CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. SHARPSTON
van 16 oktober 2014 (1)
Zaak C‑340/13
bpost NV
tegen
Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (BIPT)
[verzoek van het Hof van Beroep te Brussel (België)
om een prejudiciële beslissing]
„Postdiensten – Richtlijn 97/67/EG – Verhouding tussen de aanbieder van de universele dienst en tussenpersonen die poststukken samenvoegen – Speciale tarieven – Discriminatieverbod – Kwantumkortingen”
1. Bpost is in België een aanbieder van de universele dienst(2) in de postsector. Naast standaardtarieven die gelden voor de verzending van brievenpost, hanteert bpost twee soorten prijskortingen. „Operationele kortingen” worden toegekend wanneer de klant de post voorbereidt vóór die door bpost wordt afgehandeld (bijvoorbeeld naargelang de poststukken worden gesorteerd op formaat, verpakking en gewicht of wanneer de voorgesorteerde post wordt afgegeven aan de sorteercentra van bpost). „Kwantumkortingen” worden louter berekend op basis van de inkomsten die een klant voor bpost genereert gedurende een referentieperiode. Vóór 2010 konden tussenpersonen (ondernemingen die de post van verschillende afzenders samenvoegen) het volume van de zendingen die zij verhandelden optellen om hogere kwantumkortingen te krijgen. Die mogelijkheid verdween in 2010 toen bpost besloot dat kwantumkortingen zouden worden berekend op basis van het zendvolume van elke afzonderlijke afzender.
2. Het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (hierna: „BIPT”) is in België de nationale regulerende autoriteit voor postdiensten en oordeelde in juli 2011 dat de nieuwe berekeningsmethode van bpost onverenigbaar was met de Belgische rechtsregels tot omzetting van het non-discriminatiebeginsel van het vijfde streepje van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn.(3) Deze beslissing steunde in wezen op de vaststelling dat een verschil in behandeling bestond tussen tussenpersonen die post van verschillende afzenders samenvoegen, en individuele afzenders van grote hoeveelheden post doordat een individuele afzender van grote hoeveelheden post voor een bepaald zendvolume recht had op een hogere kwantumkorting dan een tussenpersoon. Bpost heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij het Hof van Beroep te Brussel, dat thans van het Hof verduidelijking wenst over, ten eerste, de werkingssfeer van het vijfde streepje van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn en, ten tweede, de vraag of tussenpersonen die post samenvoegen en individuele afzenders van grote hoeveelheden post zich met betrekking tot kwantumkortingen in een vergelijkbare situatie bevinden. In deze context wordt het Hof verzocht toelichting te geven bij de draagwijdte van zijn redenering in het arrest Deutsche Post e.a.(4), waarin het heeft geoordeeld dat wanneer een aanbieder van de universele dienst operationele kortingen aan een individuele afzender toekent, ook tussenpersonen die post samenvoegen onder dezelfde voorwaarden dergelijke kortingen moeten genieten.
Wetgeving
3. Met de richtlijn van 1997 is de aanzet gegeven voor de geleidelijke vrijmaking van de markt in postdiensten. In deze richtlijn werden gemeenschappelijke regels vastgesteld onder meer inzake de levering van een universele postdienst binnen de Gemeenschap en de tariefbeginselen voor de levering van de universele dienst.(5)
4. Overeenkomstig de postdienstenrichtlijn is een „postnetwerk” het geheel van de organisatie en alle middelen waarvan door de aanbieder(s) van de universele dienst wordt gebruikgemaakt om met name op de toegangspunten op het gehele grondgebied de onder een verplichting tot universeledienstverlening vallende postzendingen op te halen, deze postzendingen tussen de punten van toegang tot het postnetwerk en het distributiecentrum te verzenden en te verwerken, en deze postzendingen op het vermelde adres te distribueren.(6) Het begrip „aanbieder van de universele dienst” ziet op de publieke of particuliere aanbieder van postdiensten die in een lidstaat een universele postdienst of een deel daarvan aanbiedt en waarvan de identiteit aan de Europese Commissie is meegedeeld.(7) De „afzender” is de natuurlijke of rechtspersoon van wie de postzendingen afkomstig zijn.(8)
5. In overweging 26 van de postdienstenrichtlijn wordt overwogen dat de tarieven van de universele dienst objectief, transparant, niet-discriminerend en kostengericht moeten zijn teneinde een deugdelijk beheer van de universele diensten te waarborgen en concurrentievervalsing te voorkomen. Deze beginselen zijn vertaald in artikel 12 van de postdienstenrichtlijn. De oorspronkelijke versie van dit artikel in de richtlijn van 1997 luidde:
„De lidstaten zien erop toe dat de tarieven voor elk van de diensten die deel uitmaken van de levering van de universele dienst met inachtneming van de volgende beginselen worden vastgesteld:
– de prijzen moeten betaalbaar zijn en moeten het mogelijk maken diensten te leveren die voor alle gebruikers toegankelijk zijn;
– de prijzen moeten op de kosten gebaseerd zijn; de lidstaten kunnen besluiten dat op hun nationale grondgebied een uniform tarief geldt;
– de toepassing van een uniform tarief sluit niet het recht van de leverancier(s) van de universele dienst uit om met klanten individuele prijsafspraken te maken;
– de tarieven moeten transparant en niet-discriminerend zijn.”
6. In haar voorstel dat tot de richtlijn van 2002 heeft geleid, heeft de Commissie erop gewezen dat met de voorgestelde wijzigingen in de richtlijn van 1997 werd beoogd „een duidelijke koers en een tijdschema vast te stellen voor de verdere openstelling van de postmarkt in de Gemeenschap, maar dan wel op ordelijke wijze, zodat de markt als geheel en de leveranciers van de universele dienst in het bijzonder voldoende tijd krijgen om het moderniseringsproces te voltooien en zich aan te passen aan een grotere mate van concurrentie in een stabiel en voorspelbaar regelgevingskader”.(9)
7. In deze context heeft de Commissie opgemerkt dat gezien de speciale tarieven die de aanbieders van de universele dienst „wegens vermeden kosten aan zakelijke klanten en andere verzenders van post in grote partijen [aanboden]”, klachten op dit gebied waren gerezen tegen bepaalde gevestigde exploitanten en dat bijgevolg duidelijk moest worden gemaakt dat „bij de toepassing van deze speciale tarieven en van alle voorwaarden dienaangaande de beginselen van transparantie en non-discriminatie altijd in acht [moesten] worden genomen”.(10) De Commissie heeft dus voorgesteld om in artikel 9 van de richtlijn van 1997 (onder hoofdstuk 4 „Voorwaarden voor de levering van niet-voorbehouden diensten en voor toegang tot het netwerk”) een nieuw streepje in te voegen om te benadrukken dat bij de toepassing van de speciale tarieven het non-discriminatiebeginsel moest worden geëerbiedigd.
8. Het voorgestelde streepje werd ongewijzigd goedgekeurd, maar uiteindelijk is het in plaats van in artikel 9 in artikel 12 ingevoegd (onder hoofdstuk 5 „Tariefbeginselen en doorzichtigheid van de rekeningen”). In overweging 29 van de richtlijn van 2002 worden de bewoordingen van het voorstel van de Commissie van 2000 overgenomen, waar wordt overwogen dat „[d]e leveranciers van de universele dienst [...] normaal diensten [verlenen], bijvoorbeeld aan zakelijke klanten, aan tussenpersonen die post voor verschillende klanten samenvoegen en aan aanbieders van post in grote partijen, die hun de mogelijkheid bieden zich op andere punten en onder andere voorwaarden in de poststroom te voegen dan bij de gewone brievenpost het geval is” en dat zij „[h]ierbij [...] het doorzichtigheidsbeginsel [moeten] naleven alsook het verbod van discriminatie tussen de verschillende derden en tussen derden en leveranciers van de universele dienst die gelijkwaardige diensten verlenen”.
