiti konkurenco, ne glede na to, koliko tržnih deležev ali prometa imajo.
51. Komisija v svojem obvestilu de minimis ne sme nasprotovati tem zahtevam, ki izhajajo neposredno iz člena 81 ES(51). Tako tudi obvestilo de minimis za določene „nedopustne omejitve“ izrecno izključuje uporabo pragov tržnih deležev(52). Kot je Komisija na obravnavi pred Sodiščem sama potrdila, pri tem nikakor ne gre za izčrpno navajanje vseh sporazumov s protikonkurenčnim ciljem(53).
52. Neuporaba pragov tržnih deležev iz obvestila de minimis za sporazume s protikonkurenčnim ciljem je smiselna tako iz pravnega vidika kot tudi iz vidika konkurenčne politike: pragi tržnih deležev, kot jih vsebuje obvestilo de minimis, naj bi zagotavljali pravno varnost. Vzpostavljajo varnostno območje (angleško: safe harbour), v katerem se družbam, ki sodelujejo pri takšnih sporazumih, ni treba bati, da bi kršile prepoved omejevalnih sporazumov. Takšna ugodnejša obravnava lahko le stežka koristi družbam, ki sklepajo sporazume s protikonkurenčnim ciljem. V nasprotnem primeru bi se podjetja, katerih tržni deleži so pod pragi, določenimi v obvestilu de minimis, naravnost pozivalo k temu, da se odpovedo učinkoviti medsebojni konkurenci in ob kršitvi temeljnih načel notranjega trga sklepajo omejevalne sporazume. Na to je nenazadnje pravilno opozorila Poljska.
53. Skupno je treba ugotoviti, da se pragi tržnih deležev iz obvestila de minimis ne upoštevajo, kadar je treba ugotoviti, ali je omejitev konkurence, ki izhaja iz sporazumov med podjetji s protikonkurenčnim ciljem, znatna. To je pravilno navedel francoski organ, pristojen za konkurenco, kot tudi francoska, italijanska in irska vlada. Tudi Komisija se je na obravnavi pred Sodiščem v glavnem priključila temu mnenju.
54. V sodni praksi Sodišča so sicer nekatere osamljene sodbe, v katerih je bilo tudi v primeru sporazumov med podjetji, ki imajo protikonkurenčni cilj, razsojeno, da se prepoved omejevalnih sporazumov ne uporabi, če ti sporazumi „glede na šibek položaj sodelujočih subjektov na trgu zadevnih proizvodov prizadene[jo] trg le v neznatni meri“(54). Vendar se tega ne sme napačno razumeti tako, da bi se morala znatna omejitev konkurence kot cilj ugotavljati na podlagi pragov tržnih deležev, še manj na podlagi istih pragov, ki se uporabljajo pri ugotavljanju znatne omejitve konkurence kot posledica(55). V nasprotnem primeru bi se temeljna razlika med omejitvami konkurence kot cilj in kot posledica nedopustno zabrisala.
55. Tako se Sodišče pri razmeroma nizkih tržnih deležih, ki so bili bistveno nižji od „de minimis praga“ 10 %, zadevnega v tem primeru, ni obotavljalo pri ugotovitvi, da je omejitev konkurence znatna, če so udeležena podjetja s svojim ravnanjem uresničevala protikonkurenčni cilj(56). Nekatere sodbe sodišč Unije celo niso zahtevale nobenih konkretnih indicev glede znatne omejitve konkurence, kadar je bilo jasno, da je sporazum med podjetji imel protikonkurenčni cilj(57).
56. Vse to dopušča sklep, da se glede dokaza znatne omejitve konkurence kot cilj nikakor ne sme postaviti višjih zahtev, kot so določene v okviru tako imenovane „meddržavne klavzule“ iz člena 81(1) ES (člen 101(1) PDEU) glede dokaza znatne prizadetosti trgovine med državami članicami(58).
57. Če je torej ugotovljeno – kot v danem primeru – da lahko sporazum med podjetji s protikonkurenčnim ciljem znatno prizadene trgovino med državami članicami(59), se lahko na podlagi tega sklepa, da lahko ta sporazum tudi znatno omeji, izkrivi ali celo prepreči konkurenco na notranjem trgu.
VI – Predlog
58. Na podlagi vseh zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje Cour de cassation odgovori:
1. Člen 81(1) ES in člen 3(2) Uredbe (ES) št. 1/2003 je treba razlagati tako, da lahko organ države članice, pristojen za konkurenco, sporazum med podjetji preganja in sankcionira kot protikonkurenčen celo tedaj, kadar pragi tržnih deležev, ki jih je Evropska komisija določila v svojem „obvestilu de minimis“, niso doseženi, če je nacionalni organ to obvestilo primerno upošteval in na drug način dokazal, da je cilj ali posledica sporazuma znatna omejitev konkurence.
2. „Obvestilo Komisije de minimis“ je treba razlagati tako, da v njem določeni pragi tržnih deležev niso upoštevni, kadar je treba ugotoviti, ali je omejitev konkurence, ki izhaja iz sporazumov med podjetji s protikonkurenčnim ciljem, znatna.