NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
JÁN MAZÁK
prednesené 2. februára 2012 (1)
Vec C‑549/10 P
Tomra Systems ASA,
Tomra Europe AS,
Tomra Systems GmbH,
Tomra Systems BV,
Tomra Leergutsysteme GmbH,
Tomra Systems AB,
Tomra Butikksystemer AS
proti
Európskej komisii
„Odvolanie – Hospodárska súťaž – Zneužitie dominantného postavenia – Trh s prístrojmi na zber prázdnych nápojových obalov – Dohody o exkluzivite, množstevné záväzky a vernostné zľavy, ktoré sú súčasťou stratégie vylúčenia konkurentov z trhu“
1. V prejednávanej veci odvolateľky (ďalej spoločne len „spoločnosti skupiny Tomra“) navrhujú, aby Súdny dvor zrušil rozsudok Všeobecného súdu Tomra Systems a i. (T‑155/06)(2). Všeobecný súd týmto rozsudkom zamietol návrh spoločností skupiny Tomra na zrušenie rozhodnutia Komisie K(2006) 734 v konečnom znení z 29. marca 2006 o konaní podľa článku 82 ES (teraz článok 102 ZFEÚ) a článku 54 Dohody EHP (vec COMP/E‑1/38.113 – Prokent/Tomra)(3).
I – Okolnosti predchádzajúce sporu
2. Skutkové okolnosti, správne konanie a sporné rozhodnutie sú podrobne opísané v bodoch 1 až 20 napadnutého rozsudku. V skratke skupina Tomra (zahrnujúca sedem spoločností, ktoré podali toto odvolanie, ako aj ďalšie spoločnosti) vyrába automatické výkupné automaty, ktoré predstavujú prístroje na zber prázdnych nápojových obalov (Reverse Vending Machines, ďalej len „RVM“). Tieto automaty identifikujú odovzdaný obal na základe určitých parametrov, ako je forma a/alebo čiarový kód, a vypočítajú sumu zálohy, ktorá sa má vrátiť zákazníkovi, a to štandardne tak, že vytlačia potvrdenie, ktoré sa odovzdá pokladníkovi v obchode. Skupina takisto poskytuje služby súvisiace s RVM po celom svete. V roku 2005 mala skupina Tomra obrat približne 300 miliónov eur a zamestnávala 1 900 zamestnancov.
3. Na základe sťažnosti zo strany Prokent AG, nemeckej spoločnosti, ktorá tiež pôsobí v odvetví RVM, Komisia, ktorá vykonala šetrenia, zaslala oznámenie o výhradách spoločnostiam Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS a dcérskym spoločnostiam skupiny Tomra v šiestich štátoch, ktoré sú súčasťou Európskeho hospodárskeho priestoru (EHP). Dňa 29. marca 2006 Komisia prijala sporné rozhodnutie, v ktorom konštatuje, že spoločnosti skupiny Tomra v priebehu obdobia od roku 1998 do roku 2002 porušili článok 102 ZFEÚ a článok 54 Dohody o EHP tým, že uplatňovali stratégie vylúčenia na nemeckom, holandskom, rakúskom, švédskom a nórskom trhu s RVM prostredníctvom dohôd o exkluzivite, individualizovaných množstevných záväzkov a individualizovaných retroaktívnych systémov zliav a znemožnili tak hospodársku súťaž na uvedených trhoch.
4. V uvedenom rozhodnutí Komisia okrem iného konštatovala, že podiely spoločností skupiny Tomra na trhu v Európe boli nepretržite vyššie ako 70 % v období pred rokom 1997, že od roku 1997 prekračovali 95 % a že na všetkých relevantných trhoch podiely spoločností skupiny Tomra predstavovali mnohonásobok trhových podielov ich konkurentov. Komisia dospela k záveru, že skupina Tomra bola podnikom s dominantným postavením v zmysle článku 102 ZFEÚ a článku 54 Dohody o EHP. Komisia ďalej uviedla, že spoločnosti skupiny Tomra vypracovali v rámci svojej praxe, ako aj vnútornej komunikácie v skupine stratégiu, ktorá má protisúťažný predmet alebo účinok. Podľa sporného rozhodnutia mali spoločnosti skupiny Tomra v úmysle chrániť svoje dominantné postavenie a svoje podiely na trhu prostriedkami spočívajúcimi najmä v zabránení príchodu nových subjektov na trh, zabránení rozvoja konkurentov prostredníctvom obmedzenia ich možností rastu a v oslabení a odstránení konkurentov buď ich kúpou, alebo inými prostriedkami. Táto stratégia sa realizovala podpisom 49 dohôd v rokoch 1998 až 2002 medzi spoločnosťami skupiny Tomra a určitým počtom sietí supermarketov. Tento postup sa uskutočnil formou dohôd o exkluzivite, dohôd obsahujúcich individualizované množstevné záväzky a dohôd stanovujúcich individualizované retroaktívne systémy zliav. V spornom rozhodnutí sa uvádza, že v rámci posúdenia závažnosti protiprávneho konania spoločností skupiny Tomra musí byť zohľadnená skutočnosť, že vedome vykonávali uvedené postupy v rámci ich stratégie vylúčenia, a takisto geografický dosah tohto zneužitia. Komisia dospela k záveru, že išlo o „závažné“ porušenie, a spoločnostiam skupiny Tomra uložila spoločne a nerozdielne pokutu vo výške 24 miliónov eur.
II – Napadnutý rozsudok
5. Na podporu svojej žaloby o neplatnosť sporného rozhodnutia podanej na Všeobecný súd spoločnosti skupiny Tomra uvádzali šesť žalobných dôvodov. V podstate tvrdili, že Komisia: i) použila zjavne nepresné a málo dôveryhodné dôkazy na účely preukázania, že skupina navrhla stratégiu obmedzenia hospodárskej súťaže a že túto stratégiu realizovala prostredníctvom 49 dohôd, ktoré uzavrela so svojimi zákazníkmi v rokoch 1998 až 2002; ii) vychádzala zo zjavne nesprávneho posúdenia toho, či na základe dohôd mohlo dôjsť k obmedzeniu hospodárskej súťaže, a v tejto súvislosti neposkytla dostatočné odôvodnenie; iii) vychádzala zo zjavne nesprávneho posúdenia toho, či na základe týchto dohôd skutočne došlo k obmedzeniu hospodárskej súťaže; iv) vychádzala zo zjavne nesprávneho právneho posúdenia, keď dohody o exkluzivite, individualizované množstevné záväzky a individualizované retroaktívne zľavy považovala ako také za protiprávne podľa článku 102 ZFEÚ; v) vychádzala z nesprávneho posúdenia, keď dospela k záveru, že prostredníctvom nevymáhateľných množstevných záväzkov mohlo dôjsť k porušeniu článku 102 ZFEÚ; a vi) porušila zásadu proporcionality a zásadu zákazu diskriminácie tým, že spoločnostiam skupiny Tomra uložila pokutu vo výške 24 miliónov eur. Napadnutým rozsudkom Všeobecný súd všetky tieto žalobné dôvody zamietol.
III – Odvolanie
6. V prejednávanej veci spoločnosti skupiny Tomra uvádzajú spolu päť odvolacích dôvodov.(4) Komisia sa domnieva, že tieto dôvody sú neprípustné, neúčinné a nedôvodné.
A – Prvý odvolací dôvod, založený na nesprávnom právnom posúdení, z ktorého vychádzal Všeobecný súd pri preskúmaní záverov Komisie týkajúcich sa úmyslu narušiť hospodársku súťaž s cieľom uzatvoriť trh (body 33 až 41 napadnutého rozsudku)
7. Svojím prvým odvolacím dôvodom spoločnosti skupiny Tomra v podstate tvrdia, že Všeobecný súd pri skúmaní toho, či Komisia preukázala úmysel narušiť hospodársku súťaž, vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia, keď nezohľadnil dôkazy o úmysle spoločností skupiny Tomra konkurovať pomocou výhod. Spoločnosti skupiny Tomra zopakovali tvrdenie, ktoré uviedli v konaní na Všeobecnom súde, a to že Komisia na podporu údajného úmyslu narušiť hospodársku súťaž a údajnej protisúťažnej stratégie nesprávne použila vnútornú korešpondenciu spoločností skupiny Tomra.
