SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta)
de 20 de septiembre de 2012 (*)
«Competencia – Abuso de posición dominante – Mercados griegos del suministro de lignito y de la electricidad al por mayor – Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE – Concesión o mantenimiento de los derechos otorgados por la República Helénica a una empresa pública para la extracción de lignito»
En el asunto T‑169/08,
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), con domicilio social en Atenas, representada por el Sr. P. Anestis, abogado,
parte demandante,
apoyada por
República Helénica, representada por los Sres. K. Boskovits y P. Mylonopoulos, en calidad de agentes, asistidos inicialmente por los Sres. A. Komninos y M. Marinos, posteriormente por el Sr. Marinos, abogados,
parte coadyuvante,
y
Comisión Europea, representada por los Sres. T. Christoforou y A. Bouquet y la Sra. A. Antoniadis, en calidad de agentes, asistidos por el Sr. A. Oikonomou, abogado,
parte demandada,
apoyada por
Energeiaki Thessalonikis AE, con domicilio social en Echedoros (Grecia), representada por los Sres. P. Skouris y E. Trova, abogados,
y por
Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA), con domicilio social en Kifissia (Grecia), representada por los Sres. Skouris y Trova,
partes coadyuvantes,
que tiene por objeto un recurso de anulación de la Decisión C(2008) 824 final de la Comisión, de 5 de marzo de 2008, relativa a la concesión y mantenimiento por la República Helénica de los derechos a la extracción de lignito en favor de DEI,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta),
integrado por el Sr. H. Kanninen (Ponente), Presidente, y los Sres. N. Wahl y S. Soldevila Fragoso, Jueces;
Secretaria: Sra. S. Spyropoulos, administradora;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebradas las vistas el 6 de abril de 2011 y el 2 de febrero de 2012,
dicta la siguiente
Sentencia
Antecedentes del litigio
1 La demandante, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), se creó a través de la Ley griega 1468, de 2 y 7 de agosto de 1950 (FEK A’ 169) como una empresa pública perteneciente a la República Helénica, beneficiaria del derecho exclusivo a producir, transportar y suministrar electricidad en Grecia.
2 En 1996, la Ley griega 2414/1996, sobre modernización de empresas públicas (FEK A’ 135), permitió la transformación de la demandante en sociedad por acciones, aunque siguió estando controlada por el Estado en calidad de accionista único.
3 La demandante fue transformada en sociedad anónima el 1 de enero de 2001, con arreglo, por una parte, a la Ley griega 2773/1999, sobre la liberalización del mercado de la electricidad (FEK A’ 286), que transpuso, concretamente, la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (DO 1997, L 27, p. 20), y, por otra parte, al Decreto Presidencial griego 333/2000 (FEK A’ 278).
4 La República Helénica posee el 51,12 % de las acciones de la demandante. Según el artículo 43, apartado 3, de la Ley 2773/1999, la participación del Estado en el capital de la demandante no puede ser en ningún caso inferior al 51 % de las acciones con derecho de voto, ni siquiera tras un aumento de capital. Las acciones de la demandante cotizan en la Bolsa de Atenas y en la Bolsa de Londres desde el 12 de diciembre de 2001.
5 El lignito es un mineral de carbón. Este combustible sólido se utiliza esencialmente para producir electricidad.
6 Grecia es el quinto productor mundial de lignito y el segundo productor de la Unión Europea, después de Alemania. Según el Institouto geologikon kai metallourgikon erevnon (Instituto griego de investigaciones geológicas y mineras), a 1 de enero de 2005 se estimaba que las reservas conocidas del total de yacimientos de lignito en Grecia eran de 4.415 millones de toneladas. Según la Comisión Europea, en Grecia hay reservas de lignito de 4.590 millones de toneladas.
7 La República Helénica concedió a la demandante los derechos de exploración y de explotación del lignito de minas cuyas reservas se elevan a unos 2.200 millones de toneladas; 85 millones de toneladas de reservas pertenecen a terceras personas privadas y alrededor de 220 millones de toneladas de reservas son yacimientos públicos explorados y explotados por terceras personas privadas, pero aportan un suministro parcial a las centrales eléctricas de la demandante. Aún quedan en Grecia unos 2.000 millones de toneladas de reservas de lignito respecto de los cuales no se ha adjudicado ningún derecho de explotación.
8 Todas las centrales eléctricas griegas que funcionan con lignito pertenecen a demandante.
9 El mercado griego de la electricidad se abrió a la competencia a raíz de la entrada en vigor de la Directiva 96/92.
10 La concesión de licencias de producción de electricidad y de construcción de centrales eléctricas está regulada por la Ley 2773/1999, en su versión modificada.
11 La Ley griega 3175/2003 (FEK A’ 207) dispuso la creación de un mercado diario obligatorio para todos los vendedores y compradores de electricidad en la red interconectada griega, que comprende la Grecia continental y algunas islas griegas. Dicho mercado se creó en mayo de 2005.
12 En el mercado diario obligatorio los productores e importadores de electricidad inyectan y venden su producción y sus importaciones con una periodicidad diaria. Más concretamente, presentan las ofertas la víspera (éstas incluyen la indicación de un precio y de una cantidad de electricidad), mientras que los suministradores y los clientes presentan previsiones de carga. Teniendo en cuenta estos elementos, los precios de las ofertas, las cantidades y las horas de actividad de cada central, el ente gestor de las redes de transporte y de electricidad, denominado Hellenic Transmission System Operator SA (HTSO) elabora el programa horario de carga de las centrales para el día siguiente.
13 Para elaborar este programa, el HTSO toma en consideración la previsión de determinadas inyecciones obligatorias de electricidad (como la inyección de electricidad por centrales que producen electricidad a partir de energías renovables, la producción de las centrales combinadas de producción de electricidad y de calor y de las centrales hidroeléctricas obligatorias, las importaciones y las exportaciones). Así pues, en el mercado de la electricidad al por mayor se da prioridad a esos vendedores y a continuación van los demás (todas las centrales térmicas, entre ellas las centrales alimentadas con lignito, gas y petróleo).
14 Para determinar el precio del mercado se tiene en cuenta la más cara de las ofertas aceptadas. El sistema es el siguiente: según el principio de base, las tarifas horarias practicadas por los productores deben ser como mínimo iguales al coste variable de la central; las ofertas de las centrales eléctricas que tengan el coste variable más bajo son las primeras en formar parte de la red, exceptuando las centrales que funcionen con energías renovables, que son integradas en ésta con carácter prioritario; la última central de producción (la más cara) que haya entrado a formar parte del programa de distribución para satisfacer la demanda de que se trate –denominada «Central marginal de la red» (System Marginal Unit)– es la que determina en cada ocasión el precio al que se compra y vende la electricidad; el precio ofrecido es el precio determinado por el mercado, denominado «precio máximo del sistema», que se encuentra en el punto de equilibrio en que la oferta se corresponde con la demanda.
15 En 2003, la Comisión recibió una denuncia presentada por un particular –el cual pidió que se mantuviera la confidencialidad sobre su identidad– que informaba de que la República Helénica había concedido a la demandante una licencia exclusiva de exploración y de explotación del lignito en Grecia en virtud del Decreto legislativo griego 4029/1959, de 12 y 13 de noviembre de 1959 (FEK A’ 250), y de la Ley griega 134/1975, de 23 y 29 de agosto de 1975 (FEK A’ 180). Según la denuncia, dichas medidas estatales eran contrarias al artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE.
