GENERALINIO ADVOKATO
M. POIARES MADURO IŠVADA,
pateikta 2007 m. rugsėjo 12 d.(1)
Byla C‑380/05
Centro Europa 7 Srl
prieš
Ministero delle Comunicazioni e Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni
ir
Direzione Generale Autorizzazioni e Concessioni Ministero delle Comunicazioni
(Consiglio di Stato (Italija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
1. Šioje byloje pateiktame prašyme priimti prejudicinį sprendimą Consiglio di Stato Teisingumo Teismui uždavė įvairių klausimų, susijusių su sąžininga konkurencija, laisve teikti paslaugas, saviraiškos laisve, o taip pat su žiniasklaidos pliuralizmo principu. Pagrindinė byla yra susijusi su televizijos bendrove, kuriai, net ir praėjus keleriems metams po to, kai ji viešojo konkurso būdu įsigijo koncesiją nacionalinės televizijos programoms transliuoti, nebuvo suteikti šiai koncesijai įgyvendinti būtini radijo dažniai. Tuo tarpu nacionalinės teisės aktai leido jau veikiantiems operatoriams tęsti jų televizijos transliacijos veiklą ir naudoti radijo dažnius, taip palikdami situaciją, kuri prieštarauja viešojo pirkimo procedūros rezultatams. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo iškeltas problemas aš nagrinėsiu visų pirma atsižvelgdamas į laisvę teikti paslaugas reglamentuojančias taisykles.
I – Faktinės bylos aplinkybės, nacionalinės teisės aktai ir prašymas priimti prejudicinį sprendimą
2. Šioje byloje nagrinėjami nacionalinės teisės aktai susipynę į sudėtingą įstatymų ir įstatyminių dekretų rezginį, tačiau nacionalinės televizijos programų transliavimą reglamentuojančių taisyklių pagrindą iš esmės sudaro trys teisės aktai: Įstatymas Nr. 223/1990 (toliau – Mammì įstatymas)(2), Įstatymas Nr. 249/1997 (toliau – Maccanico įstatymas)(3) ir Įstatymas Nr. 112/2004 (toliau – Gasparri įstatymas)(4).
3. Maccanico įstatymas buvo priimtas 1997 m. liepos mėn., po to, kai 1994 m. gruodžio mėn. Sprendimu(5)Corte Costituzionale (Italijos Konstitucinis Teismas) nusprendė, kad Mammì įstatyme įtvirtintų antimonopolinių nuostatų nepakanka norint užkirsti kelią dominuojančiai padėčiai, galinčiai kelti grėsmę žiniasklaidos pliuralizmui. Siekiant užtikrinti konkurenciją ir pliuralizmo principo laikymąsi Maccanico įstatymu buvo sukurta Ryšių reguliavimo institucija (Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, toliau – AGCom) ir nustatyti nauji rinkos koncentracijos apribojimai nacionalinės televizijos programų transliacijos srityje. Maccanico įstatymu numatoma, kad nuo 1998 m. balandžio 30 d. vienam operatoriui leidžiama naudoti ne daugiau kaip 20 % nacionalinės televizijos transliavimo kanalų.
4. Maccanico įstatymu taip pat buvo nustatytos pereinamojo laikotarpio taisyklės, taikomos jau veikiantiems operatoriams, kurių naudojami kanalai viršija 20 % ribą. Pereinamojo laikotarpio taisyklėse nustatyta, kad tokiems operatoriams turi būti leidžiama laikinai tęsti televizijos programų transliacijas po 1998 m. balandžio 30 d., jei jie vykdo transliacijas tuo pat metu naudodami antžeminius dažnius ir kabelinės ar satelitinės televizijos technologiją. Įstatyme numatyta, kad laipsniškai, priėmus nacionalinį radijo dažnių suteikimo planą, turi būti nutraukta ribą viršijančių kanalų transliacija antžeminiais dažniais.
5. Siekiant Maccanico įstatyme numatytų tikslų 1999 m. kovo mėn. buvo pradėta koncesijos nacionalinės televizijos programoms transliuoti antžeminiais dažniais viešojo pirkimo procedūra. Dėl techninių apribojimų antžeminių kanalų skaičius negalėjo viršyti vienuolikos. Trys kanalai buvo rezervuoti valstybinei televizijai, o daugiausia aštuonis kanalus galėjo įsigyti privatūs operatoriai.
6. Centro Europa 7 Srl (toliau – Europa 7) sėkmingai dalyvavo viešojo pirkimo procedūroje ir įsigijo koncesiją nacionalinės televizijos programoms transliuoti. Koncesija buvo suteikta 1999 m. liepos 28 d. Ministro dekretu, paskelbtu tų pačių metų spalio 28 dieną. Dėl konkrečių radijo dažnių dekrete buvo pateikta nuoroda į nacionalinį paskirstymo planą, kuris turėjo būti priimtas vėliau. Dekrete numatoma, kad AGCom ir Ryšių ministerija turėjo įgyvendinti nacionalinį paskirstymo planą per 24 mėnesius nuo dekreto paskelbimo. Iškilus „objektyvioms kliūtims“, šis terminas galėjo būti pratęstas dar 12 mėnesių laikotarpiui.
7. Nacionalinis paskirstymo planas nebuvo priimtas. Dėl šios priežasties Europa 7 nebuvo suteikti jokie radijo dažniai ir, nors jai ir buvo suteikta koncesija televizijos programoms transliuoti, transliacijų pradėti ji negalėjo. Tuo pat metu keletas priimtų įstatymų ir teismo sprendimų leido rinkoje jau veikiantiems operatoriams, įskaitant nesėkmingai dalyvavusius viešojo pirkimo procedūroje, tęsti televizijos programų transliacijos veiklą.
