FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
Juliane Kokott
av den 6 september 2012(1)
Mål C-73/11 P
Frucona Košice a.s.
mot
Europeiska kommissionen
”Överklagande – Konkurrens – Statliga stöd – Artikel 87.1 EG – Begreppet statligt stöd – Kriteriet privat borgenär i en marknadsekonomi – Delvist efterskänkande av en skatteskuld inom ramen för ett ackord – Bedömning av för- och nackdelar med ett ackordsförfarande och ett konkursförfarande – Osäkerhetsfaktorer och tidsåtgång för ett konkursförfarande – De slovakiska skattemyndigheternas agerande gentemot företaget Frucona Košice”
I – Inledning
1. Detta överklagande ger domstolen möjlighet att vidareutveckla sin rättspraxis om lagstiftningen i fråga om statligt stöd på en viktig punkt. Vad det handlar om här är att ge innehåll åt kriteriet privat borgenär som tillämpas vid bedömningen av huruvida vissa betalningslättnader eller till och med offentliga organs avstående från en fordran på ett företag är neutrala i konkurrenshänseende eller om de utgör ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (nu artikel 107.1 FEUF(2)). Till skillnad från det tillämpade kriteriet privat investerare(3) har kriteriet privat borgenär hittills haft en undanskymd betydelse i rättspraxis. Innebörden är därför fortfarande en aning obestämd och till och med ”gåtfull”.(4)
2. I förevarande fall har problematiken kring den privata borgenären uppkommit mot bakgrund av ett konkursrättsligt ackordsförfarande, där en slovakisk skattemyndighet år 2004 avstod från 65 procent av sina punktskattsfordringar på företaget Frucona Košice a.s. (nedan även kallad klaganden). Med godkännande från Europeiska unionens förstainstansrätt klassificerade Europeiska kommissionen detta avstående som statligt stöd, eftersom den ansåg att den slovakiska skattemyndighetens fordringar i samband med Fruconas konkurs hade kunnat återkrävas till en högre procentsats än den som användes i samband med detta ackord. Frucona är däremot av den bestämda uppfattningen att den återkravskvot som kan förväntas från den slovakiska skattemyndighetens sida vid en konkurs eller skatteindrivning inte – åtminstone inte uppenbart – skulle ha legat över den överenskomna kvoten på 35 procent i ackordsförfarandet.
3. I detta sammanhang tvistar parterna särskilt om den förhållandevis kryptiska formulering som domstolen använde sig av år 1999 för att avgränsa kriteriet privat borgenär i domen i målet DMT.(5) Enligt denna dom ska den betalningslättnad som beviljas av en offentlig myndighet alltid klassificeras som statligt stöd om det företag som gynnas uppenbart inte skulle ha erhållit den resulterande ekonomiska förmånen av en privat borgenär i en jämförbar situation. Som framgår av förevarande rättstvist förefaller det mycket angeläget att denna rättspraxis klargörs.
II – Bakgrund till tvisten
4. Frucona är ett handelsbolag bildat enligt slovakisk rätt med säte i Košice (Slovakien). Företaget ägnade sig ursprungligen åt att dels framställa alkoholhaltiga drycker och spritdrycker, dels tillverka livsmedelsprodukter såsom konserverad frukt, grönsaker och juice samt dels framställa kolsyrade och icke kolsyrade drycker. Sedan företagets tillstånd att framställa och handha alkohol och spritdrycker drogs in den 6 mars 2004, med motiveringen att det inte hade betalat sina punktskatter, fortsatte företaget att distribuera sådana varor som tillverkats av ett annat företag.
A – Det nationella administrativa förfarandet och det nationella domstolsförfarandet
5. När Frucona inte kunde betala de punktskatter som förföll till betalning år 2004 blev företaget skuldsatt i den mening som avses i den slovakiska konkurs- och ackordslagen. Mot denna bakgrund ansökte Frucona den 8 mars 2004 vid den regionala domstolen i Košice om att ett ackordsförfarande skulle inledas. I företagets ackordsförslag beaktades ett totalt skuldbelopp på 644,6 miljoner SKK och syftet var att alla oprioriterade och vissa prioriterade borgenärer skulle betalas varsin andel motsvarande 35 procent av det totala skuldbeloppet. Merparten av Fruconas skulder utgjordes av de punktskatter som skulle inbetalas till den slovakiska skattemyndigheten.
6. Innan den regionala domstolen i Košice godkände ackordet ingav Frucona ett antal revisionsrapporter till den lokala skattemyndigheten för att denna skulle kunna utvärdera om det vore förmånligast med en konkurs eller en indrivning av skatteskulderna. Den 21 juni 2004 gjorde de slovakiska skattemyndigheterna en inspektion på plats i Fruconas lokaler för att fastställa företagets tillgångar.
7. Trots att generaldirektören för det slovakiska skatteverket hade anmodat den lokala skattemyndigheten att inte godta Fruconas ackordsförslag, då detta inte var förmånligt för Republiken Slovakien, godtog den lokala skattemyndigheten ackordsförslaget den 9 juli 2004. Genom beslut av den 14 juli 2004 godkände den regionala domstolen i Košice ackordsuppgörelsen, som innebar att 35 procent av den slovakiska skattemyndighetens fordringar skulle betalas, vilket motsvarade ett belopp på ungefär 224,3 miljoner SKK.
8. Chefen för den lokala skattemyndigheten avstängdes den 14 juli 2004 från sin tjänst och en ersättare tillsattes. Senare åtalades han också för bedrägeri och förskingring, men frikändes på samtliga åtalspunkter.
9. Den 20 oktober 2004 uppgav den lokala skattemyndigheten att villkoren i ackordsuppgörelsen utgjorde ett indirekt statligt stöd som behövde godkännas av kommissionen.
10. Den lokala skattemyndigheten ingav i augusti ett överklagande av beslutet från den regionala domstolen i Košice av den 14 juli 2004 om att godkänna ackordet. Detta överklagande avvisade Republiken Slovakiens högsta domstol genom dom av den 25 oktober 2004 och förklarade att beslutet var giltigt och verkställbart från den 23 juli 2004.
11. Den 17 december 2004 betalade Frucona i enlighet med ackordet 224,3 miljoner SKK, motsvarande 35 procent av bolagets totala skatteskuld, till den lokala skattemyndigheten.
12. Efter det att särskilda rättsmedel tillgripits upphävde Republiken Slovakiens högsta domstol genom beslut av den 27 april 2006 beslutet från den regionala domstolen i Košice av den 14 juli 2004 till viss del. Genom beslut av den 18 augusti 2006 fastställde den regionala domstolen i Košice därefter Fruconas skatteskuld till den lokala skattemyndigheten till 640,4 miljoner SKK, vilket innebar att 35 procent av detta belopp nu motsvarade 224,1 miljoner SKK.