16 La Comisión examinó los hechos y remitió solicitudes de información a la demandante y a la Rythmistiki Archi Energias (RAE, Autoridad Reguladora de la Energía). La primera respondió a dicha solicitud mediante escritos de 23 y 30 de mayo y de 11 de julio de 2003, y la segunda mediante escrito de 25 de junio de 2003.
17 El 1 de abril de 2004 la Comisión envió a la República Helénica un escrito de requerimiento informándola de los cargos preliminares de los que la acusaba. En particular, la Comisión se refería a las medidas adoptadas en aplicación del Decreto legislativo 4029/1959 y de la Ley 134/1975, que concedían a la demandante derechos de exploración y de explotación sobre los yacimientos de lignito de Megalópolis, de la región de Ptolemaïs, sobre las cuencas mineras de Amynteon y de Florina, derechos que caducaban, respectivamente, en 2026, 2024 y 2018. La Comisión aludió asimismo a los derechos concedidos sobre los yacimientos de Drama y de Elassona. Añadió que estas medidas se habían adoptado en favor de la demandante sin que mediara ninguna contrapartida económica, mientras que las otras entidades beneficiarias de esos derechos estaban obligadas a pagar dicha contrapartida. Dado que esas medidas proporcionaban a la demandante un acceso privilegiado al combustible más atractivo para la producción de electricidad, la Comisión consideró que la República Helénica había permitido a la demandante mantener o ampliar su posición dominante ya existente en el mercado del suministro del lignito al mercado de la electricidad al por mayor, infringiendo el artículo 86 CE, en relación con el artículo 82 CE. La Comisión concluía indicando que la infracción de las citadas disposiciones llevaba cometiéndose al menos desde el mes de febrero de 2001, es decir, desde la fecha en que el Estado griego debería haber liberalizado el mercado de la electricidad conforme a lo establecido en la Directiva 96/92.
18 El 3 de mayo de 2004, la Comisión envió a la demandante una copia de dicho escrito, ofreciéndole la posibilidad de formular observaciones al respecto. La República Helénica y la demandante respondieron a esos escritos mediante escritos de 2 de julio de 2004. En sus respuestas, la República Helénica y la demandante ponían de relieve especialmente los desarrollos legislativos recientes, relativos a la adopción de la Ley 3175/2003, los avances en el mercado de la electricidad, con la concesión de licencias a otras entidades aparte de la demandante para la construcción de nuevas centrales eléctricas, y sostenían asimismo que la normativa griega no concedía a la demandante ningún derecho exclusivo en relación con la explotación del lignito o con la producción de electricidad a partir de ese combustible.
19 Mediante escrito de 21 de septiembre de 2005, la Comisión pidió a la República Helénica que realizara algunas precisiones, a lo que dicho Estado respondió mediante escritos de 22 y 28 de noviembre de 2005 y de 19 de junio de 2006. En esos escritos, la República Helénica presentaba una serie de informaciones y de nuevos hechos. Hizo referencia a la adopción de la Ley griega 3426/2005 (FEK A’ 309) y, por primera vez, a los siete yacimientos de lignito de pequeño tamaño cuyos derechos de exploración y explotación se concedieron a personas jurídicas de Derecho privado y a personas físicas desde 1985; proporcionaba una lista de las licencias concedidas o denegadas para la construcción de nuevas centrales eléctricas y manifestaba su intención, en primer lugar, de modificar el Decreto legislativo 4029/1959 y la Ley 134/1975, en segundo lugar, de readjudicar mediante licitación los yacimientos de Vevi y posteriormente los de Vegora y, en tercer lugar, de conceder derechos de explotación de los yacimientos de Drama y de Elassona.
20 La Comisión envió a la República Helénica un escrito de requerimiento adicional el 18 de octubre de 2006, en el que exponía las conclusiones que había sacado de la nueva información comunicada por ésta. En particular, indicaba que los nuevos elementos no modificaban los cargos expuestos en su primer escrito de requerimiento, de 1 de abril de 2004. La Comisión reiteraba de ese modo su posición según la cual, al mantener y conceder derechos cuasi-monopolísticos que ofrecían a la demandante un acceso privilegiado al lignito, la República Helénica había dado a ésta la posibilidad de mantener una posición dominante en el mercado de la producción de electricidad en situación de cuasi-monopolio, excluyendo u obstaculizando la entrada de nuevos operadores en el mercado.
21 En un escrito fechado el 19 de enero de 2007, la demandante transmitió a la Comisión sus observaciones sobre el escrito de requerimiento adicional, poniendo en su conocimiento al mismo tiempo determinada información, relacionada concretamente con los derechos de explotación de algunos yacimientos de lignito, con los costes de producción de las centrales eléctricas que funcionan con lignito o con gas, con el mercado del suministro de lignito que iría más allá del territorio nacional, y con la posible derogación de las disposiciones del Decreto legislativo 4029/1959 y de la Ley 134/1975. En dicho escrito exponía asimismo sus objeciones al razonamiento seguido por la Comisión y negaba haber infringido en modo alguno el Derecho de la Unión. La demandante envió a la Comisión un nuevo escrito el 4 de abril de 2007, en el que le presentaba otros datos, relativos, en particular, a la extracción y a las potenciales importaciones de lignito.
22 La República Helénica respondió al escrito de requerimiento adicional mediante escrito de 24 de enero de 2007. En él hacía constar cuál es la situación actual de los yacimientos de lignito explotados por la demandante y por las otras entidades. En cuanto al fondo, rechazaba el análisis jurídico de la Comisión en lo tocante a la aplicación al caso de autos de la «teoría de la extensión de la posición dominante».
23 El 8 de febrero de 2008, la demandante presentó a la Comisión datos sobre el mercado griego de la electricidad, actualizados al período 2006-2007.
24 El 5 de marzo de 2008, la Comisión adoptó la Decisión C(2008) 824 final, relativa a la concesión y mantenimiento por la República Helénica de los derechos a la extracción de lignito en favor de DEI (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
25 En la citada Decisión, la Comisión afirma que la República Helénica estaba al corriente de que debía liberalizarse el mercado de la electricidad desde el momento en que se adoptó la Directiva 96/92, cuya transposición estaba prevista para el 19 de febrero de 2001 como muy tarde (considerandos 61 y 150).
26 La Comisión considera que la República Helénica adoptó algunas medidas estatales que afectaban a dos mercados de productos distintos: el primero, el del suministro de lignito, y el segundo, el de la electricidad al por mayor, relativo a la producción y al suministro de electricidad en las centrales y a la importación de electricidad a través de los dispositivos de interconexión. La Comisión indica que hasta mayo de 2005, fecha en que se creó el mercado diario obligatorio, el segundo de esos mercados era el del suministro a los clientes elegibles de la electricidad producida a nivel nacional e importada, y que el análisis de dicho mercado en el período que se extendía hasta mayo de 2004 llevó a las mismas conclusiones que el análisis que según ella se realizó sobre el mercado de la electricidad al por mayor, mercado potencial en esa época. Así pues, y habida cuenta de la evolución del mercado griego señalada por la República Helénica en su escrito de 24 de enero de 2007, la Comisión destaca que, si bien procede considerar que el segundo mercado es el mercado de la electricidad al por mayor, las alegaciones presentadas por la República Helénica deben abordarse partiendo de la base de la definición inicial del mercado (considerandos 158 y siguientes). En relación con los mercados geográficos pertinentes, afirma que el mercado del suministro de lignito es de dimensión nacional, mientras que el mercado de la electricidad al por mayor se extiende al «territorio de la red interconectada» (considerandos 167 a 172).