8. Najskôr je potrebné uviesť, že pojem zneužitie je objektívnym pojmom.(5) V spornom rozhodnutí totiž Komisia správne nepoukazovala na úmysel ako na náležitosť, ktorá je nevyhnutná na účely konštatovania zneužitia dominantného postavenia v prejednávanej veci. V tejto súvislosti spoločnosti skupiny Tomra tvrdia, že z odôvodnení č. 97 až 105 sporného rozhodnutia vyplýva, že úmysel narušiť hospodársku súťaž bol významným prvkom konštatovania protisúťažnej stratégie a že toto konštatovanie malo rozhodujúci význam pri preukazovaní porušenia.
9. Spoločnosti skupiny Tomra sa takisto odvolali na odôvodnenie č. 111 sporného rozhodnutia. Komisia však poznamenala, že pred týmto odôvodnením je v odôvodnení č. 109 uvedená poznámka o tom, že postupy opísané v časti III.B sú posúdené podľa článku 102 ZFEÚ v inej časti tohto rozhodnutia. V časti IV.B sporného rozhodnutia sa preto správne poukazuje na objektívnu povahu článku 102 ZFEÚ a na základe analýzy dohôd spoločností skupiny Tomra s ich zákazníkmi a nie na základe ich motívov sa v nej konštatuje, že postupy spoločností skupiny Tomra smerovali k obmedzeniu hospodárskej súťaže. Návrhy spoločností skupiny Tomra v súvislosti s tým, že závery o ich úmysle mali rozhodujúci význam pre konštatovanie porušenia, by mali byť zamietnuté.
10. Je síce pravda, že dôkazy o úmysle nie sú celkom irelevantné v rozsahu, v akom môžu byť skutočne relevantné na účely posúdenia postupu podniku s dominantným postavením, čo si vyžaduje pochopenie takého konania z ekonomického hľadiska, jeho strategických aspektov a pravdepodobných účinkov. Ako Všeobecný súd správne uviedol v bode 35, taký dôkaz môže jednak naznačiť, či sa zamýšľalo vylúčenie hospodárskej súťaže, alebo naopak poskytnúť iné vysvetlenie skúmaných postupov. Dôkaz totiž Komisii umožňuje pochopiť predmetné postupy v ich kontexte. Napríklad, ak by Komisia (alebo vnútroštátny protimonopolný orgán) na základe dôkazov v spise zistila, že podnik vytvoril systém rabatov alebo zliav, z ktorých majú prospech (takisto) zákazníci – povedzme, pokiaľ by podnik očakával nárast efektívnosti –, potom by táto skutočnosť mala viesť k tomu, že tieto orgány vykonajú podrobnejšie šetrenie.
11. Z dokumentov predložených Súdnemu dvoru jasne vyplýva, že spoločnosti skupiny Tomra neboli schopné alebo nemali záujem vysvetliť svoje postupy poukázaním na akýkoľvek podnikateľský dôvod(6) a domnievam sa, že v bode 36 Všeobecný súd správne dospel k záveru, že skúmanie zo strany Komisie malo byť v prvom rade zamerané na protisúťažné konanie. V každom prípade treba zdôrazniť, že Komisia začala z úradnej moci šetrenie, či vnútorná dokumentácia spoločností skupiny Tomra poskytuje vysvetlenie predmetných postupov, ktoré podporuje hospodársku súťaž alebo ktoré ju skôr vylučuje. V tejto súvislosti, hoci sa v odvolaní poukazuje na bod 36 napadnutého rozsudku, nie je v ňom uvedený dôkaz o úmysle spoločností skupiny Tomra konkurovať svojimi výhodami, ktorým sa Všeobecný súd údajne nezaoberal, ani sa v ňom nespomína spôsob, akým by taký dôkaz mohol vyvrátiť analýzu vylučujúcich postupov spoločností skupiny Tomra.
12. Takisto súhlasím s Komisiou, že skutočnosť, že v napadnutom rozsudku bola potvrdená existencia dôkazu o úmysle spoločností skupiny Tomra použiť iné (legitímne) metódy konkurovania, znamená, že spoločnosti skupiny Tomra sa teraz snažia spochybniť posúdenie Všeobecného súdu týkajúce sa významu a dôkaznej sily dôkazov, ktoré nemôže byť napadnuté v odvolacom konaní.(7) Zdá sa, že spoločnosti skupiny Tomra opakujú tvrdenia uvedené v rámci konania na prvom stupni, pričom zdôrazňujú svoj nesúhlas s posúdením skutkových okolností zo strany Všeobecného súdu. V bode 35 napadnutého rozsudku sa však správne uvádza, že „závery Komisie uvedené v [spornom] rozhodnutí nie sú nikdy založené na jednom alebo druhom dokumente [spoločností skupiny Tomra] vnímanom jednotlivo, ale na celej sérii rôznych skutočností“.
13. Napokon spoločnosti skupiny Tomra osobitne kritizujú tvrdenie Všeobecného súdu v bode 36 napadnutého rozsudku, že rozhodnutie „netají“ dokumenty, v ktorých sa uvádza, že spoločnosti skupiny Tomra mali tiež v úmysle použiť iné legitímne prostriedky na dosiahnutie súladu s hospodárskou súťažou. Stačí uviesť, že toto tvrdenie v napadnutom rozsudku sa netýka relevantných dôkazov. Namiesto toho sa rovnako ako Komisia domnievam, že Všeobecný súd chcel uznať, že v spornom rozhodnutí bol uvedený dôkaz týkajúci sa iného, legitímneho prostriedku na dosiahnutie súladu s hospodárskou súťažou – napriek nedostatku jeho relevantnosti pri vysvetľovaní zneužívajúceho konania, ktoré bolo predmetom tohto rozhodnutia.
14. Z uvedených úvah vyplýva, že Všeobecný súd nevychádzal z nesprávneho právneho posúdenia pri preskúmaní tvrdení Komisie týkajúcich sa úmyslu narušiť hospodársku súťaž s cieľom uzatvoriť trh. Preto by mal byť prvý odvolací dôvod zamietnutý ako nedôvodný.
B – Druhý odvolací dôvod, založený na nesprávnom právnom posúdení a nedostatočnom odôvodnení v súvislosti s časťou celkového dopytu, ktorú musela dohoda pokryť, aby mala zneužívajúcu povahu (body 238 až 246 napadnutého rozsudku)
15. Spoločnosti skupiny Tomra v konaní na Všeobecnom súde tvrdili, že Komisia neposúdila, či bol sporný podiel na trhu s RVM(8) dostatočne veľký, aby mohli rovnako výkonní konkurenti zostať na trhu.(9) Spoločnosti skupiny Tomra teraz v podstate poukazujú na to, že Všeobecný súd vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia a neposkytol dostatočné odôvodnenie, keď dospel k záveru, že údajné dohody o exkluzivite pokryli dostatočne veľkú časť celkového dopytu tak, aby boli schopné obmedziť hospodársku súťaž. Spoločnosti skupiny Tomra predovšetkým uvádzajú, že úvahy, z ktorých Všeobecný súd vychádzal pri zamietnutí tvrdenia týkajúceho sa relevantného obchodného dopytu, sa zakladali hlavne na pojmoch ako „podstatný“, „zďaleka nie malý“ a „veľmi vysoký“. Všeobecný súd mal trvať na jednoznačnej metóde preukázania, či dohody o exkluzivite môžu obmedziť hospodársku súťaž na trhu, a to konkrétne na výpočte minimálneho reálneho rozsahu potrebného na dosiahnutie zisku na predmetnom trhu.
16. V prvom rade je potrebné zdôrazniť, ako vyplýva z ustálenej judikatúry, že uvedenie odôvodnenia, ktoré vyžaduje článok 296 ZFEÚ (predtým článok 253 ES), musí byť prispôsobené povahe dotknutého aktu.(10) Preto stačí preskúmať, či Všeobecný súd mal v tejto súvislosti právomoc použiť také výrazy ako „podstatný“ alebo či spoločnosti skupiny Tomra správne tvrdia, že napadnutý rozsudok je nedostatočne odôvodnený, keďže sa v ňom presne neuvádza, čo pojem „podstatný“ v tejto veci predstavuje (z kvantitatívneho hľadiska).