B – Det administrativa förfarandet vid Europeiska kommissionen
13. Europeiska kommissionen tog upp detta ärende till följd av ett klagomål som ingavs till kommissionen den 15 oktober 2004. Den 5 juli 2005 inledde kommissionen ett formellt granskningsförfarande enligt artikel 88.2 EG.(6) Detta förfarande avslutades genom beslut 2007/254/EG av den 7 juni 2006(7) (nedan även kallat det omtvistade beslutet). I artikel 1 i detta beslut slog kommissionen fast att Frucona i samband med ackordet hade beviljats ett statligt stöd till ett belopp av 416 515 990 SKK som är oförenligt med den gemensamma marknaden. I artikel 2 i detta beslut ålades Slovakien att vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att utan dröjsmål återkräva detta stöd jämte ränta från mottagaren.
C – Förfarandet i första instans vid Europeiska unionens tribunal
14. Frucona överklagade det omtvistade beslutet den 12 januari 2007 till förstainstansrätten genom talan om ogiltigförklaring enligt artikel 230 fjärde stycket EG. Genom beslut av den 11 oktober 2007 fick företaget St. Nicolaus-trade a.s. intervenera i detta mål till stöd för kommissionens yrkanden i enlighet med artikel 116.6 i förstainstansrättens rättegångsregler.
15. Fruconas talan om ogiltigförklaring lämnades utan bifall i första instans. Genom dom av den 7 december 2010(8) (nedan även kallad den överklagade domen) ogillade tribunalen denna talan och förpliktade Frucona att ersätta rättegångskostnaderna.
III – Förfarande vid domstolen
16. Frucona väcker talan mot tribunalens dom genom förevarande överklagande som inkom till domstolens kansli genom skrivelse av den 17 februari 2011.
17. Klaganden yrkar att domstolen ska
– upphäva tribunalens dom av den 7 december 2010 i mål T-11/07 såvitt avser den fjärde och den sjätte grunden i klagandens ansökan inför tribunalen,
– bifalla talan avseende nämnda grunder,
– återförvisa målet till tribunalen för förnyad prövning av klagandens femte, sjätte, sjunde, åttonde och nionde grunder avseende skatteindrivningsförfarandet, och
– förplikta kommissionen att ersätta klagandens rättegångskostnader.
18. Kommissionen yrkar å sin sida att domstolen ska
– ogilla överklagandet, och
– förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
19. I egenskap av övrig part i målet yrkar dessutom St. Nicolaus-trade att överklagandet ska ogillas, att den överklagade domen ska fastställas och att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
20. Vid domstolen behandlades överklagandet skriftligen och den 5 juli 2012 muntligen.
IV – Bedömning
21. Frucona har i sitt överklagande inte tagit upp alla frågor som var föremål för förfarandet vid tribunalen. Klaganden invänder i stället särskilt mot punkterna 88–168 och punkt 212 i den överklagade domen och åberopar två grunder som stöd för detta. För det första anses tribunalen inte ha prövat kommissionens tillämpning av kriteriet privat borgenär utifrån korrekta rättsliga bestämmelser (se avsnitt A). För det andra ska tribunalen rättsstridigt ha sökt att ersätta kommissionens resonemang med sitt eget vad gäller tillämpningen av kriteriet privat borgenär och/eller bedömt den därvid relevanta bevisningen på ett uppenbart oriktigt sätt och därmed missuppfattat denna bevisning (se avsnitt B).
A – Första grunden: Rättsliga bestämmelser för tillämpningen av kriteriet privat borgenär
22. Den första grunden gäller de rättsliga bestämmelserna för tillämpningen av kriteriet privat borgenär. Frucona gör gällande att tribunalen inte har prövat kommissionens tillämpning av detta kriterium utifrån korrekta rättsliga bestämmelser. I detta avseende kritiserar klaganden dels punkterna 89–92, dels punkterna 106–121 i den överklagade domen och ifrågasätter även punkterna 139–142 i domen.
1. Upptagande till sakprövning
23. Kommissionen har i två avseenden riktat tvivel mot att Fruconas argument kan tas upp till sakprövning inom ramen för denna första grund.
24. Kommissionen påpekar för det första att överklagandet på några ställen innehåller korshänvisningar till Fruconas ansökan i första instans. En sådan hänvisningsteknik uppfyller inte de krav som ställs i artikel 112 i domstolens rättegångsregler.
25. Det ska noteras att det i ett överklagande enligt artikel 256.1 FEUF jämförd med artikel 58.1 i domstolens stadga och artikel 112.1 c i rättegångsreglerna klart ska anges på vilka punkter som de rättsliga grunderna särskilt åberopas till stöd för yrkandet om att förstainstansrättens dom ska upphävas.(9) Dessa krav kan inte uppfyllas genom en svepande hänvisning till andra handlingar, även om dessa – som här – har bifogats överklagandet.(10)
26. I förevarande fall har emellertid Frucona inte gjort någon svepande hänvisning till de invändningar och argument som åberopats i första instans. I överklagandets huvudtext har klaganden snarare erinrat om vissa aspekter av de argument som anfördes i första instans och definierat dessa på ett tillräckligt klart sätt. Klaganden har sedan hänvisat till relevanta delar i sin ansökan i första instans enbart för att styrka giltigheten i sina argument.
27. Därmed är kommissionens kritik i detta avseende helt ogrundad.
28. Vidare tvivlar kommissionen på huruvida det är möjligt att sakpröva den del av överklagandet där Frucona anför argument om betydelsen av lokala expertutlåtanden i fråga om den återbetalningsandel som kan förväntas i ett konkursförfarande.(11) Kommissionen hänvisar till att denna del står utan sammanhang i slutet av Fruconas argumentation för den första grunden, och framför allt efter Fruconas sammanfattande yrkande,(12) vilket gör att det är oklart vilket syfte den har för prövningen av domen i första instans.
29. Inte heller dessa synpunkter från kommissionen har någon som helst relevans. Varje part får nämligen själv avgöra hur den väljer att strukturera sina skriftliga yttranden till domstolen. Visserligen förefaller det kanske inte särskilt ändamålsenligt att komma med ytterligare innehållsmässiga argument i anslutning till ”sammanfattningen” (”Conclusion”) för en grund i ett yttrande. Detta är emellertid inte alls en fråga om huruvida ärendet kan tas upp till sakprövning, utan enbart en fråga om lämplighet som varje part själv måste bedöma. Det kan på sin höjd utgöra ett problem för sakprövningen om det inte finns något uppenbart samband mellan en parts argumentation och dennes yrkanden i överklagandet, så att domstolen och övriga parter inte kan yttra sig på ett ändamålsenligt sätt. I förevarande fall har emellertid Frucona på flera ställen i sitt överklagande på ett tillräckligt klart sätt angett att företaget gör gällande att tribunalen inte ska ha tillmätt expertutlåtandena tillräcklig betydelse i samband med tillämpningen av kriteriet privat borgenär. Det framgår inte att parterna skulle ha haft några som helst svårigheter att yttra sig i fråga om denna argumentation.