8. Pavyzdžiui, Įstatymas Nr. 66/2001(6), reglamentavęs perėjimą nuo analoginės prie skaitmeninės televizijos, leido šiems operatoriams tęsti transliacijas naudojant antžeminius dažnius tol, kol bus įgyvendintas nacionalinis radijo dažnių paskirstymo skaitmeninei televizijai planas. Šis planas vėliausiai turėjo įsigalioti 2002 m. gruodžio 31 dieną. Ši data praėjo, tačiau joks planas nebuvo parengtas.
9. 2002 m. lapkričio 20 d. Sprendime Corte Costituzionale nusprendė, kad ne vėliau kaip 2003 m. gruodžio 31 d. televizijos kanalai, viršijantys konkurencijos teisės aktuose įtvirtintą 20 % ribą, turi būti perkelti iš antžeminės televizijos į kabelinę ar satelitinę televiziją, neatsižvelgiant į skaitmeninės televizijos išvystymo lygį(7). Tačiau, neatsižvelgiant į šį sprendimą, Įstatyminiu dekretu Nr. 352/2003(8) (vėliau pakeistu į Įstatymą Nr. 43/2004(9)) ir Gasparri įstatymu rinkoje jau veikiantiems operatoriams buvo leista toliau naudoti antžeminius radijo dažnius, viršijančius konkurencijos teisės aktuose įtvirtintą ribą.
10. Gasparri įstatymas leido rinkoje jau veikiantiems operatoriams toliau naudoti konkurencijos teisės aktuose įtvirtintą ribą viršijančius radijo dažnius, taip užkertant kelią šių radijo dažnių perdavimui naujiems operatoriams, tokiems kaip Europa 7, tol, kol bus patvirtintas nacionalinis radijo dažnių paskirstymo skaitmeninei televizijai planas. Be to, pagal Gasparri įstatymą tik veikiantys operatoriai galėjo prašyti suteikti teisę naudoti skaitmeninės televizijos radijo dažnius. Galiausiai, Gasparri įstatyme buvo naujai suformuluotas Maccanico įstatymu įtvirtintas 20 % ribos apibrėžimas.
11. Taigi šioje byloje nagrinėjimu laikotarpiu kai kurie nacionalinės televizijos programų transliacijų operatoriai nebuvo įsigiję koncesijų televizijos programoms transliuoti, tačiau, neatsižvelgiant į tai, jiems buvo leidžiama toliau vykdyti televizijos programų transliavimo veiklą, net jei jie viršijo konkurencijos teisės aktuose įtvirtintą ribą. Nors ir įsigijusi koncesiją televizijos programoms transliuoti, Europa 7 negalėjo pradėti savo veiklos, nes ji negavo tam reikalingų radijo dažnių. Be to, nebūdama veiklą vykdančiu operatoriumi Europa 7 negalėjo įsigyti koncesijų skaitmeninei televizijai transliuoti.
12. Praėjus 24 mėnesiams nuo pranešimo, kad baigėsi jai išduotos transliavimo licencijos galiojimas, gavimo Europa 7 pateikė ieškinį Tribunale Amministrativo Regionale Lazio. Savo ieškinyje ji prašė įpareigoti kompetentingas administracines institucijas suteikti jai reikalingus radijo dažnius ir sumokėti kompensaciją už tuo laikotarpiu, kai radijo dažniai nebuvo suteikti, patirtus nuostolius. Tuo atveju, jei paaiškėtų, kad radijo dažnių suteikti neįmanoma, Europa 7 prašė atlyginti žalą. Tribunale Amministrativo Regionale Lazio nusprendė, kad Europa 7 neturi įgyvendinamos teisės (it. diritto soggettivo) reikalauti suteikti jai konkrečius radijo dažnius, ir ieškinį atmetė. Tada Europa 7 pateikė apeliacinį skundą Consiglio di Stato.
13. Teismo proceso nacionaliniuose teismuose metu Italijos valdžios institucijos savo poziciją gynė remdamosi Įstatyminiu dekretu Nr. 352/2003 ir Gasparri įstatymu. Atsižvelgdama į tai, Consiglio di Stato pateikė Teisingumo Teismui keletą klausimų:
„1. Ar (Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos, toliau – EŽTK) 10 straipsnis, kaip nurodyta Europos Sąjungos sutarties 6 straipsnyje, garantuoja išorinį informacijos pliuralizmą televizijos programų transliacijų sektoriuje bei taip įpareigoja valstybes nares garantuoti faktinį pliuralizmą ir veiksmingą konkurenciją šiame sektoriuje, paremtą antimonopoline sistema, kuri technologijos raidos atžvilgiu garantuoja prieigą prie tinklų bei ūkio subjektų įvairovę, nesant galimybės dvipolę rinkos struktūrą laikyti teisėta?
