ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑ЖА J. KOKOTT
представено на 6 септември 2012 година(1)
Дело C‑226/11
Expedia Inc.
срещу
Autorité de la concurrence и др.
(Преюдициално запитване,
отправено от Cour de cassation (Франция)
„Конкуренция — Член 81 ЕО — Съществено ограничаване на конкуренцията — Оценка на съществения характер на ограничения на конкуренцията по цел — Известие de minimis на Комисията („Известие относно незначителния ефект“) — Ненадвишаване на праговете на пазарни дялове, посочени в Известието de minimis — Правомощия на националните органи по конкуренцията да прилагат член 81 ЕО и същевременно да налагат санкции — Регламент (ЕО) № 1/2003 — Член 3, параграф 2“
I – Въведение
1. Задължителни ли са за органите по конкуренцията и съдилищата на държавите членки известията на Европейската комисия в областта на правото на конкуренцията? Това е по същество въпросът, отправен към Съда в настоящото преюдициално производство. Той е поставен с оглед на така нареченото Известие de minimis(2) (наричано понякога и „Известие относно незначителния ефект“), в което Комисията посочва обстоятелствата, при които приема, че е налице съществено ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО (понастоящем член 101 ДФЕС).
2. Този въпрос е поставен от Cour de cassation(3) (Франция), който е сезиран с правен спор между Expedia, дружество за продажба на пътувания с онлайн резервации, и френския орган по конкуренцията(4). Expedia и френската държавна железопътна компания Société nationale des chemins de fer (SNCF) са учредили общо дружество за продажба на влакови билети и други услуги, свързани с пътувания. Благодарение на това сътрудничество Expedia е получило привилегирован достъп до създадения от SNCF интернет сайт „voyages-sncf.com“ и така се е ползвало с предимство при предлагането на услугите си, което не е било възможно за останалите туристически оператори. Френският орган по конкуренцията вижда в това забранено ограничаване на конкуренцията и налага глоби на Expedia и на SNCF, като се мотивира с нарушение както на член 81 ЕО, така и на съответната национална разпоредба на националното право в областта на конкуренцията.
3. Участниците в главното производство имат различия преди всичко по въпроса дали от спорното споразумение между Expedia и SNCF е произтекло съществено ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО. Според Expedia в настоящия случай прагът на пазарни дялове в размер на 10 %, предвиден от Комисията в Известието de minimis, не бил достигнат, поради което, по мнение на Expedia, френският орган по конкуренцията не би следвало да приема, че е налице съществено ограничаване на конкуренцията.
4. С оглед на това Cour de cassation иска да знае дали по силата на член 3, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003(5) националните органи имат право да приемат, че е налице съществено ограничаване на конкуренцията и под упоменатия праг на пазарни дялове в размер на 10 %. При това френските висши съдии изтъкват най-вече, че според констатациите по главното производство спорното споразумение между Expedia и SNCF е имало не само антиконкурентен резултат, но и антиконкурентна цел.
5. С отговора на настоящия преюдициален въпрос Съдът в голяма степен ще определи свободата, с която ще разполагат в бъдеще националните органи по конкуренцията и съдилищата при прилагането на член 101 ДФЕС. Освен това настоящото производство е повод за допълнително уточняване на изискванията за установяване на ограничения на конкуренцията по цел, както на равнището на Съюза, така и на национално равнище. Значението на посочените два пункта за функционирането на децентрализираната система за прилагане на правото на конкуренция, както е въведена с Регламент (ЕО) № 1/2003, не бива да се подценява.
II – Правна уредба
А – Право на Съюза
6. При отговора на настоящото преюдициално запитване следва да се вземе предвид забраната за сключване на антиконкурентни споразумения (наричана по-нататък още и „забрана за картели“) в редакцията ѝ преди влизане в сила на Договора от Лисабон, тъй като оспорваното по главното производство решение на френския съвет по конкуренцията е постановено през февруари 2009 г. Следователно правната уредба на Съюза по настоящото производство е очертана с член 81, параграф 1 ЕО и с приетия за неговото изпълнение Регламент № 1/2003. Моето становище относно член 81 ЕО обаче е приложимо съответно и към цитираната от запитващата юрисдикция разпоредба на член 101 ДФЕС.
