CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 29 juni 2011 (1)

Zaak C‑135/10

SCF Consorzio Fonografici

tegen

Marco Del Corso

[verzoek van Corte d’appello di Turino (Italië) om een prejudiciële beslissing]

„Auteursrecht en naburige rechten — Richtlijnen 92/100/EEG en 2006/115/EG — Rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen — Artikel 8, lid 2 — Mededeling aan het publiek —Indirecte mededeling van fonogrammen in het kader van radio-uitzendingen die in de wachtkamer van een tandartspraktijk worden medegedeeld — Vereiste van winstoogmerk — Billijke vergoeding”

Inhoud

I — Inleiding

II — Toepasselijk recht

A — Internationaal recht

1. Verdrag van Rome

2. WPPT

3. TRIPs

B — Recht van de Unie

1. Richtlijn 92/100

2. Richtlijn 2006/115

3. Richtlijn 2001/29

C — Nationaal recht

III — Feiten, procesverloop voor de nationale rechter en prejudiciële vragen

IV — Procesverloop voor het Hof

V — Opmerkingen vooraf

VI — De vierde en de vijfde prejudiciële vraag

A — Voornaamste argumenten van partijen

B — Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

C — Juridische beoordeling

1. Uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 door het Hof

2. In casu relevante rechtsnorm

3. Uitlegging van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115

a) Autonome Unierechtelijke begrippen

b) Internationaalrechtelijke en Unierechtelijke context

c) Het begrip mededeling aan het publiek

i) Het begrip mededeling

— Punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29

— Punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29

— Tussenresultaat

ii) Het begrip publiek

iii) Overige argumenten

— Vereiste van een toegangsprijs

— Winstoogmerk

— Wil van de patiënt

— Overige argumenten

iv) Resultaat

d) Overige vereisten

4. Resultaat

VII — De eerste tot en met de derde prejudiciële vraag

A — Voornaamste argumenten van partijen

B — Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

C — Juridische beoordeling

VIII — Conclusie

I –    Inleiding

1.        Zoals de uitvinding van de boekdrukkunst door Gutenberg uiteindelijk heeft geleid tot een auteursrechtelijke bescherming van geschreven werken, heeft de uitvinding van de fonograaf door Edison niet alleen de economische betekenis van de auteursrechtbescherming van muziekwerken versterkt, maar ook de weg vrijgemaakt voor de invoering van naburige rechten voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Indien gebruik wordt gemaakt van een fonogram, gaat het niet alleen om het recht van de maker op het aan het publiek meegedeelde auteursrechtelijk beschermde werk, maar ook om de naburige rechten van de uitvoerende kunstenaars en van de producenten van fonogrammen.

2.        Het onderhavige prejudiciële verzoek van de Corte d’appello di Torino (hierna: „verwijzende rechter”) heeft betrekking op het recht op billijke vergoeding van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom(2), respectievelijk van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie)(3), die voor de mededeling aan het publiek van een reeds voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram moet worden betaald.

3.        Ten eerste wil de verwijzende rechter weten of een tandarts die in zijn praktijk radio-uitzendingen hoorbaar maakt, een billijke vergoeding moet betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radio-uitzendingen worden medegedeeld.

4.        Ten tweede vraagt de verwijzende rechter of de internationaalrechtelijke regels die ten grondslag liggen aan de Unierechtelijke regels betreffende het recht op billijke vergoeding, in een geding tussen particulieren rechtstreeks toepasselijk zijn en in welke relatie deze internationaalrechtelijke regels staan tot de Unierechtelijke regels.

5.        Deze vragen staan inhoudelijk in nauw verband met het arrest SGAE.(4) In dit arrest heeft het Hof eerst vastgesteld dat er sprake is van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisering van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(5), wanneer een hotelexploitant door middel van de in de hotelkamers beschikbaar gestelde televisietoestellen een signaal verspreidt, en wel ongeacht met welke techniek het signaal wordt doorgegeven. Vervolgens heeft het Hof vastgesteld dat het privékarakter van hotelkamers niet in de weg staat aan de openbaarheid van de mededeling. In de onderhavige zaak rijst in het bijzonder de vraag of deze uitspraak, die de mededeling aan het publiek betreft van werken die auteursrechtelijk zijn beschermd krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, toepasbaar is op het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 respectievelijk richtlijn 2006/115, dat betrekking heeft op de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen.

6.        Bovendien hangt de onderhavige zaak nauw samen met zaak C‑162/10, Phonographic Performance, waarin ik eveneens vandaag conclusie neem. In de zaak Phonographic Performance gaat het met name om de vraag of de exploitant van een hotel of pension die op de kamers televisie- en/of radiotoestellen beschikbaar stelt waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, verplicht is een billijke vergoeding te betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radio- en televisie-uitzendingen worden gebruikt.

II – Toepasselijk recht

A –    Internationaal recht

1.      Verdrag van Rome

7.        Artikel 12 van het Internationaal Verdrag van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties (hierna: „Verdrag van Rome”)(6) bepaalt:

„Indien een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie van zulk een geluidsdrager rechtstreeks wordt gebruikt voor uitzending of voor enigerlei overbrenging aan het publiek, dient door de gebruiker één enkele redelijke vergoeding te worden betaald aan de uitvoerende kunstenaars of aan de producenten van de fonogrammen of aan beiden. De nationale wetgeving kan bij het ontbreken van overeenstemming tussen deze partijen de voorwaarden inzake de verdeling van deze vergoeding bepalen.”

8.        Artikel 15, lid 1, sub a, van het Verdrag van Rome bepaalt:

„1.      Iedere Verdragsluitende Staat kan in zijn nationale wetgeving voorzien in uitzonderingen op de door dit Verdrag gewaarborgde bescherming ten aanzien van

a)      privégebruik;”

9.        Artikel 16, lid 1, sub a, van het Verdrag van Rome luidt:

„1.      Iedere Staat is, wanneer hij partij bij dit Verdrag wordt, gebonden door alle verplichtingen en geniet alle voordelen daarin bepaald. Een Staat kan evenwel te allen tijde middels een bij de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties neergelegde kennisgeving verklaren dat hij:

a)      wat artikel 12 betreft:

(i)      de bepalingen van dat artikel niet zal toepassen;

(ii)      de bepalingen van dat artikel niet zal toepassen ten aanzien van bepaalde soorten gebruik;

(iii) wat fonogrammen betreft waarvan de producent geen onderdaan is van een andere Verdragsluitende Staat, dat artikel niet zal toepassen;

(iv)      wat geluidsdragers betreft waarvan de producent onderdaan is van een andere Verdragsluitende Staat, de in dat artikel voorziene bescherming zal beperken tot de mate waarin en de duur waarvoor de laatstgenoemde Staat bescherming toekent aan fonogrammen die voor het eerst zijn vastgelegd door een onderdaan van de Staat die de verklaring aflegt, het feit dat de Verdragsluitende Staat waarvan de producent onderdaan is, niet aan dezelfde gerechtigde(n) bescherming toekent als de Staat die de verklaring aflegt, wordt echter niet beschouwd als een verschil in de mate van bescherming;

[...]”

10.      Italië is partij bij het Verdrag van Rome, maar heeft een verklaring krachtens artikel 16, lid 1, sub a-ii, -iii en -iv afgegeven.

11.      De Unie is geen partij bij het Verdrag van Rome. Alleen staten kunnen toetreden tot dit Verdrag.

2.      WPPT

12.      Het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „WPPT”) van 20 september 1996(7) bevat internationale regels met betrekking tot de naburige rechten, die verder reiken dan het Verdrag van Rome.

13.      Artikel 1 van het WPPT bepaalt:

„Verhouding tot andere verdragen

1.      Niets in dit Verdrag houdt een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het Internationaal verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, tot stand gekomen te Rome op 26 oktober 1961 (hierna te noemen het ‚Verdrag van Rome’).

2.      De krachtens dit verdrag toegekende bescherming laat onverlet en is op generlei wijze van invloed op de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. Derhalve mag geen bepaling van dit verdrag zo worden uitgelegd dat daardoor aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan.

3.      Dit verdrag staat niet in verband met andere verdragen en doet geen afbreuk aan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit andere verdragen.”

14.      Artikel 2 van het WPPT, dat de begripsbepalingen regelt, bepaalt onder f en g:

„Voor de toepassing van dit verdrag:

f)      wordt onder ‚uitzending’ verstaan de transmissie langs draadloze weg van geluiden of van beelden en geluiden of van de weergaven daarvan voor ontvangst door het publiek;

g)      wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ van een uitvoering of een fonogram verstaan de overdracht aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending, van geluiden van een uitvoering of de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voor de toepassing van artikel 15 wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ mede verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden.”

15.      Hoofdstuk II van het WPPT regelt de rechten van uitvoerende kunstenaars en hoofdstuk III van het WPPT de rechten van producenten van fonogrammen. Hoofdstuk IV van het WPPT bevat gemeenschappelijke bepalingen voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Artikel 15 van het WPPT, dat in dit hoofdstuk staat, betreft het recht op vergoeding voor uitzending en mededeling aan het publiek; het bepaalt:

„1.      Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek.

2.      De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat de enkele billijke vergoeding door de gebruiker is verschuldigd aan de uitvoerend kunstenaar, aan de producent van een fonogram of aan beiden. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving de voorwaarden bepalen volgens welke uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen de enkele billijke vergoeding verdelen wanneer hierover geen overeenstemming tussen de uitvoerend kunstenaar en de producent van fonogrammen is bereikt.

3.      Iedere verdragsluitende partij kan in een bij de directeur-generaal van de WIPO nedergelegde kennisgeving verklaren dat zij de bepalingen van lid 1 slechts ten aanzien van bepaalde vormen van gebruik zal toepassen, of dat zij toepassing hiervan op een andere wijze zal beperken, of dat zij deze bepalingen in het geheel niet zal toepassen.

4.      Voor de toepassing van dit artikel worden fonogrammen die per draad of langs draadloze weg aan het publiek beschikbaar worden gesteld op zodanig wijze dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip, geacht voor commerciële doeleinden te zijn gepubliceerd.”

16.      Artikel 16 van het WPPT, met het opschrift „Beperkingen en uitzonderingen”, bepaalt:

„1.      De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving voorzien in soortgelijke beperkingen of uitzonderingen ten aanzien van de bescherming van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen als waarin zij in hun nationale wetgeving voorzien in verband met de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst.

2.      De verdragsluitende partijen begrenzen alle beperkingen van of uitzonderingen op de rechten waarin dit verdrag voorziet tot bepaalde speciale gevallen die geen afbreuk doen aan een normale exploitatie van de uitvoering of het fonogram en die niet op ongerechtvaardigde wijze schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitvoerend kunstenaar of de producent van het fonogram.”

17.      Krachtens artikel 23, lid 1, van het WPPT zijn de verdragsluitende partijen verplicht de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing van dit verdrag te verzekeren.

18.      Italië en de Unie zijn partijen bij het WPPT. Noch Italië noch de Unie heeft een verklaring krachtens artikel 15, lid 3, van het WPPT afgegeven.

3.      TRIPs

19.      Artikel 14 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom(8) (hierna: „TRIPs”), dat de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen (geluidsopnamen) en omroeporganisaties regelt, bepaalt:

„1.      Met betrekking tot een vastlegging van hun uitvoering op een fonogram hebben uitvoerende kunstenaars de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de vastlegging van hun niet vastgelegde uitvoering en de reproductie van deze vastlegging. Uitvoerende kunstenaars hebben ook de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de uitzending langs draadloze weg en de overbrenging aan het publiek van de rechtstreekse uitzending van de uitvoering.

2.      Producenten van fonogrammen genieten het recht de directe of indirecte reproductie van hun fonogrammen toe te staan of te verbieden.