2. Ar laisvę teikti paslaugas ir konkurenciją garantuojančios EB sutarties nuostatos, remiantis 2000 m. balandžio 29 d. Aiškinamajame pranešime apie koncesijas Bendrijos teisėje pateiktu Komisijos aiškinimu, reikalauja laikytis koncesijų suteikimo principų, galinčių užtikrinti nediskriminacinį, vienodą požiūrį, taip pat skaidrumą, proporcingumą bei privačių asmenų teisių gerbimą, ir ar šioms nuostatoms bei Sutarties principams prieštarauja šios Italijos teisės nuostatos: Įstatymo Nr. 249/1997 3 straipsnio 7 dalis ir 2003 m. gruodžio 24 d. Įstatyminio dekreto Nr. 352, pakeisto Įstatymu 112/2004 (Gasparri įstatymas) ((10)) 1 straipsnis, – tiek, kiek jos suteikė subjektams, eksploatuojantiems antimonopolines ribas „viršijančius“ televizijos radijo dažnius, teisę nepertraukiamai tęsti veiklą, išskyrus tokius ūkio subjektus, kokia yra bendrovė ieškovė, kurie, nors ir turėdami po teisėto konkurso suteiktą atitinkamą koncesiją, negali vykdyti licencijuotos veiklos, nes nebuvo skirti radijo dažniai (dėl jų nepakankamumo ar trūkumo, nes jais tebesinaudoja vadinamieji perteklinius televizijos radijo dažnius turintys operatoriai)?
3. Ar (2002 m. kovo 7 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2002/20/EB dėl elektroninių ryšių tinklų ir paslaugų leidimo, toliau – Leidimų direktyva) 17 straipsnis reikalauja nuo 2003 m. liepos 25 d. tiesiogiai taikyti šią direktyvą vidaus teisės sistemoje ir valstybei narei, suteikusiai koncesijas televizijos programoms transliuoti (apimančias teisę steigti tinklus ar teikti elektroninių ryšių paslaugas arba teisę naudoti radijo dažnius), nustato pareigą suderinti jas su Bendrijos teisės aktais ir ar į šią pareigą patenka būtinybė faktiškai skirti veiklai vykdyti būtinus radijo dažnius?
4. Ar su (2002 m. kovo 7 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2002/21/EB dėl elektroninių ryšių tinklų ir paslaugų bendrosios reguliavimo sistemos, toliau – Pagrindų direktyva) 9 straipsniu ir Leidimų direktyvos 5 straipsniu, nustatančiais atvirą, skaidrią ir nediskriminavimo tvarką (5 straipsnis), kurie įgyvendinami remiantis objektyviais, skaidriais, nediskriminaciniais ir proporcingais kriterijais (9 straipsnis), yra nesuderinama nacionalinėje teisėje (Įstatymo Nr. 112/2004 23 straipsnio 5 dalis) numatyta bendro pritarimo procedūra, kuri, leisdama toliau eksploatuoti vadinamuosius „perteklinius televizijos radijo dažnius“, parinktus ne konkurso keliu, pažeidžia teises, kurias pagal Bendrijos teisės aktus (Direktyvos 2002/20 <...> 17 straipsnio 2 dalis) turi kitos įmonės, nors ir laimėjusios atitinkamą konkursą, tačiau neturinčios galimybės pradėti veiklą?
5. Ar Direktyvos 2002/21 <...> 9 straipsnis, Direktyvos 2002/20 <...> 5 straipsnio 2 dalies 2 punktas ir (2002 m. rugsėjo 16 d. Komisijos direktyvos 2002/77/EB dėl konkurencijos elektroninių ryšių tinklų ir paslaugų rinkose) 7 straipsnio 3 dalis bei 4 straipsnis įpareigoja valstybes nares jau nuo 2003 m. liepos 25 d. (žr. Leidimų direktyvos 17 straipsnį) užbaigti faktinę situaciją, kuriai esant televizijos programoms transliuoti skirti radijo dažniai yra užimti (įrenginių eksploatavimas be koncesijų ar leidimų, kurie būtų suteikti po kandidatų atrankos procedūros) ir kuri ne tik neleidžia vykdyti šios veiklos tinkamai planuojant eterį ir nuosekliai plėtojant pliuralizmą, bet ir prieštarauja pačioms koncesijoms, kurias valstybė narė suteikė po viešojo konkurso?
6. Ar valstybė narė gali remtis Direktyvos 2002/20 <...> 5 straipsnio 2 dalies antrojoje pastraipoje ir Direktyvos 2002/77 <...> 4 straipsnyje nustatyta leidžiančia nukrypti nuostata tik informacinio pliuralizmo apsaugos tikslais bei siekdama garantuoti kultūrų ir kalbų įvairovę, o ne subjektų, eksploatuojančių radijo dažnius, kurie viršija nacionalinės teisės aktų nustatytas antimonopolines ribas, naudai?
7. Ar, siekdama pasinaudoti Direktyvos 2002/20 <...> 5 straipsnyje numatyta leidžiančia nukrypti nuostata, valstybė narė turi nurodyti tikslus, siekiamus leidžiančiu nukrypti nacionalinės teisės aktu?
8. Ar tokia leidžianti nukrypti nuostata gali būti taikoma ne tik valstybinio televizijos paslaugų koncesininkui (Italijoje – RAI), bet ir nelaimėjusiems konkurso privatiems operatoriams, kuriems po viešojo konkurso teisėtai buvo suteikta koncesija?
9. Ar Bendrijos pirminės ir antrinės teisės normų pagrindu parengtas reglamentavimas, kurio tikslas – užtikrinti veiksmingą konkurenciją (workable competition), be kita ko, televizijos programų transliacijų rinkos sektoriuje, neturėjo įpareigoti nacionalinio teisės aktų leidėjo vengti ankstesnės laikinos analoginės transliavimo sistemos veikimo pratęsimo sutapimo su vadinamosios skaitmeninės transliavimo sistemos įvedimu, nes tik analoginio transliavimo vadinamojo išjungimo (switch‑off) atveju (su vėlesniu bendruoju perėjimu prie skaitmeninės transliavimo sistemos) būtų galima perskirstyti tapusius laisvus radijo dažnius įvairiam naudojimui, o paprasto perėjimo prie skaitmeninės transliavimo sistemos atveju rizikuojama padidinti esamų radijo dažnių nepakankamumą, nes vienu metu transliuojama analoginiu ir skaitmeniniu būdu (simulcast)?