27 La Comisión sostiene seguidamente que la demandante ocupa una posición dominante en el mercado del suministro de lignito. Añade que la cuota correspondiente a la demandante de la cantidad total de lignito extraída en Grecia siempre había sido superior al 97 % desde el año 2000. Afirma que la demandante también ocupa una posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor, porque su cuota en ese mercado seguía siendo superior al 85 %. La Comisión asegura que no hay en perspectiva ninguna nueva entrada que pueda arrebatar a la demandante una parte significativa del mercado de la electricidad al por mayor y que las importaciones, que representan un 7 % del consumo total, no suponen una verdadera restricción a la competencia en ese mercado (considerando 177). Además, el mercado de la electricidad al por mayor en la red interconectada griega –que según la Comisión representa más del 90 % del consumo total de electricidad de Grecia– es una parte sustancial del mercado común (considerando 179).
28 En cuanto a las medidas estatales controvertidas, la Comisión observa que en virtud del Decreto legislativo 4029/1959 y de la Ley 134/1975 se concedieron a la demandante los derechos de explotación del 91 % de los yacimientos públicos de lignito totales respecto de los que se han concedido derechos. Precisa que esas medidas se mantuvieron porque, a pesar de las posibilidades que ofrecía el Código minero –introducido en Grecia mediante el Decreto legislativo griego 210/1973 (FEK A’ 277), posteriormente modificado por la Ley griega 274/1976 (FEK A’ 50)– no se concedió ningún derecho sobre ningún yacimiento significativo. Además, señala que la demandante obtuvo derechos de exploración sin que mediara licitación sobre yacimientos explotables –esencialmente Drama y Elassona– respecto de los cuales aún no se han concedido derechos de explotación. Por último, la Comisión añade que las centrales que funcionan con lignito, que son las menos costosas en Grecia, son las más utilizadas, puesto que producen el 60 % de la electricidad que permite abastecer la red interconectada (considerandos 185 a 187).
29 Por consiguiente, según la Comisión, al conceder y mantener derechos de explotación del lignito cuasi-monopolísticos en favor de la demandante, la República Helénica creó una desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos en el mercado de la electricidad al por mayor, falseando de ese modo la competencia y reforzando la posición dominante de la demandante (considerando 190).
30 La Comisión concluye que, al conceder derechos cuasi-monopolísticos sobre la explotación del lignito a la demandante, que es una empresa pública, y al mantener esos derechos, la República Helénica garantizó a la demandante un acceso privilegiado al combustible más atractivo que existe en Grecia para la producción de electricidad. Sostiene que de ese modo la República Helénica ofreció a la mencionada empresa la posibilidad de mantener una posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor en situación de cuasi-monopolio, excluyendo cualquier nueva entrada en el mercado u obstaculizándola. Por consiguiente, la República Helénica permitió a la demandante proteger su posición cuasi-monopolística en el mercado a pesar de la liberalización del mercado de la electricidad al por mayor, manteniendo y reforzando su posición dominante en ese mercado (considerando 238).
31 Por último, la Comisión destaca que la República Helénica no invocó las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 2, para justificar la adopción de las medidas que conceden a la demandante derechos de extracción de lignito (considerandos 239 y 240). Asimismo considera que las medidas estatales afectan a los intercambios interestatales, puesto que desincentivan la inversión de cualquier competidor potencial en la producción y suministro de electricidad en Grecia (considerandos 241 a 244).
32 Conforme al artículo 1 de la Decisión impugnada, el artículo 22, apartado 1, del Decreto legislativo 4029/1959, el artículo 3, apartado 1, de la Ley 134/1975 y las Órdenes del Ministro griego de Industria, Energía y Tecnología de 1976 (FEK B’ 282), de 1988 (FEK B’ 596) y de 1994 (FEK B’ 633) son contrarios al artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, porque conceden y mantienen derechos privilegiados en favor de la demandante para la explotación de lignito en Grecia, creando de ese modo una situación de desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos en relación con el acceso a los combustibles primarios para la producción de electricidad y permitiendo a la demandante mantener o reforzar su posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor de Grecia, impidiendo cualquier nueva entrada en el mercado u obstaculizándola.
33 Debe señalarse que el artículo 1 de la Decisión impugnada contiene un error material, al hacer referencia al artículo 3, apartado 1, de la Ley 134/1975. En efecto, de los autos se desprende que la disposición a la que se refiere la Decisión impugnada es el apartado 3 de dicho artículo.
34 En el artículo 2 de la Decisión impugnada la Comisión pide a la República Helénica que la informe, en un plazo de dos meses a partir de la fecha de notificación de la Decisión, de las medidas que tenga intención de adoptar para corregir los efectos contrarios a la competencia de las medidas estatales contempladas en el artículo primero. La Comisión indica además que dichas medidas han de adoptarse y ponerse en práctica dentro de los ocho meses siguientes a la citada Decisión.
Procedimiento y pretensiones de las partes
35 La demandante interpuso el presente recurso mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 13 de mayo de 2008.
36 La República Helénica solicitó intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones de la demandante mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal 5 de septiembre de 2008.
37 Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal el 9 de septiembre de 2008, Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) y Energeiaki Thessalonikis AE, sociedades anónimas que operan en el ámbito de la producción de energía eléctrica en Grecia (en lo sucesivo, «empresas coadyuvantes»), solicitaron intervenir en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Dichas demandas de intervención fueron notificadas a las partes, conforme al artículo 116, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal. La Comisión presentó sus observaciones el 23 de octubre de 2008. La demandante formuló objeciones contra ambos escritos de formalización de la intervención mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal el 7 y el 10 de noviembre de 2008, respectivamente.
38 Mediante auto del Presidente de la Sala Séptima del Tribunal, de 3 de diciembre de 2008, se admitió la intervención de la República Helénica en el presente litigio en apoyo de las pretensiones de la demandante.
39 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 19 de diciembre de 2008, la demandante propuso, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, que en caso de que la Comisión no acepte modificar el escrito de contestación por iniciativa propia, el Tribunal ordene que se sustituya determinada formulación que aparece en dicho escrito.
40 En sus observaciones presentadas en la Secretaría del Tribunal el 23 de enero de 2009 sobre la solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento de la demandante, la Comisión aceptó modificar determinada formulación del escrito de contestación a la demanda, como había propuesto la demandante.
41 La República Helénica presentó su escrito de formalización de la intervención en la Secretaría del Tribunal el 18 de febrero de 2009. En dicho escrito indicó, concretamente, que el artículo 3, apartado 3, de la Ley 134/1975, atacado en el artículo 1 de la Decisión impugnada, había sido derogado por el artículo 36, apartado 3, de la Ley griega 3734/2009 (FEK A’ 8).
42 Mediante auto del Presidente de la Sala Séptima del Tribunal, de 18 de septiembre de 2009, se admitió la intervención de las empresas coadyuvantes en el presente litigio en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
43 Las empresas coadyuvantes presentaron su escrito de formalización de la intervención en la Secretaría del Tribunal el 13 de noviembre de 2009.
44 La Comisión, mediante escritos de 23 de octubre de 2008, de 19 de febrero y de 16 de marzo de 2009, y la demandante, mediante escritos de 7 y 10 de noviembre de 2008, de 8 de enero y de 23 de junio de 2009 y de 28 de enero de 2010, solicitaron que determinados datos confidenciales contenidos en los escritos de demanda, de contestación a la demanda, de réplica y de dúplica, en las observaciones sobre los escritos de formalización de la intervención de la República Helénica y en las observaciones sobre los escritos de formalización de la intervención de las empresas coadyuvantes no fueran trasladados a estas últimas. El traslado de los referidos escritos procesales a las empresas coadyuvantes se limitó a la versión no confidencial, extremo respecto del cual dichas empresas no formularon objeciones.