[...]

6.      Een Lid kan, met betrekking tot de krachtens het eerste tot en met het derde lid verleende rechten, voorzien in voorwaarden, beperkingen, uitzonderingen en voorbehouden, voor zover toegestaan door het Verdrag van Rome. De bepalingen van artikel 18 van de Berner Conventie (1971) zijn evenwel ook van overeenkomstige toepassing op de rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen met betrekking tot fonogrammen.”

B –    Recht van de Unie(9)

1.      Richtlijn 92/100

20.      De vijfde, de zevende tot en met de tiende, de vijftiende tot en met de zeventiende en de twintigste overweging van de considerans van richtlijn 92/100 luiden als volgt:

„[...]

Overwegende dat de doeltreffende bescherming, door middel van verhuur- en uitleenrechten, van auteursrechtelijk beschermde werken en van door naburige rechten beschermde zaken, alsook de bescherming van door naburige rechten beschermde zaken door middel van het vastleggings-, het reproductie-, het distributierecht, het recht tot uitzending en mededeling aan het publiek bijgevolg voor de economische en culturele ontwikkeling van de Gemeenschap van fundamenteel belang kunnen worden geacht;

[...]

Overwegende dat het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars een passend inkomen noodzakelijk maakt als basis voor verder creatief en artistiek werk en dat de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, bijzonder hoog en riskant zijn en dat de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, alleen daadwerkelijk kan worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden;

Overwegende dat deze scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten grotendeels door zelfstandigen worden verricht; dat het verrichten van dergelijke activiteiten moet worden vergemakkelijkt door een geharmoniseerde rechtsbescherming in de Gemeenschap;

Overwegende dat, in zoverre het bij deze activiteiten in hoofdzaak om diensten gaat, het verrichten hiervan evenzeer dient te worden vergemakkelijkt door in de Gemeenschap een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen;

Overwegende dat de wetgeving van de lidstaten zodanig moet worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd;

[...]

Overwegende dat een regeling moet worden ingevoerd die een niet voor afstand vatbaar recht op een billijke vergoeding waarborgt aan auteurs en uitvoerende kunstenaars, die de mogelijkheid moeten behouden om het beheer van dit recht toe te vertrouwen aan maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging die hen vertegenwoordigen;

Overwegende dat deze billijke vergoeding uitgekeerd kan worden op basis van een of meer betalingen op ongeacht welk moment, bij het sluiten van het contract of later;

Overwegende dat bij deze billijke vergoeding rekening dient te worden gehouden met het belang van de bijdrage van de betrokken auteurs en uitvoerende kunstenaars aan de productie en de exploitatie van het fonogram of de film;

[...]

Overwegende dat de lidstaten kunnen voorzien in een verderreikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van artikel 8 van deze richtlijn vereist is;

[...]”

21.      Artikel 8 van richtlijn 92/100, met het opschrift „Uitzending en mededeling aan het publiek”, bepaalt:

„1.      De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd.

2.      De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld.

3.      De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.”

22.      Artikel 10 van richtlijn 92/100 bepaalt:

„Beperkingen op de rechten

1.      De lidstaten kunnen op de in hoofdstuk II genoemde rechten beperkingen stellen ten aanzien van:

a)      privégebruik;

[...]

2.      Onverminderd lid 1 kan elke lidstaat op de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, omroeporganisaties en producenten van de eerste vastleggingen van films, dezelfde beperkingen stellen als op de auteursrechtelijke bescherming van werken van letterkunde en kunst. Dwanglicenties mogen evenwel slechts worden toegekend in zoverre deze met het Verdrag van Rome verenigbaar zijn.

3.      Lid 1, sub a, geldt onverminderd bestaande of toekomstige wetgeving betreffende de vergoeding voor de reproductie voor privégebruik.”

2.      Richtlijn 2006/115

23.      Richtlijn 2006/115 heeft richtlijn 92/100 geconsolideerd. De punten 3, 5 tot en met 7, 12, 13 en 16 van de considerans van richtlijn 2006/115 luiden als volgt:

„(3)      De doeltreffende bescherming, door middel van verhuur- en uitleenrechten, van auteursrechtelijk beschermde werken en van door naburige rechten beschermde zaken, alsook de bescherming van door naburige rechten beschermde zaken door middel van het vastleggingsrecht, het distributierecht en het recht tot uitzending en mededeling aan het publiek kunnen bijgevolg voor de economische en culturele ontwikkeling van de Gemeenschap van fundamenteel belang worden geacht.

[...]

(5)      Het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars maakt een passend inkomen noodzakelijk als basis voor verder creatief en artistiek werk en de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, zijn bijzonder hoog en riskant en de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, kan alleen daadwerkelijk worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden.

(6)      Deze scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten worden grotendeels door zelfstandigen verricht; het verrichten van dergelijke activiteiten moet worden vergemakkelijkt door een geharmoniseerde rechtsbescherming in de Gemeenschap. In zoverre het bij deze activiteiten in hoofdzaak om diensten gaat, dient het verrichten hiervan evenzeer te worden vergemakkelijkt door in de Gemeenschap een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen.

(7)      De wetgeving van de lidstaten moet zodanig worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd.

[...]

(12)      Een regeling moet worden ingevoerd die een niet voor afstand vatbaar recht op een billijke vergoeding waarborgt aan auteurs en uitvoerende kunstenaars die de mogelijkheid moeten behouden om het beheer van dit recht toe te vertrouwen aan maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging die hen vertegenwoordigen.

(13)      Deze billijke vergoeding kan uitgekeerd worden op basis van een of meer betalingen op ongeacht welk moment, bij het sluiten van het contract of later. Rekening dient te worden gehouden met het belang van de bijdrage van de betrokken auteurs en uitvoerende kunstenaars aan de productie en de exploitatie van het fonogram of de film.

[...]

(16)      De lidstaten moeten kunnen voorzien in een verderreikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van de bepalingen van deze richtlijn betreffende uitzending en mededeling aan het publiek vereist is.”

24.      Hoofdstuk II van de richtlijn regelt de naburige rechten. Artikel 8 van de richtlijn, dat betrekking heeft op „Uitzending en mededeling aan het publiek”, bepaalt:

„1.      De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd.

2.      De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld.

3.      De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.”

25.      Artikel 10 van de richtlijn, met als opschrift „Beperkingen op de rechten”, luidt als volgt:

„1.      De lidstaten kunnen op de in dit hoofdstuk genoemde rechten beperkingen stellen ten aanzien van:

a)      privégebruik;

[...]

2.      Onverminderd lid 1 kan elke lidstaat op de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, omroeporganisaties en producenten van de eerste vastleggingen van films, dezelfde beperkingen stellen als op de auteursrechtelijke bescherming van werken van letterkunde en kunst.

Dwanglicenties mogen evenwel slechts worden toegekend in zoverre deze met het Verdrag van Rome verenigbaar zijn.

3.      De in de leden 1 en 2 bedoelde beperkingen mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast, mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad.”

26.      Artikel 14 van de richtlijn heeft als opschrift „Intrekking” en bepaalt:

„Richtlijn 92/100/EEG wordt ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten met betrekking tot de in bijlage I, deel B, genoemde termijnen voor omzetting in nationaal recht van de aldaar genoemde richtlijnen.

Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar de onderhavige richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel in bijlage II.”

3.      Richtlijn 2001/29

27.      De punten 9 tot en met 12, 15, 23, 24 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt:

„(9)  Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend.

(10)  Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. De productie van fonogrammen, films en multimediaproducten, en van diensten, zoals ‚diensten-op-aanvraag’, vereist aanzienlijke investeringen. Een adequate rechtsbescherming van de intellectuele eigendomsrechten is noodzakelijk om de mogelijkheid tot het verkrijgen van een dergelijke beloning en de mogelijkheid van een behoorlijk rendement van dergelijke investeringen te waarborgen.

(11)  Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren.

(12)      Een adequate bescherming van onder het auteursrecht vallende werken en onder naburige rechten vallend materiaal is ook uit cultureel oogpunt van groot belang. De Gemeenschap dient volgens artikel 151 van het Verdrag bij haar optreden rekening te houden met de culturele aspecten.

[...]

(15)      De diplomatieke conferentie die in december 1996 is gehouden onder de auspiciën van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO), heeft geleid tot de aanneming van twee nieuwe verdragen, het Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht en het Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen, die respectievelijk betrekking hebben op de bescherming van auteurs en de bescherming van uitvoerend kunstenaars en producenten van fonogrammen. Deze verdragen zorgen voor een belangrijke actualisering van de internationale bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten, niet in de laatste plaats wat de zogenoemde ‚digitale agenda’ betreft, en voor een verbetering van de middelen om over de gehele wereld de piraterij te bestrijden. De Gemeenschap en een meerderheid van de lidstaten hebben de verdragen reeds ondertekend en de voorbereidingen voor de ratificatie van de verdragen door de Gemeenschap en de lidstaten zijn gaande. Met deze richtlijn wordt onder meer ook beoogd een aantal van de nieuwe internationale verplichtingen na te komen.

[...]

(23)      Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling.

(24)      Het in artikel 3, lid 2, bedoelde recht van beschikbaarstelling voor het publiek, van in artikel 3, lid 2, bedoeld materiaal wordt geacht alle handelingen te bestrijken waarbij zulk materiaal beschikbaar wordt gesteld voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek, en geen andere handelingen te bestrijken.

[...]

(27)      De beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn.”

28.      Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2001/29 bepaalt:

„1.      De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.

2.      De lidstaten voorzien ten behoeve van:

a)      uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen;

b)      producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen;

[...]

d)      omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen,

in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.”

C –    Nationaal recht

29.      Artikel 72 van de Italiaanse wet nr. 633 van 22 april 1941 inzake de bescherming van het auteursrecht en andere, met de uitoefening ervan verbonden rechten (hierna: „auteurswet”) bepaalt:

„Onverminderd de rechten die de maker krachtens titel I toekomen, heeft de producent van fonogrammen, voor de duur en onder de voorwaarden bepaald in de hiernavolgende artikelen, het uitsluitend recht:

a)      toestemming te verlenen voor de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, gehele of gedeeltelijke reproductie van zijn fonogrammen, op welke wijze, in welke vorm en met welk reproductieprocedé dan ook;

b)      toestemming te verlenen voor de verspreiding van exemplaren van zijn fonogrammen. Het uitsluitende recht van verspreiding is in de Europese Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop van de drager met het fonogram geschiedt door de producent of met diens toestemming in een lidstaat;

c)      toestemming te verlenen voor de verhuur en uitlening van exemplaren van zijn fonogrammen. Dit recht wordt niet uitgeput door de verkoop van de exemplaren of de verspreiding ervan in welke vorm dan ook;

d)      toestemming te verlenen voor de beschikbaarstelling van zijn fonogrammen aan het publiek op zodanige wijze dat zij voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijdstip toegankelijk zijn. Dit recht wordt niet uitgeput door enige handeling waardoor zij beschikbaar worden gesteld aan het publiek.”

30.      Artikel 73 (zoals laatstelijk gewijzigd bij artikel 12, lid 1, van decreto legislativo nr. 68 van 9 april 2003) van deze wet bepaalt:

„1.      De producent van fonogrammen en de uitvoerende kunstenaars van de uitvoering die in de fonogrammen is vastgelegd of gereproduceerd, hebben, ongeacht de hun toekomende rechten van verspreiding, verhuur en uitlening, recht op een vergoeding voor het gebruik met winstoogmerk van de fonogrammen door middel van cinematografische werken, radio- en televisie-uitzending, daaronder begrepen de mededeling aan het publiek via satelliet, op openbare dansfeesten, in openbare gelegenheden en in verband met welk ander openbaar gebruik van de fonogrammen ook. De uitoefening van dit recht komt toe aan de producent, die de vergoeding deelt met de betrokken uitvoerende kunstenaars [...]”