7. „Връзката между [член 81 ЕО] […] и националното право на конкуренция“ е уредена в член 3 от Регламент № 1/2003 по следния начин (със съкращения):
„(1) Когато органите по конкуренция на държавите членки или националните съдилища прилагат националното право на конкуренция към споразумения, решения на сдружения на предприятия или съгласувани практики по смисъла на член 81 [ЕО], които могат да засегнат търговията между държавите членки по смисъла на тази разпоредба, те също така прилагат и член 81 [ЕО] към такива споразумения, решения или съгласувани практики. […]
(2) Прилагането на националното право на конкуренция не може да води до забрана на споразумения, решения на сдружения на предприятия или съгласувани практики, които могат да засегнат търговията между държавите членки, но които не ограничават конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 [ЕО], или които изпълняват условията на член 81, параграф 3 [ЕО], или които са обхванати от регламент, чийто предмет е прилагането на член 81, параграф 3 [ЕО]. […]
[…]“.
8. Член 11, параграф 1 от Регламент № 1/2003, озаглавен „Сътрудничество между Комисията и органите по конкуренция на държавите членки“, предвижда:
„Комисията и органите по конкуренция на държавите членки прилагат общностното право на конкуренция в тясно сътрудничество“.
9. Освен това следва да се посочат и поясненията в съображения 1, 6, 8, 14, 15, 22 и 34 от преамбюла на Регламент № 1/2003:
„(1) За да се изгради система, която гарантира, че конкуренцията в[ъв вътрешния] пазар не се деформира, членове 81 и 82 от Договора трябва да се прилагат ефективно и еднакво в [Съюза]. […]
[…].
(6) С цел да се гарантира, че правото на конкуренция [на Съюза] се прилага ефективно, органите по конкуренция на държавите членки следва да се свържат по-тясно с тяхното прилагане. За тази цел на тях следва да се предоставят правомощия за прилагане на [правото на Съюза].
[…].
(8) С цел да се осигури ефективно прилагане на общностното право на конкуренция и правилното функциониране на механизмите за сътрудничество, съдържащи се в настоящия регламент, е необходимо да се задължат органите по конкуренция и съдилищата на държавите членки да прилагат и членове 81 и 82 [ЕО], когато прилагат националното право на конкуренция за споразумения и практики, които могат да засегнат търговията между държавите членки. С цел да се създаде среда с еднакви условия на конкуренция за споразуменията, решенията, взети от сдружения на предприятия и за съгласуваните практики в рамките на вътрешния пазар, е необходимо също така да се определят отношенията между националните закони и правото на конкуренция [на Съюза]. За тази цел е необходимо да се предвиди, че прилагането на националните закони за защита на конкуренцията към споразумения, решения или съгласувани практики по смисъла на член 81, параграф 1 [ЕО] не може да води до забрана на тези споразумения, решения и съгласувани практики, ако те не са забранени и по силата на правото на конкуренция [на Съюза]. […]
[…].
(14) В изключителни случаи, когато общественият интерес в [Съюза] налага това, за Комисията може да е уместно също така да вземе решение с декларативен характер, с което да установи, че забраната по член 81 или 82 [ЕО] не се прилага с оглед на поясняване на законодателството и гарантиране на неговото непротиворечиво прилагане в рамките на [Съюза], по-специално във връзка с нови видове споразумения или практика, които не са уредени в съществуващата съдебна и административна практика.
(15) Комисията и органите по конкуренция на държавите членки следва заедно да формират мрежа от обществени органи, като прилагат правото на конкуренция [на Съюза] при условия на тясно сътрудничество. […]
[…].
(22) За да се осигури съответствие с принципите на правната сигурност и еднаквото прилагане на правото на конкуренция [на Съюза] при система на успоредни правомощия, трябва да се избягват решения, водещи до конфликт. […]
[…].
(34) Принципите, залегнали в членове 81 [ЕО] и 82 [ЕО], предоставиха централна роля на органите на [Съюза]. Тази централна роля следва да се запази, като държавите членки се приобщят по-тясно към прилагането на правото на конкуренция [на Съюза]. […]
[…]“.
10. Освен това по настоящото производство от значение е и издаденото от Комисията през 2001 г. Известие de minimis. То гласи (със съкращения):
„[…]
2. В настоящото Известие Комисията определя количествените измерения, посредством прагове на пазарните дялове, на това, което не представлява съществено ограничаване на конкуренцията по смисъла на член 81 [ЕО]. […]
[…].