45 La demandante, apoyada por la República Helénica, solicita al Tribunal que:
– Anule la Decisión impugnada.
– Condene en costas a la Comisión.
46 La Comisión, apoyada por las empresas coadyuvantes, solicita al Tribunal que:
– Desestime el recurso.
– Condene en costas a la demandante.
47 Al haberse modificado la composición de las Salas del Tribunal, el Juez Ponente fue adscrito como Presidente a la Sala Sexta, por lo que el presente asunto se atribuyó a dicha Sala.
48 Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Sexta) decidió abrir la fase oral.
49 En el marco de una diligencia de ordenación del procedimiento, decidida con arreglo al artículo 64 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal invitó a las partes principales y a la República Helénica, mediante escritos de 14 de diciembre de 2010, a presentar estadísticas y cuadros relativos al mercado diario obligatorio respecto del período comprendido entre el año 2005 y la adopción de la Decisión impugnada. La demandante y la República Helénica atendieron esta diligencia mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de 1 de febrero de 2011. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 7 de marzo de 2011, la Comisión accedió al requerimiento del Tribunal enviando dos versiones, una confidencial para la demandante y la República Helénica, y otra no confidencial para las empresas coadyuvantes. Las partes fueron invitadas en la vista a formular sus observaciones sobre el contenido de dichas respuestas.
50 En la vista de 6 de abril de 2011 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal.
51 Como consecuencia del impedimento del Juez Ponente para participar en la vista y deliberación del asunto, el Presidente del Tribunal se designó a sí mismo para completar la Sala Sexta en calidad de Juez Ponente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 32, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento.
52 Mediante auto de 18 de noviembre de 2011, el Tribunal (Sala Sexta), en su nueva composición, ordenó la reapertura de la fase oral y se informó a las partes de que serían oídas en una nueva vista.
53 Seguidamente, el Presidente del Tribunal atribuyó el asunto al nuevo Presidente de la Sala Sexta y lo designó como Juez Ponente.
54 Las partes fueron oídas en la nueva vista celebrada el 2 de febrero de 2012.
Fundamentos de Derecho
55 La demandante invoca cuatro motivos en apoyo de su recurso, basados, en primer lugar, en un error de Derecho en la aplicación de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, y en un error manifiesto de apreciación; en segundo lugar, en el incumplimiento de la obligación de motivación, prevista en el artículo 253 CE; en tercer lugar, por una parte, en la violación de los principios de seguridad jurídica, de protección de la confianza legítima y de protección de la propiedad privada y, por otra parte, en la existencia de desviación de poder y, en cuarto lugar, en la violación del principio de proporcionalidad.
56 El primer motivo se articula en cinco partes, basadas, en primer lugar, en un error manifiesto de apreciación en la definición de los mercados de que se trata; en segundo lugar, en el hecho de que no se extendió la posición dominante en el mercado del suministro de lignito al mercado de la electricidad al por mayor en relación con la interpretación del requisito de la existencia de derechos exclusivos o especiales para la infracción del artículo 86 CE, apartado 1, y del artículo 82 CE; en tercer lugar, en que no existía una situación de desigualdad de oportunidades en perjuicio de los nuevos competidores como consecuencia de la normativa griega que concedía a la demandante los derechos de explotación del lignito; en cuarto lugar, en que no se extendió la posición dominante en el mercado del suministro de lignito al mercado de la electricidad al por mayor en lo que respecta al supuesto acceso privilegiado a un combustible primario y, en quinto lugar, en un error manifiesto de apreciación al tener en cuenta la evolución en el mercado griego de la electricidad.
57 En la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que las medidas estatales controvertidas afectaban a dos mercados: el mercado primario, que es el del suministro de lignito, excluyendo otros combustibles, y el mercado secundario, que es el de la electricidad al por mayor, es decir, el mercado de la producción y suministro de la electricidad al por mayor, exceptuando los mercados del transporte y distribución de la electricidad (considerandos 158 a 166). En cuanto a los mercados geográficos pertinentes, afirmó que el mercado del suministro de lignito tiene una dimensión nacional y que el de la electricidad al por mayor se extiende al territorio de la red interconectada griega (considerandos 167 a 171).
58 Según la Comisión, las medidas adoptadas por República Helénica, al conceder a la demandante derechos de explotación del lignito y excluir u obstaculizar cualquier nueva entrada de competidores en dicho mercado, permiten a la demandante mantener o reforzar su posición dominante en el mercado secundario, es decir, el mercado de la electricidad al por mayor.
59 El Tribunal considera que procede examinar en primer término las partes segunda y cuarta del primer motivo, sin que sea preciso en esta fase pronunciarse sobre el fundamento de la definición de los mercados pertinentes adoptada por la Comisión en la Decisión impugnada, partiendo por lo tanto de la premisa de que, en contra de cuanto alega la demandante, dicha definición no adolece de un error manifiesto de apreciación.
Alegaciones de las partes
60 La demandante rebate, esencialmente, la conclusión de la Comisión según la cual el ejercicio de los derechos de explotación del lignito de los que la demandante es titular llevaría a una extensión de su posición dominante desde el mercado del lignito al mercado de la electricidad al por mayor, infringiendo las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1 en relación con el artículo 82 CE.
61 En primer lugar, la demandante sostiene que, a pesar de que en relación con el ámbito de aplicación general del artículo 86 CE, apartado 1, basta que la empresa de que se trate sea una empresa pública, la existencia de derechos exclusivos o especiales es un requisito necesario para fundamentar una infracción de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE como consecuencia de la extensión de la posición dominante de una empresa pública de un mercado a otro mercado, conexo, pero distinto. En efecto, la demandante señala que en todas las sentencias en las que el Tribunal de Justicia declaró una infracción de ambas disposiciones debido a la extensión de una posición dominante, la empresa de que se trataba había basado su comportamiento en un derecho especial o exclusivo, cuya existencia fue determinante.
62 La demandante observa que no es titular de un derecho exclusivo –puesto que no goza de exclusividad para ejercer la actividad de extracción del lignito– ni de un derecho especial –ya que ninguna decisión estatal determina el número de los beneficiarios, aunque ese número no puede superar en ningún caso el número de yacimientos existentes en territorio griego–.
63 En segundo lugar, la demandante indica que no hay ninguna competencia reglamentaria que le permita determinar a su antojo la actividad de sus competidores y obligarlos a depender de ella. Añade que tampoco hay ningún falseamiento de la competencia, puesto que, por ejemplo, la demandante no impone a sus competidores costes elevados ni les suministra una materia prima menos adecuada para su actividad. La demandante sostiene que la Comisión se equivocó al no precisar la naturaleza del comportamiento abusivo presuntamente adoptado por la demandante como consecuencia de la supuesta desigualdad de oportunidades.
64 En tercer lugar, la demandante alega que la Comisión debería haber explicado o, al menos examinado en qué medida lesionaba los intereses de los consumidores la presunta infracción del artículo 82 CE. Aduce que, en sus sentencias sobre la infracción de los artículos 86 CE, apartado 1 y 82 CE, el Tribunal de Justicia examinó en qué medida el marco jurídico nacional daba lugar a una situación perjudicial para los intereses de los consumidores en el sentido del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra b). La demandante niega que en el presente asunto haya un perjuicio real o potencial para los intereses de los consumidores, habida cuenta de que el Estado fija los precios al por menor a un nivel bajo por razones sociales.
65 En cuarto lugar, según la demandante, la Comisión define el lignito como un factor de producción absolutamente necesario (essential facility), sin haber demostrado que el lignito sea absolutamente necesario para operar en el mercado de la electricidad al por mayor.