31.      Het daaropvolgende artikel 73 bis van de auteurswet (ingevoerd bij artikel 9, lid 1, decreto legislativo nr. 685 van 16 november 1994) bepaalt:

„Ook wanneer het in artikel 73 bedoelde gebruik geen winstoogmerk heeft, hebben de uitvoerende kunstenaars en de producent van het gebruikte fonogram recht op een billijke vergoeding. […]”

III – Feiten, procesverloop voor de nationale rechter en prejudiciële vragen

32.      Società Consortile Fonografici (hierna: „SCF”) is een organisatie voor collectief beheer van auteursrechten in Italië en daarbuiten. Zij vertegenwoordigt de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen.

33.      Als organisatie die in Italië en daarbuiten de rechten van de aangesloten producenten van fonogrammen beheert, int en verdeelt, verricht SCF met name de volgende activiteiten:

a)      inning van de vergoedingen voor het gebruik, met winstoogmerk, van door middel van radio of televisie uitgezonden fonogrammen, met inbegrip van de mededeling aan het publiek via satelliet, van cinematografische werken, op openbare dansfeesten, in openbare gelegenheden of in verband met welk ander gebruik ook,

b)      inning van de vergoedingen voor een gebruik zonder winstoogmerk,

c)      uitoefening van het recht toestemming te verlenen voor heruitzending van fonogrammen via kabel, en

d)      uitoefening van het recht van reproductie van fonogrammen.

34.      SCF heeft onderhandelingen gevoerd met de Associazione Dentisti Italiani (de beroepsorganisatie van Italiaanse tandartsen) met het oog op de sluiting van een collectieve overeenkomst over de hoogte van de billijke vergoeding in de zin van artikel 73 of 73 bis van de auteurswet voor de mededeling van fonogrammen, met inbegrip van de uitzending ervan in besloten praktijkruimten met welke middelen dan ook.

35.      Omdat de onderhandelingen geen resultaat opleverden, heeft SCF bij het Tribunale di Torino een vordering ingesteld tegen del Corso, tandarts, strekkende tot vaststelling dat deze in zijn particuliere tandartspraktijk in Turijn bij wijze van achtergrondgeluid fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust, en dat voor deze activiteit, die een mededeling aan het publiek in de zin van de Italiaanse auteurswet, het internationale recht en het communautaire recht vormt, een billijke vergoeding verschuldigd is. De hoogte van de vergoeding zou in een afzonderlijke procedure worden vastgesteld.

36.      Del Marco concludeerde tot verwerping van de vordering. Hij stelde ten eerste dat SCF het auteursrecht slechts kon inroepen indien hij zelf de fonogrammen gebruikte; de fonogrammen in zijn praktijk werden echter via de radio uitgezonden. Bijgevolg was de billijke vergoeding verschuldigd door de radiozender, voor het luisteren naar de radio-uitzending zou daarentegen geen billijke vergoeding verschuldigd zijn. Ten tweede was er geen sprake van mededeling aan het publiek, omdat een particuliere tandartspraktijk niet als een openbare ruimte kan worden aangemerkt. Voor patiënten was de praktijk pas toegankelijk op afspraak.

37.      Het Tribunale di Torino heeft de vordering verworpen. Naar zijn oordeel was er geen sprake van een mededeling met winstoogmerk en was de tandartspraktijk bovendien besloten en geen openbare of voor het publiek toegankelijke ruimte.

38.      SCF heeft hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. Del Corso heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

39.      De advocaat-generaal van de Italiaanse Republiek bij de verwijzende rechter heeft zich in de procedure gevoegd en eveneens geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

40.      De verwijzende rechter is van mening dat de internationaalrechtelijke, Unierechtelijke en nationale bepalingen alle voorzien in een recht van producenten van fonogrammen op een vergoeding voor het gebruik, door middel van mededeling aan het publiek, van door hen vervaardigde fonogrammen. Het recht op een billijke vergoeding voor een nieuwe mededeling aan het publiek wordt niet uitgesloten door en maakt geen deel uit van de billijke vergoeding die reeds door de radiozender is betaald. De aan een radiozender verleende toestemming veronderstelt weliswaar ook dat de uitzending in privéomstandigheden kan worden beluisterd door de bezitter van een technisch ontvangstmiddel. Het gebruik in een openbare context, hetzij omdat het in een openbare gelegenheid plaatsvindt, hetzij omdat het voor een groot aantal mensen potentieel en ongedifferentieerd toegankelijk is, schept echter een toegevoegde gebruikswaarde die als zodanig afzonderlijk moet worden vergoed. Het is echter de vraag of onder het begrip mededeling aan het publiek ook de mededeling in besloten beroepsruimten zoals tandartspraktijken valt, waar de patiënt in de regel na een vooraf gemaakte afspraak toegang heeft en het radioprogramma onafhankelijk van zijn wil wordt afgespeeld.

41.      Tegen deze achtergrond heeft de verwijzende rechter de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1)      Zijn het Verdrag van Rome van 26 oktober 1961 inzake naburige rechten, de TRIPs-overeenkomst (Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom) en het WIPO-verdrag (World Intellectual Property Organization) inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT) rechtstreeks toepasselijk in de communautaire rechtsorde?

2)      Werken de voornoemde regelingen van eenvormig internationaal recht eveneens rechtstreeks tussen particulieren?

3)      Komt het begrip ‚mededeling aan het publiek’ in de aangehaalde internationale verdragen overeen met het communautaire begrip in de richtlijnen 92/100/EEG en 2001/29/EG? Zo neen, welke regeling heeft dan voorrang?

4)      Vormt de kosteloze uitzending van fonogrammen in besloten tandartspraktijken waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending onafhankelijk van hun wil genieten, een ‚mededeling aan het publiek’ of ‚beschikbaarstelling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29/EG?

5)      Hebben producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding?”

IV – Procesverloop voor het Hof

42.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 15 maart 2010.

43.      SCF, del Corso, de Italiaanse en de Ierse regering alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

44.      Aan de gemeenschappelijke mondelinge behandeling in de onderhavige zaak en in zaak C‑162/10, Phonographic Performance, die op 7 april 2011 plaatsvond, hebben vertegenwoordigers van verzoekster in het hoofdgeding in die zaak, van SFC, del Corso, de Italiaanse, de Ierse, de Griekse en de Franse regering alsook de Commissie deelgenomen.

V –    Opmerkingen vooraf

45.      Met zijn prejudiciële vragen wil de verwijzende rechter in wezen weten of een tandarts die in zijn praktijk radio-uitzendingen mededeelt, de in de radio-uitzendingen gebruikte fonogrammen indirect mededeelt aan het publiek en daarvoor een billijke vergoeding moet betalen.

46.      Ik zal hierna eerst ingaan op de vierde en de vijfde prejudiciële vraag, over de uitlegging van de Unierechtelijke bepalingen. Vervolgens zal ik ingaan op de eerste tot en met de derde vraag, betrekking hebbend op de internationaalrechtelijke bepalingen.

VI – De vierde en de vijfde prejudiciële vraag

47.      Met de vierde en de vijfde prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of een tandarts die in zijn wachtkamer een radioprogramma hoorbaar maakt, de in de radio-uitzending gebruikte fonogrammen in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 mededeelt aan het publiek of beschikbaar stelt aan het publiek en daarvoor een billijke vergoeding moet betalen.

A –    Voornaamste argumenten van partijen

48.      Tijdens de mondelinge behandeling hebben alle partijen — deels in afwijking van hun schriftelijke opmerkingen — verklaard dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 respectievelijk van richtlijn 92/100 en niet artikel 3 van richtlijn 2001/29 de in het onderhavige geval relevante bepaling is.

49.      Volgens SCF en de Franse regering is er sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet in de gehele Unie eenvormig en parallel worden uitgelegd. Het arrest SGAE, dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 betreft, is dus toepasbaar op artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Dit volgt ten eerste uit de inhoud en de strekking van de richtlijnen. Hieraan doet niet af, dat richtlijn 2006/115 geen met punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 vergelijkbare overweging bevat, op grond waarvan het begrip mededeling aan het publiek ruim moet worden uitgelegd. Punt 23 van de considerans is in zoverre namelijk overbodig. Voor zover beide richtlijnen voorzien in een verschillend beschermingsniveau, gaat het daarbij om de vormgeving van de rechten maar niet om het begrip mededeling aan het publiek. Uit de omstandigheid dat auteurs in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 een uitsluitend recht en producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 daarentegen slechts een economisch recht wordt verleend, vloeit echter niet voort dat het begrip mededeling aan het publiek in beide bepalingen verschillend moet worden uitgelegd. Verder pleit voor een parallelle uitlegging, dat op internationaalrechtelijk niveau het WPPT en het WCT eveneens voorzien in een parallel begrip „mededeling aan het publiek”. Overigens is het arrest van het Hof in de zaak SENA(10) niet van toepassing, omdat het Hof zich daarin uitsluitend heeft beziggehouden met de billijke aard van de vergoeding. Bovendien blijkt uit de systematiek van richtlijn 2001/29 dat met de belangen van andere betrokkenen geen rekening mag worden gehouden bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek. Tot slot wijst de Franse regering erop dat een eenvormige uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek vereist is omdat deze volgens richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten(11) van belang is voor de beschermingsduur van het auteursrecht en de naburige rechten.

50.      In een geval als het onderhavige is volgens SCF en de Franse regering sprake van een mededeling aan het publiek.

51.      Ten eerste wijst SCF erop dat elke tandarts gemiddeld een aanzienlijk aantal patiënten heeft. Dat de patiënten alleen op afspraak en op contractuele basis toegang hebben tot de tandartspraktijk, is evenmin een argument tegen het openbare karaker van de mededeling.

52.      Wat ten tweede de vraag betreft of een winstoogmerk een voorwaarde is voor een mededeling aan het publiek, wijst SCF er primair op dat deze vraag door de verwijzende rechter niet is gesteld. Subsidiair voert SCF aan dat een dergelijke doelstelling niet vereist is. In de eerste plaats voorzien de bewoordingen van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 daar niet in. Vervolgens is dat niet in overeenstemming met de systematiek van richtlijn 2006/115 en van richtlijn 2001/29. Uit artikel 5 van richtlijn 2001/29, dat krachtens artikel 10, lid 2, van richtlijn 2006/115 ook van toepassing is op de naburige rechten van producenten van fonogrammen en van uitvoerende kunstenaars, vloeit voort dat met het ontbreken van een winstoogmerk pas rekening wordt gehouden op het niveau van de uitzonderingen en beperkingen, zodat er dus nog geen rekening mee hoeft te worden gehouden in het kader van het begrip mededeling aan het publiek. Voorts is een dergelijke doelstelling ook volgens de rechtspraak niet vereist. Tot slot is ook niet beslissend of de mededeling aan het publiek van invloed is op de tandartskeuze. De doelstelling van een hoog beschermingsniveau voor auteursrechten brengt mee dat de mededeling van fonogrammen in samenhang met de uitoefening van vrije beroepen niet a priori mag worden uitgezonderd van het beschermingsgebied van de betrokken immateriële rechten.

53.      Ten derde voeren SCF en de Franse regering aan dat niet de patiënt maar de tandarts als gebruiker van de fonogrammen moet worden aangemerkt. De omstandigheid dat de mededeling onafhankelijk van de wil van de patiënt plaatsvindt en dat deze eventueel geen belang stellen in een mededeling, is derhalve niet relevant.