10. Galiausiai, ar Europos teisės garantuojamą informacijos šaltinių pliuralizmo ir konkurencijos radijo ir televizijos programų transliacijų sektoriuje apsaugą užtikrina nacionalinės teisės aktas, kaip antai Įstatymas Nr. 112/2004, kuris numato naują 20 % išteklių ribą kartu su nauju labai plačiu kriterijumi (Įstatymo Nr. 112/2004 2 straipsnio g punktas ir 15 straipsnis – vadinamoji integruota komunikacijų sistema). Šis kriterijus taip pat apima neturinčias įtakos informacijos šaltinių pliuralizmui veiklos rūšis, nors paprastai konkurencijos teisėje „atitinkama rinka“ reiškia rinkų suskirstymą, o tai televizijos programų transliacijų sektoriuje reiškia pay‑tv (abonentinė televizija) ir nemokamos eteryje transliuojamos televizijos atskyrimą (žr., be kita ko, 2000 m. kovo 21 d. Komisijos sprendimą BSKYB‑Kirch Pay TV, byla Nr. COMP/JV, kuriame koncentracija pripažįstama suderinama su bendrąja rinka pagal 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos reglamentą (EEB) Nr. 4064/89 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (2000 m. kovo 21 d. susijungimo procedūra), 2003 m. balandžio 2 d. Reglamentą (EEB) Nr. 4064/89 (byla Nr. COMP/JV. 37) ir 2003 m. balandžio 2 d. Komisijos sprendimą, kuriame koncentracija pripažįstama suderinama su bendrąja rinka ir EEE susitarimu (byla Nr. COMP/M. 2876 – Newscorp‑Telepiù) pagal Reglamentą Nr. 4064/89?“
II – Preliminarios pastabos dėl Teisingumo Teismo jurisdikcijos vertinti nacionalinių teisės aktų suderinamumą su pagrindinėmis teisėmis
14. Pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas prašo Teisingumo Teismo išaiškinti EŽTK 10 straipsnį ir paaiškinti valstybėms narėms tenkančias pareigas, susijusias su saviraiškos laisve ir iš jos tiesiogiai kylančia žiniasklaidos pliuralizmo samprata. Pagarba saviraiškos laisvei yra vienas pagrindinių Europos Sąjungos principų. Tačiau tai automatiškai nereiškia, kad Teisingumo Teismas turi jurisdikciją nagrinėti klausimą, ar valstybė narė pažeidė saviraiškos laisvę. Kaip Teisingumo Teismas yra nusprendęs daugeliu atvejų, jis turi teisę nagrinėti tik į Bendrijos teisės taikymo sritį patenkančių nacionalinių taisyklių suderinamumą su pagrindinėmis teisėmis(11).
15. Praeityje buvo siūloma išplėsti Teisingumo Teismo vaidmenį vertinant valstybių narių priemonių atitiktį pagrindinėms teisėms. Generalinis advokatas F. Jacobs savo išvadoje, pateiktoje Konstantinidis byloje, pareiškė nuomonę, kad bet kuris valstybės narės pilietis, užsiimantis ekonomine veikla kitoje valstybėje narėje, remdamasis Bendrijos teise gali siekti savo pagrindinių teisių apsaugos:
„Mano nuomone, Bendrijos pilietis, kuris vyksta į kitą valstybę narę kaip darbuotojas ar kaip savarankiškai dirbantis asmuo <…>, turi teisę ne tik užsiimti savo verslu ar profesija bei turėti tokias pat gyvenimo ir darbo sąlygas kaip ir valstybės, į kurią jis atvyko, piliečiai; jis taip pat turi teisę tikėtis, kad, nesvarbu į kurią Europos Bendrijų vietą jis vyksta siekdamas užsidirbti pragyvenimui, su juo bus elgiamasi vadovaujantis bendru pagrindinių vertybių kodeksu, visų pirma numatytomis Europos žmogaus teisių konvencijoje. Kitaip sakant, jis turi teisę teigti „civis europeus sum“ ir remtis šiuo statusu siekdamas pasipriešinti bet kokiam jo pagrindinių laisvių pažeidimui“(12).
16. Tačiau Teisingumo Teismas nesutiko su šiuo pasiūlymu. Kitaip tariant, Teisingumo Teismas nepritarė požiūriui, kad bet koks priimančios valstybės narės daromas kitos valstybės narės piliečio pagrindinių teisių pažeidimas gali kliudyti įgyvendinti laisvo judėjimo teisę. Nors aš ir nenoriu siūlyti Teisingumo Teismui keisti savo seniai nusistovėjusio požiūrio į šį klausimą, vis dėlto manau, kad atėjo laikas kiek pakoreguoti Teisingumo Teismo praktiką šioje srityje.
17. Nuo Amsterdamo sutarties įsigaliojimo pagarba pagrindinėms teisėms tapo formaliu teisiniu narystės Europos Sąjungoje reikalavimu(13). ES 6 straipsnyje, su Sutartimi padarytais pakeitimais, dabar yra tiesiogiai numatyta, kad Sąjunga yra grindžiama laisvės, demokratijos, pagarbos žmogaus teisėms ir teisinės valstybės principais, kurie yra bendri visoms valstybėms narėms. ES 7 straipsnyje įtvirtintas sankcijų valstybei narei skyrimo mechanizmas tais atvejais, kai yra iškilęs aiškus pavojus, kad šie principai gali būti šiurkščiai pažeisti, taip patvirtinant, kad pagarba pagrindinėms žmogaus teisėms yra būtina narystės ES sąlyga.