30. Sammantaget råder det sålunda inga tvivel om att den första grunden kan tas upp till sakprövning.
2. Sakförhållandena i målet
31. Klaganden gör gällande att tribunalen felaktigt skulle ha bekräftat förekomsten av statligt stöd.(13) Tribunalen ska för det första inte ha återgett relevant rättspraxis beträffande kriteriet privat borgenär på ett korrekt sätt när prövningen inleddes, för det andra ha använt sig av testet avseende en privat borgenär på ett felaktigt sätt.
a) Kritik avseende att tribunalen inte skulle ha återgett relevant rättspraxis på korrekt sätt
32. Genom att kritisera tribunalen för att ha inlett sin prövning med att inte ha återgett relevant rättspraxis beträffande kriteriet privat borgenär korrekt, gör Frucona slutligen också gällande att den överklagade domens motivering är bristfällig.
33. Denna invändning håller inte för en närmare granskning.
34. Skyldigheten att vederbörligen motivera domar i första instans följer av artikel 36 jämförd med artikel 53.1 i domstolens stadga. Det följer av fast rättspraxis att det av motiveringen till en dom klart och tydligt ska framgå hur tribunalen har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för det fattade beslutet och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin kontroll.(14)
35. Det kan säkert vara lämpligt om tribunalen anger relevant rättspraxis när den börjar anföra argument för en viss grund och i förekommande fall förklarar den mer ingående. Men till syvende och sist är detta en lämplighetsfråga där tribunalen har ett stort utrymme för eget skön.
36. När det gäller motiveringsskyldigheten handlar det slutligen enbart om den överklagade domen är begripligt formulerad, om samtliga klagandens argument har behandlats(15) och om det i tillräcklig utsträckning framgår vilka som är grunderna för tribunalens avgörande. Detta gäller oavsett om och på vilket sätt som tribunalen uttryckligen hänvisar till tidigare rättspraxis i samband med detta.
37. Dessa krav uppfylls till fullo av den överklagade domen, vilket inte minst framgår av att Frucona på ett riktat och detaljerat sätt har kunnat fastställa vilka rättsliga fel som företaget anser förekommer i denna dom.
38. I själva verket störs Frucona mindre av motiveringen till den överklagade domen än av dess innehåll. Jag ska i det följande gå närmare in på domens korrekthet.
b) Kritik avseende den innehållsmässiga feltolkningen och den felaktiga användningen av testet avseende en privat borgenär
39. Klaganden gör gällande att tribunalen i förevarande fall har feltolkat innehållet i testet avseende en privat borgenär och dessutom tillämpat detta test på ett felaktigt sätt. Enligt klaganden har tribunalen felaktigt utgått från att det förekom ett statligt stöd i och med att den lokala slovakiska skattemyndigheten avstod från sin fordran.(16)
i) Innehåll i kriteriet privat borgenär
40. Inledningsvis anför Frucona att en sådan offentlig åtgärd som den lokala slovakiska skattemyndighetens avstående från fordran endast får klassificeras som statligt stöd om den resulterar i att det berörda företaget får en förmån som är ”uppenbart mer generös”(17) än vad en privat borgenär skulle ha godtagit under liknande omständigheter. Klaganden kritiserar tribunalen för att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att begränsa sig till att bedöma om de slovakiska skattemyndigheterna erhöll ”mer fördelar” genom ett ackordsförfarande än de hade kunnat få genom konkurs eller skatteindrivning(18) och om en konkurs skulle ha varit ”förmånligare” än ett ackordsförfarande(19), i stället för att söka efter en ”uppenbar fördel”.
41. Enligt fast rättspraxis måste samtliga av de fyra kumulativa villkor som anges i artikel 87.1 EG (nu artikel 107.1 FEUF) vara uppfyllda för att en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd, i den mening som avses i fördraget. För det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska mottagaren av stödet gynnas av åtgärden. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen.(20)
42. Det har flera gånger tidigare förekommit i de mest varierande sammanhang att skatteåtgärder har kunnat ge upphov till delikata problem när det gäller lagstiftningen om statligt stöd(21) och detta besannas även i förevarande fall.
43. Tvistefrågan i förevarande fall är huruvida Frucona har tilldelats en fördel enligt artikel 87.1 EG på grund av att den lokala skattemyndigheten har avstått från 65 procent av sina punktskattefordringar inom ramen för ackordsförfarandet. Detta beror i sin tur på huruvida det mottagande företaget därigenom får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsvillkor.(22)
44. Avgörande för bedömningen av denna fråga är jämförelsen med en privat borgenär som försöker få betalt för de fordringar som han har hos en gäldenär.(23) Om en sådan privat borgenär agerar i en marknadsekonomi kommer han att sträva efter att maximera sin vinst och minimera eventuella förluster. Följaktligen kommer han endast att bevilja det mottagande företaget lättnader när det gäller betalningen av skulder, om det är lönsamt för honom eller åtminstone förefaller vara försvarbart ur ekonomisk synvinkel.
45. Vad gäller kriteriet privat borgenär har domstolen tagit närmare ställning till detta framför allt i domen i målet DMT. I domslutet i den domen har domstolen slagit fast att betalningslättnader avseende sociala avgifter som skönsmässigt beviljas ett företag av det organ som ansvarar för indrivningen av dem, utgör statligt stöd om det med hänsyn till omfattningen av den ekonomiska förmånen är uppenbart att företaget inte skulle ha erhållit motsvarande betalningslättnader av en privat borgenär som befann sig i samma situation i förhållande till företaget som det indrivande organet.(24)
46. Efter detta har användningen av adverbet ”uppenbart” gett upphov till förvirring. Denna förvirring förstärks ytterligare av att domstolen på ett ställe i domskälen i målet DMT använder sig av denna formulering i en något annorlunda form: Där slås det fast att för att det ska vara tal om mottagande av ett statligt stöd måste de betalningslättnader som beviljas det mottagande företaget vara ”klart mer generösa” än de som en privat borgenär skulle ha beviljat detta företag.(25)
47. Som framgår nedan får begreppet ”uppenbart” i den mening som avses i domen i målet DMT varken missförstås som att det införs något kvantitativt element i kriteriet privat borgenär eller att det föreligger någon form av utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller det stöd som beviljas av nationella myndigheter. Begreppet ”uppenbart” innehåller snarare en – visserligen oklar – hänvisning till den bedömningsmåttstock som de nationella domstolarna samt kommissionen i egenskap av konkurrensmyndighet ska tillämpa när de genomför kriteriet privat borgenär.
– Inget kvantitativt element
48. Vid en första anblick skulle användningen av uttrycket ”uppenbart” i domen i målet DMT(26) kunna leda till slutsatsen att det rör sig om ett kvantitativt element och att statligt stöd endast föreligger om det gynnade företaget därigenom får en fördel som sett till värde eller omfattning är ”klart mer generös” än den som en privat borgenär skulle ha beviljat i ett motsvarande fall.(27)
49. Under förhandlingen vid tribunalen var emellertid alla parter eniga om att användningen av adverbet ”uppenbart” i domen i målet DMT inte innebär att det införs något kvantitativt element i kriteriet privat borgenär och framför allt att det inte får misstolkas som en hänvisning till en minsta differens mellan den fördel som beviljas av den offentliga myndigheten och den fördel som förväntas av en privat borgenär.