54.      Del Corso acht de vierde en de vijfde prejudiciële vraag wegens ontbrekende relevantie niet-ontvankelijk. Het is niet aangetoond dat hij op fonogrammen vastgelegde werken heeft medegedeeld aan zijn patiënten en evenmin dat hij hiervoor een toegangsprijs heeft verlangd.

55.      Voorts is in een geval als het onderhavige geen sprake van mededeling aan het publiek en evenmin van beschikbaarstelling. Van mededeling van een fonogram aan het publiek is alleen sprake wanneer het fonogram daadwerkelijk wordt medegedeeld ten overstaan van publiek in een openbare ruimte of een voor het publiek toegankelijke ruimte, dan wel in privéruimten voor een betalend publiek van significante omvang. In een geval als het onderhavige ontbreekt het vereiste openbare karakter. Ten eerste zijn de patiënten van een tandartspraktijk geen publiek omdat zij geen zelfstandige sociale, economische of juridische dimensie hebben. Ten tweede staat de op contractuele basis geleverde specifieke, persoonlijke en intellectuele prestatie van de tandarts op de voorgrond. Wanneer in dit verband muziek wordt afgespeeld, wordt daarmee geen winstoogmerk nagestreefd. Ten derde kan de tandarts, die ook de persoonlijkheidsrechten van zijn patiënten moet beschermen, zijn prestaties niet gelijktijdig verrichten, zodat zijn patiënten niet op hetzelfde moment in zijn praktijk verzameld zijn. Ten vierde betalen de patiënten geen toegangsprijs. Ten vijfde zijn de berekeningen van SCF betreffende het aantal patiënten van een tandarts niet juist. Ook is er geen sprake van beschikbaarstelling aan het publiek. Del Corso voert verder aan dat het standpunt van SCF betekent dat ook het beluisteren van muziek door een privépersoon in een privéruimte een mededeling aan het publiek zou zijn.

56.      De Italiaanse regering is van oordeel dat de vierde prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het Hof heeft in het arrest SGAE een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aangenomen. In de onderhavige zaak is echter artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 van toepassing. In een geval als het onderhavige is er geen sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van deze bepaling. Ten eerste gaat het bij de praktijk van een tandarts om een privéruimte waar patiënten alleen op afspraak komen. Maar ook wanneer niet van dit fysieke standpunt maar van een functioneel standpunt wordt uitgegaan, kan in een geval als het onderhavige geen mededeling aan het publiek worden aangenomen. Het is weliswaar niet beslissend hoeveel personen tegelijkertijd in de praktijk aanwezig zijn. Er moet namelijk een successief-cummulatieve benaderingswijze worden toegepast. Daarentegen moet rekening worden gehouden met de door de patiënten nagestreefde doeleinden. Het in het kader van de richtlijn relevante publiek zijn slechts de personen die bereid zijn geld te betalen voor de mogelijkheid, of rekening houdend met de mogelijkheid, om de inhoud van de fonogrammen te horen. Het is namelijk niet gerechtvaardigd om producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars een economisch recht toe te kennen wanneer de mededeling aan het publiek zelf geen economische betekenis heeft. Wat hotelgasten betreft, kan een economische betekenis worden aangenomen omdat de toegang tot radio- en televisieprogramma’s een onderdeel is van het aanbod van een hotelexploitant waarmee hotelgasten rekening houden. Wat patiënten in een tandartspraktijk betreft, moet een economische betekenis echter worden ontkend. De mededeling van fonogrammen kan het verblijf van patiënten weliswaar aangenamer maken, maar heeft geen direct of indirect verband met de waarde van de prestatie van de tandarts. Volgens de Italiaanse regering hoeft de vijfde prejudiciële vraag niet beantwoord te worden, omdat de vierde prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord.

57.      Volgens de Commissie en de Ierse regering mag het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 niet zonder meer gelijkgesteld worden aan het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Veeleer moet dit begrip in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 vanwege de verschillen tussen beide bepalingen enger worden uitgelegd. Er moet met name rekening mee worden gehouden dat auteurs in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 een uitsluitend recht wordt toegekend, producenten van fonogrammen in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 daarentegen slechts een recht op billijke vergoeding. Ook is het niet in overeenstemming met het internationaal recht en het recht van de Unie, wanneer auteurs en producenten van fonogrammen dezelfde bescherming zouden krijgen.

58.      De Commissie heeft in haar memorie aanvankelijk gesteld dat bij de uitlegging van het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 rekening moet worden gehouden met de artikelen 2, sub g, en 15 van het WPPT. Hieronder valt dus ook de indirecte mededeling, en het is voldoende dat de op de fonogrammen vastgelegde geluiden hoorbaar worden gemaakt. Daarom moet in een geval als het onderhavige uitgegaan worden van een mededeling. De mededeling is echter niet aan het publiek. De rechtspraak van het Hof betreffende artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 is niet toepasbaar op artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100. Veeleer moet rekening worden gehouden met het openbare- of privékarakter van de ruimte waar de mededeling plaatsvindt en met het economische doel van de mededeling. Een dergelijk doel ontbreekt in het onderhavige geval omdat een arts niet volgens het criterium van de aantrekkelijkheid van de wachtkamer, maar volgens het persoonlijk vertrouwen wordt uitgezocht en de mededeling geen invloed heeft op de kwaliteit van de prestatie van de arts.

59.      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie echter gesteld dat er in een geval als het onderhavige reeds geen sprake kan zijn van een mededeling. Volgens de Commissie heeft het Hof zich in het arrest SGAE alleen de openbare aard van de mededeling en niet het begrip mededeling gedefinieerd. Het begrip mededeling moet zo worden geïnterpreteerd als advocaat-generaal Kokott heeft voorgesteld in haar conclusie in de zaak Football Association Premier League e.a..(12) Uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 blijkt dat het begrip mededeling aan het publiek slechts doelt op personen die niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig zijn. De mededeling van een uitzending via een radiotoestel in een tandartspraktijk vindt echter plaats aan een publiek dat op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig is. Dit zou anders kunnen zijn indien het signaal dat via een dergelijk toestel wordt medegedeeld eerst naar een netwerk wordt geleid.

B –    Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

60.      De vierde en de vijfde prejudiciële vraag zijn ontvankelijk.

61.      Ten eerste moet het argument van del Corso dat deze vragen niet relevant zijn omdat niet is aangetoond dat hij radioprogramma’s aan de patiënten heeft meegedeeld, worden verworpen. Blijkens de verwijzingsbeschikking gaat de verwijzende rechter van een dergelijke mededeling uit. Op grond van de samenwerkingsverhouding tussen de verwijzende rechter en het Hof in het kader van een prejudiciële procedure volgens artikel 267 VWEU moet het Hof beslissen op basis van de feiten die hem door de verwijzende rechter zijn medegedeeld.(13)

62.      Ten tweede, voor zover del Corso zich erop beroept dat hij voor de mededeling van de televisieprogramma’s geen toegangsprijs van zijn patiënten heeft gevraagd, kan ook dit argument niet afdoen aan de relevantie van de prejudiciële vragen. De verwijzende rechter wil namelijk juist weten of er ook in dat geval een recht op vergoeding ten laste van de tandarts voortvloeit uit de Unierechtelijke bepalingen.

C –    Juridische beoordeling

63.      Achtergrond van de vierde en de vijfde prejudiciële vraag is het arrest van het Hof in de zaak SGAE(14). Daarin heeft het Hof duidelijk gemaakt dat een hotelexploitant die een televisiesignaal doorgeeft via in de hotelkamers beschikbaar gestelde televisietoestellen, de in de televisie-uitzending gebruikte werken in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 mededeelt aan het publiek. Deze bepaling regelt het uitsluitende recht van een auteur de mededeling van zijn werken aan het publiek toe te staan of te verbieden. In het onderhavige geding twisten de partijen met name over de vraag of deze uitspraak, die auteursrechten en hotelkamers betreft, toepasbaar is op de naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars, wanneer in een tandartspraktijk een radio-uitzending hoorbaar is waarin fonogrammen worden gebruikt. Tegen deze achtergrond wil ik eerst ingaan op de uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 door het Hof in de zaak SGAE (1). Vervolgens zal ik bespreken welke de in de onderhavige zaak relevante Unierechtelijke bepaling is (2) en hoe deze moet worden uitgelegd (3).

1.      Uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 door het Hof

64.      Het Hof heeft zijn beslissing dat het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in de kamers ervan verblijven, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal, een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn vormt, als volgt beredeneerd.

65.      Ten eerste heeft het Hof rekening gehouden met de considerans van richtlijn 2001/29. Eerst door te verwijzen naar punt 23 van de considerans op grond waarvan aan het begrip mededeling aan het publiek een ruime betekenis moet worden gegeven.(15) Vervolgens door op te merken dat alleen op deze manier de in de punten 9 en 10 van de considerans vermelde doelstelling bereikt kan worden, een hoog beschermingsniveau voor de auteurs te verwezenlijken en hun voor het gebruik van hun werken een billijke vergoeding te verlenen.(16)

66.      Ten tweede heeft het Hof zich beroepen op zijn rechtspraak inzake andere Unierechtelijke bepalingen.(17)

67.      Ten derde heeft het Hof rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van het gegeven dat hotelgasten elkaar gewoonlijk snel opvolgen waardoor de beschikbaarstelling van de werken een aanzienlijke omvang kan nemen.(18)

68.      Ten vierde heeft het Hof vastgesteld dat er krachtens artikel 11 bis, lid 1, sub ii, van de Berner Conventie sprake is van een zelfstandige mededeling aan het publiek wanneer een uitzending die door een oorspronkelijke omroeporganisatie heeft plaatsgevonden wordt doorgegeven door een andere omroeporganisatie. Hierdoor wordt het werk namelijk indirect via de mededeling van de radio- en televisie-uitzending aan een nieuw publiek meegedeeld.(19)

69.      Ten vijfde heeft het Hof onder verwijzing naar de WIPO-gids het publiek van een indirecte mededeling gedefinieerd op basis van de reeds verleende toestemming van de auteur. Het verklaarde dat de toestemming van de auteur met de radio-uitzending van zijn werk slechts betrekking heeft op het directe gehoor, dat wil zeggen de bezitters van ontvangsttoestellen die, individueel in hun privé- of gezinssfeer, de uitzending ontvangen. Wanneer echter die ontvangst ten behoeve van een veel groter gehoor geschiedt, en soms om er voordeel uit te halen, kan een nieuw gedeelte van het publiek het werk horen of zien. De mededeling van de uitzending door luidsprekers of andere dergelijke instrumenten is dan niet meer de eenvoudige ontvangst van de uitzending zelf, maar een zelfstandige handeling waarmee het uitgezonden werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld.(20)

70.      Ten zesde heeft het Hof vastgesteld dat de gasten van een hotel een nieuw publiek vormen. Het hotel is het orgaan dat, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te verlenen.(21)

71.      Ten zevende heeft het Hof erop gewezen dat er reeds van mededeling aan het publiek sprake is, wanneer het werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is.(22)

72.      Ten achtste heeft het Hof in aanmerking genomen dat het verschaffen van toegang tot de uitgezonden werken een extra dienst is, die wordt verricht om er een bepaald profijt uit te trekken. In een hotel dient deze dienst zelfs een winstoogmerk, omdat hij van invloed is op de standing van het hotel en dus op de prijs van de kamers.(23)

73.      Ten negende heeft het Hof echter beperkend duidelijk gemaakt dat de loutere beschikbaarstelling van ontvangsttoestellen als zodanig geen mededeling is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in de kamers ervan verblijven, is daarentegen een mededeling aan het publiek in de zin van voornoemde bepaling, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal.(24)

2.      In casu relevante rechtsnorm

74.      De verwijzende rechter verwijst in zijn vierde prejudiciële vraag naar artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29. Deze bepaling is in casu echter niet relevant. Artikel 3, lid 2, sub a en b, van richtlijn 2001/29 is niet van toepassing omdat deze bepaling slechts het geval van de beschikbaarstelling regelt, waarin fonogrammen respectievelijk voorstellingen en uitvoeringen voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk worden gemaakt. Hiervan is geen sprake bij de doorgifte van een radioprogramma. Voor de volledigheid wil ik erop wijzen dat ook artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet relevant is omdat het in het onderhavige geval niet gaat om auteursrechtelijk beschermde werken, maar om de naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars.