18. Be jokios abejonės, šiomis nuostatomis nėra siekiama išplėsti pagrindinių laisvių taikymo srities, kaip ES teisės dalyko, bet kurios valstybės narės priemonės atžvilgiu. Tačiau negalima paneigti ir to, kad jos yra gilaus įsitikinimo, jog pagarba pagrindinėms teisėms yra neatsiejamai susijusi su ES teisine sandara ir kad to nesant bendra Europos tautų veikla ir bendra veikla dėl Europos tautų būtų nevertinga ir neveiksminga, išraiška. Šiuo atžvilgiu pats Europos Sąjungos egzistavimas yra grindžiamas pagarba pagrindinėms teisėms. Atitinkamai pagrindinių teisių „bendro kodekso“ apsauga yra egzistencinis ES teisinės tvarkos reikalavimas.
19. Taigi, atsižvelgiant į tai, kas pirmiau išdėstyta, Teisingumo Teismas prižiūri, kaip valstybės narės laikosi pagrindinių teisių kaip bendrųjų teisės principų(14). Šiuo atžvilgiu reikia skirti, viena vertus, Teisingumo Teismo jurisdikciją vertinti bet kokią nacionalinę priemonę pagrindinių teisių atžvilgiu ir, antra vertus, Teisingumo Teismo jurisdikciją nagrinėti, ar valstybės narės užtikrina pakankamą pagrindinių teisių apsaugos lygį, leidžiantį tinkamai įgyvendinti kitus jų, kaip Sąjungos narių, prisiimtus įsipareigojimus. Pirmoji vertinimo rūšis šiuo metu dar neegzistuoja ir nepatenka į šiuo metu Sąjungos kompetenciją. Tačiau antroji vertinimo rūšis yra logiškas Europos integracijos proceso prigimties padarinys. Ji turi užtikrinti, kad egzistuotų būtinos sąlygos, reikalingos tinkamam ES teisinės tvarkos veikimui ir veiksmingam daugelio Europos piliečiams suteiktų teisių įgyvendinimui. Nors pagrindinių teisių apsaugos lygis nacionaliniu lygiu neturi būti lygiai toks pats, kaip pagrindinių teisių apsaugos lygis Europos Sąjungos mastu, tačiau siekiant užtikrinti, kad Sąjungos teisė galėtų funkcionuoti nacionalinėje teisinėje tvarkoje, yra būtinas tam tikras lygiavertiškumas.
20. Iš pradžių tai gali pasirodyti neįmanoma, tačiau aš a priori neatmetu minties, kad pagrindinės teisės gali būti šiurkščiai ir sistemingai pažeidinėjamos valstybėje narėje, ir dėl to tokiai valstybei gali tapti neįmanoma laikytis savo įsipareigojimų ES, taip apribojant fizinių asmenų galimybes visapusiškai pasinaudoti ES teisėje numatytomis jų teisėmis. Pavyzdžiui, būtų sunku įsivaizduoti Sąjungos piliečių naudojimąsi laisvo judėjimo teise valstybėje narėje, kurioje pagrindinių teisių apsaugos srityje susiduriama su sistemingais trūkumais. Tokie sistemingi trūkumai iš esmės būtų laisvo judėjimo taisyklių pažeidimas.
21. Aš netvirtinu, kad bet koks pagrindinių teisių pažeidimas, kaip numatyta ES 6 straipsnio 2 dalyje, pats savaime yra laisvo judėjimo taisyklių pažeidimas. Mano nuomone, tik šiurkštūs ir sistemingi pažeidimai, paryškinantys nagrinėjamoje valstybėje narėje egzistuojančią sisteminio pobūdžio problemą pagrindinių teisių apsaugos srityje galėtų būti pripažįstami laisvo judėjimo taisyklių pažeidimais dėl jų keliamos tiesioginės grėsmės Europos pilietybės viršnacionaliniam pobūdžiui ir ES teisinės tvarkos vientisumui. Aš manau, kad tol, kol pagrindinių teisių apsauga valstybėje narėje šiuo atžvilgiu nėra akivaizdžiai netinkama, Teisingumo Teismas turėtų vertinti nacionalines priemones jų suderinamumo su pagrindinėmis teisėmis atžvilgiu tik tuomet, kai tokios priemonės patenka į Teisingumo Teismo jurisdikciją, kaip tai yra numatyta šiuo metu galiojančioje Teisingumo Teismo praktikoje(15).
22. Šioje byloje aš siūlau Teisingumo Teismui laikytis savo įprasto požiūrio. Tačiau tai nereiškia, kad pirmasis nacionalinio teismo pateiktas prejudicinis klausimas, susijęs su saviraiškos teise, yra neaktualus. Kaip matysime vėliau, jis yra antraeilis, lyginant su klausimu, ar nebuvo suvaržyta laisvo judėjimo teisė.
III – Prejudicinių klausimų performulavimas
23. Tai leidžia mums pereiti prie kitų prašyme priimti prejudicinį sprendimą nacionalinio teismo pateiktų klausimų nagrinėjimo. Deja, šių klausimų formuluotės kelia problemų keliais atžvilgiais. Visų pirma, prejudicinius klausimus pateikęs teismas iš esmės prašo Teisingumo Teismo nustatyti, ar nacionalinės teisės aktai yra suderinami su Bendrijos teise. Tačiau, taikant prejudicinio sprendimo priėmimo procedūrą, ši pareiga tenka ne Teisingumo Teismui. Teisingumo Teismo vaidmuo tėra atitinkamų Bendrijos teisės nuostatų aiškinimas. Nuspręsti, ar nacionalinė teisė yra suderinama su šiomis nuostatomis, turi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas(16).