66 Según la demandante, la Comisión debería haber demostrado al menos que el lignito era mucho más barato que todos los demás combustibles, hasta el punto de que si no se tiene acceso al lignito no se puede acceder al mercado de la electricidad al por mayor.
67 Apoyándose en la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser (C‑41/90, Rec. p. I‑1979) y en la jurisprudencia subsiguiente, la República Helénica alega que la Comisión no menciona ningún tipo de abuso de posición dominante por parte de la demandante, existente o incluso potencial. Señala que en el presente asunto, la existencia de dicho abuso es una condición necesaria y previa de cara a la aplicación del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE. Aduce que no basta que la Comisión demuestre que una medida estatal crea una desigualdad de oportunidades en el mercado. Además, sostiene que la Comisión no ha demostrado que haya una relación de causalidad sólida entre la posición de la demandante en el mercado primario y la infracción alegada respecto del mercado secundario.
68 La Comisión rebate las alegaciones formuladas por la demandante y por la República Helénica.
69 En opinión de la Comisión, carece de fundamento jurídico la alegación de la demandante según la cual, por una parte, sostiene que para que se declare una infracción de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, la empresa dominante también debería disfrutar de derechos especiales o exclusivos y, por otra parte, niega que en el caso de autos le hubieran sido concedidos a la demandante tales derechos especiales o exclusivos. Aduce, de un lado, que el ámbito de aplicación de esas disposiciones no está limitado a las medidas estatales que conceden derechos especiales o exclusivos y, de otro lado, que esos derechos exclusivos se concedieron a la demandante como resultado de la concesión de la licencia de explotación de un yacimiento de lignito.
70 La Comisión añade que, aunque en las sentencias citadas por la demandante la concesión de derechos especiales o exclusivos fue relevante para apreciar la infracción, ello no obsta para considerar que, en el caso de una empresa pública, una o varias medidas estatales infringen las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, sin que sea necesario que exista un derecho especial o exclusivo. Señala asimismo que el Tribunal de Justicia se pronunció en este sentido en la sentencia de 22 de mayo de 2003, Connect Austria (C‑462/99, Rec. p. I‑5197). La Comisión observa además que las características de los asuntos invocados por la demandante no eran las mismas que las del caso de autos.
71 La Comisión reitera que los derechos de explotación de las reservas de lignito de una región determinada, obtenidos en virtud de las disposiciones legales y de los decretos ministeriales controvertidos, conceden a la demandante el derecho exclusivo a explotar dichas reservas. Aduce que, a pesar de que el hecho de conceder a la demandante un derecho exclusivo para la explotación del lignito, individualmente considerado, no constituye por sí mismo una infracción de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1 en relación con el artículo 82 CE, esos derechos –globalmente considerados– proporcionan a la demandante un acceso privilegiado y exclusivo que comprende casi todo el conjunto de las reservas públicas de lignito explotables en Grecia. La Comisión aclara que es este resultado lo que califica de «acceso privilegiado» y de «derechos cuasi-monopolísticos» en la Decisión impugnada para describir la situación de la demandante, que ocupa una posición dominante en el mercado de que se trata.
72 En la vista de 2 de febrero de 2012, en respuesta a una cuestión del Tribunal, la Comisión sostuvo que en el caso de autos el artículo 86 CE, apartado 1 se aplicó basándose en el criterio de la «empresa pública».
73 Apoyándose en la sentencia Connect Austria, antes citada, la Comisión alega que para aplicar la teoría de la extensión de la posición dominante no es necesario que la empresa dominante ejerza una función reguladora en un mercado conexo.
74 La Comisión sostiene que carece de fundamento la alegación de la demandante según la cual dicha institución debería haber examinado el perjuicio potencial causado a los consumidores por la infracción de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE. Expone que una práctica que afecta a la estructura de la competencia en el mercado de la electricidad al por mayor en Grecia se considera indirectamente perjudicial para los consumidores.
75 La Comisión recuerda que basó su conclusión por la que declaraba la infracción de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, en las sentencias del Tribunal de Justicia de 19 de marzo de 1991, Francia/Comisión (C‑202/88, Rec. p. I‑1223), de 13 de diciembre de 1991, GB-Inno-BM (C‑18/88, Rec. p. I‑5941), de 12 de febrero de 1998, Raso y otros (C‑163/96, Rec. p. I‑533), y Connect Austria, antes citada. Añade que esta jurisprudencia reconoce la existencia de una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, cuando las medidas estatales que falsean la competencia crean una desigualdad de oportunidades entre los operadores, sin que se exija al mismo tiempo la definición de una práctica abusiva concreta –real o potencial–. Por consiguiente, la Comisión rebate la alegación según la cual también debería haber demostrado, además de la situación de desigualdad de oportunidades, la existencia de una práctica abusiva concreta por parte de la demandante.
76 En contra de la alegación de la República Helénica, la Comisión estima que la referencia de la sentencia Connect Austria, antes citada, a la desigualdad de oportunidades y los criterios elaborados por el Tribunal de Justicia en el asunto Höfner y Elser, antes citado, no son requisitos acumulativos.
77 La Comisión se opone a la alegación de la demandante según la cual la citada institución consideró el acceso cuasi-monopolístico de la demandante al lignito como una forma de «essential facility», ya que no empleó dicho concepto.
78 En cuanto al supuesto carácter carente de atractivo del lignito como medio de producción de la electricidad, por una parte, la Comisión recuerda que algunas empresas presentaron solicitudes en el marco de la licitación sobre los derechos de explotación de la mina de lignito de Vevi. Por otra parte, señala que la demandante mostró un interés constante por la construcción de nuevas centrales eléctricas alimentadas con lignito o por la sustitución de las existentes. Según la Comisión, esto es suficiente para refutar las alegaciones de la demandante sobre este extremo.
Apreciación del Tribunal
79 En virtud del artículo 86 CE, apartado 1, los Estados miembros no deben adoptar ni mantener, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado CE, especialmente a las normas en materia de competencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 86 CE, apartado 2. Este artículo no se aplica de modo independiente y sólo puede aplicarse combinado con otras disposiciones del Tratado.
80 En el caso de autos, la Comisión aplicó el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE. Esta última disposición prohíbe la explotación abusiva, por parte de una empresa, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros.
81 En el artículo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que las medidas estatales controvertidas eran contrarias a esas disposiciones combinadas, puesto que concedían y mantenían derechos privilegiados en favor de la demandante para la explotación del lignito en Grecia. Ello crearía una situación de desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos en relación con el acceso a los combustibles primarios para la producción de electricidad, permitiendo a la demandante mantener o reforzar su posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor al excluir u obstaculizar cualquier nueva entrada en el mercado.
82 La demandante formula esencialmente dos imputaciones contra esta conclusión de la Comisión.
83 Mediante su primera imputación, la demandante alega que, aunque el artículo 86 CE, apartado 1, es aplicable en principio a las empresas públicas a las que los Estados miembros no han concedido derechos especiales o exclusivos, de la jurisprudencia se desprende que para declarar una infracción a dicha disposición cuando se aplica en relación con el artículo 82 CE, debido a la extensión de la posición dominante, es necesario que la empresa de que se trate goce de un derecho exclusivo o especial en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1. En su opinión, los derechos de explotación de lignito que se le concedieron no constituyen un derecho de ese tipo.
84 Mediante su segunda imputación, la demandante alega que la Comisión no demostró en la Decisión impugnada que existiera un abuso real o potencial de la posición dominante de la demandante en los mercados de que se trata, a pesar de que dicha institución está obligada a hacerlo para aplicar el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE. Procede examinar en primer término este motivo.