75.      Veeleer zijn artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 respectievelijk artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 relevant. Volgens deze bepalingen stellen de lidstaten een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen.

76.      Omdat het Hof bevoegd is de verwijzende rechter alle aanwijzingen te geven die voor de beoordeling van het hoofdgeding van belang zijn(25), zal ik hierna ingaan op de uitlegging van deze relevante bepalingen. Omdat richtlijn 92/100 geconsolideerd is in richtlijn 2006/115 en artikel 8, lid 2, in beide richtlijnen identiek is, zal ik hierna alleen ingaan op artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, waarbij mijn desbetreffende opmerkingen van overeenkomstige toepassing zijn op artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100. Voorts zal ik hierna gemakshalve alleen de situatie behandelen van fonogrammen, die voor handelsdoeleinden zijn uitgegeven, met dien verstande dat mijn desbetreffende opmerkingen evenzeer gelden voor reproducties daarvan.

3.      Uitlegging van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115

77.      Vooraf wil ik duidelijk maken dat het bij de voorwaarden van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 om autonome Unierechtelijke begrippen gaat (a), die met inachtneming van hun internationaalrechtelijke context moeten worden uitgelegd (b). Aansluitend zal ik ingaan op het begrip mededeling aan het publiek (c) en op de andere voorwaarden van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 (d).

a)      Autonome Unierechtelijke begrippen

78.      Bij de in artikel 8, lid 2, van de richtlijn gebruikte begrippen gaat het om autonome Unierechtelijke begrippen, nu niet wordt verwezen naar het recht van de lidstaten. In het belang van een eenvormige toepassing van het recht van de Unie in alle lidstaten en gelet op het beginsel van gelijke behandeling in de gehele Unie moeten deze begrippen op eenvormige wijze worden uitgelegd.(26) Alleen zo kan de in punt 6 van de considerans van richtlijn 2006/115 genoemde doelstelling, het verrichten van scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten in de Gemeenschap te vergemakkelijken door een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen, worden bereikt.

79.      Ondanks het bestaan van een autonoom Unierechtelijk begrip kan er in bepaalde gevallen echter sprake zijn van een zeer beperkte harmonisering, zodat het begrip slechts in geringe mate is gereguleerd. In dergelijke gevallen wordt Unierechtelijk slechts een ruim regelingskader gegeven, dat door de lidstaten moet worden ingevuld.(27) Dit heeft het Hof aangenomen met betrekking tot de billijkheid van de vergoeding in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.(28) Omdat de beoordeling van de mate van regulering van een begrip echter voor ieder in een bepaling genoemd begrip individueel moet plaatsvinden, kunnen daaruit geen conclusies voor de overige in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 gebruikte begrippen getrokken worden.

b)      Internationaalrechtelijke en Unierechtelijke context

80.      Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het bepaalde inzake het recht op billijke vergoeding in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de internationaalrechtelijke context ervan.

81.      Het recht op billijke vergoeding is internationaalrechtelijk geregeld in artikel 12 van het Verdrag van Rome en in artikel 15 van het WPPT. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet dus worden uitgelegd rekening houdend met deze internationaalrechtelijke bepalingen.

82.      Wat het WPPT betreft, vloeit dit reeds voort uit het feit dat de Unie zelf verdragsluitende partij is. Volgens vaste rechtspraak moeten bepalingen van het recht van de Unie immers vooral tegen de achtergrond van een internationale overeenkomst worden uitgelegd met name wanneer de Unie partij daarbij is en de Unierechtelijke bepalingen strekken tot uitvoering van de overeenkomst.(29)

83.      Voor zover het om het Verdrag van Rome gaat, is de Unie zelf geen verdragsluitende partij. In punt 7 van de considerans van richtlijn 2006/115 wordt echter aangegeven dat de harmonisatie niet zodanig behoort plaats te vinden dat de nationale wetgeving van de lidstaten daardoor in strijd komt met het Verdrag van Rome, en dat dus rekening dient te worden gehouden met de bepalingen van het Verdrag van Rome.

c)      Het begrip mededeling aan het publiek

84.      Uit de formulering van het begrip mededeling aan het publiek komen twee elementen naar voren. Ten eerste moet er sprake zijn van een mededeling. Ten tweede moet deze mededeling aan het publiek zijn.

i)      Het begrip mededeling

85.      Wat onder een mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden verstaan, wordt in deze richtlijn niet uitdrukkelijk gedefinieerd. Uit de bewoordingen en de context van deze bepaling kunnen echter aanwijzingen worden afgeleid voor de uitlegging van dit begrip.

86.      Zoals hierboven uiteengezet(30), moet bij de uitlegging van het begrip mededeling in deze bepaling rekening worden gehouden met artikel 12 van het Verdrag van Rome en artikel 15 van het WPPT. Voor het begrip mededeling zijn met name artikel 15, lid 1, juncto artikel 2, sub g, van het WPPT van belang. Artikel 15, lid 1, bepaalt dat uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen recht hebben op een enkele billijke vergoeding in geval van een direct of indirect gebruik ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. In artikel 2, sub g, van het WPPT is het begrip mededeling aan het publiek van een fonogram gedefinieerd als de mededeling aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voorts wordt gepreciseerd dat voor mededeling aan het publiek in de zin van artikel 15 WPPT voldoende is wanneer de op een fonogram vastgelegde geluiden hoorbaar gemaakt of weergegeven worden.

87.      Hieruit kunnen de volgende conclusies worden getrokken voor het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115:

88.      Ten eerste omvat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 zowel directe alsook indirecte mededelingen. Hiervoor pleiten in de eerste plaats de open bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van de bepaling. Uit de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 92/100 blijkt namelijk dat een verdere concretisering van het begrip mededeling door aanvulling met de woorden „direct of indirect” niet noodzakelijk werd geacht, omdat uit het gebruik van het begrip mededeling duidelijk voortvloeit dat daarmee ook de indirecte mededeling wordt bedoeld.(31) Voor een dergelijke uitlegging pleit sinds de inwerkingtreding daarvan thans ook artikel 15 WPPT, waarin is bepaald dat het recht ook geldt in geval van indirecte doorgifte.(32)

89.      Ten tweede is voor mededeling voldoende dat geluiden die op het fonogram zijn vastgelegd, hoorbaar worden gemaakt. Het is niet van belang of een gast de geluiden daadwerkelijk heeft gehoord. Hiervoor pleit in de eerste plaats artikel 2, sub g, van het WPPT, dat spreekt van hoorbaar maken. Voorts is het volgens de geest en de doelstelling van richtlijn 2006/115 voldoende wanneer de gast de juridische en praktische mogelijkheid van het genot van de fonogrammen heeft.(33) Een dergelijke uitlegging heeft ook het voordeel aan te sluiten bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

90.      Op grond van het voorgaande pleit veel ervoor om het begrip mededeling in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 zo uit te leggen dat een tandarts in een geval als het onderhavige, wanneer hij via een radiotoestel in zijn praktijk radio-uitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, de in de radio-uitzendingen gebruikte fonogrammen indirect mededeelt.

91.      De Commissie voert in dit verband aan dat het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel niet ruimer mag worden uitgelegd dan het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. In aanmerking moet worden genomen dat de Uniewetgever heeft willen voorzien in een sterkere bescherming voor auteursrechten dan voor naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars, zodat het onjuist zou zijn om producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ruimere rechten te verlenen dan waarover auteurs beschikken krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

92.      Het is dus de vraag of met de punten 23 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 rekening moet worden gehouden bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, en of dit betekent dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van een mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.

–       Punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29

93.      Allereerst rijst de vraag, of rekening houdend met punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29, een mededeling in een geval als het onderhavige moet worden uitgesloten.

94.      Volgens dit punt van de considerans is de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten, op zich geen mededeling. Dit moet worden gelezen in samenhang met de overeengekomen verklaring van de verdragsluitende partijen betreffende artikel 8 WCT. Volgens deze verklaring is de beschikbaarstelling van de fysieke faciliteiten die een mededeling mogelijk maken, op zich geen mededeling in de zin van het WCT of de Berner Conventie.

95.      Dit kan volgens mij niet zo worden uitgelegd dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 of van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.(34) Het lijkt mij eerder zo te moeten worden begrepen dat personen die afspeelapparatuur ter beschikking stellen zonder gelijktijdig controle over de toegang tot auteursrechtelijk beschermde werken te hebben, daarmee nog geen mededeling aan het publiek verrichten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer televisie- of radiotoestellen verkocht of verhuurd worden, of wanneer een aanbieder van internetdiensten enkel de toegang tot internet verschaft. In een geval als het onderhavige stelt de tandarts echter niet enkel de afspeelapparatuur ter beschikking. Veeleer maakt hij zelf de radio-uitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar, en dus indirect de in de radio-uitzendingen gebruikte fonogrammen.

96.      Punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 verzet zich dus in een geval als het onderhavige niet tegen het aannemen van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.

–       Punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29

97.      Volgens punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 moet het recht tot mededeling aan het publiek worden geacht iedere mededeling te omvatten die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan.

98.      De Commissie heeft tijdens de mondelinge behandeling (in afwijking van haar eerdere schriftelijke argumentatie) verklaard te twijfelen aan het bestaan van een mededeling in een geval als het onderhavige, gelet op dit punt van de considerans. In dit verband heeft zij verwezen naar de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a.(35), die op grond van dit punt van de considerans het standpunt heeft ingenomen dat de ontvangst van een televisie-uitzending door een zelfontvangend televisietoestel geen mededeling is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Van een mededeling is alleen sprake wanneer een zelfstandige doorgifte van de oorspronkelijke uitzending plaatsvindt, bijvoorbeeld wanneer het oorspronkelijke signaal van een uitzending wordt ontvangen en via een verdeler aan verschillende toestellen wordt doorgegeven.(36) Tegen deze achtergrond is de Commissie van mening dat het Hof in het arrest SGAE is ingegaan op de publieke aard van de mededeling, maar niet de mededeling zelf.

99.      Dit betoog kan niet slagen.

100. Uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 kan niet worden geconcludeerd dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

101. Anders dan de Commissie meent, heeft het Hof zich in het arrest SGAE niet beperkt tot de uitlegging van de publieke aard van de mededeling. Het heeft veeleer beslist dat het voor een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voldoende is wanneer door de doorgifte van een signaal via een televisietoestel toegang tot een werk wordt verschaft. Het Hof heeft namelijk uitdrukkelijk gepreciseerd dat er sprake is van een mededeling aan het publiek onafhankelijk van de techniek waarmee het signaal wordt doorgegeven.(37) Deze precisering kan naar mijn mening alleen zo worden uitgelegd dat het er voor een mededeling niet op aankomt of de televisietoestellen de uitzending zelf ontvangen of dat er vooraf een nieuwe, van de oorspronkelijke uitzending te onderscheiden doorgifte van het signaal naar de televisie plaatsvindt.