24. Be to, taip pat reikėtų kiek susiaurinti nacionalinio teismo pateikto prašymo priimti prejudicinį sprendimą sritį. Consiglio di Stato pateikti prejudiciniai klausimai yra susiję su įvairiais Italijos teisės aktų aspektais. Tačiau Teisingumo Teismas neturėtų nagrinėti tų Bendrijos teisės klausimų, kurie nėra būtini norint išspręsti pagrindinėje byloje nagrinėjamą ginčą. Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad tokie klausimai yra nepriimtini(17). Atsižvelgdamas į minėtą Teisingumo Teismo praktiką, aš nenagrinėsiu prejudicinių klausimų, susijusių su koncesiją skaitmeninės televizijos transliacijoms norintiems įsigyti asmenims keliamais reikalavimais ir Gasparri įstatyme numatytu naujo atitinkamos televizijos programų transliacijų rinkos apibrėžimu.
25. Kita prašymo priimti prejudicinį sprendimą dalis yra nepriimtina dėl kitos priežasties. Nagrinėjant prašymą priimti prejudicinį sprendimą yra svarbu, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikiantis teismas apibrėžtų savo pateikiamų klausimų faktines aplinkybes, kad Teisingumo Teismas galėtų pateikti vertingą atitinkamų Bendrijos teisės nuostatų išaiškinimą(18). Kaip Teisingumo Teismas nurodė sprendime Telemarsicabruzzo, tai yra „ypač svarbu konkurencijos srityje, kuriai būdingos sudėtingos faktinės ir teisinės situacijos“(19).
26. Gali atrodyti, kad kai prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo antruoju klausimu prašo išaiškinti Sutartyje įtvirtintas su konkurencijos teisės klausimais susijusias nuostatas, jis visų pirma prašo išaiškinti EB 86 straipsnio 1 dalį kartu su EB 82 straipsniu. Teisingumo Teismo praktika numato, kad valstybė narė pažeidžia šiose dviejose nuostatose nustatytus draudimus tais atvejais, kai ji suteikia specialias ar išimtines teises įmonei, kuri „piktnaudžiauja savo dominuojančia padėtimi vien naudodamasi (tokiomis) įmonei suteiktomis (teisėmis) arba kai dėl šių teisių gali susidaryti situacija, kurioje įmonė galės taip piktnaudžiauti“(20). Tačiau prašyme priimti prejudicinį sprendimą nepateikiama jokio atitinkamos rinkos apibrėžimo, įvairių šioje rinkoje veikiančių įmonių užimamų rinkos dalių apskaičiavimo ir įrodymų dėl įtariamo piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi. Tokiu atveju prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimas dėl Sutartyje numatytų su konkurencija susijusių taisyklių turi būti pripažintas nepriimtinu(21).
27. Iš esmės tiek, kiek prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra nepriimtinas, jis kelia šį su daugeliu asmenų susijusį klausimą: „Ar Bendrijos teisė draudžia nacionalinės teisės aktus, kurie leidžia jau veikiantiems nacionalinės televizijos transliavimo paslaugų teikėjams toliau tęsti transliacijas radijo dažniais, šitaip užkertant kelią suteikti radijo dažnių naujiems dalyviams, įgijusiems teisę teikti tokias pat paslaugas?“ Aš nagrinėsiu šį klausimą atsižvelgdamas į EB 49 straipsnį(22) ir į elektroninių ryšių tinklų ir paslaugų bendrąją reguliavimo sistemą(23).
28. Kiek tai susiję su EB 49 straipsniu, galima teigti, kad net iš naujo suformuluotas prašymas priimti prejudicinį sprendimą vis tiek susiduria su nepriimtinumo kliūtimi, nes panašu, jog pagrindinėje byloje nagrinėjamos faktinės aplinkybės yra išimtinai vidinio pobūdžio. Tačiau toks argumentas neįtikina.
29. Sprendimuose Guimont(24) ir Anomar ir kt.(25) Teisingumo Teismas sutiko nagrinėti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pateiktus prejudicinius klausimus, susijusius su Sutartyje įtvirtintomis laisvo judėjimo taisyklėmis, nors jie ir buvo keliami byloje, neturinčioje tarptautinio elemento. Taip pat ir sprendime Cipolla, kurioje visos su šia byla susijusios faktinės aplinkybės buvo susijusios su Italija, Teisingumo Teismas nusprendė, kad „atsakymas vis dėlto gali būti naudingas prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, pavyzdžiui, tuo atveju, jei nacionalinė teisė tokios procedūros, kokia nagrinėjama šioje byloje, metu numatytų, kad Italijos pilietis naudojasi tokiomis pačiomis teisėmis, kokias kitos valstybės narės piliečiui tokioje pačioje situacijoje suteiktų Bendrijos teisė“(26). Mano nuomone, toks požiūris yra pateisinamas nacionalinių teismų ir Teisingumo Teismo tarpusavio bendradarbiavimo atžvilgiu bei dėl poreikio išvengti, kad nacionalinės teisės taikymas kartu su Bendrijos teise nekenktų pačios valstybės narės piliečiams(27). Dėl šios priežasties (taip pat ir šioje byloje) Teisingumo Teismas turėtų aiškinti EB 49 straipsnį taip, tarsi byla būtų susijusi su tarptautine situacija.