4. Комисията няма да открива процедура нито въз основа на отправено до нея искане, нито служебно в случаите, обхванати от настоящото известие. Когато предприятия приемат добросъвестно, че едно споразумение попада в приложното поле на настоящото известие, Комисията няма да налага глоби. Независимо че няма задължителна сила по отношение на тях, настоящото известие цели също да даде указания на съдилищата и на органите на държавите членки относно прилагането на член 81 [ЕО] в рамките на техните държави.
[…].
6. Настоящото споразумение не накърнява тълкуването на член 81 [ЕО], което би могло да бъде дадено от Съда на Европейските общности или от Първоинстанционния съд на Европейските общности.
[…]
7. Комисията счита, че споразуменията между предприятия, които засягат търговията между държави членки, не ограничават чувствително конкуренцията по смисъла на член 81, параграф 1 [ЕО],
a) ако агрегираният пазарен дял, притежаван от страните по споразумението, не надвишава 10 % на нито един от съответните пазари, засегнати от въпросното споразумение, когато споразумението е сключено между предприятия, които са съществуващи или потенциални конкуренти на някой от тези пазари (споразумения между конкуренти). […]
[…].
[…].
11. Точки 7, 8 и 9 не се прилагат по отношение на споразуменията, съдържащи някое от следните характерни ограничения (наричани по-долу „очевидни ограничения“). […]
[…]“.
Б – Национално право
11. Що се отнася до френското право, релевантен на първо място е член L 420‑1 от Code de commerce (Търговския закон), с който по същество се въвежда същата забрана за сключване на картелни споразумения, каквото на равнището на Съюза е предвидена в член 81 ЕО (понастоящем член 101 ДФЕС).
12. Освен това член L 464‑6-1 от Code de commerce възприема праговете от Известието de minimis на Комисията и оставя на органа по конкуренцията да реши дали да образува производство в случаи с незначителен ефект(6). Следователно, ако сключилите дадено споразумение предприятия не са достигнали посочените в известието прагове на пазарни дялове, органът по конкуренцията може да реши да не продължи производството.
III – Обстоятелства по спора и главно производство
13. Френската държавна железопътна компания SNCF иска да разшири продажбата по интернет на влакови билети и пътувания и за тази цел търси опитен партньор. Изборът ѝ пада върху Expedia — дружество по американското право, специализирано в продажбата на пътувания по интернет. През септември 2001 г. SNCF и Expedia сключват няколко споразумения за сътрудничество и учредяват общо дъщерно дружество, GL Expedia, което през 2004 г. е преименувано на Agence Voyages-sncf.com (Agence VSC). От този момент интернет сайтът voyages-sncf.com, на който дотогава се съдържа само информация и се извършват резервации и продажба на влакови билети по интернет, се посвещава на дейността на общото дружество и се трансформира с цел освен първоначалните услуги, да предлага и пътувания с онлайн резервации.
14. В резултат на множество жалби от конкуренти френският орган по конкуренцията постановява с решение № 09-D-06 от 5 февруари 2009 г., че SNCF и Expedia са прилагали забранени по силата на член L 420‑1 от Code de Commerce и на член 81 ЕО практики по картелиране. По данни на запитващата юрисдикция този орган е установил, че договореното между SNCF и Expedia поведение е имало антиконкурентна цел. На Expedia е наложена глоба в размер на 500 000 EUR, а на SNCF — глоба в размер на 5 000 000 EUR.
15. В рамките на административното производство пред органа по конкуренцията Expedia твърди по същество, че вероятно поради грешка в начина на изчисляване установените в Известие de minimis на Комисията прагове, както и съответните граници съгласно член L 464‑6-1 от Code de Commerce, не били достигнати(7). Ето защо, тъй като условието за наличие на 10 % пазарен дял не било изпълнено, съгласно член 3, параграф 2 от Регламент № 1/2003 националният орган нямал право да налага санкция, защото в Известието de minimis се посочвало кога има съществено ограничение на конкуренцията по смисъла на член 81 ЕО. В тази връзка националното право на конкуренцията не следвало да бъде по-строго от европейското.