102. Dit betekent dat met betrekking tot de uitlegging van het begrip mededeling twee met elkaar onverenigbare standpunten tegenover elkaar staan. Het standpunt van het Hof plaatst het doel van een redelijke bescherming van de auteur op de voorgrond, onafhankelijk van de technische bijzonderheden; ik zal het hierna het functionele standpunt noemen. De Commissie maakt daarentegen onderscheid of een verdere doorgifte van het signaal heeft plaatsgevonden, of dat het om een zelfontvangend toestel gaat. Omdat dit standpunt rekening houdt met de technische bijzonderheden, zal ik het hierna het technische standpunt noemen.

103. Naar mijn mening is het door het Hof ingenomen functionele standpunt meer overtuigend.

104. Ten eerste pleit het doel van een redelijke bescherming van auteursrechten en naburige rechten, tot uitdrukking komend in de punten 9 en 10 van de considerans van richtlijn 2001/29 en de punten 5, 12 en 13 van de considerans van richtlijn 2006/115, voor het functionele standpunt. Dit doel in aanmerking nemend, lijkt het mij meer overtuigend om rekening te houden met de kring van ontvangers waarop de toestemming respectievelijk de billijke vergoeding betrekking heeft.

105. Ten tweede kan niet worden gezegd dat het functionele standpunt geen steun vindt in het internationale recht. Weliswaar is op internationaalrechtelijk niveau geen overeenstemming bereikt over de verbindendheid van dit criterium.(38) Dit betekent echter niet dat het niet op Unierechtelijk niveau zou kunnen worden toegepast. De relevante internationaalrechtelijke bepalingen voorzien namelijk slechts in een minimumbescherming voor auteursrechten en naburige rechten, die de verdragsluitende partijen kunnen verhogen. Bovendien, de toepassing van een functioneel standpunt door de verdragsluitende partijen moge dan misschien niet bindend zijn voorgeschreven in het internationale verdragenrecht, dit neemt niet weg dat de toepassing daarvan wordt aangeraden in uitleggingsdocumenten die geen rechtskracht hebben, zoals de gids van de Berner Conventie.(39)

106. Ten derde kan ik niet, zoals de Commissie, uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 en de ontstaansgeschiedenis daarvan met voldoende duidelijkheid opmaken dat de Uniewetgever de mededeling aan het publiek van een uitzending via zelfontvangende toestellen heeft willen uitsluiten van het begrip mededeling in de zin van artikel 3 van de richtlijn.

107. Tijdens de wetgevingsprocedure heeft het Europees Parlement voorgesteld om in dit punt van de considerans duidelijk te maken dat het recht tot mededeling aan het publiek zich niet uitstrekt tot directe voorstellingen en uitvoeringen. De Commissie heeft dit in haar gewijzigde voorstel overgenomen. De Raad heeft dit voorstel weliswaar inhoudelijk gesteund, maar besloten het begrip directe voorstelling niet te noemen omdat daardoor bij gebreke van een eenvormige definitie rechtsonzekerheid zou kunnen ontstaan. In plaats daarvan heeft de Raad er de voorkeur aan gegeven de feitelijke omvang van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29 te verduidelijken.(40)

108. Punt 23 van de considerans beoogt dus directe voorstellingen en uitvoeringen uit te sluiten van het begrip mededeling aan het publiek, zonder dit begrip te gebruiken. Zoals blijkt uit de formulering van dit punt van de considerans, heeft de Uniewetgever geprobeerd dit te bereiken door een deel van de personen uit te sluiten van het begrip relevant publiek, en wel het deel dat aanwezig is op de plaats van oorsprong van de mededeling.(41) De afstand van het publiek van de plaats van oorsprong van de mededeling is dus beslissend, niet de technische aspecten.

109. Uit het doel dat de Uniewetgever in punt 23 van de considerans voor ogen had en de formulering daarvan kan dus worden geconcludeerd dat de Uniewetgever slechts de kring van personen heeft willen beperken die als publiek in aanmerking komen, maar niet het begrip mededeling.

110. Samenvattend kan worden geconcludeerd dat noch in punt 23 van de considerans noch in de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn een voldoende zekere basis te vinden om het begrip mededeling in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 in technisch opzicht te beperken tot gevallen waarin een van de oorspronkelijke uitzending te onderscheiden doorgifte van het signaal aan een televisie- of radiotoestel plaatsvindt, en de zelfontvangst door televisie- of radiotoestellen van dit begrip uit te sluiten.

–       Tussenresultaat

111. Als tussenresultaat moet worden geconstateerd dat een tandarts die via een radiotoestel een radio-uitzending in zijn praktijk hoorbaar maakt, de fonogrammen die in de radio-uitzending worden gebruikt indirect mededeelt in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.

ii)    Het begrip publiek

112. Wat onder mededeling „aan het publiek” moet worden verstaan, is evenmin gedefinieerd in richtlijn 2006/115.

113. Anders dan bij de definitie van het begrip mededeling helpt in dit verband de definitie van mededeling aan het publiek in artikel 2, sub g, van het WPPT niet verder. Daar wordt namelijk het te definiëren element „publiek” niet verder geconcretiseerd. Er wordt slechts gesproken van het hoorbaar maken voor het publiek, zodat de definitie in zoverre nietszeggend is.

114. In dit verband kan evenwel worden teruggevallen op de hierboven genoemde rechtspraak van het Hof betreffende de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.(42) Zoals ik in mijn conclusie van heden in de zaak Phonographic Performance heb uiteengezet, moet het begrip publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel parallel worden uitgelegd. Ik verwijs dus op deze plaats naar de desbetreffende opmerkingen in de punten 96 tot en met 111 van die conclusie.

115. Bij toepassing van de criteria die het Hof in de zaak SGAE heeft uitgewerkt, is er veel voor te zeggen om ook in een geval als het onderhavige uit te gaan van een mededeling aan het publiek. Want ook in een geval als het onderhavige worden fonogrammen indirect via het hoorbaar maken van de radio-uitzending medegedeeld aan een nieuw publiek. In de wachtkamer van een tandartspraktijk zullen de patiënten weliswaar minder lang verblijven, maar zullen elkaar sneller opvolgen dan de gasten in hotelkamers, zodat ook hier kan worden gesproken van een successief-cumulatieve werking die leidt tot een beschikbaarstelling van fonogrammen in aanzienlijke omvang.

116. Toch rijst ook in dit verband de vraag of om de hierboven genoemde redenen het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, gezien punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29, niet zo moet worden uitgelegd dat in een geval als het onderhavige geen sprake is van mededeling aan het publiek. Zoals hierboven gezegd, heeft de Uniewetgever in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 van de kring personen die als publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn in aanmerking komt, de personen willen uitzonderen die aanwezig zijn op de plaats van oorsprong van de mededeling. Hij wilde daarmee directe voorstellingen en uitvoeringen buiten het begrip mededeling aan het publiek brengen.(43)

117. Verwijzend naar de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a. voert de Commissie aan dat aldus de kring van personen moet worden uitgesloten, die zich bevindt op de plaats van een zelfontvangend televisietoestel. Bij een zelfontvangend televisietoestel is de plaats van oorsprong van de mededeling namelijk de plaats waar het televisietoestel staat.(44)

118. Dit betoog kan niet slagen.

119. Ten eerste is deze opvatting niet verenigbaar met het standpunt van het Hof in het arrest SGAE. Uit dit arrest vloeit namelijk voort dat de plaats van oorsprong van de mededeling ook bij een zelfontvangend televisietoestel niet de plaats is waar het televisietoestel staat.(45)

120. Vóór het standpunt van het Hof pleiten ook de betere argumenten. De verwijzing in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 naar de plaats van oorsprong van de mededeling kan namelijk niet zo worden uitgelegd dat dit bij zelfontvangende televisietoestellen de plaats is waar het televisietoestel staat.

121. Allereerst doelt het woord „oorsprong” in zijn natuurlijke betekenis niet op de plaats waar de mededeling uiteindelijk plaatsvindt.

122. Verder pleit de hierboven reeds besproken ontstaansgeschiedenis van de richtlijn voor deze opvatting. Met de precisering in punt 23 van de considerans wilde de Uniewetgever namelijk bereiken dat de openbare voorstelling en uitvoering niet vallen onder het begrip mededeling aan het publiek.(46) Dit betekent dat wanneer er geen ruimtelijke afstand tussen publiek en de oorspronkelijke voorstelling of uitvoering van het werk bestaat, dit publiek moet worden uitgesloten van het begrip mededeling aan het publiek.(47) In het geval van luisteraars van een radioprogramma bestaat echter over dergelijke ruimtelijke afstand.

123. Bovendien pleit de samenhang van punt 23 van de considerans met punt 24 van de considerans van richtlijn 2001/29 tegen een visie waarin de plaats van oorsprong van de mededeling in het geval van een zelfontvangend toestel de plaats is waar het toestel staat. Volgens punt 24 van de considerans wordt het recht op beschikbaarstelling voor het publiek van artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29 namelijk geacht alle handelingen van beschikbaarstelling te bestrijken voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek. Indien in dit verband onder de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling de plaats wordt begrepen waar het toestel staat waarop het fonogram uiteindelijk wordt afgespeeld, dan zou artikel 3, lid 2, van de richtlijn nagenoeg geen nuttig effect meer hebben. Dit zal immers in veel gevallen een toestel zijn in een privéhuishouden. Het lijkt mij dus overtuigender om punt 23 van de considerans alsook punt 24 zo uit te leggen dat alleen het publiek van de directe voorstelling of uitvoering, als het op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezige publiek, van het begrip mededeling van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wordt uitgesloten.

124. Verder pleit tegen de visie die als plaats van oorsprong van de mededeling in het geval van een zelfontvangend radiotoestel de plaats beschouwt waar het toestel zich bevindt, dat deze tot incoherente resultaten leidt. In het geval dat er in een bar een groot aantal zelfontvangende radiotoestellen beschikbaar wordt gesteld, zou er in deze visie geen sprake zijn van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Gaat het daarentegen om slechts twee radiotoestellen, waaraan via apparatuur in de kelder van het gebouw een signaal wordt doorgegeven, zou er sprake zijn van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat de Uniewetgever een dergelijk incoherent resultaat op de koop toe wilde nemen.

125. In een geval als het onderhavige is de plaats van oorsprong van de mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 dus de plaats waar de oorspronkelijke uitvoering of voorstelling op het fonogram is vastgelegd.

126. Het argument van de Commissie moet dus reeds worden verworpen omdat om de bovengenoemde redenen niet uit punt 23 van de considerans kan worden afgeleid dat het publiek voor een zelfontvangend televisietoestel buiten artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 valt.

127. Indien het Hof in afwijking van zijn eerdere rechtspraak het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus zou uitleggen dat daar niet onder valt een mededeling aan publiek dat zich voor een zelfontvangend toestel bevindt, moet het argument van de Commissie op de tweede plaats worden verworpen omdat een dergelijk standpunt niet toepasbaar is op het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet namelijk met inachtneming van artikel 15 juncto artikel 2, sub g, WPPT worden uitgelegd. Op grond daarvan is er ook sprake van een mededeling indien de op een fonogram vastgelegde geluiden aan het publiek hoorbaar worden gemaakt. Zodoende omvat het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ten minste ook het publiek dat op de plaats van de mededeling aanwezig is.(48)

128. Punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 dwingt dus niet tot een uitlegging van mededeling „aan het publiek” in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, volgens welke in het geval van zelfontvangende radiotoestellen het publiek dat op de plaats van het toestel aanwezig is, buiten beschouwing blijft.

iii) Overige argumenten

129. Ook de overige argumenten van de partijen treffen geen doel.

–       Vereiste van een toegangsprijs

130. Allereerst is het bestaan van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet afhankelijk van de betaling van een toegangsprijs. Ten eerste wijst niets in de bewoordingen van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 op een dergelijke voorwaarde. Ten tweede pleit de systematische samenhang met artikel 8, lid 3, van de richtlijn daartegen. Deze bepaling voorziet voor omroeporganisaties in een uitsluitend recht om mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn. Omdat deze bepaling cumulatief zowel het bestaan van een mededeling aan het publiek vereist als een mededeling op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn, kan a contrario worden geconcludeerd dat voor een mededeling aan het publiek noch openbare toegankelijkheid van de plaats van handeling noch de betaling van een toegangsprijs is vereist.