85 A este respecto, en el caso de autos la controversia se centra principalmente en la cuestión de si la Comisión debía identificar un abuso de posición dominante, real o potencial, por parte de la demandante, o si bastaba con acreditar que las medidas estatales controvertidas falseaban la competencia creando una desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos, favoreciendo a la demandante. Las partes sacan conclusiones diferentes sobre este punto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que interpreta el artículo 86 CE, apartado 1 aplicado en relación con el artículo 82 CE.
86 En primer término debe observarse que las prohibiciones impuestas en el artículo 86 CE, apartado 1, se dirigen a los Estados miembros, mientras que, por su parte, el artículo 82 CE se refiere a las empresas, prohibiéndoles la explotación abusiva de una posición dominante. Cuando ambas disposiciones se aplican conjuntamente, la infracción del artículo 86 CE, apartado 1, por un Estado miembro sólo puede determinarse si la medida estatal es contraria al artículo 82 CE. Se plantea entonces la cuestión de en qué medida debe identificarse un abuso, aun meramente potencial, de la posición dominante de una empresa, abuso que ha de estar vinculado a la medida estatal.
87 En lo que atañe al mercado del suministro de lignito, de los autos se desprende que la República Helénica concedió a la demandante derechos de explotación del lignito para minas cuyas reservas ascienden a alrededor de 2.200 millones de toneladas mediante el artículo 22 del Decreto legislativo 4029/1959 y el artículo 3, apartado 3, de la Ley 134/1975, siendo las reservas totales de lignito en Grecia de alrededor de 4.500 millones de toneladas. Esas medidas estatales, anteriores a la liberalización del mercado de la electricidad, se han mantenido y siguen afectando al mercado del suministro de lignito.
88 De los autos resulta asimismo que, a pesar del interés que habían manifestado los competidores de la demandante, ningún operador económico pudo obtener de la República Helénica derechos de explotación sobre yacimientos de lignito, aunque Grecia dispone de alrededor de 2.000 millones de toneladas de lignito sin explotar.
89 Sin embargo, la imposibilidad de que los otros operadores económicos tengan acceso a los yacimientos de lignito que aún están disponibles no puede imputarse a la demandante. Como ella misma indicó acertadamente en la vista celebrada el 2 de febrero de 2012, el hecho de que no se hayan concedido licencias de explotación de lignito depende exclusivamente de la voluntad de la República Helénica. El papel de la demandante en el mercado del suministro de lignito se ha limitado a explotar los yacimientos sobre los que tiene derechos, y la Comisión no sostuvo que hubiera abusado de su posición dominante en ese mercado en relación con el acceso al lignito.
90 Según la Comisión, la imposibilidad de que los competidores de la demandante entren en el mercado del suministro de lignito tiene repercusiones sobre el mercado de la electricidad al por mayor. Dado que, en su opinión, el lignito es el combustible más atractivo en Grecia, su explotación permite producir electricidad a un coste variable reducido, lo que, según la Comisión, garantiza que la electricidad producida de ese modo pueda entrar en el mercado diario obligatorio con un margen de beneficio más interesante que la electricidad producida a partir de otros combustibles. La Comisión considera que la consecuencia de todo ello es que la demandante puede mantener o reforzar su posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor excluyendo u obstaculizando cualquier nueva entrada en dicho mercado.
91 Recuérdese a este respecto que tras la liberalización del mercado de la electricidad al por mayor se creó un mercado diario obligatorio, las normas de cuyo funcionamiento no se cuestionan en la Decisión impugnada. Como se desprende de los apartados 11 a 14 anteriores, los vendedores en el mercado de la electricidad al por mayor –a saber, la demandante y sus competidores– deben respetar ese sistema. Además, la demandante estaba presente en dicho mercado antes de su liberalización.
92 La Comisión no ha demostrado que el acceso privilegiado al lignito pueda haber creado una situación en la que, debido al simple ejercicio de sus derechos de explotación, la demandante haya podido cometer abusos de posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor o se haya visto inducida a cometer esos abusos en dicho mercado. Asimismo, la Comisión no reprocha a la demandante que extendiera su posición dominante en el mercado del suministro de lignito al mercado de la electricidad al por mayor sin contar para ello con una justificación objetiva.
93 Al limitarse a indicar que la demandante, antigua empresa monopolista, sigue manteniendo una posición dominante en el mercado de la electricidad al por mayor gracias a las ventajas que le proporciona el acceso privilegiado al lignito, y que esta situación crea una desigualdad de oportunidades en dicho mercado entre la demandante y las otras empresas, la Comisión no identificó ni demostró de modo jurídicamente suficiente a qué abuso, en el sentido del artículo 82 CE, había inducido o podía inducir a la demandante la medida estatal controvertida.
94 Debe añadirse que en la Decisión impugnada la Comisión mencionó en primer lugar, citando la sentencia Raso y otros, antes citada (apartado 27), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual un Estado miembro infringe las prohibiciones contenidas en los artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE cuando la empresa de que se trate es inducida, por el simple ejercicio de los derechos exclusivos o especiales que le han sido conferidos, a explotar su posición dominante de manera abusiva o cuando esos derechos pueden crear una situación en la que dicha empresa sea inducida a cometer tales abusos. Esta jurisprudencia está consolidada y se recuerda, en particular, en las sentencias del Tribunal de Justicia Höfner y Elser, antes citada (apartado 29), de 10 de diciembre de 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C‑179/90, Rec. p. I‑5889), apartado 17, de 11 de diciembre de 1997, Job Centre (C‑55/96, Rec. p. I‑7119), apartado 31, y de 1 de julio de 2008, MOTOE (C‑49/07, Rec. p. I‑4863), apartados 50 y 51.
95 De las citadas sentencias, debatidas ante el Tribunal General, se desprende que el Tribunal de Justicia, tras haber recordado que el mero hecho de crear o de reforzar una posición dominante mediante una medida estatal en el sentido del artículo 86 CE, apartado 1, no es en cuanto a tal incompatible con el artículo 82 CE, comprobó en cada caso concreto si la empresa de que se trataba podía verse inducida a explotar su posición dominante de manera abusiva por el simple ejercicio del derecho exclusivo o especial conferido por la medida estatal.
96 Procede señalar que en la sentencia Raso y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia reconoció que, en la medida en que la disposición nacional de que se trataba no sólo concedía a una compañía portuaria el derecho exclusivo a proporcionar mano de obra a las empresas autorizadas a operar en el mismo puerto, sino que también le permitía competir con esas empresas en el mercado de servicios portuarios, dicha compañía portuaria se encontraba en una situación de conflicto de intereses. La compañía se veía inducida a abusar de su derecho exclusivo al imponer a sus competidores en el mercado de las operaciones portuarias unos precios excesivos para proporcionarles mano de obra, o al poner a su disposición una mano de obra menos adaptada a las tareas que habían de desempeñar (sentencia Raso y otros, antes citada, apartados 28 y 30).
97 En la sentencia MOTOE, antes citada, se trataba de determinar si los artículos 82 CE y 86 CE, apartado 1, se oponían a una normativa nacional que otorgaba a una persona jurídica, que podía encargarse ella misma de la organización de competiciones de motocicletas y de su explotación comercial, la facultad de emitir un dictamen conforme sobre las solicitudes de autorización presentadas a fin de organizar dichas competiciones, sin que dicha facultad estuviera sometida a límites, obligaciones y control. El Tribunal de Justicia reconoció que conferir mediante una medida estatal los derechos de que se trataba a la mencionada entidad equivalía de facto a conferirle la potestad de designar a las personas autorizadas para organizar dichas competiciones y a fijar las condiciones en las que estas últimas se organizan, y a conceder de este modo a esa entidad una ventaja evidente sobre sus competidores, que podía impedir el acceso de los demás operadores al mercado afectado (sentencia MOTOE, antes citada, apartado 51).