17. V bode 20 odvolania spoločnosti skupiny Tomra poukazujú na to, že Všeobecný súd vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia, keď v bode 241 uviedol, že „konkurenti musia mať možnosť pôsobiť v normálnej súťaži na celom trhu a nie iba na jeho časti“. Ako Komisia zdôraznila, touto kritikou spoločnosti skupiny Tomra poukazujú na neuznaný návrh, že Súdny dvor prekrútil otázku, o ktorej bolo rozhodnuté v rozsudku Hoffmann‑La Roche/Komisia(11). Súdny dvor v uvedenej veci zamietol tvrdenie o „citeľnom dosahu“ alebo prahovej hodnote de minimis podľa článku 102 ZFEÚ, pričom rozhodol, že „keďže sa posudzuje konanie podniku s dominantným postavením na trhu, na ktorom už bola z tohto dôvodu oslabená štruktúra hospodárskej súťaže v rámci pôsobnosti článku [102 ZFEÚ], akékoľvek ďalšie oslabenie štruktúry hospodárskej súťaže môže predstavovať zneužitie dominantného postavenia“.
18. Súdny dvor sa v uvedenom rozsudku inšpiroval generálnym advokátom Reischlom (na s. 593), ktorý odlíšil články 85 ES a 86 ES (teraz články 101 ZFEÚ a 102 ZFEÚ), pričom tvrdil, že „teória citeľnosti [(vo francúzštine ‚sensibilité‘)] bola rozšírená na článok [101], t. j. v rozsahu, v akom bola existujúca účinná hospodárska súťaž ako taká obmedzená prostredníctvom dohôd a podobne. Na druhej strane v prípadoch, na ktoré sa uplatní článok [102], je hospodárska súťaž takmer vylúčená, pretože podnik s dominantným postavením nie je vystavený účinnej hospodárskej súťaži. V prejednávanej veci sa totiž nezdá, že možno ignorovať konanie takého podniku, ktoré sa musí podľa kritérií článku [102] považovať za zneužitie, pretože jeho účinky na podmienky hospodárskej súťaže nie sú významné. Aj keby bol prijatý záver, že je dôvodné ignorovať zneužitia alebo aspoň ich nesankcionovať, ak ide len o takzvané ‚quantités négligeables‘, treba vyjadriť vážne pochybnosti o tom, či prejednávaná vec spadá do takej kategórie“.
19. V každom prípade je zrejmé, že samotné tvrdenie spoločností skupiny Tomra, ktoré nie je ničím podporené, týkajúce sa prípadu, keď Všeobecný súd potvrdil, že podľa skutkových okolností obmedzenie hospodárskej súťaže zo strany spoločností skupiny Tomra prekročilo akúkoľvek prípustnú minimálnu prahovú hodnotu, nemôže v tomto odvolacom konaní uspieť.
20. Domnievam sa, že spôsob, akým Všeobecný súd postupoval v napadnutom rozsudku, je presne taký, akým mal postupovať. Len prostredníctvom takej analýzy okolností prípadu, akou je analýza, ktorú uskutočnila Komisia v spornom rozhodnutí, je totiž možné určiť, či konania podniku s dominantným postavením môžu vylúčiť hospodársku súťaž (v prejednávanej veci sa v spornom rozhodnutí dokonca uvádza, že tieto konania „skutočne“ mali účinok vytlačenia, ktorý narušil hospodársku súťaž na trhu). Bolo by však umelé a priori stanoviť, aký je podiel viazaného trhu, nad ktorý môžu mať postupy podniku v dominantnom postavení účinok vylúčenia konkurentov (pozri bod 242 napadnutého rozsudku).
21. V každom prípade je zrejmé, že konania spoločností skupiny Tomra sa týkali „značnej“ časti trhu, a preto by sa mohlo zdať, že uvedený odvolací dôvod je v tomto prípade len špekulatívny.(12) Zdá sa totiž, že samotné spoločnosti skupiny Tomra súhlasia s tým, že v priemere a pri zohľadnení piatich rokov a piatich trhov spoločne sa dotknuté konania viažu približne na 39 % dopytu.
22. V tejto súvislosti je bod 243 napadnutého rozsudku správny: dvojpätinová časť celkového dopytu v priebehu skúmaného obdobia a vo všetkých skúmaných krajinách je značná a v každom prípade nemôže byť posúdená ako „malá“. Všeobecný súd takisto v tomto ohľade správne zdôraznil, že konania spoločností skupiny Tomra často viedli k veľmi vysokému podielu „viazaného“ dopytu v priebehu „rozhodných rokov“, keď bol dopyt najvyšší a mohol najviac podnietiť úspešné vstupy na trh, najmä v priebehu rokov 1999 a 2000 v Rakúsku, v roku 2001 v Holandsku a v roku 1999 v Nórsku.(13) Všeobecný súd napokon v bode 245 správne uvádza, že „postupy [spoločností skupiny Tomra] viazali dopyt konečného zákazníka a nie distribútorov. Konkurenti tak nemohli využiť odlišné metódy distribúcie, ktoré by mohli zmierniť účinky postupov [spoločností skupiny Tomra]“.
23. Z toho vyplýva, že na základe akéhokoľvek rozumného výkladu takých pojmov, akým je pojem „značný“, bolo ich použitie Všeobecným súdom v prejednávanom prípade dostatočne odôvodnené skutkovými okolnosťami.
24. Pokiaľ ide o posledné tvrdenie spoločností skupiny Tomra, že prístup Komisie a Všeobecného súdu je nezlučiteľný so súčasným ekonomickým myslením, stačí uviesť, že toto tvrdenie nebolo nikdy uvedené a dostatočne preskúmané v rámci konania na prvom stupni a z tohto dôvodu nemôže byť uvedené ani v odvolacom konaní.
25. Zo všetkých predchádzajúcich úvah vyplýva, že Všeobecný súd nevychádzal z nesprávneho právneho posúdenia, pokiaľ ide o časť celkového dopytu, ktorý musela dohoda pokryť, aby mala zneužívajúcu povahu, ani v tejto súvislosti neposkytol nedostatočné odôvodnenie. Preto musí byť druhý odvolací dôvod zamietnutý ako nedôvodný.
C – Tretí odvolací dôvod, založený na procesnej chybe a nesprávnom právnom posúdení pri preskúmaní retroaktívnych zliav (body 258 až 272 napadnutého rozsudku)
26. Spoločnosti skupiny Tomra v podstate uvádzajú, že Všeobecný súd sa dopustil procesnej chyby, keď skreslil predložené tvrdenia týkajúce sa retroaktívnych zliav. Všeobecný súd nesprávne pochopil a vyložil ich tvrdenia, keď rozhodol, že spoločnosti skupiny Tomra uviedli, že „záporné ceny“ boli základom sporného rozhodnutia, a tak neprihliadol k tomuto tvrdeniu spôsobom, ktorý je z právneho hľadiska správny. Ak by Všeobecný súd zvolil správny prístup k systémom zliav, významne by to ovplyvnilo základ pre jeho záver, že všetky dohody mohli obmedziť hospodársku súťaž na trhu s RVM. Spoločnosti skupiny Tomra zdôrazňujú, že riadna analýza uvedených tvrdení by mala zahŕňať preskúmanie systémov zliav v súlade s prístupom založeným na ich účinkoch. Spoločnosti skupiny Tomra tvrdia, že o retroaktívnych zľavách, ktoré nevedú k stanoveniu nižších cien ako náklady, sa musí predpokladať, že nemôžu vylúčiť konkurentov. Všeobecný súd ďalej vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia, keď od Komisie nevyžadoval, aby na účely posúdenia týchto zliav ako zliav s vylučujúcou povahou preukázala, že retroaktívne zľavy, ktoré použili spoločnosti skupiny Tomra, viedli k znižovaniu cien pod hranicu nákladov.