16. Органът по конкуренцията отхвърля твърдението на Expedia с мотива, че Expedia и SNCF са конкурентни на въпросния пазар на свързаните с пътувания онлайн услуги и притежават над 10 % от дяловете на този пазар. Той подчертава още, че споразумението между Expedia и SNCF има антиконкурентна цел.
17. Expedia обжалва решението на органа по конкуренцията пред Cour d’appel de Paris. Последният не разглежда пряко въпроса за начина на изчисляване на пазарните дялове на Agence VSC на засегнатия пазар. По-скоро, позовавайки се на думата „може“ в член L 464‑6-1 от Code de Commerce, постановеното на 23 февруари 2010 г. решение гласи, че е възможно картелите да бъдат преследвани и санкционирани дори и ако праговете за пазарни дялове не са достигнати. Стига да са изпълнени предпоставките на член 81 ЕО, което Cour d’appel е потвърдил в настоящото производство, налагането на глоби не противоречало и на член 3, параграф 2 от Регламент № 1/2003.
18. Вследствие на подадената от Expedia касационна жалба срещу решението на Cour d’appel сега делото е вече висящо пред запитващата юрисдикция — Cour de сassation(8).
IV – Преюдициално запитване и производство пред Съда
19. С Решение от 10 май 2011 г., постъпило в Съда на 16 май 2011 г., френският Cour de cassation решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
Трябва ли член 101, параграф 1 от ДФЕС и член 3, параграф 2 от Регламент № 1/2003 да се тълкуват в смисъл, че не допускат споразумения, решения на сдружения на предприятия или съгласувани практики — които биха могли да засегнат търговията между държавите членки, но които не достигат праговете, определени от Европейската комисия в Известието de minimis — да бъдат преследвани и санкционирани от националния орган по конкуренция на основание както на член 101, параграф 1 от ДФЕС, така и на националното право по конкуренция?
20. В производството пред Съда писмени становища са представили Expedia и френският орган по конкуренцията, както и правителствата на Франция, Ирландия, Италия и Полша, Европейската комисия и Надзорният орган на ЕАСТ. Същите участници, без правителствата на Ирландия, Италия и Полша, са представени и в съдебното заседание, проведено на 27 юни 2012 г.
V – Преценка
21. Отправна точка в разсъжденията за разрешаване на настоящия случай би трябвало да бъде член 3 от Регламент № 1/2003. Тази разпоредба създава тясна връзка между картелното право на Съюза и на държавите членки(9). Ако към споразумение на предприятия, което може да засегне търговията между държави членки, се прилага националното право на конкуренция, то съгласно член 3, параграф 1, първо изречение от Регламент № 1/2003 успоредно следва да се приложи и член 81 ЕО (понастоящем член 101 ДФЕС)(10).
22. Освен това, ако се стигне до такова успоредно прилагане на картелното право на Съюза и на държавите членки, член 3, параграф 2 от Регламент № 1/2003 гарантира приоритетното прилагане на картелното право на Съюза. Накратко, споразумения между предприятия могат да бъдат забранявани по силата на националното картелно право само ако са забранени и съгласно правото на Съюза(11). Следователно прилагането на националното право в областта на конкуренцията не следва да води до по-строги резултати, отколкото ако се прилага член 81 ЕО.
23. Тъй като според постоянната съдебна практика в рамките на член 81 ЕО могат да се преследват и санкционират само такива споразумения между предприятия(12), които имат за своя цел или резултат съществено ограничаване на конкуренцията(13), член 3, параграф 2 от Регламент № 1/2003 налага да се вземе предвид и степента на същественост, ако, както в случая, картелното право на Съюза и на държавите членки се прилагат успоредно от национални органи или съдилища.
24. Във връзка с това Cour de cassation иска да узнае дали когато преценява съществения характер на дадено ограничение на конкуренцията националният орган задължително трябва да се ръководи от критериите, установени на равнището на Съюза в Известието de minimis на Комисията. В частност Cour de cassation иска да разбере дали национален орган може да приеме, че е налице съществено ограничение на конкуренцията, ако проверявано от него споразумение между предприятия не достига определените в Известието de minimis прагове на пазарни дялове, но има антиконкурентна цел.