9. Bijgevolg luidde artikel 12, nieuw vijfde streepje, zoals gewijzigd bij de richtlijn van 2002, van de postdienstenrichtlijn als volgt:
„wanneer de leveranciers van de universele dienst speciale tarieven toepassen, bijvoorbeeld voor diensten voor het bedrijfsleven, aanbieders van grote partijen post of tussenpersonen die post van verschillende klanten samenvoegen, passen zij de beginselen van doorzichtigheid en non-discriminatie toe ten aanzien van zowel de tarieven als de voorwaarden dienaangaande. De tarieven houden rekening met de vermeden kosten in vergelijking met de standaarddienst die de gehele reeks prestaties bestrijkt welke worden aangeboden op het gebied van het ophalen, sorteren, vervoeren en bestellen van afzonderlijke poststukken. De tarieven en de voorwaarden dienaangaande worden steeds op dezelfde wijze toegepast zowel tussen derden als tussen derden en leveranciers van de universele dienst die gelijkwaardige diensten verlenen. In voorkomend geval gelden deze tarieven ook voor particuliere klanten die onder gelijkwaardige omstandigheden van de post gebruikmaken”.
10. Met de richtlijn van 2008 werd beoogd het vrijmakingsproces, waarmee een aanvang was gemaakt met de richtlijn van 1997, te voltooien en de uiterste datum te bevestigen waarop de interne markt voor postdiensten volledig tot stand moest zijn gebracht.(11)
11. In haar voorstel dat tot de richtlijn van 2008 heeft geleid, heeft de Commissie met name benadrukt dat grotere prijsflexibiliteit voor de aanbieders van de universele dienst van wezenlijk belang was om hen toe te laten om op de concurrentiedruk te reageren – vooral in de meest winstgevende sectoren van de markt zoals zakelijke post – als gevolg van de volledige vrijmaking van de postmarkt en bijgevolg eventuele risico’s voor het financiële evenwicht van de universele dienst in de nieuwe omgeving te beperken.(12) Deze flexibiliteit werd beschouwd als een onontbeerlijk instrument ter waarborging van de financiering van de universele dienst en dit is een cruciaal aandachtspunt gebleven gedurende de wetgevingsprocedure die in de richtlijn van 2008 is uitgemond. Bijgevolg werd de tweede volzin van het tweede streepje van artikel 12 geherformuleerd teneinde door de overheid opgelegde uniforme tarieven hoofdzakelijk te beperken tot prestaties waarvoor enkelstuktarieven gelden (bijvoorbeeld postzegels).(13)
12. De noodzaak van grotere prijsflexibiliteit komt ook tot uiting in de eerste zin van overweging 39 van de richtlijn van 2008, waarin wordt overwogen dat „[v]oor het aanbieden van diensten aan alle gebruikers, waaronder zakelijke gebruikers, aanbieders van post in grote partijen en tussenpersonen die post van verschillende gebruikers samenvoegen, [...] aan aanbieders van de universele dienst een grotere prijsflexibiliteit [kan] worden gegund, overeenkomstig het kostenoriëntatiebeginsel”.
13. Bovendien werd een verwijzing naar de verplichting voor de aanbieders van de universele dienst om „rekening te houden met de vermeden kosten” in de context van de speciale tarieven geschrapt uit het vijfde streepje van artikel 12, dat thans luidt:
„[W]anneer de aanbieders van de universele dienst speciale tarieven toepassen, bijvoorbeeld voor diensten voor zakelijke gebruikers, aanbieders van grote partijen post of tussenpersonen die post van verschillende gebruikers samenvoegen, passen zij de beginselen van doorzichtigheid en non-discriminatie toe ten aanzien van zowel de tarieven als de voorwaarden dienaangaande. De tarieven en de voorwaarden dienaangaande worden steeds op dezelfde wijze toegepast zowel tussen derden onderling als tussen derden en aanbieders van de universele dienst die gelijkwaardige diensten aanbieden. In voorkomend geval gelden deze tarieven ook voor andere klanten, met name particulieren en kleine en middelgrote ondernemingen, die onder gelijkwaardige omstandigheden van de post gebruikmaken.”
Feiten, procesverloop en prejudiciële vragen
14. Zoals hierboven is uiteengezet, kennen aanbieders van de universele dienst in de postsector twee soorten prijskortingen toe.
15. „Operationele kortingen” worden toegekend voor de afgifte van voorgesorteerde poststukken (boven een bepaald minimumvolume) bij de aanbieder van de universele dienst. Het is de bedoeling dat bij deze kortingen rekening wordt gehouden met de kostenbesparingen die de aanbieder van de universele dienst realiseert doordat de poststukken worden voorbereid en voorgesorteerd op, bijvoorbeeld, formaat, verpakking en gewicht en worden afgegeven bij de sorteercentra van de aanbieder van de universele dienst. Gewoonlijk is voor operationele kortingen vereist dat „downstream”-toegang tot de postverwerkingsketen van de aanbieder van de universele dienst mogelijk is, met name tot zijn sorteer‑ en/of afgifte-infrastructuur.
16. „Kwantumkortingen” zijn een beloning voor de verzending van grote hoeveelheden post gedurende een bepaalde referentieperiode, ongeacht of de post is voorgesorteerd bij afgifte aan de aanbieder van de universele dienst. Kwantumkortingen zijn zuiver commerciële kortingen. Het is de bedoeling met kwantumkortingen de vraag naar postdiensten te doen toenemen.
17. Bpost hanteert drie soorten tarieven voor postdiensten: 1) het standaardtarief, dat de prijs per stuk vastlegt; 2) verlaagde of voorkeurtarieven voor klanten die minimumhoeveelheden voorgesorteerde post afgeven; deze tarieven kunnen dus als operationele kortingen worden beschouwd; en 3) „contractuele tarieven” voor zeer grote zendvolumes („masspost”), waarover onderhandeld wordt tussen bpost en zijn klanten.
18. De contractuele tarieven van bpost, die voornamelijk voor „direct mail” en „administratieve mail”(14) gelden, kunnen op hun beurt in drie soorten contracten worden vastgelegd: 1) een „Client Direct Contract” wordt rechtstreeks met de zakelijke afzender gesloten; 2) een „Proxy Contract” wordt afgesloten met een tussenpersoon aan wie de afzenders exclusief het beheer van hun post hebben toevertrouwd; en 3) een „Intermediary Contract” wordt afgesloten met een tussenpersoon die aan bpost masspost van verschillende afzenders bezorgt zonder dat deze afzenders nader geïdentificeerd zijn op het tijdstip waarop het contract wordt afgesloten. De Commissie heeft het begrip „tussenpersoon” in de postsector gedefinieerd als „een tussen de afzender van de poststukken en de universele-dienstverrichter optredend economisch subject dat postzendingen ophaalt en/of vervoert en/of voorsorteert, alvorens deze zendingen in het openbare postnetwerk in hetzelfde of in een ander land worden ingebracht”.(15)
19. In 2010 kende bpost voor poststukken van minder dan 50 gram kwantumkortingen toe die schommelden tussen 10,4 % (korting van klasse 1) en 39,7 % (korting van klasse 11), terwijl kwantumkortingen voor poststukken van meer dan 50 gram varieerden van 9,7 % (korting van klasse 1) tot 50,4 % (korting van klasse 12).(16) Hoeveel de korting bedroeg, hing af van de inkomsten die voor bpost werden gegenereerd doordat een bepaald volume poststukken tijdens een bepaalde referentieperiode aan bpost werd afgegeven(17), ongeacht het soort tariefcontract(18).