27. V prvom rade treba uviesť, že tento odvolací dôvod sa týka len retroaktívnych zliav. Na rozdiel od toho, čo uvádzajú spoločnosti skupiny Tomra, tvrdenia predložené na jeho podporu nemôžu v nijakom prípade ovplyvniť závery týkajúce sa ďalších postupov, najmä množstevných záväzkov a záväzkov o exkluzivite alebo de facto exkluzivity.
28. Komisia správne poukazuje na to, že časť žaloby podanej v konaní na prvom stupni citovaná v odvolaní, hoci sa v nej poukazuje na náklady v rámci stanovenia cien, musí byť posúdená vo svojom kontexte. Je pravda, že časť žaloby, ktorú teraz spoločnosti skupiny Tomra citujú vo svojom odvolaní, odkazuje na náklady v rámci stanovenia vylučujúcich cien. Tento odkaz na náklady(14) je však oddelený(15) a zdalo by sa, že len dopĺňa dôraz, ktorý sa v žalobe kladie v súvislosti s tvrdením o „záporných cenách“, ktoré poukazuje na test, na základe ktorého sa „záporné ceny“ stali predpokladom záverov o systémoch vernostných zliav, ktoré majú zneužívajúcu povahu podľa článku 102 ZFEÚ.(16)
29. Konkrétne celé znenie bodu 105 žaloby v konaní na prvom stupni bolo: „Takisto treba poznamenať, že Komisia nepreskúmala náklady spoločností skupiny Tomra. Aj keď Komisia v [odôvodnení] č. 165 rozhodnutia uvádza zľavy, ktoré viedli k ‚veľmi nízkym ba dokonca k záporným cenám‘, nepreskúmala náklady spoločností skupiny Tomra na účely stanovenia úrovne, pod ktorou by mali ceny vylučujúcu alebo predátorskú povahu. Implicitný test v rozhodnutí je, že ak by zľavy spoločností skupiny Tomra nútili konkurenta, aby si účtoval záporné ceny, mali by vylučujúci účinok – keďže cena musí byť nižšia ako priemerný variabilný náklad spoločností skupiny Tomra. Hoci Komisia poukazuje na ‚veľmi nízke‘ ceny, spoločnosti skupiny Tomra [tvrdia], že rozhodnutie neobsahuje nijaký dôkaz, podľa ktorého by mali zľavy vylučujúce účinky, keďže konkurentom umožňujú, aby si účtovali kladné ceny alebo dosahovali kladné príjmy. Táto skutočnosť je dôležitá, pretože ďalej sa uvádza, že takmer vo všetkých prípadoch použitých Komisiou nemohli byť ceny nikdy záporné a vo všetkých prípadoch mohli konkurenti zo svojich predajov dosahovať kladné príjmy“.
30. Skutočnosťou zostáva, že okrem časti, ktorá bola práve citovaná, táto časť žaloby (body 102 až 131) sa zaoberala otázkou, či zľavy spoločností skupiny Tomra nútili konkurentov, aby si účtovali záporné ceny. Ako poznamenala Komisia, žaloba sa výlučne zamerala na preukázanie toho, že ceny spoločností skupiny Tomra len málokedy nútili konkurentov, aby ponúkali „záporné ceny“ na zabezpečenie predaja.(17)
31. Nesúhlasím preto s tvrdením spoločností skupiny Tomra uvedeným v replike, že „veľmi jasne v bodoch 102 až 131 žaloby“ uviedli tvrdenie spochybňujúce to, že Komisia „vôbec“ neporovnala „RVM náklady a ceny…“. Pojem „kladný príjem“ je tak, ako sa používa v žalobe, skôr synonymom pojmu „kladná cena“ – inak povedané k nákladom sa neprihliada a nehrajú žiadnu rolu. Zdá sa, že spoločnosti skupiny Tomra vo svojich tvrdeniach v rámci konania na prvom stupni nikdy nepovažovali za rozhodujúci test cena – náklady, o ktorom teraz tvrdia, že je relevantný.
32. Navyše, ako zdôraznila Komisia, žaloba v konaní na prvom stupni sa jednoznačne týkala otázky „záporných cien“, keďže žalobný dôvod bol opísaný ako dôvod, ktorý je zameraný na túto otázku, pričom spoločnosti skupiny Tomra mu venovali veľa stránok.
33. Z uvedených úvah vyplýva, že Všeobecnému súdu nemožno vytýkať, že sa nezaoberal tvrdením, ktoré nebolo v žalobe riadne uvedené. „Sofistikovanejšie tvrdenie“, ku ktorému spoločnosti skupiny Tomra teraz dospeli na základe žaloby, by totiž vyžadovalo rozsiahlu argumentáciu a podporujúce dôkazy, avšak v rámci konania na prvom stupni týkajúceho sa spoločností skupiny Tomra sa nedá nájsť nič viac, len fragmenty, ktoré sa na účely spochybnenia napadnutého rozsudku prejavili ako nedostatočné.
34. V dôsledku toho sa domnievam, že tento odvolací dôvod by mal byť zamietnutý ako neprípustný.
35. Subsidiárne, ak by však Súdny dvor rozhodol, že tretí odvolací dôvod je prípustný, súhlasím s Komisiou, že odvolanie nespochybňuje konštatovanie Všeobecného súdu o tom, že otázka, či konkurent musel ponúkať záporné ceny (namiesto riadnych alebo nízkych cien), nebola relevantná na účely záveru, že retroaktívne systémy zliav spoločností skupiny Tomra mali podľa ustálenej judikatúry zneužívajúcu povahu. Všeobecný súd správne v bode 266 rozhodol, že Komisia v spornom rozhodnutí na jednej strane nijako netvrdí, že systémy zliav systematicky viedli k záporným cenám, a na druhej strane rovnako netvrdí, že takéto preukázanie predstavuje predchádzajúcu podmienku na určenie, že tieto systémy zliav sú zneužívajúce. Sporné rozhodnutie okrem toho neobsahuje grafické znázornenie každého zo systémov zliav a rabatov používaných spoločnosťami skupiny Tomra. Obsahuje iba jeden alebo dva diagramy na krajinu, ktoré ilustrujú účinok vytlačenia systémov zliav spoločností skupiny Tomra.
36. Spoločnosti skupiny Tomra sa ďalej v replike odvolávajú na „Usmernenie o prioritách Komisie v oblasti presadzovania práva pri uplatňovaní článku [102 ZFEÚ] na prípady zneužívania dominantného postavenia podnikov na vylúčenie konkurentov z trhu“,(18) pričom tvrdia, že Komisia v ňom schvaľuje test cena – náklady.
37. Toto oznámenie vydané v roku 2009 však nemôže mať nijaký vplyv na posúdenie tohto odvolania. To, ako chce Komisia v budúcnosti formovať svoju politiku v oblasti hospodárskej súťaže týkajúcu sa článku 102 ZFEÚ, je irelevantné. Prípadné nové usmernenie pre uplatňovanie uvedeného ustanovenia totiž môže mať význam iba pre budúce rozhodnutia prijaté Komisiou, a nie pre právne posúdenie rozhodnutia, ktoré bolo prijaté už v roku 2006.(19)
38. Navyše, pokiaľ ide o retroaktívne zľavy, spoločnosti skupiny Tomra v bode 46 repliky v rámci konania na prvom stupni tvrdili: „Rozhodnutie [(odôvodnenia) č. 165, 186, 224, 225, 235, 236 a 268] analyzovalo zmluvy, ktoré údajne obsahovali retroaktívne zľavy. Obsahuje najmä podrobnú analýzu siedmich typových dohôd. V rozhodnutí sa uvádza, že tieto dohody mali účinky vylúčenia, pretože: (a) zákazníci neboli ochotní kúpiť si viac ako ‚malý počet‘ RVM [(odôvodnenie) č. 165], a (b) konkurenti boli nútení účtovať si ‚veľmi nízke alebo dokonca takmer záporné ceny‘ za malý počet jednotiek [(odôvodnenie) č. 165]“.