98 En la sentencia Höfner y Elser, antes citada, el Tribunal de Justicia debía determinar si el mantenimiento de un monopolio de colocación de ejecutivos y directivos de empresas, consistente esencialmente en poner a los solicitantes de empleo en contacto con los empresarios, actividad ejercida por una oficina pública de empleo en virtud de un derecho exclusivo, constituía una infracción de las disposiciones del artículo 90, apartado 1, del Tratado CE (posteriormente artículo 86 CE, apartado 1) en relación con el artículo 86 del Tratado CE (posteriormente artículo 82 CE). El Tribunal de Justicia reconoció que se cometía una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, si la oficina pública se veía obligada necesariamente, por el simple ejercicio del derecho exclusivo que le había sido conferido, a explotar su posición dominante de manera abusiva, lo que ocurría cuando la oficina pública no estaba manifiestamente en condiciones de satisfacer la demanda del mercado para este tipo de actividades y cuando el ejercicio efectivo de las actividades por empresas privadas se hacía imposible por el mantenimiento en vigor de una disposición legal que prohibía tales actividades so pena de nulidad de los correspondientes contratos (sentencia Höfner y Elser, antes citada, apartados 30, 31 y 34).
99 En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia identificó una medida estatal que inducía a la oficina pública a adoptar un comportamiento abusivo, en el sentido del artículo 86, párrafo segundo, letra b), del Tratado CE [posteriormente artículo 82 CE, párrafo segundo, letra b)], ya que la actividad de la oficina pública podía consistir en limitar la prestación ofrecida en perjuicio de quienes solicitaban el servicio de que se trataba.
100 En la sentencia Job Centre, antes citada, el Tribunal de Justicia también destacó que la medida nacional podía crear una situación en la que la prestación quedara limitada, en el sentido del 82 CE, párrafo segundo, letra b). En efecto, según el Tribunal de Justicia, al prohibir, so pena de sanciones penales y administrativas, toda actividad de mediación e interposición entre demandas y ofertas de trabajo que no es ejercida por oficinas públicas de empleo, un Estado miembro crea una situación en la que la prestación queda limitada, en el sentido del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra b), cuando dichas oficinas no están manifiestamente en condiciones de satisfacer, para todos los tipos de actividades, la demanda que existe en el mercado de trabajo (sentencia Job Centre, antes citada, apartados 32 y 35).
101 La sentencia Merci convenzionali porto di Genova, antes citada, contempla una normativa nacional en virtud de la cual una empresa gozaba de un derecho exclusivo sobre las operaciones portuarias, concretamente las de carga, descarga y movimiento en general de mercancías en el puerto.
102 En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que un Estado miembro infringía el artículo 86 CE, apartado 1, cuando creaba una situación en la que la empresa que gozaba de derechos exclusivos se veía inducida por ello a exigir el pago de servicios no solicitados, o a facturar precios desproporcionados, o a negarse a utilizar la tecnología moderna, o a conceder reducciones de precio a determinados usuarios, con la correspondiente compensación de dichas reducciones mediante un aumento de los precios facturados a otros usuarios (apartados 19 y 20). El Tribunal de Justicia se refirió expresamente a este respecto al artículo 86 CE, párrafo segundo, letras a) a c), del Tratado CE [posteriormente artículo 82 CE, párrafo segundo, letras a) a c)].
103 De estas sentencias, recordadas en los apartados 96 a 102 anteriores, se desprende que el abuso de posición dominante de la empresa que goce de un derecho exclusivo o especial puede derivar de la posibilidad de ejercer ese derecho de manera abusiva o ser una consecuencia directa del mencionado derecho. Sin embargo, de la citada jurisprudencia no resulta que el mero hecho de que la empresa de que se trate se encuentre en una situación ventajosa en relación con sus competidores como consecuencia de una medida estatal constituya en sí mismo un abuso de posición dominante.
104 Apoyándose, en particular, en las sentencias Francia/Comisión, GB-Inno-BM y Connect Austria, antes citadas, la Comisión alega no obstante que para declarar la infracción de las disposiciones del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE se basó más concretamente en la jurisprudencia según la cual un sistema de competencia no falseada, como el previsto por el Tratado, tan sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos. Si la desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos, y por lo tanto la competencia falseada, es el resultado de una medida estatal, dicha medida constituye una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, interpretado en relación con el artículo 82 CE.
105 Ahora bien, de esas sentencias no se desprende que para considerar que se ha cometido una infracción al artículo 86 CE, apartado 1, aplicado en relación con el artículo 82 CE, basta demostrar que una medida estatal falsea la competencia creando una desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos, sin que sea necesario identificar un abuso de la posición dominante de la empresa.
106 En efecto, en la sentencia GB-Inno-BM, antes citada, la Régie des télégraphes y des téléphones (RTT) poseía, de acuerdo con la ley belga, el monopolio del establecimiento y la explotación de la red pública de telecomunicaciones y contaba asimismo, en virtud de la Ley, con las facultades de autorizar o denegar la conexión de los aparatos telefónicos a la red, de precisar las normas técnicas que deben cumplir dichos equipos y de comprobar si los aparatos no producidos por ella se atenían a las especificaciones por ella adoptadas. El Tribunal de Justicia señaló en primer término que el hecho de que una empresa que gozaba de un monopolio en el mercado del establecimiento y la explotación de la red se reservase, sin necesidad objetiva, un mercado conexo, pero distinto –en ese caso el de la importación, la comercialización, el enlace, la puesta en servicio y el mantenimiento de aparatos destinados a ser conectados a dicha red– eliminando de ese modo toda competencia por parte de otras empresas, constituía una infracción del artículo 82 CE (sentencia GB-Inno-BM, antes citada, apartados 15 y 19).
107 Seguidamente, tras recordar que el artículo 82 CE sólo se refería a los comportamientos contrarios a las normas sobre la competencia que hubieran sido adoptados por las empresas por iniciativa propia y no a través de medidas estatales, el Tribunal de Justicia consideró que, si la extensión de la posición dominante de la empresa pública o de la empresa a la que el Estado había concedido derechos especiales o exclusivos era el resultado de una medida estatal, dicha medida constituía una infracción del artículo 90 del Tratado CE (posteriormente artículo 86 CE) en relación con el artículo 82 CE. En efecto, según el Tribunal de Justicia, el artículo 86 CE prohíbe a los Estados miembros colocar a dichas empresas, mediante la adopción de medidas legales, reglamentarias o administrativas, en una situación en la que no puedan colocarse ellas mismas a través de comportamientos autónomos sin infringir lo dispuesto en el artículo 82 CE (apartado 20).
108 En la vista de 2 de febrero de 2012, la Comisión sostuvo que en la citada sentencia el Tribunal de Justicia declaró en el apartado 24, en respuesta a una alegación de la RTT, que no era necesario que se produjera un comportamiento abusivo de la empresa.