20. Tot 2010 stond bpost „samenvoeging” van kwantumkortingen toe. Dit betekende dat een tussenpersoon de zendvolumes van verschillende klanten kon optellen om hogere kwantumkortingen te krijgen.
21. In 2010 heeft bpost deze regeling vervangen door het model „per sender”, waarbij een tussenpersoon recht heeft op kwantumkortingen die worden berekend op basis van het respectieve zendvolume van elke klant afzonderlijk. Volgens bpost werd met deze verandering beoogd een halt toe te roepen aan een beperkt aantal tussenpersonen die post van verschillende afzenders louter administratief (dat wil zeggen zonder enige voorbereiding van de poststukken) samenvoegden om zo „kunstmatig” in aanmerking te komen voor de hoogste kwantumkortingen.
22. Het verschil tussen de twee modellen kan als volgt worden geïllustreerd. Een tussenpersoon die post van verschillende afzenders samenvoegt, kon volgens het model van vóór 2010 een korting krijgen van bijvoorbeeld 20 % voor het totale zendvolume tijdens een bepaalde referentieperiode, hoewel het zendvolume van elke afzender goed voor een korting van slechts 10 % zou zijn geweest indien zijn poststukken afzonderlijk werden verzonden. Volgens de regeling van 2010 zou dezelfde tussenpersoon slechts de korting van 10 % voor de post van elke afzender krijgen.
23. Op 20 juli 2011 heeft het BIPT geoordeeld dat het model „per sender” een verschil in behandeling tussen individuele afzenders van grote hoeveelheden post en tussenpersonen opleverde wat de berekening van de kwantumkortingen betreft, hoewel beide categorieën zich in een vergelijkbare situatie bevinden uit het oogpunt van de door bpost verrichte postdiensten. Daarom heeft het BIPT bpost een geldboete van 2 250 000 EUR opgelegd wegens schending van de Belgische wetgeving tot omzetting van het non-discriminatiebeginsel zoals vervat in het vijfde streepje van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn.
24. Bpost heeft beroep tegen deze beslissing ingesteld bij het Hof van Beroep te Brussel, dat de behandeling van de zaak heeft geschorst en het Hof om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen heeft verzocht:
„1) Moet artikel 12, vijfde streepje, van [de postdienstenrichtlijn] aldus worden uitgelegd dat in de betrekkingen tussen de aanbieder van de universele postdienst en de tussenpersonen een discriminatieverbod geldt voor de door deze aanbieder toegekende operationele kortingen, waarbij de zuivere kwantumkortingen onder artikel 12, vierde streepje, blijven vallen?
2) Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt dan met een [regeling van] zuivere kwantumkorting[en] [zoals door bpost toegepast in 2010] tegemoetgekomen aan het discriminatieverbod van artikel 12, vierde streepje, wanneer het prijsverschil is gebaseerd op een objectieve factor die verband houdt met de relevante geografische markt en dienstenmarkt, en geen uitsluitingseffect of getrouwheidsstimulans doet ontstaan?
3) Zo de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, is de aan de tussenpersoon toegekende kwantumkorting dan in strijd met het discriminatieverbod van artikel 12, vijfde streepje, wanneer de omvang van deze korting niet gelijk is aan de korting die wordt verleend aan een afzender die een even groot aantal zendingen aanbiedt, maar gelijk is aan de som van de kortingen die worden toegekend aan alle afzenders op basis van het aantal zendingen van elke afzender afzonderlijk van wie hij de zendingen heeft gegroepeerd?”
25. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door bpost, België, Italië, Zweden en door de Commissie. Ter terechtzitting van 11 juni 2014 hebben bpost, België, Frankrijk en de Commissie pleidooi gehouden.
Beoordeling
26. Eerst zal ik nagaan welke de toepasselijke versie van de postdienstenrichtlijn is voor de beantwoording van de prejudiciële vragen. Daarna zal ik onderzoeken of het vijfde streepje van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn betrekking heeft op kwantumkortingen en ten slotte zal ik mij verdiepen in de centrale vraag of het model „per sender” te verzoenen valt met het beginsel dat de tarieven voor de universele postdienst niet-discriminerend moeten zijn.
De toepasselijke versie van de postdienstenrichtlijn
27. De verwijzende rechter verzoekt om verduidelijking van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn zoals gewijzigd bij de richtlijn van 2002 én de richtlijn van 2008, maar bpost stelt dat de versie die voortvloeit uit de richtlijn van 2002 (met nog steeds een verwijzing naar „vermeden kosten”) van toepassing is op het hoofdgeding.
28. De uiterste datum voor omzetting van de richtlijn van 2008 was 31 december 2010 en deze richtlijn is tegen die datum in België naar behoren in nationaal recht omgezet. Aangezien het in het hoofdgeding gaat om kwantumkortingen die bpost in 2010 toekende, komt het mij voor dat, formeel gezien, de versie van artikel 12 zoals die voortvloeit uit de richtlijn van 2002, van toepassing is op het hoofdgeding.
29. De richtlijn van 2008 is evenwel op 27 februari 2008 in werking getreden. Zoals het BIPT in de in het hoofdgeding bestreden beslissing terecht heeft aangevoerd, mag dat gegeven niet uit het oog worden verloren wanneer dient te worden uitgemaakt op welke versie van de postdienstenrichtlijn het Hof in casu zijn uitspraak moet baseren. Het is immers vaste rechtspraak dat de lidstaten waartoe een richtlijn gericht is, zich tijdens de termijn voor de omzetting daarvan dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen.(19) Hieruit volgt dat de rechterlijke instanties van de lidstaten zich vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn zoveel mogelijk dienen te onthouden van een uitlegging van het interne recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.(20)
30. Aangezien de richtlijn van 2008 ten tijde van de feiten in het hoofdgeding reeds in werking was getreden, moet ervan worden uitgegaan dat de door het Hof van Beroep te Brussel gevraagde uitlegging, die ziet op de versie van artikel 12 zoals die voortvloeit uit de richtlijn van 2008, voor deze rechterlijke instantie nuttig is om het aldaar aanhangige geding te beslechten met nakoming van de verplichting die ik zonet in herinnering heb gebracht.(21)
31. Bijgevolg dient het Hof mijns inziens op basis van die versie de prejudiciële vragen te beantwoorden.
Eerste vraag: de werkingssfeer van het vijfde streepje van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn
32. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter verduidelijking over de werkingssfeer van het vijfde streepje van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn en wenst hij te vernemen hoe dit streepje zich verhoudt tot het in het vierde streepje vervatte algemene beginsel dat de tarieven voor de universele postdiensten niet-discriminerend moeten zijn.
33. Van meet af aan dien ik erop te wijzen dat het antwoord op de eerste vraag naar mijn mening van geen invloed is op de discriminatieproblematiek die aan de orde is in de tweede en de derde vraag van de verwijzende rechter. In het vierde streepje van artikel 12 is immers duidelijk bepaald dat alle tarieven voor de universele dienst die de aanbieder ervan hanteert, in elk geval niet-discriminerend moeten zijn.
34. Hoewel het algemene beginsel dat de tarieven voor de universele postdiensten niet-discriminerend moeten zijn, reeds in de oorspronkelijke versie van de postdienstenrichtlijn was neergelegd, is pas met de wijziging bij de richtlijn van 2002 een vijfde streepje betreffende „speciale tarieven” in artikel 12 ingevoegd. Ingevolge dat vijfde streepje moeten de aanbieders van de universele dienst de beginselen van doorzichtigheid en non-discriminatie toepassen wanneer zij „speciale tarieven” hanteren. Diensten voor zakelijke gebruikers, aanbieders van grote partijen post of tussenpersonen die post van verschillende gebruikers samenvoegen, worden als voorbeeld in de postdienstenrichtlijn genoemd.