39. Inak povedané, je jasné, že tvrdenie spoločností skupiny Tomra, že Komisia nesprávne dospela k záveru o vylučujúcej povahe retroaktívnych zliav, sa zakladalo na jedinom odôvodnení sporného rozhodnutia (a to odôvodnení č. 165).(20)
40. V bode 32 odvolania však spoločnosti skupiny Tomra uvádzajú, že body 260 až 263 napadnutého rozsudku obsahujú odkaz na časť sporného rozhodnutia, v ktorej sa uvádza právna analýza Komisie týkajúca sa zliav spoločností skupiny Tomra (konkrétne odôvodnenia č. 314 až 329).(21) Spoločnosti skupiny Tomra spochybňujú význam skutočností, ktoré boli v spornom rozhodnutí analyzované a ktoré sa týkajú záveru, že zľavy spoločností skupiny Tomra boli v rozpore s článkom 102 ZFEÚ. Stačí však uviesť, že tieto odôvodnenia neboli napadnuté v rámci konania na prvom stupni. V každom prípade aj keby uvedené body odvolania spochybňovali niektoré skutkové závery sporného rozhodnutia, je nesporné, že nespochybňujú to, že základom uvedeného rozhodnutia boli rozsudky vo veciach Hoffmann‑La Roche/Komisia a Michelin II.(22)
41. Preto nie je možné prostredníctvom úzko vymedzenej otázky uvedenej v odvolaní týkajúcej sa nákladov spoločností skupiny Tomra a nákladov efektívneho konkurenta spochybniť zamietnutie návrhov podaných v rámci konania na prvom stupni v súvislosti so zľavami a ich schopnosťou oslabiť hospodársku súťaž.
42. Ako totiž Všeobecný súd v bode 214 napadnutého rozsudku správne poznamenal, „pre stanovenie prípadnej zneužívajúcej povahy systému množstevných zliav bude teda potrebné posúdiť všetky okolnosti, predovšetkým kritériá a podmienky poskytovania zliav, a preskúmať, či je cieľom zliav prostredníctvom výhody nezakladajúcej sa na žiadnom ekonomickom plnení, ktoré by ich odôvodňovalo, zbaviť kupujúceho možnosti výberu zdrojov svojho zásobovania alebo mu túto možnosť obmedziť, brániť konkurentom vstupu na trh, uplatňovať na obchodných partnerov nerovnaké podmienky pri rovnakých plneniach alebo posilniť dominantné postavenie skreslením hospodárskej súťaže“(23).
43. V spornom rozhodnutí nebol takýto test uplatnený. Všeobecne sa v ňom neposudzuje iba to, či exkluzivita alebo zľavy mohli mať „ako také“ negatívny dopad na hospodársku súťaž. Dokazuje sa v ňom skôr to, či tieto postupy smerovali k tomu, aby mali alebo mohli mať také účinky v rámci okolností prípadu.
44. Nemôžem dostatočne zdôrazniť skutočnosť, že taký prístup je správny. Poukázanie na negatívne (protisúťažné) účinky by samozrejme nemalo byť automatické. (Pravdepodobná) existencia takých vylučujúcich účinkov v osobitnom prípade by sa nemala iba predpokladať, ale mala by byť posúdená a preukázaná.(24)
45. Uvedené úvahy sú podporené nedávnymi rozsudkami Súdneho dvora. Vo veci TeliaSonera(25) Súdny dvor v bode 64 dospel k záveru, že „na preukázanie zneužívajúcej povahy takých postupov musí na trhu existovať ich protisúťažný účinok, ale nemusí byť nevyhnutne konkrétny, pretože stačí aj preukázanie potenciálneho protisúťažného účinku, ktorý môže vytlačiť prinajmenšom rovnako efektívnych konkurentov, ako je podnik v dominantnom postavení“. Toto stanovisko by sa malo vykladať v spojení s bodom 254 rozsudku vo veci Deutsche Telekom/Komisia(26), v ktorom Súdny dvor uviedol, že „pokiaľ podnik v dominantnom postavení skutočne používa cenové postupy vedúce k stláčaniu cien jeho prinajmenšom rovnako výkonných konkurentov, ktorých cieľom je vytlačiť ich z trhu, skutočnosť, že plánovaný výsledok napokon nie je dosiahnutý, určite nemôže vylúčiť, aby sa toto konanie posudzovalo ako zneužívanie v zmysle článku [102 ZFEÚ]. Ak ale konkurenčná situácia konkurentov nie je nijako dotknutá, takéto cenové postupy dotknuté v prejednávanej veci nemožno kvalifikovať ako postupy vylučovania, pretože prenikanie konkurentov na dotknutý trh nie je týmto postupom nijako sťažené“.
46. Treba tiež uviesť, že v bodoch 259 až 272 napadnutého rozsudku boli riadne zohľadnené všetky úvahy uvedené v spornom rozhodnutí. Všeobecný súd sa preto nemusel zaoberať cenovými úrovňami viac než v rámci úvahy v bode 267 napadnutého rozsudku o tom, že „systém retroaktívnych zliav spôsobuje, že pre zákazníka je skutočná cena posledných jednotiek veľmi nízka z dôvodu ‚sacieho účinku‘“(27). V tejto súvislosti sa napadnutý rozsudok nezaoberá otázkou, či diagramy v spornom rozhodnutí obsahovali chyby (pozri bod 268).
47. Komisia sa nemýli, keď tvrdí, že spochybňovanie napadnutého rozsudku v súvislosti so zápornými cenami je z tohto dôvodu neúčinné, keďže aj keby bolo odvolanie v tejto otázke správne, nestačilo by to na odôvodnenie zrušenia záverov, ku ktorým dospel Všeobecný súd po tom, čo zohľadnil širšie úvahy(28), ktoré neboli v odvolaní spochybnené. Inými slovami, aj keby sa spoločnostiam skupiny Tomra podarilo preukázať, že otázka „záporných cien“ bola v ich prípade na prvom stupni irelevantná, vo svojom odvolaní nespochybňujú záver Všeobecného súdu o tom, že otázka, či by konkurent musel na účely zabezpečenia predaja ponúknuť záporné ceny, nebola pre záver o zneužívajúcej povahe retroaktívnych systémov zliav rozhodujúca.
48. Zo všetkých uvedených úvah vyplýva, že tretí odvolací dôvod je neúčinný.
49. Napokon sa domnievam, že tretí odvolací dôvod by mal byť v každom prípade vyhlásený za nedôvodný. Z napadnutého rozsudku jasne vyplýva, že skutková otázka týkajúca sa „záporných cien“ bola riešená v konaní na prvom stupni. Ako uviedla Komisia, spoločnosti skupiny Tomra súhlasili, že konkurent by v aspoň dvoch zo siedmich príkladov, ktorými sa zaoberala žaloba, musel ponúknuť záporné ceny. Komisia poskytla viaceré dodatočné príklady záporných cien, ktoré spoločnosti skupiny Tomra nespochybnili.(29) V tejto súvislosti spoločnosti skupiny Tomra nesprávne pochopili rozhodnutie, keď sa domnievali, že záporné ceny boli nevyhnutnou podmienkou záveru o zneužívajúcej povahe systémov vernostných zliav. Zo znenia sporného rozhodnutia jasne vyplýva, že sa v ňom poukazuje na „sací účinok“ spôsobený retroaktívnymi systémami zliav (pozri poznámku pod čiarou 27 vyššie).
50. Alternatívny test, na ktorý sa spoločnosti skupiny Tomra odvolávajú ako na vhodný, sa zakladá na porovnaní nákladov a cien, podľa ktorého sa zľava poskytne v súvislosti s jednou jednotkou alebo sa rozdelí na „okruh“ jednotiek, ktoré je konkurent schopný dodať, a výsledok by bol posúdený ako „skutočná cena“ tejto jednotky alebo týchto jednotiek. Podľa spoločností skupiny Tomra treba predpokladať, že retroaktívne zľavy, ktoré nevedú k stanoveniu cien pod hranicu nákladov (dokonca aj v prípade jednej jednotky), nemôžu vylúčiť konkurentov.