50. Det ankommer verkligen inte på unionsdomstolarna att genom rättspraxis komplettera begreppet statligt stöd enligt artikel 87.1 EG (nu artikel 107.1 FEUF) med en märkbarhetströskel som inte har förutsetts av fördragslagstiftaren. Därigenom skulle domstolen kunna kritiseras för att den lade sig i unionslagstiftarens uppgifter, eftersom det enligt artikel 89 EG (nu artikel 109 FEUF) endast är unionslagstiftaren som får bevilja gruppundantag genom tillämpningsförordningar, som förordningarna om stöd av mindre betydelse.(28) Det skulle också råda ett oklart förhållande mellan dessa skrivna regler om stöd av mindre betydelse och en eventuell underförstådd märkbarhetströskel som fastställts genom rättspraxis. En underförstådd märkbarhetströskel skulle dessutom resultera i betydande rättsosäkerhet. När kriteriet privat borgenär tillämpas kan stödets art och omfattning därför endast vägas in som indicier i helhetsbedömningen av samtliga omständigheter i varje enskilt fall.(29)
51. I förevarande fall har tribunalen därför helt riktigt utgått från att det kan vara tal om en fördel i den mening som avses i bestämmelserna om statligt stöd, även om de siffror som har räknats fram inom ramen för kriteriet privat borgenär ligger nära varandra.(30) Enbart den omständigheten att intäkterna från en försäljning av tillgångarna i samband med en konkurs i det här fallet beräknades uppgå till minst 225,5 miljoner SKK för den lokala skattemyndigheten, vilket endast var något högre(31) än det belopp på 224,3 miljoner SKK som faktiskt betalades i samband med ackordsförfarandet,(32) utesluter inte att Frucona skulle ha fått en ekonomisk fördel av den offentliga myndigheten som en privat borgenär uppenbart inte skulle ha beviljat i ett motsvarande fall.
– Inget utrymme för skönsmässig bedömning för nationella myndigheter
52. Frucona förefaller för sin del tolka användningen av begreppet ”uppenbart” i domen i målet DMT(33) som att de nationella myndigheterna synbarligen har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning. Företaget påtalar sålunda med kraft vilken ”spännvidd” av handlingsalternativ som borgenärer i en marknadsekonomi normalt har att tillgå gentemot sina gäldenärer. Så länge som en offentlig borgenär inte bestämmer sig för ett handlingsalternativ som ligger utanför denna spännvidd, kan det enligt Frucona inte vara tal om en fördel i den mening som avses i bestämmelserna om statligt stöd. Endast om en offentlig borgenär vidtar en åtgärd som en förnuftig privat borgenär uppenbart inte skulle ha bestämt sig för, kan det enligt Frucona föreligga en fördel ur ett stödrättsligt perspektiv.
53. Inte heller detta synsätt kan emellertid godtas. När det gäller statligt stöd har domstolen, såvitt det framgår, hittills aldrig erkänt något sådant utrymme för skönsmässig bedömning som innebär att de åtgärder som genomförs av medlemsstaternas myndigheter endast ska kontrolleras i begränsad utsträckning av kommissionen eller de nationella domstolarna med avseende på fördragens konkurrensbestämmelser.
54. I artiklarna 87 EG och 88 EG (nu artiklarna 107 FEUF och 108 FEUF) föreskrivs tvärtom att kommissionen, i egenskap av den myndighet inom EU som ansvarar för konkurrensfrågor, ska genomföra en omfattande kontroll av statligt stöd. Om nationella myndigheter skulle hysa tvivel om huruvida de av dem vidtagna åtgärderna gentemot företag omfattas av förbudet mot statligt stöd, står det dem fritt att i förebyggande syfte anmäla dessa åtgärder till kommissionen.
55. Att fastställa att ett flertal offentliga myndigheter som beviljar statligt stöd på nationell, regional och lokal nivå i Europeiska unionen har utrymme för skönsmässig bedömning skulle leda till en markant avvikelse från det förbud mot statligt stöd som fastställs i artikel 87.1 EG (artikel 107.1 FEUF), vilket är en grundläggande unionsrättslig princip som har stor betydelse för en välfungerande inre marknad. Det skulle vara allvarlig risk för att detta äventyrade effektiviteten i den stödkontroll som utförs av kommissionen och inverkade negativt på den enhetliga tolkningen och tillämpningen av de europeiska konkurrensbestämmelserna. Detta skulle ha fått allvarliga konsekvenser för det grundläggande målet om att enhetliga konkurrensvillkor ska gälla för samtliga företag som bedriver verksamhet på den inre marknaden (”level playing field”).(34)
56. Det bör också betänkas att kriteriet privat borgenär och kriteriet privat investerare är nära besläktade med varandra. Båda kriterierna anger om ett företag skulle ha fått den ekonomiska fördel som en offentlig myndighet beviljat även enligt normala marknadsvillkor. När allting kommer omkring är båda dessa kriterier två sidor av samma mynt. Vid sin tolkning och tillämpning bör domstolen därför vara konsekvent och ta med i beräkningen att den hittills aldrig – såvitt det framgår – har försvagat kriteriet privat investerare genom att fastställa att medlemsstaterna skulle ha ett utrymme för skönsmässig bedömning.
– Ett utrymme för skönsmässig bedömning för kommissionen och de nationella domstolarna
57. Genom att använda adverbet ”uppenbart” har domstolen i domen i målet DMT i själva verket endast – visserligen på ett mycket kryptiskt sätt – erinrat om det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen och de nationella domstolarna(35) har när de prövar offentliga myndigheters åtgärder utifrån kriteriet privat borgenär för att se om det föreligger ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (nu artikel 107.1 FEUF).
58. Kriteriet privat borgenär – liksom det nära besläktade kriteriet privat investerare – syftar till att fastställa om det mottagande företaget enligt normala marknadsvillkor skulle ha fått samma fördel av en privat aktör som den som företaget har beviljats genom statliga medel.(36) Det gäller alltså att bedöma hur en förnuftig privat borgenär i en marknadsekonomi skulle ha agerat i en jämförbar situation som den offentliga borgenären befann sig i.
59. I det administrativa förfarandet enligt artikel 88.2 eller 88.3 EG (nu artikel 108.2 eller 108.3 FEUF) ska denna bedömning göras av kommissionen och det ankommer då på kommissionen att beakta alla relevanta omständigheter i varje enskilt fall och om så krävs förelägga den berörda medlemsstaten att inkomma med alla relevanta upplysningar.(37)
60. När man ska göra en uppskattning av hur en förnuftig privat borgenär agerar i en marknadsekonomi förutsätter detta att det genomförs en bedömning av komplicerade ekonomiska sammanhang(38), som till sin natur kommer att vara förenad med stor osäkerhet, eftersom det alltid endast kan vara tal om bedömningen av en hypotetisk privat borgenärs sannolika agerande. När domstolen använder adverbet ”uppenbart” i ett fall som det förevarande har det därför endast någon mening om det betraktas som ett uttryck för det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen har när den bedömer hur en hypotetisk privat borgenär sannolikt skulle agera.