35. In het arrest Deutsche Post e.a.(22) heeft het Hof geoordeeld dat het vijfde streepje van artikel 12 specifiek beoogt een situatie te regelen waarin een aanbieder van de universele dienst sommige van zijn klanten „op een nog liberalere manier dan volgens [de postdienstenrichtlijn] moet, [...] toegang tot [zijn] postnetwerk verleent in andere punten dan de traditionele toegangspunten en hun daartoe bijzondere tarieven toekent”. Bijgevolg ziet deze bepaling op operationele kortingen voor klanten die postzendingen voorbereiden en dus toegang tot het postnetwerk wensen onder andere voorwaarden en in andere punten dan voor de traditionele brievenpostdienst.
36. Het arrest Deutsche Post e.a. betrof echter uitsluitend operationele kortingen. In casu is het de vraag of het vijfde streepje van artikel 12 ook geldt voor kwantumkortingen. Vallen kwantumkortingen onder de noemer „speciale tarieven”?
37. Deze vraag rijst met name omdat volgens de versie van artikel 12 zoals die voortvloeit uit de richtlijn van 2002, bij de toepassing van speciale tarieven „rekening [wordt gehouden] met de vermeden kosten in vergelijking met de standaarddienst die de gehele reeks prestaties bestrijkt welke worden aangeboden op het gebied van het ophalen, sorteren, vervoeren en bestellen van afzonderlijke poststukken”. Hoewel deze zin uit artikel 12 is verdwenen na de wijziging bij de richtlijn van 2008, wordt in overweging 39 van deze richtlijn bovendien nog steeds overwogen dat „[b]ij de tariefstelling [...] rekening [wordt] gehouden met de vermeden kosten in vergelijking met de standaarddienst die de gehele reeks bij het ophalen, het sorteren, het vervoeren en de distributie van afzonderlijke poststukken geboden prestaties bestrijkt”.
38. Bpost en de Franse regering voeren in wezen aan dat de verwijzing naar de „vermeden kosten” in zowel de versie van het vijfde streepje van artikel 12 van 2002 als de overwegingen van de richtlijn van 2008 erop wijst dat dit streepje aldus moet worden begrepen dat het uitsluitend ziet op operationele kortingen die worden toegekend als beloning voor de voorbereiding van de post vóór afgifte en de daarmee gepaard gaande kostenbesparingen voor de aanbieder van de universele dienst. De Belgische, de Italiaanse en de Zweedse regering alsmede de Commissie stellen daarentegen dat kwantumkortingen op dezelfde manier impliceren dat de aanbieder van de universele dienst „speciale tarieven” toepast: zowel operationele kortingen als kwantumkortingen wijken af van de „normale tarieven” die gelden voor de traditionele brievenpostdienst. Volgens de Belgische regering is de verwijzing naar „vermeden kosten” in artikel 12 zelf en/of in de overwegingen van de richtlijn van 2008 louter bedoeld om het beginsel van kostenoriëntatie in de context van operationele kortingen tot uitdrukking te doen komen. Deze verwijzing kan niet aldus worden opgevat dat daardoor het begrip „speciale tarieven” wordt beperkt.
39. De postdienstenrichtlijn bevat geen definitie van het begrip „speciale tarieven”. De drie voorbeelden die in het vijfde streepje van artikel 12 worden gegeven, zijn niet bijster verhelderend. Met de verwijzing naar „diensten voor het bedrijfsleven, aanbieders van grote partijen post of tussenpersonen die post van verschillende klanten samenvoegen” wordt inderdaad gesuggereerd dat speciale tarieven gebruikers betreffen die grotere postvolumes verzenden dan gebruikelijk is. Zoals ik al hiervoor heb uiteengezet, vormt de hoeveelheid aan de aanbieder van de universele dienst afgegeven post echter een factor die – zij het op een erg andere manier – een rol speelt bij de berekening van zowel operationele kortingen als kwantumkortingen.(23)
40. Uitsluitsel is evenmin te vinden in de regel in de versie van het vijfde streepje van 2002 dat speciale tarieven „rekening [houden] met de vermeden kosten in vergelijking met de standaarddienst die de gehele reeks prestaties bestrijkt welke worden aangeboden op het gebied van het ophalen, sorteren, vervoeren en bestellen van afzonderlijke poststukken”. Deze zin kan aldus worden gelezen dat daarin de definitie van het begrip van „speciale tarieven” zelf vervat ligt – en in dat geval zien speciale tarieven enkel op operationele kortingen – dan wel dat daarin enkel de nadruk wordt gelegd op het beginsel van kostenoriëntatie voor operationele kortingen, onverminderd de toepassing van het vijfde streepje op kwantumkortingen. Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar „vermeden kosten” in de overwegingen van de richtlijn van 2008.
41. De voorstukken van de richtlijn van 2002(24) lijken echter erop te wijzen dat „speciale tarieven” enkel zien op de situatie waarin een aanbieder van de universele dienst kosten vermijdt doordat zijn klanten die ten dele zelf zorgen voor de postverwerking, toegang tot het postnetwerk krijgen in andere punten dan die waar poststukken gewoonlijk in het openbare postnetwerk worden ingebracht, zoals sorteercentra. Uit het voorstel van de Commissie van 2000 blijkt dat toevoeging van een vijfde streepje in artikel 12 noodzakelijk werd geacht om in te gaan tegen de praktijk van een aantal aanbieders van de universele dienst die verschillende categorieën klanten verschillend behandelden met betrekking tot operationele kortingen. Met de wijziging werd dus beoogd duidelijk te maken dat wanneer aanbieders van de universele dienst dergelijke kortingen toekennen, zij dit moeten doen zonder discriminatie, met name tussen afzenders en tussenpersonen. Op soortgelijke wijze vereist het vijfde streepje dat voorwaarden aangaande operationele kortingen – zoals de minimum‑ of maximumhoeveelheid voorgesorteerde post waarvoor een korting mogelijk is, of de verpakking ervan – gelden ongeacht de identiteit van de klant.(25)
42. Aan deze conclusie wordt mijns inziens niet afgedaan doordat het nieuwe streepje niet in hoofdstuk 4 („Voorwaarden betreffende het aanbieden van postdiensten en betreffende toegang tot het netwerk”) is ingevoegd, zoals de Commissie had voorgesteld, maar in hoofdstuk 5 („Tariefbeginselen en doorzichtigheid van de rekeningen”). Zoals het Hof heeft verduidelijkt in het arrest Deutsche Post e.a., werd met de nieuwe bepaling niet beoogd de toegang tot het postnetwerk als zodanig te regelen door aanbieders van de universele dienst ertoe te verplichten toegang tot het postnetwerk te verlenen onder andere voorwaarden en in andere punten dan voor de traditionele brievenpostdienst.(26) De bedoeling was veeleer tariefdiscriminatie te vermijden wanneer een aanbieder van de universele dienst besluit deze toegang te verlenen. Volgens mij kan dit ook de reden zijn geweest waarom de Franse en Portugese leden van de Groep postdiensten van de Raad van mening waren dat het nieuwe streepje „wellicht meer op zijn plaats [was]” in artikel 12 dan in artikel 9 van de postdienstenrichtlijn.(27)
43. Ik ben dus van mening dat het vijfde streepje van artikel 12, in de versie van de postdienstenrichtlijn zoals die voortvloeit uit de richtlijn van 2002, uitsluitend operationele kortingen regelde.
44. Deze conclusie, die ook steun vindt in overweging 29 van de richtlijn van 2002, wordt niet ontkracht door het argument van de Belgische en de Italiaanse regering, die op dit punt worden gesteund door de Commissie, dat kwantumkortingen in elk geval onder deze bepaling vallen aangezien de verwerking van grotere zendvolumes voor aanbieders van de universele dienst kostenbesparingen in de vorm van schaalvoordelen oplevert.