51. Judikatúra však takýto test nevyžaduje.
52. V bode 240 rozsudku vo veci Michelin II bolo uvedené, že „Súdny dvor po tom, čo sa odvolal na zásadu uvedenú v bode 238 [tohto rozsudku(30)], rozhodol, že je potrebné ‚posúdiť všetky okolnosti, najmä kritériá a spôsoby poskytnutia zľavy, a skúmať, či táto zľava prostredníctvom zvýhodnenia, ktoré nespočíva na žiadnom hospodárskom plnení, ktoré by ho odôvodňovalo, smeruje k tomu, aby kupujúcemu vzala alebo obmedzila možnosť výberu jeho zdrojov zásobovania, zamedzila vstup konkurentov na tento trh, uplatňovala voči obchodným partnerom nerovnaké podmienky pri rovnakých plneniach alebo posilňovala dominantné postavenie prostredníctvom skresľovania hospodárskej súťaže‘“(31).
53. Ako v tejto súvislosti Komisia správne uviedla, spoločnosti skupiny Tomra sa ani neodvolávali na to, že by Všeobecný súd vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia, keď uplatnil tieto kritériá.
54. V každom prípade podľa ustálenej judikatúry je zrejmé, že na konštatovanie, že postupy spoločností skupiny Tomra smerovali k oslabeniu hospodárskej súťaže na trhu alebo bránili, odkladali alebo sťažovali jej rozvoj alebo expanziu, nie je potrebné porovnanie cien a nákladov. Takáto analýza však môže byť konkrétnejšie užitočná pri posúdení rozsahu účinkov takých postupov. Napríklad by mohla Komisii pomôcť pri určení, či postupy iba sťažili vstup a expanziu alebo či ich ekonomicky znemožnili.
55. Domnievam sa, že Všeobecný súd správne uplatnil judikatúru Súdneho dvora, keď v bode 289 uviedol, že „na účely stanovenia porušenia článku [102 ZFEÚ] nie je nevyhnutné preukázať, že sledované zneužitie malo konkrétny účinok na dotknuté trhy. V tejto súvislosti stačí preukázať, že zneužívajúce správanie podniku v dominantnom postavení má tendenciu obmedziť hospodársku súťaž alebo inými slovami, že konanie môže mať takýto účinok“(32). Treba uviesť, že spoločnosti skupiny Tomra v tomto odvolaní toto konštatovanie nespochybňujú.
56. V každom prípade treba v tejto súvislosti pripomenúť to, čo som uviedol v bode 42 a nasl. vyššie: v prejednávanom prípade sporné rozhodnutie všeobecne neposudzuje iba to, či exkluzivita alebo zľavy mohli mať „ako také“ negatívny dopad na hospodársku súťaž. Dokazuje sa v ňom skôr to, či tieto postupy smerovali k tomu, aby mali alebo mohli mať také účinky v rámci okolností prípadu. Práve uvedený prístup je totiž správny. Poukázanie na negatívne účinky by nemalo byť automatické. (Pravdepodobná) existencia takých vylučujúcich účinkov v osobitnom prípade by sa nemala iba predpokladať, ale mala by byť posúdená a preukázaná.
57. Z uvedených úvah vyplýva, že Všeobecný súd sa nedopustil procesnej chyby alebo nevychádzal z nesprávneho právneho posúdenia pri preskúmaní retroaktívnych zliav. Preto by mal byť tretí odvolací dôvod zamietnutý ako nedôvodný.
D – Štvrtý odvolací dôvod, založený na nesprávnom právnom posúdení a neposkytnutí dostatočného odôvodnenia pri určení toho, či by dohody, v ktorých sú spoločnosti skupiny Tomra označené ako „uprednostňovaný, hlavný alebo prvý dodávateľ“, mohli byť považované za exkluzívne (body 55 až 67 napadnutého rozsudku)
58. Spoločnosti skupiny Tomra v podstate poukazujú na to, že Všeobecný súd vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia a neposkytol dostatočné odôvodnenie toho, či by dohody, v ktorých boli spoločnosti skupiny Tomra označené ako „uprednostňovaný, hlavný alebo prvý dodávateľ“, mohli byť opísané ako exkluzívne alebo zneužívajúce. Keďže Všeobecný súd odmietol tvrdenie, že v rámci jeho posúdenia malo byť zohľadnené to, či dohody boli záväznými dohodami o exkluzivite podľa vnútroštátneho práva, nepreskúmal a nepreukázal, či všetky predmetné dohody obsahovali podnety na využívanie spoločností skupiny Tomra ako výlučného zdroja zásobovania, tak ako sa to požaduje vo veci Hoffmann‑La Roche/Komisia. Spoločnosti skupiny Tomra tvrdia, že Všeobecný súd vychádzal iba z údajného úmyslu spoločností skupiny Tomra, aby dospel k záveru, že všetky predmetné dohody boli exkluzívne.
59. V bode 57 Všeobecný súd konštatoval – (i) všeobecne –, že „na základe dostupných dôkazov, pokiaľ ide o úmysel účastníkov konania, Komisia v [spornom] rozhodnutí považovala zmluvy o ‚uprednostňovanom dodávateľovi‘ za exkluzívne. Tieto dôkazy ukazujú, že v skutočnosti sledovali exkluzivitu a boli chápané ako také nezávisle na otázke ich vykonateľnej povahy podľa vnútroštátneho zmluvného práva“. Navyše ďalej v napadnutom rozsudku (v bodoch 58 až 66) Všeobecný súd takisto konštatoval – (ii) konkrétne, – že uvedené konštatovanie platilo pre každú zmluvu.
60. Z toho vyplýva, že Všeobecný súd jasne dospel k záveru, že otázka, či zmluvné strany považovali uvedené dohody za záväzok k exkluzivite, bola skutkovou otázkou, o ktorej treba rozhodnúť na základe dostupných dôkazov a nie na základe vnútroštátneho práva upravujúceho rôzne zmluvy.
61. Spoločnosti skupiny Tomra preto spochybňujú skutkové zistenie(33) v napadnutom rozsudku.
62. Komisia sa nemýli, keď tvrdí, že spoločnosti skupiny Tomra sa mohli rozhodnúť pre spochybnenie právnych úvah, ktoré sú základom konštatovania Všeobecného súdu; mohli tvrdiť, že o existencii záväzku exkluzivity sa má rozhodnúť výlučne podľa vnútroštátneho zmluvného práva, čo spoločnosti skupiny Tomra skutočne tvrdili v konaní na prvom stupni.
63. To však nie je ich stanovisko v rámci tohto odvolania. Zdá sa, že v bode 39 odvolania súhlasia s tým, že tento dôvod Všeobecný súd zamietol, avšak skutočnosťou zostáva, že v rámci odvolania nebolo toto zamietnutie spochybnené. Treba zdôrazniť, že v odvolaní nie sú spochybnené závery v tom istom zmysle, aký bol uvedený v bodoch 223 a 298 napadnutého rozsudku.
64. Domnievam sa, že na rozdiel od tvrdenia spoločností skupiny Tomra v tomto odvolaní, Všeobecný súd na účely konštatovania exkluzivity „posúdil, či dohoda obsahuje podnety na zásobovanie sa výlučne od dodávateľa“. V bodoch 88 až 197 napadnutého rozsudku podrobne preskúmal konkrétne tvrdenia v tejto súvislosti a meritórne ich na základe dôkazov, ktoré mu boli predložené, zamietol.
65. Podľa judikatúry posúdenie dôkazov Všeobecným súdom nepredstavuje právnu otázku na účely odvolania s výnimkou prípadu „skreslenia jasného významu dôkazov“(34).
66. Preto sa domnievam, že keďže spoločnosti skupiny Tomra nepreukázali ani netvrdili, že Všeobecný súd skreslil skutkový stav a dôkazy, treba túto časť štvrtého odvolacieho dôvodu zamietnuť ako neprípustnú.
67. Spoločnosti skupiny Tomra ďalej tvrdia, že Všeobecný súd nepreskúmal, či zmluvy obsahovali „iné podnety“, aby boli využívané ako výlučný zdroj zásobovania. Spoločnosti skupiny Tomra uvádzajú, že Všeobecný súd nepreskúmal, či existovali objektívne podnety vo všetkých zmluvách tak, aby mohli byť tieto zmluvy označené ako exkluzívne. Všeobecný súd mal posúdiť, či dohoda obsahuje podnety na zásobovanie sa výlučne od dodávateľa, aby mohol byť prijatý záver o exkluzívnej povahe dohody. Všeobecný súd tým, že neposúdil týmto spôsobom každú dohodu, vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia.