25. От всички участници в производството, представили становища пред Съда, само Expedia смята, че националните органи по конкуренцията и съдилищата са длъжни да се съобразяват с посочените в Известието de minimis прагове на пазарни дялове, включително и при наличие на антиконкурентна цел. Всички участващи в производството органи и правителства от своя страна застъпват противното становище, че Известието de minimis не е задължително за националните органи. Освен това някои от тях смятат, че преследването на споразумение на предприятия с антиконкурентна цел не изисква да се проверява конкретно дали ограничението на конкуренцията е съществено.
А – Липса на задължително правно действие на Известието de minimis
26. Както Съдът вече е установил в друг контекст, известията на Комисията в областта на европейското право на конкуренцията нямат задължително правно действие за националните органи и съдилища(14). Същото важи и в настоящото производство за Известието de minimis и посочените в него прагове на пазарни дялове. Това следва не само от текста на известието, но и от неговите цели и от контекста, в който е прието.
27. Както несъмнено следва дори от самия текст на Известието de minimis, то изразява единствено правното становище на Комисията(15) и „няма задължителна сила“ за националните органи и съдилища(16). Впрочем, задължителна сила и за съдилищата на Съюза поначало е изключена, защото в Известието изрично се посочва, че съдържанието му „не накърнява“ тълкуването на член 81, което би могло да бъде дадено от Съда или от Общия съд(17).
28. Преследваните с Известието de minimis цели също не подкрепят задължителния характер на съдържащите се в него изявления. С това известие Комисията има за цел единствено да осигури прозрачност по отношение на своята административна практика при прилагането на член 81 ЕО(18), както и да даде насоки с полезни указания на действащите в рамките на вътрешния пазар предприятия, на съдилищата, както и на органите на държавите членки(19).
29. Това впечатление се задълбочава, ако се вземе предвид контекстът, в който е прието Известието de minimis. Комисията го приема не при упражняване на своите законодателни правомощия, а в качеството си на орган по конкуренцията на Европейския съюз. От една страна, с това известие Комисията пояснява собствената си административна практика, а от друга страна, с него тя изразява общо становище или препоръка по политиката в областта на конкуренцията в рамките на вменената ѝ отговорност да поддържа и развива режим, който гарантира, че не се нарушава конкуренцията на европейския вътрешен пазар(20). Тези нейни правомощия са утвърдени в член 85 ЕО във връзка с член 211, второ тире ЕО (понастоящем член 105 ДФЕС във връзка с член 292, четвърто изречение ДФЕС)(21).
30. Подобни становища или препоръки обаче нямат задължителен характер (член 249, параграф 5 ЕО, понастоящем член 288, параграф 5 ДФЕС). Само Съветът, под формата на регламенти и директиви, може да постановява правнообвързващи разпоредби за изпълнение на правилата за конкуренция, съдържащи се в европейските договори (член 83 ЕО, понастоящем член 103 ДФЕС(22)). Комисията може да приема единствено регламенти за групово освобождаване, и то само с разрешение на Съвета (член 85, параграф 3 ЕО, понастоящем член 105, параграф 3 ДФЕС).
31. Независимо от това по силата на член 10 от Регламент № 1/2003 по изключение Комисията има право да приема декларативни решения за установяване на неприложимостта на член 81 ЕО. Подобни решения обаче могат да се отнасят само до отделни случаи („споразумение“) и освен това са насочени към нови форми на споразумения или практики(23). Изявления с общ характер, свързани с политиката на конкуренция като тези относно съществения характер на ограничаването на конкуренцията в Известието de minimis биха излезли извън рамките на член 10 от Регламент № 1/2003.
32. Освен това публикуването на Известието de minimis в серия С на Официален вестник на Европейските общности показва, че целта му не е била да постановява задължителни правни разпоредби. За разлика от серия L, в серия С на ОВ се публикуват не задължителни правни актове, а само информации, препоръки и становища относно Съюза(24).
33. В крайна сметка и признатият на равнището на Съюза принцип на законоустановеност на наказанията (nulla poena sine lege)(25) не налага разглеждането на Известието de minimis като задължителна правна норма. За разлика от становището, което Expedia явно застъпва, правното основание за действие на органите по конкуренцията срещу антиконкурентни споразумения между предприятия не е в самото Известие de minimis. Забраната на картелите в правото на Съюза е закрепена по-скоро още на равнището на първичното право в член 81 ЕО, тоест в разпоредба на Договора, която има непосредствено действие както в полза, така и в ущърб на предприятията(26). Що се отнася до наложените от френския орган по конкуренцията санкции, те произтичат от националния закон(27).