–       Winstoogmerk

131. Ook de argumenten dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een mededeling aan het publiek omdat de tandartsprestatie en niet de mededeling van de fonogrammen op de voorgrond staat en omdat de tandarts zonder winstoogmerk heeft gehandeld, vind ik niet overtuigend.

132. Ten eerste komt het er voor het bestaan van een mededeling aan het publiek niet op aan of de gebruiker daarmee een winstoogmerk nastreeft.

133. Het begrip mededeling aan het publiek lijkt mij niet noodzakelijkerwijs een winstoogmerk in te houden.

134. Vervolgens pleit niet alleen de samenhang met het reeds genoemde artikel 8, lid 3, van richtlijn 2006/115 tegen een dergelijk vereiste maar ook de samenhang met artikel 5 van richtlijn 2001/29, waarnaar artikel 10, lid 2, van richtlijn 2006/115 verwijst. Zo is in artikel 5, lid 3, sub a, b, en j, van richtlijn 2001/29 bepaald, dat de lidstaten beperkingen of restricties kunnen stellen op het recht van mededeling aan het publiek, voor zover deze bepaalde geprivilegieerde soorten gebruik betreffen met een niet-commercieel doel, althans niet een commercieel doel dat verder gaat dan de geprivilegieerde activiteit. Daaruit vloeit a contrario voort dat er ook sprake kan zijn van mededeling aan het publiek wanneer geen commercieel doel respectievelijk geen winstoogmerk wordt nagestreefd.

135. Voorts vloeit uit het arrest SGAE niet voort dat een winstoogmerk noodzakelijk is. Het Hof heeft hier weliswaar het winstoogmerk van de hotelexploitant benadrukt, maar dit betekent niet dat het dit als een dwingende voorwaarde voor een mededeling aan het publiek beschouwt.(49)

136. Bovendien zou de eis van een winstoogmerk tot moeilijke afgrenzingsproblemen leiden. Er moet dan namelijk per prestatie worden beslist of de mededeling van een fonogram zo onbelangrijk is, dat deze vergeleken met de hoofdprestatie minder relevant is.

137. Tot slot moet tegen de achtergrond van deze argumenten ook het argument van de Italiaanse regering worden verworpen, dat een economisch recht als dat van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet mag worden verleend indien de gebruiker met de mededeling aan het publiek geen winstoogmerk nastreeft. Mij is niet duidelijk waarom de auteur bijvoorbeeld in het geval van een politieke bijeenkomst een uitsluitend recht heeft terwijl producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars daarentegen helemaal geen recht zouden hebben. Bovendien kan met het ontbrekende winstoogmerk van de gebruiker rekening worden gehouden in het kader van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, bij de beoordeling welke vergoeding voor een dergelijk gebruik billijk is.

138. Ten tweede wil ik er subsidiair op wijzen dat een winstoogmerk in een geval als het onderhavige zeer wel kan worden aangenomen. Ook wanneer radio-uitzendingen die patiënten in een tandartspraktijk horen zeker niet een wezenlijk onderdeel van de prestatie van een tandarts zijn, kan niet ontkend worden dat ze een praktisch nut kunnen hebben. Voor patiënten in de wachtkamer zal het doorgaans namelijk aangenamer zijn om radio-uitzendingen te horen dan het geluid van de boor uit de behandelkamer. Bovendien veraangenamen dergelijke uitzendingen de wachttijden die in artspraktijken vaak voorkomen. De omstandigheid dat de prijs van de behandeling niet afhankelijk is van het al dan niet hoorbaar zijn van fonogrammen, kan naar mijn mening een winstoogmerk niet uitsluiten. Voor het aannemen van een dergelijk oogmerk is het namelijk voldoende dat het gaat om een onderdeel van de prestatie dat het totaalbeeld van de prestatie vanuit het oogpunt van de patiënt kan verbeteren. Dit lijkt mij op grond van de hierboven genoemde argumenten het geval.

–       Wil van de patiënt

139. Verder speelt ook de omstandigheid dat de mededeling buiten de wil van de patiënt plaatsvindt en door hem mogelijk zelfs als storend wordt ervaren, geen rol voor de beoordeling van de publieke aard van de mededeling.

–       Overige argumenten

140. De overige argumenten treffen evenmin doel.

141. Ten eerste veronderstelt een mededeling „aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet dat het publiek een autonome sociale, economische of juridische dimensie heeft. In de eerste plaats zal een dergelijke dimensie ook ontbreken in andere gevallen waarin ongetwijfeld sprake is van een publiek, zoals bijvoorbeeld op trein- of metrostations. Voorts is op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten de dimensie of de homogeniteit van de groep personen die het publiek vormt, niet van belang wat het publieke karakter betreft.(50)

142. Ten tweede moet ook het argument dat de patiënten van een tandarts niet allen gelijktijdig in zijn praktijk aanwezig zijn, worden verworpen. Een cumulatief effect is immers reeds voldoende, waarvan ook kan worden gesproken in geval van elkaar in de tijd opvolgende wachtkamerbezoeken.

iv)    Resultaat

143. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet dus zo worden uitgelegd dat er sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van deze bepaling wanneer een tandarts via een in zijn wachtkamer beschikbaar gesteld radiotoestel een radioprogramma doorgeeft.

d)      Overige vereisten

144. Wat betreft de gebruiker in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden geconstateerd dat degene die de fonogrammen mededeelt aan het publiek, deze ook in de zin van deze bepaling gebruikt.

145. Met betrekking tot de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding verwijs ik naar de punten 118 tot 144 van mijn conclusie van heden in de zaak C‑162/10, Phonographic Performance.

4.      Resultaat

146. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet derhalve aldus worden uitgelegd dat een tandarts die in zijn praktijk een radiotoestel beschikbaar stelt waarmee hij radio-uitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, verplicht is tot betaling van een billijke vergoeding voor de indirecte mededeling van de fonogrammen die in de radio-uitzendingen worden gebruikt.

VII – De eerste tot en met de derde prejudiciële vraag

147. Met zijn eerste en tweede prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of de relevante internationaalrechtelijke bepalingen van het Verdrag van Rome, het WPPT en de TRIPs rechtstreeks toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie en of ook particulieren zich er rechtstreeks op kunnen beroepen. Met zijn derde prejudiciële vraag wil hij weten of het begrip mededeling aan het publiek in de zin van de door hem genoemde internationaalrechtelijke bepalingen overeenkomt met hetzelfde begrip in de richtlijnen 92/100 en 2001/29 en zo niet, welke bron eventueel prevaleert.

A –    Voornaamste argumenten van partijen

148. Volgens SCF moeten deze vragen bevestigend worden beantwoord. De genoemde internationaalrechtelijke bepalingen maken allen integrerend deel uit van de rechtsorde van de Unie en zijn in privaatrechtelijke verhoudingen rechtstreeks toepasselijk. Verder moet het recht van de Unie voor zover mogelijk in overeenstemming met het internationale recht worden uitgelegd, maar kan het verder gaan dan het daarin bepaalde. Het recht van de Unie kan een hoger beschermingsniveau bieden dan de relevante internationaalrechtelijke bepalingen omdat de regels betreffende het auteursrecht en de naburige rechten voortdurend in ontwikkeling zijn.

149. Volgens del Corso is het Verdrag van Rome in de rechtsorde van de Unie rechtstreeks toepasselijk omdat dit verdrag geïntegreerd is in de TRIPs waarbij de Europese Unie partij is. De Europese Unie is eveneens partij bij het WPPT. De vraag van de voorrang is niet aan de orde omdat de relevante internationaalrechtelijke en Unierechtelijke regelingen identiek zijn.

150. Volgens de Italiaanse regering hoeven de eerste drie vragen niet te worden beantwoord. De Europese Unie heeft de richtlijnen vastgesteld ter omzetting van het WPPT. Enkel de uitlegging van deze richtlijnen is dus aan de orde.

151. De Commissie is van mening dat de eerste twee vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Met betrekking tot het Verdrag van Rome vloeit dit reeds voort uit het feit dat dit verdrag geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie. Met betrekking tot de TRIPs en het WPPT wijst de Commissie erop dat de verwijzende rechter geen specifieke bepalingen heeft genoemd. Voor zover het gaat om de bepalingen die de verwijzende rechter in zijn prejudiciële verzoek heeft genoemd, moeten deze vragen ontkennend worden beantwoord. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een bepaling van een internationaal verdrag alleen rechtstreeks toepasselijk indien zij een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichting bevat, die niet van een verder uitvoeringsbesluit afhankelijk is. Met betrekking tot het GATT heeft het Hof steeds ontkend dat dit internationale verdrag rechtstreekse werking zou hebben. Deze rechtspraak geldt ook voor de TRIPs en het WPPT. Evenals de TRIPs bepaalt ook het WPPT dat de verdragsluitende partijen de bepalingen van dit verdrag in hun wetgeving moeten omzetten. Dit wordt bevestigd door artikel 14 van het WCT en artikel 23, lid 1, van het WPPT, waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de verdragsluitende partijen de vereiste maatregelen nemen om de toepassing van deze verdragen te waarborgen. De Unie heeft deze omzettingsmaatregelen in richtlijn 2001/29 genomen.

B –    Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

152. Tegen de achtergrond van de antwoorden op de vierde en de vijfde prejudiciële vraag heb ik aanzienlijke twijfels of de verwijzende rechter werkelijk behoefte zal hebben aan beantwoording van de eerste tot en met de derde prejudiciële vraag. In de vierde en de vijfde vraag is artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 namelijk met inachtneming van het internationaal recht uitgelegd. Voor zover de verwijzende rechter in het hoofdgeding rekening kan houden met deze met het internationaal recht overeenstemmende richtlijnbepaling, is de autonome toepassing van de internationaalrechtelijke bepalingen niet meer relevant.

153. Toch kunnen de vragen niet worden afgewezen als niet relevant voor de beslissing. De vraag naar de rechtstreekse toepassing van de internationaalrechtelijke bepalingen kan namelijk relevant worden wanneer de verwijzende rechter in het hoofdgeding geen rekening kan houden met artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het lijkt mij weliswaar mogelijk om de relevante nationale bepalingen richtlijnconform (en dus ook conform het internationaal recht) uit te leggen. Of een dergelijke uitlegging inderdaad mogelijk is, is echter uiteindelijk een vraag van nationaal recht die alleen de verwijzende rechter kan beantwoorden. In het (naar mijn mening onwaarschijnlijke) geval dat een richtlijnconforme uitlegging niet mogelijk zou zijn, zal een rechtstreekse toepassing van artikel 8, lid 2, van de richtlijn echter reeds afstuiten op het feit dat het om een geding tussen twee particulieren gaat.

154. In zoverre kan met betrekking tot de eerste drie prejudiciële vragen de relevantie voor de beslissing uiteindelijk niet worden ontkend.

C –    Juridische beoordeling

155. Nu de beantwoording van de eerste drie prejudiciële vragen om de bovengenoemde redenen slechts van beperkt praktisch nut voor de beslissing van het hoofdgeding zal zijn, zal ik het bij de bespreking van deze vragen kort houden.