61. Om de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet gör det tänkbart att en privat borgenär i en marknadsekonomi agerar på olika sätt – i förevarande fall kan han till exempel stå inför alternativet att ingå ett ackord eller att försätta sin gäldenär i konkurs(39) –, måste det noggrant övervägas vilket av dessa handlingssätt som det skulle ha varit mest sannolikt att den privata borgenären använde sig av, utan att det därför förelåg något sådant utrymme för skönsmässig bedömning för den nationella myndighet som beviljade fördelen.(40)
62. Till skillnad från vad som kan gälla i straffrättsliga eller straffrättsliknande förfaranden kan man i detta sammanhang inte utgå från någon ökad sannolikhetsstandard. Framför allt krävs det alltså inte att den privata borgenärens agerande ska vara ”uppenbart” i så måtto att det ska anses vara ”mycket sannolikt” eller ”särskilt sannolikt” eller till och med prognostiseras som ”utan rimliga tvivel”. Testet avseende en privat borgenär genomförs nämligen inom ramen för de rättsliga eller administrativa förfarandena – antingen i kommissionens förfarande för kontroll av statligt stöd eller vid de nationella domstolarna(41) – som syftar till att möjliggöra genomförandet av det unionsrättsliga förbudet mot statligt stöd enligt artikel 87.1 EG (nu artikel 107.1 FEUF) samt på ett säkert sätt förhindra eventuella risker för konkurrensen på den inre marknaden. I sådana förfaranden måste det därför fastställas en förhållandevis låg tröskel för ett agerande mot de fördelar som de offentliga myndigheterna beviljar vissa företag. I ett fall som det förevarande skulle det därför vara tillräckligt att fastställa att det, med beaktande av de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet, skulle ha varit mer sannolikt med ett visst handlingssätt från den privata borgenärens sida (som att insistera på ett konkursförfarande) än ett annat (som att avstå från en del av de utestående fordringarna inom ramen för ett ackord).(42)
63. I den överklagade domen har därför tribunalen med rätta endast ställt frågan huruvida en konkurs eller ett skatteindrivningsförfarande ”skulle ha varit förmånligare” för de slovakiska skattemyndigheterna än det ackord som ingicks med Frucona(43) och huruvida kommissionen gjort oriktiga bedömningar i det omtvistade beslutet i detta avseende.
64. Mot denna bakgrund kan tribunalen inte kritiseras för att ha misstolkat innehållet i kriteriet privat borgenär eller ha använt sig av felaktiga kriterier när kommissionens omtvistade beslut prövades.
ii) Domstolsprövningen av hur testet avseende en privat borgenär tillämpas
65. När det gäller den konkreta tillämpningen av testet avseende en privat borgenär, kritiserar Frucona tribunalen för att i förevarande fall enbart ha utfört en ex-post-jämförelse av aktuella för- och nackdelar med konkursförfarandet och ackordsförfarandet sett ur kommissionens perspektiv i stället för att göra en bedömning från en privat borgenärs ex-ante-perspektiv. Framför allt anses tribunalen inte ha tillmätt tillräcklig betydelse till det utlåtande som lagts fram för kommissionen om tidsåtgången för ett eventuellt konkursförfarande, vilket enligt Frucona skulle ha varit av avsevärd betydelse för varje förnuftig privat borgenärs beslut.
– Kravet på en bedömning ur ex-ante-perspektiv
66. Det är helt ostridigt att frågan huruvida det mottagande företaget även enligt normala marknadsvillkor skulle ha fått samma fördel som den har beviljats av den offentliga myndigheten ska bedömas ur en förnuftig privat borgenärs perspektiv.(44) I samband med detta ska utgångspunkten vara de upplysningar som en sådan privat borgenär hade tillgång till vid den tidpunkt då denna fördel beviljades. I likhet med vad Frucona framhåller är det sålunda relevant att göra en bedömning ur ett ex-ante-perspektiv.
67. Det är också just ur denna synvinkel som tribunalen har prövat det lagenliga i kommissionens omtvistade beslut. I den överklagade domen hänvisas till de omständigheter som en privat borgenär hade tagit hänsyn till för att bedöma fördelarna med ett konkursförfarande i förhållande till utfallet av det ackord som godkändes mellan Frucona och den lokala skattemyndigheten. Tribunalen behandlar framför allt ingående frågan ”huruvida även den mest optimistiska privata borgenär hade valt att [inom ramen för förfarandet för fastställd ackordsuppgörelse] få 225 miljoner SKK i december 2004 framför att eventuellt få upp till 239 miljoner SKK [i samband med ett konkursförfarande] efter en tidsperiod som är någonstans mellan ’snabbare än genomsnittet’ och sju år”.(45)
68. Det kan sålunda inte allvarligt ifrågasättas att tribunalen har utgått från ett ex-ante-perspektiv vid sin prövning av det lagenliga i det omtvistade beslutet.
– Tidsåtgången för ett eventuellt konkursförfarande
69. Vidare kritiserar klaganden tribunalen för att inte i tillräcklig grad ha undersökt om kommissionen har bedömt de utlåtanden avseende tidsåtgången för ett eventuellt konkursförfarande som har inkommit till kommissionen inom ramen för det administrativa förfarandet samt om den har tillmätt upplysningarna i dessa utlåtanden tillräcklig betydelse, även med hänsyn till de erfarenheter som gjorts vid konkursförfaranden för andra spritfabriker i Slovakien. Frucona understryker flera gånger att detta är en rättsfråga.
70. Det är riktigt att begreppet statligt stöd, såsom framgår av primärrätten, utgör ett rättsbegrepp som ska tolkas utifrån objektiva kriterier. Av denna anledning ska unionsdomstolen, i princip och med beaktande av såväl de konkreta omständigheterna i målet som den tekniska eller komplicerade karaktären på de bedömningar som kommissionen har gjort, utöva en fullständig kontroll i frågor som avser huruvida en åtgärd faller inom tillämpningsområdet för artikel 87.1 EG (nu artikel 107.1 FEUF).(46)
71. Denna domstolsprövning omfattar även tillämpningen av kriteriet privat borgenär, alltså det rättsliga kriterium som kommissionen har som utgångspunkt för att fastställa om och i vilken utsträckning som de betalningslättnader som en offentlig myndighet beviljar ett företag kan klassificeras som fördel i den mening som avses i bestämmelserna om statligt stöd.(47)
72. Såsom nämnts ovan kräver tillämpningen av kriteriet privat borgenär – liksom det besläktade kriteriet privat investerare – enligt lag att det görs en helhetsbedömning av alla omständigheter i varje enskilt fall och att hänsyn tas till den information som har lämnats av den berörda medlemsstaten samt alla andra omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet.(48)
73. Om det som här handlar om att fastställa huruvida en privat borgenär hellre skulle ha ingått ett ackord eller ha försatt sin gäldenär i konkurs, kommer tidsåtgången för ett eventuellt konkursförfarande generellt sett att vara en av de relevanta omständigheter som vägs in i det enskilda fallet.