IV – Vertinimas
30. Valstybės narės Sutartimi nėra įpareigojamos privatizuoti tam tikrų rinkos sektorių. Iš esmės Sutartimi joms leidžiama išsaugoti valstybės monopolijas ar valstybės nuosavybę į tam tikras bendroves(28). Tačiau tai joms nesuteikia teisės pasirinktinai varžyti operatorių patekimo į tam tikrus ekonomikos sektorius galimybių šiuos ekonomikos sektorius privatizavus(29).
31. Dėl šios priežasties Bendrijos teisė paprastai nenumato operatorių teisės vykdyti veiklą tam tikrame sektoriuje. Tačiau Sutarties nuostatos draudžia nustatyti apribojimus, kurie kitų valstybių narių operatorių patekimą į vietinę rinką padarytų sunkesnį nei vietinių operatorių(30). Vadovaujantis laisvo judėjimo taisyklėmis, bet kuri valstybės narės priemonė, kuri faktiškai ar teoriškai gali turėti tokį poveikį, gali būti patvirtinta tik tuo atveju, jei tokia priemonė yra tinkama arba būtina siekiant teisėto viešojo intereso ir jei skirtingas poveikis vietiniams operatoriams ir kitų valstybių narių operatoriams yra proporcingas objektyviems tokių operatorių skirtumams(31).
32. Operatorių skaičių konkrečiame rinkos sektoriuje ribojančios nacionalinės priemonės riboja laisvą judėjimą, kadangi tokios priemonės gali suvaržyti vidaus rinkos struktūras ir apsaugoti tame sektoriuje įsitvirtinusių operatorių pozicijas. Be to, tokie operatoriai paprastai būna vietiniai operatoriai. Dėl šios priežasties nustatyti operatorių skaičiaus nacionalinėje rinkoje apribojimai turi būti pateisinami.
33. Kaip nurodyta sprendime Placanica ir kt., licencijavimo sistema, ribojanti bendrą operatorių skaičių nacionalinėje teritorijoje, gali būti pateisinama remiantis viešojo intereso reikalavimais(32). Taigi, EB 49 straipsnis iš esmės gali leisti nustatyti nacionalinę bendro operatorių skaičiaus ribą konkrečiame paslaugų rinkos sektoriuje. Tačiau tam yra būtina ne tik teisėta operatorių skaičiaus ribojimo priežastis, bet ir atrankos procedūra, panaikinanti pasirinktinio diskriminavimo galimybę garantuojant, kad teisė vykdyti veiklą būtų suteikiama vadovaujantis objektyviais kriterijais. Todėl tais atvejais, kai valstybė narė suteikia tokią teisę, ji privalo tai daryti taikydama skaidrias ir nediskriminuojančias procedūras. Šiuo reikalavimu yra siekiama užtikrinti, kad visos Bendrijos operatoriai turėtų vienodas galimybes įeiti į bet kurią vidaus rinkos dalį.
34. Šiais argumentais yra grindžiamos Bendrijos taisyklės dėl viešųjų pirkimų sutarčių sudarymo ir koncesijų suteikimo. Taikant šias procedūras vadovaujamasi nediskriminavimo ir skaidrumo principais. Tam tikrose srityse šie principai yra įtvirtinti ir konkrečios viešųjų pirkimų taisyklės yra nustatytos antrinės teisės aktuose(33). Tačiau netgi į šių suderintų taisyklių taikymo sritį nepatenkančių sutarčių atžvilgiu Teisingumo Teismas nusprendė, kad valstybės narės privalo laikytis nediskriminavimo ir skaidrumo principų atsižvelgdamos į Bendrijos pirminę teisę(34).
35. Tas pat pasakytina ir apie tuos atvejus, kai valstybė narė ribotam privačių operatorių skaičiui suteikia koncesijas radijo dažniais teikti nacionalinės televizijos transliavimo paslaugas. Gali būti, kad valstybės narės siekia riboti patekimą į šią konkrečią rinką ir todėl riboja laisvę teikti paslaugas. Toks apribojimas gali būti pateisinamas viešosios tvarkos reikalavimais, jei tai būtų tinkama ir būtina priemonė siekiant sumažinti žalingų radijo trukdžių pavojų, išskyrus jei tokie apribojimai lemia pasirinktinį diskriminavimą. Taigi pagal EB 49 straipsnį viešojo pirkimo procedūra dėl teisės teikti nacionalinės televizijos transliavimo paslaugas turi būti vykdoma laikantis nediskriminavimo principo ir su šiuo principu susijusios skaidrumo pareigos.
36. Šie principai taip pat yra svarbūs elektroninių ryšių tinklų ir paslaugų bendrojoje reguliavimo sistemoje(35). Bendroji reguliavimo sistema, kurią valstybės narės privalėjo įgyvendinti iki 2003 m. liepos 25 d., nustato radijo dažnių valdymo taisykles ir tokių radijo dažnių naudojimo teises ribojančias taisykles. Pagrindų direktyvos 9 straipsnio 1 dalyje yra numatyta, kad „valstybės narės <...> užtikrina, kad nacionalinės reguliavimo institucijos skirstytų ir skirtų <…> radijo dažnius remdamosi objektyviais, skaidriais, nediskriminaciniais ir proporcingais kriterijais.“ Taip pat ir Leidimų direktyvos 7 straipsnio 3 dalyje numatyta, kad „kai radijo dažnių naudojimo teisių suteikimą reikia riboti, valstybės narės tokias teises teikia remdamosi atrankos kriterijais, kurie turi būti objektyvūs, skaidrūs, nediskriminaciniai ir proporcingi“. Taigi bendroji reguliavimo sistema išplečia Sutartyje įtvirtintus principus.