34. В обобщение следва да се приеме, че самò по себе си Известието de minimis няма за цел да поражда задължителни правни последици.
Б – Известието de minimis като указание с насочващ характер за прилагането на член 81 ЕО (понастоящем член 101 ДФЕС)
35. Независимо че, както беше отбелязано по-горе, Известието de minimis не поражда задължителни правни последици, не би било правилно да се приеме, че то няма никакво правно значение по отношение на картелните производства(28). Документите като Известието de minimis имат характер на „soft law“, чиято значимост в картелните производства не следва да се подценява нито на европейско, нито на национално равнище.
36. Предвид административните производства в областта на картелното право на равнището на Съюза в съдебната практика е установено, че с приемането на известия относно своята административна практика, Комисията възлага задължения на себе си. Става въпрос за правила за поведение, от които в конкретен случай тя не може да се отклони, без да изложи съвместими с принципа на равно третиране причини(29). Такова възлагане на задължения на самата нея следва и от разглежданото Известие de minimis, в което Комисията изрично посочва, че в случаи с незначителен ефект тя „няма да открива процедура нито въз основа на отправено до нея искане, нито служебно“(30). Освен това тя изтъква, че няма да налага глоби, когато предприятия приемат добросъвестно, че дадено споразумение попада в приложното поле на Известието de minimis (31).
37. Що се отнася до картелните производства на равнище държави членки, в Известието de minimis изрично се посочва целта му „да даде указания“ на националните съдилища и органи при прилагането на член 81ЕО, „независимо че няма задължителна сила по отношение на тях“(32). Такива указания са от решаващо значение за функционирането на системата за прилагане на картелното право, така както е въведена с Регламент (ЕО) № 1/2003(33). Те допринасят за постигането на основополагащата цел за ефективно и еднакво прилагане в Съюза на член 81 ЕО и на член 82 ЕО (понастоящем член 101 ДФЕС и член 102 ДФЕС)(34). Същевременно те подпомагат и създаването на еднакви условия на конкуренция на вътрешния пазар („level playing field“)(35), като освен това повишават правната сигурност за засегнатите предприятия(36). Това обстоятелство правилно е посочено не на последно място и от Expedia.
38. Ясно установената в Регламент № 1/2003 водеща роля на Комисията при определянето на европейската политика в областта на конкуренцията(37) би била поставена под въпрос, ако националните органи и съдилища можеха лесно да игнорират известие на Комисията във връзка с политиката в областта на конкуренцията. Ето защо от задължението на всички национални органи за лоялно сътрудничество (член 10 ЕО, понастоящем член 4, параграф 3 ДЕС)(38) следва, че когато упражняват произтичащите от Регламент № 1/2003 правомощия, националните органи и съдилища трябва надлежно да вземат предвид известията на Комисията относно политиката в областта на конкуренцията(39).
39. Следователно макар Известието de minimis на Комисията да не води до задължения за националните органи по конкуренция и съдилищата да оценяват споразуменията между предприятия от гледна точка на правото на конкуренцията, тези органи и съдилища при все това трябва да разгледат изразената в известието оценка на Комисията относно съществения характер на ограниченията на конкуренцията и да посочат годни за проверка по съдебен път причини за евентуални отклонения от нея(40).
40. Разбира се, от това все пак не произтича абсолютна забрана за националните органи по конкуренцията и съдилищата да вземат мерки срещу споразумения на предприятия, които не достигат праговете на пазарни дялове, определени от Комисията в Известието de minimis.
41. От една страна, пазарните дялове са само един от различните критерии с качествен и количествен характер, въз основа на които може да се прецени дали от определено споразумение между предприятия произтича съществено ограничаване на конкуренцията или не. Както правилно изтъква италианското правителство, освен съответните пазарни дялове на засегнатото предприятие, следва да се вземе предвид целият икономически и правен контекст, в който се вписва споразумението(41).