74. Detta har tribunalen ingalunda bortsett från, utan den har tvärtemot ingående undersökt aspekten tidsåtgången för ett eventuellt konkursförfarande i samband med att lagenligheten för det omtvistade beslutet har kontrollerats, varvid tribunalen också har behandlat konkreta skäl i det omtvistade beslutet.(49)
75. Fruconas invändning i första instans, att kommissionen ”[inte tagit någon] hänsyn ... till hur lång tid ett konkursförfarande tar i Slovakien och till utomståendes rapporter i detta avseende”, behandlas ingående i den överklagade domen och tribunalen drar slutsatsen att kommissionen ”därför inte [kan] klandras för att ha förbisett frågan och sökandens ståndpunkt i detta avseende”.(50)
76. Tribunalen kan sålunda knappast kritiseras för att ha förbisett aspekten tidsåtgången för ett konkursförfarande när den har genomfört sin domstolsprövning av kommissionens tillämpning av kriteriet privat borgenär.
77. Frucona anser ändå att tribunalen inte i tillräcklig grad har undersökt om kommissionen har tillmätt tidsåtgången för ett eventuellt konkursförfarande tillräcklig betydelse när den har tillämpat testet avseende en privat borgenär i det omtvistade beslutet.
78. Det ska noteras att den aktuella viktning som görs av olika aspekter i det enskilda fallet och som ligger till grund för en privat borgenärs ståndpunkt inte är någon rättsfråga utan en sakfråga som kan utfalla ytterst olika från fall till fall och som alltid förutsätter en bedömning av komplicerade ekonomiska sammanhang. Kommissionen har därför som bekant ett stort utrymme för skönsmässig bedömning.(51)
79. Av fast rättspraxis följer att när det rör sig om en komplicerad ekonomisk bedömning ska domstolsprövningen av en av kommissionen antagen rättsakt som förutsätter en sådan bedömning endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att de faktiska omständigheter som lagts till grund för det omtvistade valet är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte har förekommit maktmissbruk.(52)
80. Till skillnad från när det gäller kartellärenden har inte unionsdomstolarna någon obegränsad behörighet (artikel 261 FEUF) i fråga om kommissionens beslut om statligt stöd som är av rent administrativ karaktär och inte omfattar några påföljder. Tribunalen får därför i synnerhet inte ersätta den ekonomiska bedömning som gjorts av kommissionen med sin egen bedömning.(53)
81. Tribunalen har därför helt riktigt hållit sig inom sin behörighet när den i första instans prövade det omtvistade beslutet om huruvida tidsåtgången för ett eventuellt konkursförfarande hade beaktats och efter en ingående diskussion om Fruconas argument drog slutsatsen att kommissionen inte hade gjort någon uppenbart felaktig bedömning.(54)
82. På detaljnivå kan man säkert vara av ytterst olika uppfattning när det gäller huruvida kommissionens och tribunalens bedömning av olika omständigheter i förevarande fall är övertygande. Detta framgick inte minst av den livliga diskussionen mellan parterna i förhandlingen samt deras svar på de muntliga frågor som domstolen ställt. De bestående tvistefrågorna gällde framför allt hur lång tid ett eventuellt konkursförfarande hade kunnat ta i förevarande fall(55), vilken betydelse en privat borgenär skulle ha tillmätt dessa osäkerhetsfaktorer när han fattade sitt beslut(56), tillförlitligheten för de utlåtanden som lämnats till kommissionen(57) samt hur mycket mer en privat borgenär hade kunnat erhålla genom ett konkursförfarande än genom den ackordsuppgörelse som ingicks av den lokala skattemyndigheten, även med hänsyn till räntan på ackordsbeloppet.(58)
83. Det räcker inte att tribunalen har en annan uppfattning än kommissionen för att en uppenbart oriktig bedömning ska antas föreligga. När de faktiska omständigheterna och bevisningen nämligen tillåter olika bedömningar kan det inte på rättsliga grunder ifrågasättas att kommissionen har valt en av dem, även om det inte är den som en part, tribunalen eller domstolen anser är att föredra. En uppenbart oriktig bedömning från kommissionens sida föreligger först när de slutsatser som har dragits med avseende på de faktiska omständigheterna och bevisningen inte längre är försvarbara, det vill säga om det inte finns något sakligt skäl för dem.(59)
84. I förevarande fall kan det sålunda inte krävas att tribunalen ska ersätta kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna med sin egen när det gäller viktningen av osäkerhetsfaktorer och tidsåtgången för ett eventuellt konkursförfarande. I all synnerhet vore det felaktigt om domstolen nu i egenskap av överinstans ersatte tribunalens eller kommissionens bedömning av osäkerhetsfaktorerna och tidsåtgången för ett eventuellt konkursförfarande med sin egen.
85. Men i själva verket är det just detta som klaganden försöker uppnå med sitt yrkande om tidsåtgången för ett eventuellt konkursförfarande samt om ex-ante-perspektivet: Med påstådda rättsfrågor som täckmantel inbjuder klaganden när allt kommer omkring domstolen till att ersätta tribunalens eller kommissionens bedömning av omständigheterna med dess egen. Om domstolen inte har för avsikt att avsevärt överskrida sin behörighet i mål om överklagande, bör den motstå denna frestelse.
86. De invändningar som Frucona har framfört mot domstolsprövningen av tillämpningen av testet avseende en privat borgenär kan därför inte godtas.
3. Slutsats i denna del
87. Den första grunden som Frucona har åberopat kan följaktligen tas upp till sakprövning men överklagandet kan inte vinna bifall såvitt avser denna grund.
B – Andra grunden: Kritik avseende att tribunalen har förbättrat kommissionens motivering i efterhand samt missuppfattat bevisningen
88. Den andra grunden kan delas i fyra delar. Dessa avser tribunalens resonemang om kostnaderna för ett konkursförfarande(60), tidsåtgången för ett konkursförfarande(61), kommissionens påstådda försiktighet vid sin bedömning av omständigheterna(62) och den påstådda betydelsen av den kvarvarande restskulden efter det att ett konkursförfarande har genomförts.(63)
89. I samtliga fyra delar av denna grund invänder Frucona att tribunalen rättsstridigt har sökt att ersätta kommissionens bedömning med sin egen argumentation och sin egen ekonomiska bedömning av omständigheterna. ”Dessutom eller i andra hand”(64) hävdar Frucona att tribunalen har grundat sig på en uppenbart felaktig bedömning av den tillgängliga bevisningen. Eftersom det finns stora likheter mellan rättsfrågorna i samtliga fyra delar av denna andra grund, bör de behandlas tillsammans.