37. Pagarba šiems principams savaime reiškia, kad valstybės narės privalo visapusiškai įgyvendinti sprendimą dėl veiklos licencijų suteikimo tiems operatoriams, kurie buvo atrinkti laikantis skaidrių ir nediskriminacinių procedūrų. Valstybei narei nepaisant tokių procedūrų rezultatų ir toliau leidžiant jau veikiantiems privatiems operatoriams neribotą laiką užimti rinkos dalį, tokioms procedūroms būtų padaryta žala, o taip pat sudaromos kliūtys įgyvendinti laisvo judėjimo taisykles. Kaip Komisija teisingai nurodė savo pranešime dėl koncesijų, „vienodo vertinimo principas reikalauja ne tik to, kad galėjimo pradėti vykdyti ekonominę veiklą sąlygos būtų nediskriminacinės, bet taip pat to, kad valstybės valdymo institucijos imtųsi visų priemonių, reikalingų tokios veiklos vykdymui užtikrinti“(36). Atitinkamai, kiek tai yra susiję su nacionalinės televizijos transliavimo licencijų išdavimu privatiems operatoriams, Bendrijos teisė reikalauja, kad būtų nustatytos skaidrios ir nediskriminacinės atrankos procedūros ir, be to, kad tokių procedūrų rezultatai būtų visapusiškai įgyvendinti.
38. Šių reikalavimų laikymasis yra dar svarbesnis tokiose situacijose, kaip kad nagrinėjamoji pagrindinėje byloje, kai transliavimo teisių viešojo pirkimo paslaugų procedūra buvo vykdoma siekiant užtikrinti žiniasklaidos pliuralizmą. Žiniasklaidos priemonių, kaip „viešojo gyvenimo redaktorių“(37), vaidmuo yra itin svarbus atviros ir priimančios visuomenės, kurioje yra keliamos ir svarstomos įvairios su bendrais interesais susijusios idėjos, vystymuisi. Šiuo atžvilgiu Europos Žmogaus Teisių Teismas pabrėžė, kad pagrindinis vaidmuo, tenkantis saviraiškos laisvei demokratinėje visuomenėje, ypač tais atvejais, kai ši laisvė panaudojama perteikiant informaciją ir idėjas visuomenei, „negali būti sėkmingai įgyvendinama, jei ji nėra grindžiama pliuralizmo principu, kurio pagrindinis garantas yra valstybė“(38). Atitinkamai taikant Bendrijos teisę nacionalinės televizijos programų transliacijos paslaugų srityje vadovaujamasi pliuralizmo principu ir, be to, ji yra ypač svarbi, nes didina šio principo apsaugą(39).
39. Iš to išplaukia, kad nacionaliniai teismai, kuriems tenka pareiga užtikrinti veiksmingą Bendrijos teisės taikymą, privalo atidžiai vertinti valstybės narės nurodomas priežastis, dėl kurių vėluojama suteikti radijo dažnius operatoriui, viešojo pirkimo procedūros metu įgijusiam koncesiją teikti nacionalinės televizijos transliavimo paslaugas, ir prireikus nurodyti imtis tam tikrų priemonių siekiant užtikrinti, kad šios teisės nebūtų tik iliuzija.
40. Žalos atlyginimo nacionaliniuose teismuose taisyklės ir sąlygos iš esmės yra nacionalinės teisės dalykas(40). Tačiau reikia pabrėžti, kad tais atvejais, kai nacionalinės taisyklės nenumato veiksmingos teisės gynimo priemonės, Bendrijos teisė reikalauja, kad nacionaliniai teismai teises vis tiek gintų, siekiant išvengti „Bendrijos taisyklių visapusiško veiksmingumo pabloginimo ir jų saugomų teisių apsaugos susilpninimo“(41).
41. Savo rašytinėse pastabose Komisija nurodė, kad turi būti atsižvelgiama į teisėtus lūkesčius ir į šiuo metu veikiančių operatorių turtines teises. Remiantis šioje byloje Teisingumo Teismui pateikta informacija išsamiai išnagrinėti šio klausimo neįmanoma. Aš sutinku su požiūriu, kad, taikant Bendrijos teisę, teisėtų lūkesčių principas ir nuosavybės teisė turi būti gerbiami kaip bendrieji teisės principai. Tačiau net jei laikantis šių principų valstybei gali tekti sumokėti kompensaciją šiuo metu veikiantiems operatoriams, tai nebūtinai turi pateisinti situaciją, kai naujų rinkos dalyvių teisės tampa niekinėmis dėl apsaugotų jau veikiančių operatorių teisių(42).
V – Išvada
42. Dėl pirmiau nurodytų priežasčių aš laikausi nuomonės, kad į Consiglio di Stato pateiktus klausimus turi būti atsakyta taip:
„EB 49 straipsnis reikalauja, kad ribotas nacionalinės televizijos transliavimo licencijų skaičius privatiems operatoriams būtų paskirstytas laikantis skaidrių ir nediskriminacinių atrankos procedūrų ir, be to, kad šių procedūrų rezultatai būtų visapusiškai įgyvendinami.
Nacionaliniai teismai privalo atidžiai įvertinti nurodytas priežastis, dėl kurių valstybė narė siekia atidėti radijo dažnių paskyrimą nacionalinės televizijos transliavimo teises įgijusiam operatoriui ir, jei tai būtina, nurodyti imtis atitinkamų priemonių siekiant užtikrinti, kad tokios teisės netaptų tik iliuzija.“