68. Súhlasím s Komisiou, že štvrtý odvolací dôvod by mohol predstavovať významný posun v argumentácii spoločností skupiny Tomra.
69. V bode 36 odvolania spoločnosti skupiny Tomra tvrdia, že Všeobecný súd „neposúdil a nepreukázal, či všetky dotknuté dohody obsahovali podnety na výhradné zásobovanie sa od [spoločností skupiny Tomra], po tom, čo zamietol ich tvrdenie, že v posúdení treba zohľadniť to, či dohody boli záväznými dohodami o výhradných dodávkach podľa vnútroštátneho práva“.
70. Odvolanie totiž pripúšťa, že žalobný dôvod v konaní na prvom stupni bol zamietnutý, avšak sa v ňom nijako nespochybňuje to, že Všeobecný súd zamietol tento žalobný dôvod. Zdá sa skôr, že vzhľadom na to, že žalobný dôvod v konaní na prvom stupni nebol úspešný, spoločnosti skupiny Tomra sa teraz na základe svojich predpokladov rozhodli uplatniť úplne iný dôvod založený na tom, že Všeobecný súd nepreskúmal, či dohody obsahovali iné „podnety“ na využívanie spoločností skupiny Tomra ako výlučného zdroja zásobovania.
71. Napriek tomu, že Všeobecnému súdu nebol predložený na posúdenie návrh, ktorý bol vznesený v rámci odvolacieho konania, uvádza sa ako odvolací dôvod proti rozsudku. Mohlo by sa totiž zdať, že inšpiráciou pre taký zvrat v argumentácii spoločností skupiny Tomra je citovanie bodov 89 a 90 rozsudku vo veci Hoffmann‑La Roche/Komisia v napadnutom rozsudku (bod 59).
72. Z toho vyplýva, že štvrtý odvolací dôvod je novým dôvodom. Podľa ustálenej judikatúry, „ak by sa účastníkovi konania umožnilo uviesť po prvýkrát v konaní pred Súdnym dvorom taký žalobný dôvod, ktorý neuviedol v konaní pred [Všeobecným súdom], umožnilo by sa mu tým predložiť Súdnemu dvoru, ktorý má v konaní o odvolaní obmedzené právomoci, spor so širším rozsahom ako ten, ktorý prejednával a rozhodoval [Všeobecný súd]. V konaní o odvolaní je právomoc Súdneho dvora obmedzená na posúdenie zákonného rozhodovania o žalobných dôvodoch prejednávaných pred [Všeobecným súdom]“(35).
73. Z uvedených úvah vyplýva, že štvrtý odvolací dôvod by mal byť vyhlásený za neprípustný v celom rozsahu.
74. V každom prípade – aj keby Súdny dvor rozhodol, že štvrtý odvolací dôvod nie je novým dôvodom a nespochybňuje posúdenie dôkazov zo strany Všeobecného súdu – domnievam sa, že Komisia úspešne preukázala, že štvrtý odvolací dôvod je nedôvodný.
75. Tvrdenie, že okrem doložky o exkluzivite sú dodatočné podnety skutočne nevyhnutné na to, aby boli splnené podmienky testu, ktorý bol uvedený v bodoch 89 a 90 vyššie diskutovaného rozsudku vo veci Hoffmann‑La Roche/Komisia, sa zakladá na nepochopení tohto rozsudku.
76. Ako sa uvádza v bode 296 napadnutého rozsudku (ktorý nebol spochybnený v rámci odvolania), „záväzky tejto povahy výlučne sa zásobovať s alebo bez protihodnoty spočívajúcej v zľavách alebo v priznaní vernostných zliav s cieľom podnietiť kupujúceho zásobovať sa výlučne u podniku s dominantným postavením sú nezlučiteľné s cieľom neskreslenej hospodárskej súťaže na spoločnom trhu, pretože nespočívajú v hospodárskom plnení odôvodňujúcom túto povinnosť alebo túto výhodu, ale smerujú k odňatiu alebo obmedzeniu, pokiaľ ide o kupujúceho, jeho možnosti výberu jeho zdrojov zásobovania a k zabráneniu prístupu na trh výrobcov“(36). Z rozsudku vo veci Hoffmann‑La Roche/Komisia a zo súvislosti, v ktorej bol v bode 59 napadnutého rozsudku tento rozsudok citovaný, vyplýva, že záväzok k exkluzivite, bez ohľadu na jeho povahu a vymáhateľnosť podľa vnútroštátneho zmluvného práva, sám osebe predstavuje podnet k exkluzivite.
77. K tomuto záveru pritom Všeobecný súd dospel jednak v bode 223, pokiaľ ide vo všeobecnosti o postupy spoločností skupiny Tomra, a jednak v bode 298, pokiaľ ide osobitne o množstevné záväzky.
78. V bode 223 napadnutého rozsudku sa uvádza, „pokiaľ ide o skutočnosť, že siete supermarketov sú profesionálnymi kupujúcimi, ktorí boli spôsobilí porovnať a vybrať si medzi RVM [spoločností skupiny Tomra] a konkurentov, treba uviesť, že správanie [spoločností skupiny Tomra] zjavne smerovalo k zavádzaniu ustanovení, ktoré nabádali zákazníkov, aby sa nezásobovali od iných dodávateľov, a sledovalo zachovanie tohto stavu“.
79. V bode 298 napadnutého rozsudku sa uvádza, že „individualizované množstevné záväzky, ako tie, na ktoré odkazuje napadnuté rozhodnutie v odôvodnení č. 302, ktoré de facto viažu a/alebo navádzajú kupujúceho, aby sa zásoboval výlučne alebo v súvislosti so značnou časťou svojich potrieb u podniku v dominantnom postavení, a ktoré nespočívajú na hospodárskom plnení odôvodňujúcom túto povinnosť alebo túto výhodu, ale smerujú k odňatiu alebo obmedzeniu, pokiaľ ide o kupujúceho, jeho možnosti výberu svojich zdrojov zásobovania a k zabráneniu prístupu na trh výrobcov a hoci aj pripúšťajúc, že neviažu kupujúceho formálnou povinnosťou, predstavujú zneužívanie dominantného postavenia v zmysle článku [102 ZFEÚ]“(37).
80. Ako uviedla Komisia, táto časť napadnutého rozsudku nebola zo strany spoločností skupiny Tomra spochybnená. Z toho vyplýva, že štvrtý odvolací dôvod je nedôvodný a neúčinný.
81. Navyše štvrtý odvolací dôvod nie je v súlade s požiadavkami článku 38 ods. 1 písm. c) rokovacieho poriadku. Jediná časť odvolania, v ktorej sa spoločnosti skupiny Tomra odvolávajú na ďalšie dohody, v ktorých sú označené ako „uprednostňovaný, hlavný alebo prvý dodávateľ“ a o ktorých tvrdia, že boli nesprávne posúdené zo strany Všeobecného súdu, nie je nič iné než poznámka pod čiarou, v ktorej sú bez vysvetlenia uvedené štyri dohody. Nemôže to byť považované za riadne odôvodnený odvolací dôvod v súlade s článkom 38 ods. 1 písm. c).
82. V bode 38 odvolania spoločnosti skupiny Tomra totiž súhlasia s tým, že v napadnutom rozsudku sa uvádzajú niektoré dohody, „ktoré obsahujú množstevné záväzky alebo progresívne retroaktívne zľavy“. V odvolaní sa však poukazuje na to, že nestačí na základe niekoľkých príkladov uviesť, že všetky dohody používajúce pojmy „uprednostňovaný“, „hlavný“ alebo „prvý“ obsahovali podnety na výlučné využívanie spoločností skupiny Tomra ako zdroja zásobovania. Spoločnosti skupiny Tomra vo svojej replike tvrdia, že „nesprávne právne posúdenie“, z ktorého Všeobecný súd údajne vychádzal, spočíva v „nevykonaní“ toho druhu analýzy, ktorú Všeobecný súd uplatnil v prípade niektorých dohôd v bode 60 napadnutého rozsudku, „v prípade každej dohody“.
83. Skutočnosťou však zostáva, že v odvolaní sa ako údajne nesprávne posúdené dohody uvádzajú iba štyri dohody (uvedené v poznámke pod čiarou) bez akéhokoľvek vysvetlenia.