156. Voorwaarde voor de rechtstreekse toepasselijkheid van een internationaalrechtelijke bepaling is dat deze deel uitmaakt van een door de Unie gesloten internationaalrechtelijke overeenkomst en gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst, voor welker uitvoering en werking geen verdere handeling vereist is. Zij moet dus voldoende bepaald en onvoorwaardelijk zijn.(51)

157. Artikel 12 van het Verdrag van Rome kan reeds daarom geen rechtstreeks toepasselijke Unierechtelijke bepaling zijn, omdat de Unie hierbij geen partij is.

158. Voor zover de verwijzende rechter zich op de TRIPs beroept, moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat deze overeenkomst geen met artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 overeenkomende bepaling bevat. Artikel 14 van de TRIPs, dat de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen regelt, bevat namelijk geen vergelijkbaar recht op billijke vergoeding voor uitvoerende kunstenaars of producenten van fonogrammen.(52)

159. De zeer restrictieve houding van het Hof met betrekking tot de rechtstreekse toepasselijkheid van WHO-overeenkomsten in het algemeen pleit in ieder geval tegen een rechtstreekse toepasselijkheid van een bepaling van de TRIPs. Volgens vaste rechtspraak, die ik om de hiervoor genoemde gronden op deze plaats niet grondig zal behandelen, zijn de WHO-overeenkomsten en dus ook de TRIPs vanwege hun aard en hun structuur niet geschikt voor een rechtstreekse toepassing.(53)

160. Voor zover het om de rechtstreekse toepassing van artikel 15 WPPT gaat, rijst ten eerste de vraag of dit verdrag in beginsel beoogt rechtstreeks rechten toe te kennen aan particulieren. In dit verband is met name artikel 23, lid 1, van het WPPT van belang, volgens hetwelk de verdragsluitende partijen zich ertoe verbinden de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing van dit verdrag te verzekeren. Deze bepaling kan zo worden uitgelegd dat het aan de lidstaten is om nadere maatregelen te nemen, wat zou kunnen pleiten tegen rechtstreekse toepasselijkheid van de bepalingen van het WPPT. Voor deze uitlegging kan worden aangevoerd dat een groot aantal bepalingen van het WPPT een ruime beoordelingsbevoegdheid toekent aan de verdragsluitende partijen. Toch rijst de vraag of artikel 23, lid 1, van het WPPT zich verzet tegen een rechtstreekse toepassing van specifieke bepalingen van het WPPT, wanneer ze voldoende bepaald en onvoorwaardelijk zijn.

161. Voor de onderhavige zaak hoeft deze vraag niet te worden beantwoord. De artikelen 2, sub g, en 15 WPPT geven onvoldoende nauwkeurig aan of het recht op billijke vergoeding ook voor een geval als het onderhavige geldt, waarin het begrip mededeling functioneel wordt uitgelegd en de publieke aard van de mededeling steunt op de gedachte van een successief-cumulatief publiek. Er bestaat namelijk overeenstemming over dat er met betrekking tot deze gevallen geen vaste regels aan het WPPT kunnen worden ontleend. Gezien het ontbreken van aanwijzingen in het WPPT voor de afbakening van mededeling aan het publiek en mededeling in privé, hebben de verdragsluitende partijen een aanzienlijke speelruimte bij de beslissing wanneer zij een mededeling aan het publiek aannemen.(54)

162. Daartegen kan niet worden ingebracht dat het Hof zich in zijn arrest SGAE bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 heeft gebaseerd op de relevante internationaalrechtelijke bepalingen. Het Hof heeft namelijk bij de beslissende vraag of het criterium van een nieuwe kring luisteraars relevant is voor het bestaan van een nieuwe mededeling aan het publiek, geen rekening gehouden met de bepalingen van de Berner Conventie. Dit criterium was door de partijen bij de Berner Conventie bewust verworpen.(55) Het Hof heeft zich voor zijn uitlegging veeleer op de gids van de Berner Conventie, dus op een juridisch niet bindend document, gebaseerd. De juridisch bindende concretisering van het begrip publiek heeft dus niet reeds op het niveau van de relevante internationaalrechtelijke bepalingen plaatsgevonden maar pas op Unierechtelijk niveau in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

163. Ook de artikelen 2, sub g, en 15 van het WPPT zijn dus geen bepalingen waar de partijen in het hoofdgeding zich rechtstreeks op kunnen beroepen.

VIII – Conclusie

164. Tegen deze achtergrond geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

„1)      Artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, respectievelijk van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie), moet aldus worden uitgelegd dat een tandarts die via een in zijn wachtkamer beschikbaar gesteld radiotoestel radio-uitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, een billijke vergoeding moet betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radio-uitzending worden gebruikt.

2)      Volgens de maatstaven van het recht van de Unie zijn artikel 12 van het Verdrag van Rome van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, artikel 15 van het WIPO-verdrag van 20 september 1996 inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT) en artikel 14 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPs) geen internationaalrechtelijke bepalingen waarop een partij zich rechtstreeks kan beroepen in een geschil tussen particulieren.”

1 —      Oorspronkelijke taal: Duits.

2 —      PB L 346, blz. 61.

3 —      PB L 376, blz. 28.

4 —      Arrest van 7 december 2006 (C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519).

5 —      PB L 167, blz. 10.

6 —      [Voetnoot niet relevant voor de Nederlandse versie.]

7 —      Zie besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 houdende goedkeuring namens de Europese Gemeenschap van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht en het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen — Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht (WCT) — Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT), PB L 89, blz. 6.

8 —      Bijlage 1 C bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (PB 1994, L 336, blz. 214).

9 —      In aansluiting op de in het VEU en in het VWEU gehanteerde terminologie wordt het begrip „Unierecht” als verzamelbegrip voor gemeenschapsrecht en recht van de Unie gebruikt. Voor zover het hierna individuele bepalingen uit het primaire gemeenschapsrecht betreft, worden de ratione temporis geldende voorschriften aangehaald.

10 —      Arrest van 6 februari 2003 (C‑245/00, Jurispr. blz. I‑1251).

11 —      PB L 372, blz. 12.

12 —      Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 3 februari 2011 in de nog aanhangige zaken C‑403/08 en C‑429/08.

13 —      Zie in die zin de arresten van 27 maart 1963, Da Costa en Schaake NV e.a. (28/62–30/62, Jurispr. 1963, 63, 79); 1 maart 1973, Bollmann (62/72, Jurispr. blz. 269, punt 4); 10 juli 1997, Palmisani (C‑261/95, Jurispr. blz. I‑4025, punt 31), en 12 februari 2008, Kempter (C‑2/06, Jurispr. blz. I‑411, punten 41 e.v.).

14 —      Aangehaald in voetnoot 4.

15 —      Ibidem, punt 36.

16 —      Ibidem, punt 36.

17 —      Ibidem, punt 37. In dit verband beriep het Hof zich eerst op zijn arrest van 2 juni 2005, Mediakabel (C‑89/04, Jurispr. blz. I‑4891, punt 30), waarin het het begrip ontvangst van een televisie-uitzending door het publiek uit artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten (PB L 298, blz. 23) aldus heeft uitgelegd dat het om een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers gaat. Verder beriep het Hof zich op zijn arrest van 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast (C‑192/04, Jurispr. blz. I‑7199, punt 31), waarin het het begrip mededeling aan het publiek via satelliet uit artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietoproep en de doorgifte via de kabel (PB L 248, blz. 15) aldus heeft uitgelegd dat het om een onbepaald aantal potentiële luisteraars gaat.

18 —      Ibidem, punten 38 e.v.

19 —      Ibidem, punt 40.

20 —      Ibidem, punt 41.

21 —      Ibidem, punt 42.

22 —      Ibidem, punt 43.

23 —      Ibidem, punt 44.

24 —      Ibidem, punten 45 e.v.

25 —      Arresten van 18 januari 2001, Stockholm Lindöpark (C‑150/99, Jurispr. blz. I‑493, punt 38), en 18 juni 2009, Stadeco (C‑566/07, Jurispr. blz. I‑5295, punt 43).

26 —      Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 31).

27 —      Arrest SENA (aangehaald in voetnoot 10, punt 34).

28 —      Ibidem, punten 34‑38.

29 —      Arrest van 10 september 1996, Commissie/Duitsland (C‑61/94, Jurispr. blz. I‑3989, punt 52), en arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 35). Zie wat dit betreft Rosenkranz, F., „Die völkerrechtliche Auslegung des EG-Sekundärrechts dargestellt am Beispiel des Urheberrechts”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2007, blz. 238 e.v., 239 e.v.

30 —      Zie de punten 80 e.v. van deze conclusie.

31 —      Reinbothe, J., Lewinski, S., The E.C.Directive on Rental and Lending Rights and on Piracy, Sweet & Maxwell, 1993, blz. 97.

32 —      Artikel 12 van het Verdrag van Rome voorziet alleen voor directe doorgifte in een dergelijk recht. De partijen bij het WPPT zijn in dit opzicht bewust verder gegaan dan het Verdrag van Rome.

33 —      Zie in dit verband punt 67 van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 13 juli 2006 in de zaak SGAE (arrest aangehaald in voetnoot 4), alsmede punt 22 van de conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 9 september 1999 in de zaak Egeda (arrest van 3 februari 2000, C‑293/98, Jurispr. blz. I‑629).

34 —      Zo ook Ullrich, J. N., „Die ‚öffentliche Wiedergabe’ von Rundfunksendungen in Hotels nach dem Urteil ‚SGAE’ des EuGH (Rs. C‑306/05)”, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2008, blz. 112 e.v., 117 e.v.

35 —      Aangehaald in voetnoot 12.

36 —      Ibidem, punten 127‑147.

37 —      Zie de beschrijving van het arrest in de punten 65‑73 van deze conclusie.

38 —      Zie punt 50 van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak SGAE (arrest aangehaald in voetnoot 4).

39 —      Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 41).

40 —      Zie de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement overeenkomstig artikel 251, lid 2, tweede alinea, EG-Verdrag over het gemeenschappelijk standpunt van de Raad met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (SEC/2000/1734 def).

41 —      Walter, M., Lewinsky, S., European Copyright Law, Oxford University Press, 2010, blz. 981.

42 —      Zie de punten 65‑73 van deze conclusie.

43 —      Zie de punten 106‑109 van deze conclusie.

44 —      Zie de punten 144 en 146 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a. (aangehaald in voetnoot 12).

45 —      Anders zou bij een zelfontvangend televisietoestel geen sprake zijn van een mededeling aan het publiek, wat het Hof in dit geval echter aangenomen lijkt te hebben.

46 —      Zie de punten 104 e.v. van deze conclusie.

47 —      Reinbothe, J., „Die EG-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2001, blz. 733 e.v., 736.

48 —      Lewinsky, S., International Copyright and Policy, Oxford University Press, 2008, blz. 481.

49 —      In die zin Walter, M., Lewinsky, S. (aangehaald in voetnoot 41), blz. 990.

50 —      In die zin Walter, M., Lewinsky, S. (aangehaald in voetnoot 41), blz. 990.

51 —      Arresten van 30 september 1987, Demirel (12/86, Jurispr. blz. 3719, punt 14), en 16 juni 1998, Racke (C‑162/96, Jurispr. blz. I‑3655, punt 31).

52 —      Zie in dit verband Correa, C., Trade related aspects of intellectual Property rights, Oxford University Press, 2007, blz. 156 en 162, alsook Busche, J., Stoll, P.‑T., TRIPs — Internationales und europäisches Recht des geistigen Eigentums, Carl Heymanns Verlag, 2007, blz. 268 en 272.

53 —      Arrest van 23 november 1999, Portugal/Raad (C‑149/96, Jurispr. blz. I‑8395, punt 47).

54 —      Zie Lewinski, S., Walter, M. (aangehaald in voetnoot 41), blz. 988.

55 —      Zie punt 50 van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak SGAE (arrest aangehaald in voetnoot 4).