90. I den mån som kommissionen på nytt ifrågasätter de korshänvisningar till ansökan i första instans som Frucona har använt för att komplettera sitt resonemang i överklagandet, ska denna invändning ogillas av samma skäl som jag redan har angett i samband med den första grunden.(65)
1. Invändningen avseende att tribunalen har ersatt kommissionens argumentation med sin egen
91. Frucona har inledningsvis gjort gällande att tribunalen upprepade gånger har ersatt kommissionens bedömning med sin egen argumentation och sin egen ekonomiska bedömning av omständigheterna, och därigenom har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
92. Det är riktigt att domstolen och tribunalen inte kan ersätta den motivering som upphovsmannen lämnat till den överklagade rättsakten med sin egen när en talan om ogiltigförklaring ska prövas.(66) Detta visar på den kassatoriska karaktär som talan om ogiltigförklaring har. Den baseras i slutänden på principen om den institutionella jämvikt som präglar Europeiska unionens struktur och arbetssätt. För att upprätthålla den institutionella jämvikten krävs det att varje institution vid utövandet av sina befogenheter respekterar de övrigas befogenheter.(67)
93. Härav följer att unionsdomstolen inte får tilldela en unionsrättsakt som vilar på osakliga eller till och med rättsstridiga grunder helt andra grunder och sedan fastställa detta. Utanför tillämpningsområdet för den obegränsade behörigheten (artikel 261 FEUF) får unionsdomstolen nämligen inte ändra den angripna rättsakten, utan endast förklara den ogiltig om talan om ogiltigförklaring är välgrundad (artikel 264 första stycket FEUF).(68) Det ankommer sedan på unionens berörda institutioner, organ och byråer att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa en dom om ogiltigförklaring (artikel 266 första stycket FEUF).
94. Inget hindrar emellertid unionsdomstolen från att ingående bedöma huruvida de grunder och argument som har presenterats av klaganden är välgrundade samt att undersöka dem i närmare detalj.(69) Tvärtom: Enligt artikel 264 första stycket FEUF är det till och med nödvändigt med en sådan prövning, eftersom endast en talan om ogiltigförklaring som (kan tas upp till sakprövning och) är välgrundad kan resultera i en ogiltigförklaring av den angripna unionsrättsakten.
95. Det är just en sådan prövning som tribunalen har utfört i förevarande fall: Den har ingående undersökt de delar av domen som Frucona har framfört invändningar mot i förhållande till de invändningar och argument som tribunalen själv har lagt fram inom ramen för sin talan om ogiltigförklaring samt de omständigheter som kommissionen har åberopat till sitt försvar. I samband med detta har tribunalen kommit fram till att inga av Fruconas invändningar eller argument motiverar en ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet.(70)
96. I förevarande fall har tribunalen inte på något sätt konstaterat att de skäl som har anförts av kommissionen i det omtvistade beslutet har varit osakliga eller rättsstridiga och ersatt dem med sin egen argumentation som skiljer sig från kommissionens. Tribunalen har till exempel inte dragit slutsatsen att det omtvistade beslutet bör fastställas på några andra grunder än de som kommissionen har anfört. Den överklagade domen grundar sig snarare på att det omtvistade beslutet samt dess motivering trots obestridliga brister (ändå) står sig vid en rättslig prövning.
97. Endast på en punkt har tribunalen korrigerat de grunder som kommissionen har anfört i det omtvistade beslutet i fråga om bedömningen att det förekommer statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG: Den har konstaterat att kommissionen har gjort en felräkning när det gäller de kostnader som ska beaktas vid ett eventuellt konkursförfarande. Mot denna bakgrund har tribunalen korrigerat det uppskattade belopp som anges i det omtvistade beslutet när det gäller de beräknade intäkterna från en försäljning av tillgångarna i samband med en eventuell konkurs för den offentliga borgenären. Uppgiften om minst 239 miljoner SKK har korrigerats till 225,5 miljoner SKK och tribunalen har använt sig av detta korrigerade värde vid den fortsatta prövningen av Fruconas argument.(71)
98. Det ska noteras att tribunalen i en talan om ogiltigförklaring kan ha anledning att tolka motiveringen till den angripna rättsakten på ett annorlunda sätt än upphovsmannen, eller till och med under vissa omständigheter förkasta den motivering som formellt angetts av denne när det finns faktiska omständigheter som motiverar detta.(72)
99. I förevarande fall utgjorde kommissionens felräkning en faktisk omständighet som resulterade i att tribunalen på denna punkt avvek från de överväganden som kommissionen hade använt sig av för att motivera förekomsten av statligt stöd enligt artikel 87.1 EG i det omtvistade beslutet.
100. En sådan avvikelse från motiveringen i det omtvistade beslutet var – även med hänsyn till unionsdomstolens roll i förfarandet för en talan om ogiltigförklaring(73) – berättigad eftersom den inte nämnvärt påverkar den rättsliga riktigheten i den slutsats som kommissionen kommit fram till (förekomst av statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG). Jämfört med detta skulle det ha varit fullständigt oproportionerligt med en ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet i förhållande till den konstaterade felräkningens betydelse och konsekvenser.
101. Visserligen låg de siffror som räknats fram nu mycket nära varandra, eftersom intäkterna från en försäljning av tillgångarna i samband med en eventuell konkurs beräknades uppgå till minst 225,5 miljoner SKK för den slovakiska skattemyndigheten. Som tribunalen påpekar är detta korrigerade belopp ”i stort sett ... detsamma” som det belopp på 224,3 miljoner SKK som Frucona faktiskt betalade till den lokala skattemyndigheten i ackordsförfarandet. Beloppet 225,5 miljoner SKK – som dessutom endast var en mycket försiktig uppskattning – låg ändå fortfarande 1,2 miljoner SKK över det belopp på 224,3 miljoner SKK som den lokala skattemyndigheten faktiskt hade erhållit.(74)
102. Mot denna bakgrund har tribunalen med rätta dragit slutsatsen att kommissionen inte gjorde någon uppenbart felaktig bedömning då den ansåg att intäkterna från försäljningen av sökandens tillgångar vid ett konkursförfarande, med avdrag för härmed sammanhängande kostnader, skulle ha varit förmånligare än det belopp som de slovakiska myndigheterna skulle erhålla vid ett ackord.(75)
103. Med beaktande av det stora utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen förfogar över när komplicerade ekonomiska sammanhang ska bedömas(76) kunde tribunalen inte lasta kommissionen för att ha gjort någon uppenbart felaktig bedömning. Bedömningen att en förnuftig privat borgenär i en marknadsekonomi hellre skulle ha valt ett konkursförfarande där intäkterna från en försäljning av tillgångarna beräknades uppgå till minst 225,5 miljoner SKK än ha låtit sig nöja med en direktbetalning på 224,3 miljoner SKK var åtminstone helt berättigad. Med de särskilda omständigheter som förelåg i det enskilda fallet, vilka tribunalen för övrigt har behandlat ingående(77), var det, till skillnad från vad Frucona anser, inte alls någon nödvändig konsekvens att en privat borgenär hellre skulle ha valt en direktbetalning på 224,3 miljoner SKK och avstått från restskulden än att ha valt en utdelning från konkursboet med anledning av den tidsfördröjning som kan uppstå genom ett konkursförfarande.
104. I detta avseende ska det dessutom erinras om att det kriterium som tillämpas i rättspraxis när det gäller lättnader som det mottagande företaget ”uppenbart” inte skulle ha fått av en privat borgenär under jämförbara villkor inte ska ses som något kvantitativt kriterium.(78) Det är i stället tillräckligt att det i en jämförbar situation, med hänsyn till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning, skulle kunna anses vara mer sannolikt att en privat borgenär agerar enligt det omtvistade beslutet (det vill säga att insistera på ett konkursförfarande) än att agera som den offentliga borgenären slutligen gjorde denna dag (det vill säga att avstå från 65 procent av sina fordringar inom ramen för ett ackord). Här ställs inga högre sannolikhetskrav.(79)
105. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser Fruconas första invändning inom ramen för denna andra grund.