45. Het staat vast dat de verwerking en de distributie van grotere zendvolumes, die worden aangemoedigd door kwantumkortingen, het voor aanbieders van de universele dienst mogelijk maken om uit schaalvoordelen profijt te halen doordat de vaste kosten over een groter aantal poststukken worden gespreid. Ik ben evenwel niet ervan overtuigd dat dergelijke nagenoeg automatische schaalvoordelen onder het begrip „vermeden kosten” in de zin van de postdienstenrichtlijn vallen.
46. Zoals ik heb uiteengezet, heeft de verwijzing naar „vermeden kosten” in de versie van het vijfde streepje van 2002 betrekking op de uitvoering, door derden, van een deel van de postverwerking. Schaalvoordelen zijn het resultaat van een toename van het totale zendvolume dat de aanbieder van de universele dienst verwerkt, en niet zozeer van een wijziging in de traditionele brievenpostdienst van deze aanbieder. Bovendien is het niet gemakkelijk om nauwkeurig te voorspellen hoe de vraag naar postdiensten kan evolueren als gevolg van kwantumkortingen. Daadwerkelijke schaalvoordelen kunnen alleen worden gemeten op basis van het totale zendvolume dat de aanbieder van de universele dienst verwerkt. Het lijkt mij dus moeilijk zo niet onmogelijk om vooraf (bij de vaststelling van de „speciale tarieven”) te berekenen welke schaalvoordelen (en dus vermeden kosten) specifiek relateerbaar zijn aan een toename van de vraag naar postdiensten als gevolg van kwantumkortingen. Daarentegen is het gemakkelijk het bedrag te bepalen van de kosten die de aanbieder van de universele dienst vermijdt wanneer een derde de postverwerking ten dele voor zijn rekening neemt.
47. Is de werkingssfeer van het vijfde streepje van artikel 12 gewijzigd doordat de verwijzing naar „vermeden kosten” uit deze bepaling is verwijderd door de richtlijn van 2008?
48. Hier wens ik op te merken dat in het oorspronkelijke voorstel van de Commissie voor wat uiteindelijk de richtlijn van 2008 is geworden, geen sprake was van een dergelijke wijziging. In die context heeft de Commissie opgemerkt dat „[w]at [het sorteren en bestellen van de poststukken] betreft, [...] de lidstaten zich [moeten] blijven voegen naar artikel 12, vijfde streepje, en mogen zij in het licht van de nationale omstandigheden andere maatregelen nemen teneinde op transparante en niet-discriminerende grondslag toegang tot het openbare postnet te bieden”.(28) Mijns inziens bevestigt dit (zij het impliciet) dat het niet in de bedoeling van de Commissie lag om het begrip „speciale tarieven” van het vijfde streepje aldus te herdefiniëren dat kwantumkortingen daaronder zouden vallen.
49. Volgens mij is er geen reden om aan te nemen dat dit begrip aldus is geherdefinieerd doordat de verwijzing naar „vermeden kosten” in artikel 12 uiteindelijk is verwijderd.
50. Ten eerste bevat overweging 39 van de richtlijn van 2008, zoals bpost en de Franse regering terecht hebben opgemerkt, nog steeds een verwijzing naar de „vermeden kosten” betreffende de diensten van de aanbieder van de universele dienst, in vergelijking met de standaarddienst die de gehele reeks bij het ophalen, het sorteren, het vervoeren en de distributie van afzonderlijke poststukken geboden prestaties bestrijkt.
51. Ten tweede bevatten de voorstukken van de richtlijn van 2008(29) geen aanwijzing dat de verwijzing naar „vermeden kosten” uit het vijfde streepje van artikel 12 is verwijderd teneinde te verzekeren dat deze bepaling in de toekomst zowel op operationele kortingen als op kwantumkortingen zou zien.
52. Naar mijn mening lijkt de ontstaansgeschiedenis van deze richtlijn eerder steun te bieden voor de stelling die de Franse regering ter terechtzitting heeft verdedigd, namelijk dat de nieuwe versie van het vijfde streepje uitdrukking geeft aan een compromis betreffende de flexibiliteit waarover aanbieders van de universele dienst moeten beschikken bij de vaststelling van hun tarieven.
53. Deze regering heeft toegelicht dat binnen de verdere liberalisering van de postmarkten een aantal aanbieders van de universele dienst de nadruk had gelegd op de noodzaak van meer tariefflexibiliteit (dat wil zeggen minder beperkingen van overheidswege) teneinde de groeiende concurrentie het hoofd te kunnen bieden.
54. Hoewel deze bekommernis weerklinkt in het voorstel van de Commissie van 2006, werd daarin niet voorgesteld om af te stappen van de regel dat speciale tarieven rekening moeten houden met de kosten die de aanbieder van de universele dienst vermijdt wanneer de klant ten dele zelf zorgt voor de postverwerking. Deze omstandigheden konden bij een aantal aanbieders van de universele dienst de vrees doen ontstaan dat zij hun speciale tarieven niet zouden kunnen aanpassen aan veranderende concurrentieomstandigheden, ook indien nodig door hogere operationele kortingen toe te kennen dan kortingen die het mechanische resultaat zijn van vermeden kosten.(30) Het is gelet op deze context dat het Europees Parlement heeft voorgesteld om een bijkomende overweging in te voegen in de richtlijn van 2008, waarbij wordt benadrukt dat „[v]oor leveranciers van de universele dienst die diensten leveren aan zakelijke klanten, aanbieders van post in grote partijen en tussenpersonen die post voor verschillende klanten samenvoegen, [...] een grotere tariefflexibiliteit [moet] gelden”.(31)
55. De oplossing waarvoor binnen de Raad een meerderheid te vinden was – ondanks oppositie van de Commissie en enkele lidstaten – bestond erin de verwijzing naar „vermeden kosten” in het vijfde streepje van artikel 12 te verwijderen, in lijn met de verhoogde prijsflexibiliteit voor aanbieders van de universele dienst.(32) De uiteindelijke tekst van overweging 39 van de richtlijn van 2008 suggereert, in vergelijking met het voorstel van het Parlement, evenwel dat de verwijdering van deze verwijzing deel uitmaakte van een compromis: enerzijds maakt deze overweging duidelijk dat aanbieders van de universele dienst meer prijsflexibiliteit moet worden gegund, zij het „overeenkomstig het kostenoriëntatiebeginsel”; anderzijds wordt in de tweede zin van dat punt de voorheen in het vijfde streepje van artikel 12 vervatte verwijzing naar vermeden kosten (met slechts kleine wijzigingen) overgenomen.(33)
56. Mijn conclusie luidt derhalve dat de verwijdering van de verwijzing naar „vermeden kosten” in het vijfde streepje van artikel 12 als gevolg van de richtlijn van 2008 geen wijziging heeft aangebracht in de materiële werkingssfeer van deze bepaling, die uitsluitend ziet op operationele kortingen.
57. De hierboven geschetste ontstaansgeschiedenis versterkt mij ook in mijn mening dat de discriminatieproblematiek waarover de verwijzende rechter het heeft, inhoudelijk gezien niet gaat over de vraag of het vierde streepje of (een versie van) het vijfde streepje van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn van toepassing is. Met de toevoeging van een vijfde streepje aan deze bepaling was het duidelijk niet de bedoeling van de Uniewetgever het algemene verbod op tariefdiscriminatie, dat reeds in de oorspronkelijke versie van de postdienstenrichtlijn was opgelegd, te wijzigen. Zoals uit het voorstel van de Commissie van 2000 kan worden afgeleid, lag het veeleer in zijn bedoeling om discriminerende praktijken aan te pakken die een aantal gevestigde aanbieders van de universele dienst bleven toepassen met betrekking tot operationele kortingen.