42. От друга страна е възможно на различните пазари в държавите членки да съществуват специфични национални или регионални проблеми в областта на конкуренцията, на които съответният орган и съответният съд трябва да могат да реагират ефективно. Освен това, както правилно посочва френският орган по конкуренцията в производството пред Съда, в практиката по преследване на нарушенията от страна на органите по конкуренция може да има обективни разлики, дори и ако всички тези органи са част от Европейската мрежа по конкуренция (ЕМК)(42) и работят в тясна връзка помежду си(43).
43. Следователно националните органи по конкуренцията и съдилищата имат право да предприемат мерки срещу споразумения между предприятия, които не достигат праговете на пазарни дялове, определени от Комисията в Известието de minimis, ако надлежно са взели предвид нейните указания в посоченото известие и в конкретния случай са налице други доказателства, различни от пазарните дялове на засегнатите предприятия, от които може да се заключи, че е налице съществено ограничаване на конкуренцията.
В – Неприлагане на праговете на пазарни дялове от Известието de minimis при преценката на споразумения между предприятия с антиконкурентна цел
44. Остава още да се провери какво значение националните органи и съдилища трябва да придадат на посочените в Известието de minimis прагове на пазарни дялове в качеството им на указания, когато става дума за споразумения между предприятия с антиконкурентна цел. Според запитващата юрисдикция е установено, че спорното споразумение между Expedia и SNCF е имало антиконкурентна цел(44), макар пред Съда Expedia, френското правителство и Комисията да оспорват това.
45. С оглед на това трябва да се изясни дали по силата на Известието de minimis може да се приеме наличие на съществено ограничение на конкуренцията, когато, макар посочените от Комисията в Известието de minimis прагове на пазарни дялове да не са достигнати, се преследва антиконкурентна цел. Както става ясно по-специално в съдебното заседание, едно пояснение на съдебната практика на Съда по тази тема е особено желателно.
46. Първо, следва да се отбележи, че ако определено действие на Комисията, подобно на Известието de minimis, не поражда правно задължение, това не е пречка Съдът да го тълкува в рамките на преюдициално производство по член 267, параграф 1, буква б) ДФЕС(45).
47. Съдържанието на Известието de minimis е изградено върху практиката на Съда, според която забраната за картели в член 81 ЕО (понастоящем член 101 ДФЕС) включва само съществени ограничения на конкуренцията(46). Съдът прилага тази основна хипотеза както към споразумения между предприятия с антиконкурентна цел, така и към такива с антиконкурентен резултат(47). С други думи, изискването за същественост по принцип важи както за ограничения на конкуренцията по цел, така и за ограничения с антиконкурентен резултат.
48. Това обаче не означава, че и в двата случая изискванията за доказване на съществения характер на дадено ограничение са едни и същи. Напротив, посочените изисквания се различават по това дали дадено споразумение между предприятия има антиконкурентна цел или само поражда антиконкурентен резултат.
49. Само когато не съществуват достатъчно основания да се приеме наличие на антиконкурентна цел прилагането на член 81, параграф 1 ЕО изисква да се докаже конкретен антиконкурентен резултат от дадено споразумение. Ако обаче е установено, че въпросното споразумение има антиконкурентна цел, съгласно постоянната съдебна практика не е необходимо привеждане на конкретно доказателство за отрицателни резултати на споразумението върху конкуренцията. В такъв случай е достатъчно да се обоснове, че посоченото споразумение е в състояние конкретно да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията в рамките на вътрешния пазар(48).
50. Тези различни изисквания за доказване се основават на обстоятелството, че ограниченията с антиконкурентна цел се разглеждат по самото им естество като увреждащи доброто функциониране на нормалната конкуренция(49). Установено е, че споразуменията с антиконкурентна цел водят до неблагоприятни последици за обществото(50). Те трудно биха могли да се разглеждат като нарушения с незначителен ефект. От друга страна следва да се приеме, че предприятия, които сключват споразумение с антиконкурентна цел, при всички случаи целят съществено ограничаване на конкуренцията, независимо какви са съответните им пазарни дялове и оборот.
51. В своето Известие de minimis Комисията не може да влиза в противоречие с тези изисквания, които произтичат пряко от член 81 ЕО(51). Ето защо в посоченото известие определени „очевидни ограничения“ изрично са изключени от обхвата на прилагане на праговете на пазарни дялове(52). Както самата Комисия признава по време на заседанието пред Съда, това изобщо не представлява изчерпателно изброяване на всички споразумения с антиконкурентна цел(53).