2. Invändningen avseende missuppfattning av bevisning
106. Den avslutande prövningen gäller Fruconas andra invändning inom ramen för denna andra grund, som avser kritiken om missuppfattning av bevisning.
a) Upptagande till sakprövning
107. Principiellt sett är missuppfattning av bevisning en rättsfråga som domstolen får ta upp till sakprövning i samband med ett överklagande. Enligt artikel 256.1 FEUF, artikel 51.1 i domstolens stadga och artikel 112.1 första stycket c i domstolens rättegångsregler har emellertid en klagande som gör gällande att tribunalen har missuppfattat bevisningen en skyldighet att ange exakt vilken bevisning som tribunalen har missuppfattat och visa de bedömningsfel som klaganden anser har orsakat denna missuppfattning hos tribunalen.(80)
108. Dessa höga krav har Frucona inte uppfyllt i sin ansökan. Företaget har visserligen mångordigt motiverat varför det inte anser att tribunalens resonemang är relevant när det gäller kostnaderna för ett konkursförfarande, tidsåtgången för ett konkursförfarande, kommissionens påstådda försiktighet vid sin bedömning av omständigheterna och den påstådda betydelsen av den kvarvarande restskulden efter det att ett konkursförfarande har genomförts. Men det saknas närmare uppgifter om vilken konkret bevisning som tribunalen skulle ha missuppfattat och exakt vad dessa bedömningsfel skulle bestå i. För det mesta inskränker sig Frucona till att avsluta varje del av sitt resonemang kring den andra grunden med en enda mening eller till och med bara en del av en mening, där företaget svepande hävdar att tribunalen har grundat sig på ”en klar missuppfattning” eller en ”uppenbart irrelevant bedömning” av ”föreliggande bevisning”.
109. Under dessa omständigheter anser jag att grunden avseende missuppfattning av bevisning inte ens har tagits upp på ett sådant sätt att den kan prövas i sak.
b) Sakförhållandena i målet
110. Även om man skulle anse att denna grund kunde tas upp till sakprövning, skulle den emellertid inte leda till bifall av överklagandet.
111. Klaganden har visserligen använt flera sidor för att anföra varför den inte anser att tribunalens resonemang är övertygande när det gäller kostnaderna för ett konkursförfarande, tidsåtgången för ett konkursförfarande, kommissionens påstådda försiktighet vid sin bedömning av omständigheterna och den påstådda betydelsen av den kvarvarande restskulden efter det att ett konkursförfarande har genomförts.
112. Detta är dock inte relevant när det gäller frågan om missuppfattning av bevisning. En sådan missuppfattning föreligger nämligen endast när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart felaktig utan att någon ny bevisning beaktas.(81) Den bedömning som har gjorts i den överklagade domen ska med andra ord vara helt oförsvarbar och den felbedömning som tribunalen har gjort sig skyldig till ska vara direkt störande. Om den föreliggande bevisningen kan värderas på flera olika sätt, så som ofta är fallet när det gäller komplicerade ekonomiska sammanhang, kan tribunalen inte kritiseras för att ha valt ett av dessa alternativ, även om klaganden eller till och med domstolen själv skulle ha föredragit en annan värdering.
113. Man kan ha olika uppfattning om huruvida tribunalens resonemang är övertygande i förevarande fall när det gäller kostnaderna för ett konkursförfarande, kommissionens försiktighet vid sin bedömning av omständigheterna och betydelsen av den kvarvarande restskulden efter det att ett konkursförfarande har genomförts. De slutsatser som tribunalen har dragit med stöd av föreliggande bevisning är emellertid inte uppenbart felaktiga.
114. Detsamma gäller den fråga som diskuterats intensivt under det skriftliga och muntliga förfarandet vid domstolen, nämligen om kommissionen har beaktat tidsåtgången för ett konkursförfarande i det omtvistade beslutet. Enligt tribunalen kan ”kommissionen ... därför inte klandras för att ha förbisett frågan och sökandens ståndpunkt i detta avseende”.(82) Frucona påpekar däremot med eftertryck att det inte sägs något om tidsåtgången för ett konkursförfarande i det omtvistade beslutet och kritiserar tribunalen för att ha missuppfattat beslutet i detta avseende.
115. Denna kritik saknar relevans. Visserligen framgår det inte uttryckligen av det omtvistade beslutet om kommissionen har behandlat tidsåtgången för ett konkursförfarande och på vilket sätt som kommissionen har beaktat denna fråga när kriteriet privat borgenär har tillämpats. Bara för att det inte sägs något i det omtvistade beslutet innebär emellertid inte detta nödvändigtvis – i motsats till vad Frucona anser – att kommissionen har förbisett problematiken med tidsåtgången för ett konkursförfarande. Det omtvistade beslutet är här öppet för tolkning. Mot denna bakgrund kan det inte anses vara uppenbart felaktigt när tribunalen – till skillnad från klaganden – utgår från att kommissionen hade tagit upp denna problematik och Fruconas ståndpunkt med avseende på detta. Det gäller i ännu högre grad eftersom det i skälen 40 och 54 i det omtvistade beslutet, som tribunalen uttryckligen hänvisar till,(83) finns tydliga belägg för att kommissionen åtminstone var medveten om problematiken. Kommissionen ansåg kanske med tanke på de konkreta omständigheterna i förevarande fall(84) att denna problematik inte är avgörande och därför avstod från att föra några närmare resonemang om tidsåtgången för ett eventuellt konkursförfarande i skälen.(85)
116. Mitt samlade intryck är att Frucona i själva verket använder grunden om missuppfattning som täckmantel för att förmå domstolen att göra en förnyad prövning av omständigheter och bevis som har prövats av tribunalen vid förfarandet i första instans. Ett sådant tillvägagångssätt är emellertid inte förenligt med överklagandets natur, som innebär att domstolen enligt artikel 256.1 FEUF ska begränsa sig till att pröva rättsfrågorna.(86)
117. Mot denna bakgrund kan invändningen avseende missuppfattning av bevisning inte tas upp till sakprövning och överklagandet kan inte heller vinna bifall såvitt avser denna invändning.
3. Slutsats i denna del
118. Överklagandet kan följaktligen inte heller vinna bifall såvitt avser Fruconas andra grund i någon del.
V – Rättegångskostnader
119. Om överklagandet avvisas, vilket jag föreslår i förevarande fall, ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna (artikel 122.1 i rättegångsreglerna) enligt artikel 69 jämförd med artikel 118 i rättegångsreglerna.
120. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom Frucona är tappande part, och kommissionen och St. Nicolaus-trade, i egenskap av övrig part i målet, har yrkat detta, ska Frucona ersätta deras rättegångskostnader.
VI – Förslag till avgörande
121. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska besluta enligt följande:
1) Överklagandet ogillas.
2) Frucona Košice a.s. ska ersätta rättegångskostnaderna.