58. Hieruit volgt dat, voor het geval het Hof het niet eens is met mijn zienswijze en oordeelt dat het vijfde streepje op zowel kwantumkortingen als operationele kortingen ziet, het antwoord dat ik hierna in overweging geef voor de tweede vraag naar analogie kan gelden voor de beantwoording van de derde vraag.
Tweede vraag: de verenigbaarheid van het model „per sender” met het non-discriminatiebeginsel
59. Vooraf wens ik op te merken dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing uitsluitend ziet op de regeling van de door bpost in 2010 toegekende kwantumkortingen.(34) Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het model „per sender” verenigbaar is met het in het vierde streepje van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling. Zoals bpost stelt, is het antwoord op deze vraag wellicht niet alleen in België van rechtstreeks belang maar ook in een aantal andere lidstaten waar aanbieders van de universele dienst kwantumkortingen berekenen op basis van het zendvolume waarvoor elke afzonderlijke afzender van de post gebruikmaakt.
60. Volgens vaste rechtspraak vereist het gelijkheidsbeginsel, dat een van de fundamentele beginselen van het Unierecht vormt, dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld tenzij deze verschillende behandeling objectief is gerechtvaardigd, en dat niet vergelijkbare situaties niet gelijk worden behandeld.(35) Bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van de situaties moet rekening worden gehouden met alle kenmerken ervan, onder meer de beginselen en doelstellingen van het gebied waaronder de betrokken Uniehandeling valt.(36)
61. Allereerst roept de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling van kwantumkortingen volgens mij, anders dan bpost aanvoert, daadwerkelijk een verschil in behandeling in het leven tussen tussenpersonen die post samenvoegen, en individuele afzenders van grote hoeveelheden post. In het voorbeeld dat ik hierboven heb gegeven(37), zou de tussenpersoon volgens het model „per sender” een korting van slechts 10 % krijgen voor de post van elk van de drie afzenders, terwijl een individuele afzender van grote hoeveelheden post die aan de aanbieder van de universele dienst exact dezelfde hoeveelheid post afgeeft – en dus voor deze aanbieder in beginsel dezelfde inkomsten genereert – een korting van 20 % in de wacht zou slepen.
62. De hamvraag hier is of afzenders (van grote hoeveelheden post) en tussenpersonen die post samenvoegen, zich met betrekking tot kwantumkortingen in een vergelijkbare situatie bevinden, zodat een dergelijk verschil in behandeling onwettig is.
63. Bpost en de Franse regering benadrukken dienaangaande dat alleen afzenders daadwerkelijk een vraag naar postdiensten doen ontstaan. Kwantumkortingen zijn bedoeld om deze vraag te doen toenemen. Het is dus gerechtvaardigd om deze kortingen aldus te berekenen dat enkel de beslissing van de afzender om meer post te versturen wordt beloond, in plaats van het vermogen van de tussenpersoon om grote zendvolumes van verschillende afzenders voor zijn rekening te nemen. De Belgische, de Italiaanse en de Zweedse regering alsmede de Commissie voeren daarentegen aan dat afzenders en tussenpersonen zich in een vergelijkbare situatie bevinden aangezien de dienst die bpost voor elk van hen verricht, dezelfde is.
64. Van meet af aan wens ik duidelijk te maken dat ik niet overtuigd ben door het argument van de Belgische, de Italiaanse en de Zweedse regering alsmede van de Commissie dat de redenering van het Hof in het arrest Deutsche Post e.a.(38) in casu zonder meer kan worden toegepast.
65. In de zaak die tot dat arrest heeft geleid, moest het Hof uitmaken of de postdienstenrichtlijn zich ertegen verzette dat Deutsche Post (de aanbieder van de universele dienst in Duitsland) ondernemingen die beroepsmatig en in eigen naam postzendingen van verschillende afzenders samenvoegden, de speciale tarieven weigerde die deze aanbieder van de universele dienst zakelijke klanten toekende voor de afgifte van minimumhoeveelheden voorgesorteerde post bij zijn postcentra. In het arrest Deutsche Post e.a. ging het dus om de „downstream”-toegang tot de postverwerkingsketen onder andere voorwaarden en in andere punten dan voor de traditionele brievenpostdienst. Het Hof heeft in wezen geoordeeld dat artikel 12, vijfde streepje, van de postdienstenrichtlijn weliswaar geen antwoord biedt op de principiële vraag of een aanbieder van de universele dienst deze toegang moet verlenen, maar de weigering van Deutsche Post om de regeling van operationele kortingen die gold voor (zakelijke) afzenders uit te breiden tot tussenpersonen die post samenvoegen, was onverenigbaar met het in die bepaling neergelegde beginsel van gelijke behandeling.(39) Het Hof heeft aldus impliciet doch noodzakelijkerwijs erkend dat individuele afzenders en tussenpersonen die post samenvoegen, zich in een vergelijkbare situatie bevinden wat operationele kortingen betreft.
66. Wanneer deze redenering op de onderhavige zaak wordt toegepast, zou dit volgens mij erop neerkomen dat wordt ontkend dat individuele afzenders en tussenpersonen die post samenvoegen zich wat kwantumkortingen betreft in een verschillende situatie bevinden als gevolg van het feit dat alleen individuele afzenders een zelfstandige vraag naar brievenpost doen ontstaan. Ter illustratie van dat verschil is het nuttig te onderzoeken welke mogelijke gevolgen het model „per sender” op de markt heeft en deze gevolgen dan te vergelijken met de gevolgen dat het model „met samenvoeging” naar verwachting kan hebben.
67. We veronderstellen dat A, een individuele afzender van grote hoeveelheden post (bijvoorbeeld een bank die grote hoeveelheden administratieve post verstuurt), recht heeft op een kwantumkorting van 10 %. A beslist om exact dezelfde hoeveelheid post aan tussenpersoon X toe te vertrouwen voor afgifte aan de aanbieder van de universele dienst. Volgens het model „per sender” heeft deze beslissing geen enkele invloed op de kwantumkorting die wordt toegekend voor het postvolume dat van A afkomstig is. X zal dus een korting van 10 % krijgen voor dat postvolume. Volgens het model „met samenvoeging” daarentegen zal X voor de post die van A afkomstig is, recht hebben op een kwantumkorting die overeenstemt met het totale zendvolume van al zijn klanten dat X afgeeft gedurende de referentieperiode (bijvoorbeeld 20 %).
68. Nu veronderstellen wij dat A voor de verwerking en de afgifte van exact dezelfde hoeveelheid post aan de aanbieder van de universele dienst een contract sluit met tussenpersoon Y, een onderneming die groter is dan X. Volgens het model „per sender” zal Y opnieuw recht hebben op een korting van 10 % voor het zendvolume dat van A afkomstig is. Volgens het model „met samenvoeging” zal de kwantumkorting die Y krijgt voor het zendvolume dat van A afkomstig is, worden berekend op basis van de totale bruto-inkomsten die Y voor de aanbieder van de universele dienst genereert (bijvoorbeeld 30 %).
69. Ten slotte bekijken wij even de situatie van B, een individuele afzender die niet voldoende post verzendt om een kwantumkorting te krijgen. Volgens het model „per sender” krijgt B geen korting, ongeacht of B zijn post zelf aan de aanbieder van de universele dienst afgeeft dan wel deze taak aan een tussenpersoon toevertrouwt. De zaken liggen echter geheel anders wanneer het model „met samenvoeging” geldt: het zendvolume van B zou dan recht geven op een kwantumkorting van 20 % wanneer B beslist om een beroep op tussenpersoon X te doen en een kwantumkorting van 30 % wanneer B beslist tussenpersoon Y in te schakelen.