109 Sin embargo, el Tribunal de Justicia tuvo buen cuidado en indicar que confiar a una empresa que comercializa aparatos terminales la tarea de formalizar las especificaciones a las que deberán ajustarse los aparatos terminales, de controlar su aplicación y de homologar dichos aparatos equivalía a atribuirle la facultad de determinar a su arbitrio qué aparatos terminales podían ser conectados a la red pública y a concederle, de este modo, una ventaja evidente sobre sus competidores (apartado 25). Es la extensión del monopolio del establecimiento y la explotación de la red telefónica al mercado de los aparatos telefónicos, sin justificación objetiva, lo que el Tribunal de Justicia consideró prohibido en cuanto tal en el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE, cuando dicha extensión fuera obra de una medida estatal (sentencia GB-Inno-BM, antes citada, apartados 23 a 25).
110 En la sentencia Connect Austria, antes citada, una empresa pública, que gozaba de un derecho exclusivo para explotar la red de telecomunicaciones móviles analógicas, había recibido la asignación gratuita de frecuencias DCS 1800, que le permitía ser el único operador que podía ofrecer la gama completa de servicios de telecomunicaciones móviles técnicamente disponibles, mientras que a uno de sus competidores, Connect Austria, se le concedió una licencia para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles en la banda de frecuencias DCS 1800 a cambio de un canon (apartados 43 a 45).
111 El Tribunal de Justicia indicó que una normativa nacional que permitía asignar frecuencias adicionales en la banda de frecuencias reservada a la norma DCS 1800 a una empresa pública en posición dominante sin imponerle un canon distinto, mientras que una nueva empresa que comenzaba a operar en el mercado de referencia tuvo que pagar un canon por su licencia DCS 1800, podía llevar a la empresa pública en posición dominante a infringir las disposiciones del artículo 82 CE, al extender o reforzar su posición dominante. Dado que, en este caso, la distorsión de la competencia sería el resultado de una medida estatal causante de una situación en la que la igualdad de oportunidades entre los distintos agentes económicos afectados no estaría garantizada, dicha normativa podía constituir una infracción del artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE (sentencia Connect Austria, antes citada, apartado 87). El Tribunal de Justicia precisó a este respecto que la empresa pública podría encontrarse en una situación que la llevaría, en particular, a ofrecer tarifas reducidas, especialmente a los abonados potenciales del sistema 1800 DCS y a realizar campañas de publicidad intensivas en condiciones tales que Connect Austria tendría dificultades para competir con ella (apartado 86). Así pues, el Tribunal de Justicia también tomó en consideración el comportamiento de la empresa pública en el mercado.
112 Asimismo, en la sentencia Francia/Comisión, antes citada (apartado 51), el Tribunal de Justicia, tras haber destacado que un sistema de competencia no falseada, como el previsto por el Tratado, tan sólo era posible si se garantizaba la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos, observó que encomendar a una empresa que comercializaba aparatos terminales la tarea de formalizar las especificaciones a las que deberán ajustarse los aparatos terminales, de controlar su aplicación y de homologar dichos aparatos equivalía a atribuirle la facultad de determinar a su arbitrio qué aparatos terminales podían ser conectados a la red pública y a concederle, de ese modo, una ventaja evidente sobre sus competidores.
113 Por lo tanto, si bien es cierto que el Tribunal de Justicia utilizó las formulaciones reproducidas en el apartado 104 anterior, invocadas por la Comisión, ésta no puede apoyarse únicamente en formulaciones extraídas aisladamente de las sentencias, sin tener en cuenta su contexto.
114 En la vista de 2 de febrero de 2012, la Comisión citó asimismo en apoyo de su tesis la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de junio de 1998, Dusseldorp y otros (C‑203/96, Rec. p. I‑4075).
115 En el asunto que dio lugar a esa sentencia, las autoridades neerlandesas habían designado a la sociedad AVR Chemie CV como único operador final para la incineración de residuos peligrosos en un horno giratorio de alto rendimiento. A la sociedad Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV se le había denegado la autorización para exportar a Alemania sus filtros de aceite –es decir, residuos peligrosos– debido a que, conforme a las disposiciones nacionales, AVR CEIME se encargaba del tratamiento de dichos residuos. El Tribunal de Justicia declaró que el hecho de prohibir a Chemische Afvalstoffen Dusseldorp exportar sus filtros de aceite equivalía en la práctica a imponerle la obligación de confiar sus residuos destinados a la valorización a la empresa nacional, beneficiaria del derecho exclusivo de incinerar los residuos peligrosos, aun cuando la calidad del tratamiento ofrecido en otro Estado miembro era comparable a la de la empresa nacional.
116 El Tribunal de Justicia declaró que tal obligación, que favorecía a la empresa nacional, al permitirle tratar residuos que estaban destinados a ser tratados por otra empresa, llevaba consigo la consecuencia de limitar los mercados de modo contrario al artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE (sentencia Dusseldorp y otros, antes citada, apartado 63).
117 Es cierto que, como señala la Comisión, la limitación de las posibilidades de comercialización detectada en ese asunto derivaba de la concesión por la Ley neerlandesa de un derecho exclusivo de tratamiento de los residuos peligrosos a la empresa AVR CEIME –lo que impedía cualquier otra vía que garantizara el tratamiento del producto de que se trataba– y no del modo en que dicha empresa ejercía ese derecho exclusivo. Sin embargo, el Tribunal de Justicia identificó el abuso que la Ley neerlandesa inducía a cometer a la empresa en situación de posición dominante –a saber, la limitación de las posibilidades de comercialización en perjuicio de los consumidores en el sentido del artículo 82 CE, segunda frase, letra b)–. Por otra parte, debe destacarse que en esta sentencia el Tribunal de Justicia indicó que basaba su razonamiento en la jurisprudencia según la cual un Estado miembro infringe las prohibiciones impuestas en el artículo 86 CE, en relación con el artículo 82 CE, si adopta una medida que lleve a la empresa a la que ha concedido derechos exclusivos a explotar su posición dominante de modo abusivo (apartado 61).
118 Por consiguiente, no parece que la jurisprudencia invocada por la Comisión permita ignorar la jurisprudencia citada en el apartado 94 anterior y basarse únicamente en la cuestión de si la desigualdad de oportunidades entre los operadores económicos, y por lo tanto la competencia falseada, es el resultado de una medida estatal. En consecuencia, la Comisión no puede sostener que no estaba obligada a identificar y a demostrar el abuso de la posición dominante al que la medida estatal de que se trata indujo o podía inducir a la demandante. Como se indicó en los apartados 87 a 93 anteriores, en la Decisión impugnada no figura ninguna demostración a este respecto.
119 En consecuencia, está fundada la imputación mencionada en el apartado 84 anterior, citada por la demandante en el marco de las partes segunda y cuarta del primer motivo. Por lo tanto, la Decisión impugnada debe anularse sin que sea preciso examinar las demás imputaciones, partes y motivos formulados.
Costas
120 A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de la Comisión, procede condenarla a soportar, además de sus propias costas, las costas en que haya incurrido la demandante.
121 A tenor del artículo 87, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, los Estados miembros que intervengan como coadyuvantes en el litigio soportarán sus propias costas. En consecuencia, la República Helénica cargará con sus propias costas. Asimismo, con arreglo al artículo 87, apartado 4, último párrafo, de dicho Reglamento de Procedimiento, procede condenar a las empresas coadyuvantes a soportar sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta)
decide:
1) Anular la Decisión C(2008) 824 final de la Comisión, de 5 de marzo de 2008, relativa a la concesión y mantenimiento por la República Helénica de los derechos a la extracción de lignito en favor de Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI).
2) La Comisión Europea cargará con sus propias costas y con las costas en que haya incurrido DEI.
3) La República Helénica, Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) y Energeiaki Thessalonikis AE cargarán con sus propias costas.
Kanninen | Wahl | Soldevila Fragoso |
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 20 de septiembre de 2012.
Firmas