84. Komisia správne zdôraznila, že jedna z týchto štyroch dohôd (Royal Ahold) sa skutočne nachádza medzi tými dohodami, ktoré sa spomínajú v bode 60 napadnutého rozsudku. Preto by sa mohlo zdať, že je jedným z „niekoľkých príkladov“, kde spoločnosti skupiny Tomra pripúšťajú, že Všeobecný súd správne preskúmal existenciu podnetov. Navyše ďalšie dve dohody [Edeka Baden‑Württemberg (2000) a COOP Schleswig‑Holstein (2000)] naozaj nie sú dohodami „uprednostňovaného“, „hlavného“ alebo „prvého dodávateľa“. V skutočnosti sú výlučne exkluzívnymi dohodami. Napokon v súvislosti s Edeka Bayern‑Sachsen‑Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998 – 1999) dôkazy predložené Všeobecnému súdu zahŕňali podmienky dohody a vnútorné dokumenty opisujúce výsledky rokovaní;(38) e‑mail v rámci Tomra Germany, v ktorom sa odkazuje na skoršiu ústnu komunikáciu a opisuje výsledok rokovaní a z ktorého je zrejmé, že dohoda sa chápala ako exkluzívna(39), a význam doložky umožňujúcej nákup konkurujúcich RVM, len „ak ponúkajú podstatné výhody“ alebo „na účely testovania“ pri splnení prísnych podmienok.(40)
85. Domnievam sa preto, že je jasné, že tvrdenia spoločností skupiny Tomra vo štvrtom odvolacom dôvode nijako nevyvracajú závery v napadnutom rozsudku týkajúce sa exkluzívnej povahy dohôd spoločností skupiny Tomra.
86. Z uvedeného vyplýva, že Všeobecný súd nevychádzal z nesprávneho právneho posúdenia, a nie je ani pravda, že neposkytol náležité odôvodnenie, keď posudzoval, či dohody, v ktorých boli spoločnosti skupiny Tomra označené ako „uprednostňovaný, hlavný alebo prvý dodávateľ“, mohli byť posúdené ako exkluzívne. Je preto potrebné zamietnuť štvrtý odvolací dôvod ako nedôvodný.
E – Piaty odvolací dôvod, založený na tom, že Všeobecný súd v rámci preskúmania pokuty vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia, keď nesprávne uplatnil zásadu rovnosti zaobchádzania (body 310 až 321 napadnutého rozsudku)
87. Spoločnosti skupiny Tomra v podstate tvrdia, že Všeobecný súd vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia, keď nesprávne uplatnil zásadu rovnosti zaobchádzania v rámci preskúmania pokuty, ktorú uložila Komisia. Táto zásada vyžaduje, aby Komisia nemohla podniku uložiť pokutu, ktorá je podstatne vyššia než pokuta, ktorá bola uložená iným podnikom v porovnateľnej situácii.
88. Komisia tvrdí, že údajné porušenie bolo jednoznačné(41) a došlo k nemu úmyselne. Podľa nej neexistovali nijaké osobitné okolnosti, ktoré by odôvodňovali zníženie pokuty. Dodáva, že pokuta, o ktorú ide v tejto veci, nie je vôbec neobvyklá alebo veľmi prísna.
89. Tvrdenie spoločností skupiny Tomra považujem z právneho hľadiska za nedôvodné.
90. V odvolaní sa spochybňuje výška pokuty v podstate zopakovaním niektorých tvrdení, ktoré boli uvedené v konaní na prvom stupni. Domnievam sa však, že Všeobecný súd správne uplatnil príslušnú judikatúru a vo svojom rozsudku nevychádzal z nesprávneho právneho posúdenia.
91. Odkazujem na judikatúru citovanú v bodoch 310 až 321 napadnutého rozsudku a ďalej sa obmedzím iba na pár poznámok.
92. Podľa judikatúry(42) skoršia rozhodovacia prax Komisie neslúži sama osebe ako právny rámec pre ukladanie pokút vo veciach hospodárskej súťaže, keďže tento rámec je stanovený len v nariadení č. 1/2003(43). Navyše skutočnosť, že Komisia v minulosti pri určitých typoch porušenia uplatnila pokuty na určitej úrovni, ju nemôže zbaviť možnosti túto úroveň zvýšiť v rámci hraníc uvedených v nariadení č. 1/2003, ak je to nevyhnutné na zabezpečenie uskutočňovania politiky hospodárskej súťaže Únie. Efektívne uplatňovanie pravidiel hospodárskej súťaže Únie naopak vyžaduje, aby Komisia mohla výšku pokút kedykoľvek prispôsobiť potrebám tejto politiky.(44) Okrem toho, keďže pokuty predstavujú nástroj politiky hospodárskej súťaže Komisie, táto inštitúcia musí mať určitú mieru voľnej úvahy pri stanovení ich výšky, aby mohla usmerňovať konanie podnikov v zmysle dodržovania pravidiel hospodárskej súťaže.(45)
93. Navyše Komisii nemožno vyčítať, že nedosiahla zhodu medzi porovnateľne závažnými porušeniami v rôznych prípadoch a pokutami, ktoré predstavujú rovnakú časť obratu.(46)
94. Súhlasím s Komisiou, že neexistuje nijaký relevantný dôvod, prečo by sa porovnanie prísnosti pokuty na účely zásady rovnosti zaobchádzania malo zakladať na percentuálnom podiele celkového obratu. Prísnosť pokuty by mohla byť posúdená v závislosti od jej celkovej výšky alebo podľa ďalších podobných kritérií, akými sú dotknutý predaj alebo dosiahnutý zisk. Celkový obrat nemá v tejto súvislosti nijaký podstatný význam. Pokuty sa nepočítajú ako pomer celkového obratu.
95. Ako už Súdny dvor rozhodol, „Komisia nie je povinná pri stanovení výšky pokút v závislosti od závažnosti a dĺžky trvania daného porušenia vypočítať pokutu na základe súm vychádzajúcich z obratu dotknutých podnikov“(47).
96. Podľa článku 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003 pokuty nesmú prekročiť 10 % obratu podniku za predchádzajúci obchodný rok. Je zrejmé, že absolútna hranica výšky pokuty, ktorá môže byť uložená, nebola v tomto prípade prekročená. Mohlo by sa zdať, že hranica 10 % bola dosiahnutá vo viacerých nedávnych prípadoch: v rokoch 1998 až 2009 nie menej ako dvadsaťštyri subjektov, ktorým boli určené rozhodnutia Komisie, dosiahlo zníženie pokuty, keďže konečná výška pokuty prekročila 10 % ich celkového obratu – takže táto absolútna hranica bola v skutočnosti celkovo dosiahnutá v prípade približne 10 % subjektov, ktorým boli určené rozhodnutia.
97. Domnievam sa, že Všeobecný súd vo svojom preskúmaní pokuty v rámci napadnutého rozsudku nevychádzal z nesprávneho právneho posúdenia, pokiaľ ide o zásadu rovnosti zaobchádzania, a správne uplatnil judikatúru. Všeobecný súd v podstate správne rozhodol, že pokuta, o ktorú ide v prejednávanej veci, bola v súlade s povinnosťou Komisie podľa usmernení k metóde stanovenia pokút.(48) Z tohto dôvodu musí byť tvrdenie spoločností skupiny Tomra – podľa ktorého Všeobecný súd mohol na to, aby zaručil, že nedošlo k diskriminácii, posúdiť jedine „úroveň“ pokút, ktoré uložila Komisia v období prijatia sporného rozhodnutia, a to s odkazom na iné porovnateľné prípady – zamietnuté.
98. Piaty odvolací dôvod by mal byť preto zamietnutý.
99. Zo všetkých predchádzajúcich úvah vyplýva, že odvolanie musí byť zamietnuté v celom rozsahu.
IV – Návrh
100. Na základe uvedených úvah navrhujem, aby Súdny dvor:
– zamietol odvolanie,
– rozhodol, že Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB a Tomra Butikksystemer AS znášajú vlastné trovy konania a sú povinné nahradiť trovy konania, ktoré vznikli Európskej komisii.