70. Uit deze voorbeelden trek ik twee lessen.
71. Ten eerste onthoud ik dat alleen het model „per sender” afzenders kan aanmoedigen om meer post te versturen en dus tegemoetkomt aan het commerciële doel van kwantumkortingen. Uiteindelijk zijn het enkel de afzenders die post genereren. Waarschijnlijk creëren tussenpersonen die post samenvoegen, een dergelijke zelfstandige vraag slechts in zoverre zij zelf afzenders van post zijn.(40) Dit wordt duidelijk wanneer we kijken naar de situatie van individuele afzender B: volgens het model „per sender” kan B, onder overigens gelijke omstandigheden, slechts een kwantumkorting krijgen wanneer hij zijn zendvolume verhoogt.(41)
72. Zoals ik de zaken zie, gaat de stimulans om meer post te verzenden met het model „met samenvoeging” nagenoeg teniet: wat bij dit model van belang is, is niet het zendvolume van de afzender, maar veeleer de beslissing om een tussenpersoon in te schakelen en ook de keuze tussen verschillende tussenpersonen. Voor hetzelfde zendvolume wordt B inderdaad aangemoedigd om een contract te sluiten met de tussenpersoon die de voordeligste eenheidsprijs biedt. In mijn voorbeeld zou dat wellicht tussenpersoon Y zijn, die voor een hogere kwantumkorting dan X in aanmerking komt en zijn dienst voor een lagere prijs dan X kan aanbieden.(42)
73. Aangezien de situatie van de afzender en die van de tussenpersoon wat kwantumkortingen betreft verschillen, kan de doelstelling van de aanbieder van de universele dienst om de vraag naar postdiensten te doen toenemen, in gevaar komen door het model „met samenvoeging”. Met name kan het gevaar bestaan dat „zuiver administratieve” tussenpersonen op de markt opduiken en het grootst mogelijke zendvolume – daaronder poststukken van kleine afzenders – verwerken om zo de grootste kwantumkortingen te genieten.(43)
74. Zoals bpost terecht stelt, is het resultaat mogelijk een klassieke „no win”-situatie. Wordt van de aanbieder van de universele dienst verlangd dat hij het model „met samenvoeging” toepast, dan kan hij genoodzaakt zijn om zijn regeling van kwantumkortingen te laten varen teneinde zijn financieel evenwicht te beschermen. Door de afschaffing van de kwantumkortingen zou evenwel de vraag naar postdiensten wellicht terugvallen, hetgeen ten goede kan komen van alternatieve communicatiemiddelen zoals fax, e‑mail, radio en internet.(44) Op zijn beurt kan dit gevolgen hebben voor de financiering van de universele dienst, in het nadeel van de aanbieder van de universele dienst.
75. Derhalve kan ik niet instemmen met de stelling van de Belgische regering dat de redenering van het Hof in de punten 37 en 38 van het arrest Deutsche Post e.a. in casu van toepassing is. In die punten heeft het Hof het argument van Deutsche Post en de Duitse regering afgewezen dat uitbreiding van de regeling van operationele kortingen tot tussenpersonen die post samenvoegen, de financiële stabiliteit van de aanbieder van de universele dienst (Deutsche Post) zou verstoren. Het Hof heeft geoordeeld dat Deutsche Post zijn operationele kortingen kon verlagen voor alle ontvangers „[m]ocht blijken dat, wanneer de tussenpersonen de kortingen krijgen die [...] uitsluitend aan de zakelijke klanten [...] worden toegekend, dit tot gevolg heeft dat deze kortingen buitensporig zijn vergeleken met de vermeden kosten”.(45) Zoals blijkt uit deze bewoordingen, sloot de redenering van het Hof nauw aan bij de aard van de operationele kortingen: aangezien deze kortingen worden toegekend omdat de aanbieder van de universele dienst kosten vermijdt, vergeleken met de kosten van de standaarddienst voor brievenpost, brengt uitbreiding ervan tot tussenpersonen die post samenvoegen op het eerste gezicht de financiële stabiliteit van de aanbieder van de universele postdienst niet in gevaar. Zoals ik zonet heb uitgelegd, kan deze redenering niet worden toegepast op kwantumkortingen omdat verlaging of afschaffing van deze kortingen negatieve gevolgen kan hebben voor de vraag naar brievenpost en dus voor het financiële evenwicht van de aanbieder van de universele dienst.
76. Hieraan voeg ik toe dat wanneer het model „met samenvoeging” wordt opgelegd voor kwantumkortingen, dit moeilijk te verzoenen valt met de prijsflexibiliteit die de Uniewetgever de aanbieders van de universele dienst bewust heeft gegund om de verhoogde concurrentiedruk het hoofd te bieden, binnen de perken van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn en, meer in het algemeen, van de Verdragen (bijvoorbeeld het in artikel 102 VWEU neergelegde verbod van misbruik van een machtspositie).(46)
77. Ten tweede onthoud ik dat de impact van het model „per sender” op de concurrentiepositie van de verschillende deelnemers op de postmarkt neutraal is.
78. Bij de beoordeling of een regeling van kwantumkortingen als die in het hoofgeding discriminerend is, moet het Hof mijns inziens zich laten leiden door de doelstelling om de postmarkten voor concurrentie open te stellen. Zoals wordt bevestigd in overweging 26 van de postdienstenrichtlijn, bestaat er een nauw verband tussen het beginsel dat de tarieven voor de universele diensten niet-discriminerend moeten zijn, en het beginsel dat concurrentieverstoringen moeten worden voorkomen. Dus is het bij een almaar toenemende concurrentie noodzakelijk om enerzijds „voldoende vrijheid aan de leveranciers van de universele dienst [te bieden] om zich aan de concurrentie aan te passen” en anderzijds „afdoende toezicht op het gedrag van de vermoedelijk dominante exploitant [uit te oefenen] om daadwerkelijke mededinging te waarborgen”.(47)
79. Tegen deze achtergrond ben ik van mening dat het model „per sender” de concurrentie niet kan verstoren. Volgens dat model hangt de grootte van de kwantumkorting uitsluitend af van de inkomsten die elke individuele afzender gedurende een referentieperiode voor de aanbieder van de universele dienst genereert. Bijgevolg vormt het model „per sender” voor afzenders van grote hoeveelheden post een aanmoediging noch een ontmoediging om hun post aan een tussenpersoon toe te vertrouwen.
80. Anders dan de Belgische regering ter terechtzitting heeft verklaard, is er voor mij geen reden om aan te nemen dat het model „per sender” in het algemeen een bedreiging vormt voor het economische voortbestaan van de tussenpersonen die post samenvoegen. Hoewel dat model voorkomt dat zuiver administratieve tussenpersonen op de markt opduiken, heeft het geen negatieve invloed op het mogelijke belang dat een afzender van grote hoeveelheden post erbij heeft om een beroep te doen op een „operationele” tussenpersoon. Dit is typisch het geval wanneer bij eenzelfde „frankeertarief” de afzender slechts tegen een hogere gemiddelde kostprijs zelf post kan voorbereiden, voorsorteren en/of verzenden. Bij de beslissing of deze taken worden uitbesteed, spelen meerdere factoren een rol, zoals de (on)beschikbaarheid van infrastructuur en personeel binnen de onderneming, de kostprijs van deze middelen, de periodieke schommelingen in het zendvolume of gewoon het gemak dat een beroep op een tussenpersoon geeft. Dat een tussenpersoon volgens het model „per sender” niet in aanmerking kan komen voor hogere kwantumkortingen (die hij wel of niet aan de klant doorrekent) dan de kortingen die voor elke afzender individueel mogelijk zijn, belet niet dat uitbesteding eventueel economisch interessant is.