52. Неприлагането на праговете на пазарни дялове от Известието de minimis по отношение на споразумения с антиконкурентна цел има смисъл не само от правна страна, а и от гледна точка на политиката в областта на конкуренцията: прагове на пазарни дялове като определените в Известието de minimis трябва да създават правна сигурност. Те образуват една защитена зона (на английски: „safe harbour“), в която участващите в определено споразумение предприятия не трябва да се страхуват, че нарушават забраната за картели. Подобно преференциално третиране едва ли може да бъде предоставено на предприятия, които сключват споразумения с антиконкурентна цел. В противен случай предприятия, чиито пазарни дялове не надвишават определените в Известието de minimis прагове, щяха да бъдат едва ли не приканени да се откажат от ефективната конкуренция помежду си и да образуват картели, нарушавайки основни принципи на вътрешния пазар. Не на последно място и Полша правилно обръща внимание на това.
53. Следователно в заключение трябва да се приеме, че определените в Известието de minimis прагове на пазарни дялове нямат значение когато трябва да се прецени дали ограниченията на конкуренцията, произтичащи от споразумения между предприятия с антиконкурентна цел, са съществени. Това правилно е отбелязано от френския орган по конкуренцията, както и от правителствата на Франция, Италия и Ирландия. По време на заседанието пред Съда по същество и Комисията се присъединява към това становище.
54. Наистина в практиката на Съда се срещат отделни решения, които обявяват неприложимостта на забраната за картели и в случаи на споразумения между предприятия с антиконкурентна цел, ако споразуменията „оказват само незначително влияние на пазара с оглед на слабата позиция на участниците на пазара на въпросните продукти“(54) [неофициален превод]. Това обаче не следва да се разбира погрешно в смисъл, че същественият характер на ограниченията на конкуренцията по цел би трябвало да се измерва въз основа на праговете на пазарни дялове, а още по-малко въз основа на същите прагове като използваните при проверката на съществения характер на ограничения с антиконкурентен резултат(55). В противен случай основната разлика между ограничения с антиконкурентна цел и с антиконкурентен резултат би се заличила по недопустим начин.
55. В съответствие с това Съдът не се е поколебал да потвърди съществения характер на ограничения на конкуренцията дори при сравнително малки пазарни дялове, които са доста под обсъждания в настоящото производство 10-процентов „праг de minimis“, ако засегнатите предприятия са преследвали антиконкурентна цел(56). В някои решения на Съда и на Общия съд на Съюза дори не са изисквани конкретни доводи за съществения характер на ограничението на конкуренцията, ако е установено, че определено споразумение между предприятия е имало антиконкурентна цел(57).
56. Всичко това позволява да се заключи, че изискванията за доказване на съществения характер на ограничения с антиконкурентна цел в никакъв случай не следва да бъдат по-високи, отколкото в рамките на така нареченото „условие за засягане на търговията между държавите членки“ съгласно член 81, параграф 1 ЕО (понастоящем член 101, параграф 1 ДФЕС), когато се доказва, че съществено е засегната търговията между държави членки(58).
57. Следователно ако е установено, както в настоящото производство, че споразумение между предприятия с антиконкурентна цел може съществено да засегне търговията между държави членки(59), от това същевременно спокойно може да се заключи, че посоченото споразумение е в състояние и съществено да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията в рамките на вътрешния пазар.
VI – Заключение
58. Въз основа на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на отправеното от френския Cour de cassation запитване по следния начин:
1) Член 81, параграф 1 ЕО и член 3, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 трябва да се тълкуват в смисъл, че орган по конкуренцията на дадена държава членка може да преследва и санкционира споразумение между предприятия като антиконкурентно дори и ако определените от Европейската комисия в приетото от нея Известие de minimis прагове на пазарни дялове не са достигнати, при условие че националният орган надлежно е взел предвид това известие и по друг начин докаже, че е налице съществено ограничение с антиконкурентна цел или с антиконкурентен резултат.
2) Известието de minimis на Комисията следва да се тълкува в смисъл, че определените в него прагове на пазарни дялове не са от значение, когато трябва да се прецени дали ограниченията на конкуренцията, произтичащи от споразумения между предприятия с антиконкурентна цел, са съществени.