81. Dat de impact van het model „per sender” op het concurrentievermogen van de tussenpersonen neutraal is, staat in schril contrast met de mededingingsverstorende gevolgen van de praktijk waarover het ging in het arrest Deutsche Post e.a.(48) In die zaak vormde de omstandigheid dat tussenpersonen niet in aanmerking konden komen voor de operationele kortingen die Deutsche Post individuele afzenders toekende voor de afgifte van minimumhoeveelheden voorgesorteerde post bij zijn sorteerkantoren, een duidelijk beletsel voor de ontwikkeling van de concurrentie op de markt voor postsamenvoeging. Met zijn uitspraak in die zaak heeft het Hof zich geschaard achter de door de postdienstenrichtlijn nagestreefde doelstelling van openstelling van de postmarkten.(49)
82. Het model „per sender” is ook neutraal ten aanzien van het concurrentievermogen van verschillende tussenpersonen die post samenvoegen, voor zover dat model consequent op alle tussenpersonen wordt toegepast.(50) Wanneer kwantumkortingen uitsluitend op de van individuele afzenders afkomstige post zijn gebaseerd, zal de keuze van tussenpersoon door de afzender (onder overigens gelijke omstandigheden) afhangen van de kwaliteit van de dienstverlening. Die kwaliteit zal op haar beurt vermoedelijk afhangen van factoren zoals de betrouwbaarheid van de tussenpersoon, het gemak van de methode om post af te handelen, de snelheid waarmee de post wordt verwerkt en afgegeven aan de aanbieder van de universele dienst, en het vermogen of de bereidheid van de tussenpersoon om tegen redelijke prijzen voor de afzender een oplossing te zoeken voor plotse toenames of afnames van het te verwerken zendvolume.
83. Het model „met samenvoeging” kan daarentegen leiden tot concurrentieverstoringen.
84. Ten eerste vormt dat model voor de meeste afzenders een aanmoediging om hun post toe te vertrouwen aan een tussenpersoon die post samenvoegt.(51) Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het feit dat er geen garantie is dat een tussenpersoon zijn korting (integraal) doorrekent aan zijn klanten. Voor een afzender kan het zelfs economisch interessant zijn om een beroep te doen op een zuiver administratieve tussenpersoon op voorwaarde dat het aanbod van die tussenpersoon het voor de afzender mogelijk maakt om post te versturen tegen een (zelfs lichtjes) lagere gemiddelde prijs dan de aanbieder van de universele dienst anders zou aanrekenen. In de veronderstelling dat tussenpersoon Y (die dankzij het model „met samenvoeging” in aanmerking komt voor een totale korting van 30 %) bijvoorbeeld een korting van slechts 12 % toekent aan A, een afzender van grote hoeveelheden post, zal A nog steeds voordeel erbij hebben om met Y in zee te gaan aangezien A een kwantumkorting van slechts 10 % zou krijgen wanneer A zijn post rechtstreeks aan de aanbieder van de universele dienst zou afgeven.
85. Ten tweede werkt het model „met samenvoeging” in het voordeel van tussenpersonen die de grootste zendvolumes samenvoegen en dus de hoogste kortingen krijgen.(52) Een vergelijking van de concurrentiepositie van tussenpersonen X en Y maakt dat bijzonder duidelijk.(53) In het hierboven gegeven voorbeeld kreeg X volgens het model „met samenvoeging” kwantumkortingen van 20 %, terwijl Y in aanmerking kwam voor kwantumkortingen van 30 %. Onder overigens gelijke omstandigheden betekent dit dat voor dezelfde dienst Y vergeleken met X een aanzienlijk concurrentievoordeel heeft om afzenders aan te trekken. Ook de operationele flexibiliteit van Y is groter dan die van X. Y kan (bijvoorbeeld) een minder uitgewerkte dienst aanbieden, maar een grotere korting geven, of dezelfde dienst aanbieden met een lichtjes hogere korting en meer winst inhouden.
86. Voorts kan een aanbieder van de universele dienst, wanneer hij het model „per sender” niet kan gebruiken, uiteindelijk geen andere keuze hebben dan zijn regeling van kwantumkortingen integraal af te schaffen teneinde het financieel voortbestaan van zijn onderneming veilig te stellen.(54) Dat zou wellicht negatieve gevolgen hebben voor de gebruikers van postdiensten in het algemeen.
87. Het spreekt voor zich dat dergelijke concurrentieverstoringen en hun neveneffecten niet te verzoenen zijn met de doelstellingen van de postdienstenrichtlijn.
88. De mededinging met gevestigde exploitanten aanmoedigen was volgens de Uniewetgever van cruciaal belang om de interne markt voor postdiensten tot stand te brengen.(55) In het arrest Deutsche Post e.a.(56) wordt duidelijk welke rol het non-discriminatiebeginsel van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn speelt bij de verwezenlijking van deze doelstelling. Ik ben het evenwel eens met de zienswijze van de Franse regering dat de richtlijn van een aanbieder van de universele dienst niet verlangt dat hij zijn tarieven zo stelt dat grote tussenpersonen worden bevoordeeld ten opzichte van kleine tussenpersonen en/of de aanbieder van de universele dienst zelf.(57) Integendeel, positieve discriminatie in het voordeel van grote tussenpersonen kan in aanvaring komen met het vierde streepje van artikel 12, dat van de lidstaten eist dat zij erop toezien dat de tarieven voor de postdiensten niet bepaalde (categorieën van) klanten bevoordelen.
89. Wanneer wordt vermeden dat kwantumkortingen aldus worden berekend dat de grootste tussenpersonen een concurrentievoordeel krijgen, kan dit mijns inziens tevens bijdragen tot de opkomst en succesvolle ontwikkeling van tussenpersonen die – ongeacht de omvang van hun onderneming – de eindgebruikers de beste dienstverlening aanbieden. Aldus blijkt het model „per sender” te beantwoorden aan de doelstellingen van de postdienstenrichtlijn om de kwaliteit van de postdienst in de Unie te verbeteren en de voltooiing van de werkzame interne markt voor postdiensten te bewerkstelligen.(58)
90. Mijn conclusie luidt dus dat, aangezien er tussen afzenders en tussenpersonen die post samenvoegen een objectief situatieverschil bestaat wat kwantumkortingen betreft, het in het vierde streepje van artikel 12 van de postdienstenrichtlijn vervatte non-discriminatiebeginsel aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een aanbieder van de universele dienst de kwantumkortingen voor een tussenpersoon berekent op basis van het zendvolume van elk van de klanten van de tussenpersoon afzonderlijk gedurende een referentieperiode, in plaats van op basis van het totale zendvolume dat deze tussenpersoon gedurende die periode aan de aanbieder van de universele dienst afgeeft.
91. Om de hierboven reeds uiteengezette redenen(59) behoeft de derde vraag niet afzonderlijk te worden beantwoord.
Conclusie
92. Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Hof van Beroep te Brussel (België) te beantwoorden als volgt:
„1) Het vijfde streepje van artikel 12 van richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst, zoals gewijzigd, is niet van toepassing op kwantumkortingen die een aanbieder van de universele dienst toekent afhankelijk van het postvolume dat een afzender afgeeft gedurende een referentieperiode, en die bedoeld zijn als aanmoediging voor de afzenders om hun vraag naar postdiensten te doen toenemen.
2) Het in het vierde streepje van artikel 12 van richtlijn 97/67 neergelegde non-discriminatiebeginsel verzet zich niet ertegen dat een aanbieder van de universele dienst kwantumkortingen voor een tussenpersoon die post samenvoegt, berekent op basis van het zendvolume van elk van de klanten van de tussenpersoon afzonderlijk gedurende een referentieperiode, in plaats van op basis van het totale zendvolume dat deze tussenpersoon gedurende die periode aan de aanbieder van de universele dienst afgeeft.”